5. LA
APELACIÓN
Inconformes con la decisión del
Juzgado, tanto el defensor del condenado como el agente del Ministerio Público
interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión. Sus argumentos se
exponen seguidamente.
5.1.- Son cuatro los
aspectos atacados por el defensor del acusado:
1. Calificación
jurídica.
2. Materialidad
de la conducta
3. Responsabilidad
del procesado
4. Modalidad
de la autoría imputada.
5.1.1.- Calificación
Jurídica. Aduce que se condenó a su defendido por una conducta que no estaba
tipificada como delito para la fecha de los hechos, es decir, 6 y 7 de noviembre
de 1985; por lo tanto, se vulneran los principios de legalidad, tipicidad,
seguridad jurídica, “mullan crine nula poema sine legue”, los cuales están
establecidos en la normatividad. Para el
efecto se invocaron: jurisprudencia nacional e internacional, tratados
internacionales, doctrina etc., en el sentido que la desaparición forzada nunca
será igual a un secuestro; además que éste no estaba elevado a la categoría de
delito para el año 1985, por lo que, en un Estado de Derecho, como Colombia,
jamás podrá ser condenado un ciudadano por ese delito en razón a hechos
cometidos en la época señalada.
Teniendo en cuenta
que los acontecimientos investigados se contraen al 6 y 7 de noviembre de ese
año, se debe recurrir a la norma penal sustantiva vigente en esa fecha, es
decir, el Decreto – Ley 100 de 1980.
Agrega que el fallo
hizo exigibles para el año 1985 algunos ingredientes de una conducta que se
volvería delito sólo hasta el año 2000, esto es, 15 años después y que no tiene
ninguna relación de similitud con conducta alguna tipificada para ese año.
En aplicación de
todas las garantías referentes al debido proceso, tutela judicial efectiva,
desarrollo de derechos humanos, etc., es que en los Estados de Derecho como
Colombia las conductas que se elevan a delito son investigables, juzgables y
punibles únicamente hacia el futuro, nunca hacia el pasado.
Aduce el censor que
en la sentencia no se señala cuál es la norma o tratado internacional aplicable
antes de noviembre de 1985, que elevaba a delito la desaparición forzada, lo
cual obedece a que no la había, pues, las mismas surgieron después. Aun cuando
se haya recurrido al idus cogen, tal interpretación no resulta ajustada para
1985, pues los instrumentos internacionales mencionados en el fallo, con los
cuales se sustenta la conducta permanente de la desaparición forzada, son
posteriores a la ocurrencia de los acontecimientos y además no corresponden a la
misma modalidad delictiva. Ejemplo de ello es la Resolución 47/133 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, que es del 18 de diciembre de 1992 y
la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada, Resolución 1256 OEA
del 9 de junio de 1994, la cual fue ratificada por Colombia por la Ley 707 de
2001.
Enfatiza que el
secuestro y la desaparición forzada son 2 conductas muy diferentes en su
descripción típica, por tanto no se puede proclamar que la misma sea un delito
desde un año y mute en otro delito a partir de otro año (resolución de
acusación), y menos concluir que la misma conducta fáctica sea el delito que se
consagra como tal mucho tiempo después (a quo). Analiza que no fue un simple cambio
de nomon juris, toda vez que la desaparición forzada es una conducta punible
totalmente novedosa en el medio jurídico nacional a partir del año 2000.
Pregona el censor
que la preexistencia de la ley es la base del principio de legalidad, el cual
justifica la existencia del Estado de Derecho, y por tanto no es posible que se
condene a una persona con fundamento en una ley posterior al acto cometido.
Respecto de la
descripción típica, indica que la misma consta de dos verbos rectores
acumulativos, y por eso, para que sea punible una conducta requiere que el
sujeto activo de la misma ejecute todos los verbos rectores contenidos en el
tipo. En este caso la fiscalía ni el juzgado demostraron que el 7 de julio de
2000, cuando entró en vigencia la Ley 589 de 2000, que consagró por primera vez
el punible de desaparición forzada, el procesado se mantenía en la supuesta
conducta de “ocultar y negar el reconocimiento de la privación de la libertad o
de dar información sobre el paradero”.
Señala que así se
desvirtúan los fundamentos que llevaron a la a quo a considerar viable condenar
a su prohijado por una conducta que no estaba elevada a la categoría de delito
para la fecha de los hechos, razón por la cual se debe revocar el fallo y en su
lugar absolver al procesado.
5.1.2- Materialidad
de la conducta. Señala que no se logró acreditar a lo largo del proceso, en grado de certeza,
la materialidad del hecho, y mucho menos la responsabilidad de su defendido.
Aduce que hay dudas
sobre la existencia de un sometimiento a los 11 ciudadanos a la privación de su
libertad, toda vez que es probable que al menos 10 de ellos hayan fallecido a
consecuencia del ataque del M19 y sus cuerpos consumidos por el fuego en el
incendio que afectó parte de la estructura del edificio y en el que murieron
varias personas.
5.1.2.1.- En torno a
los reconocimientos, explica que los mismos generan incertidumbre porque son
sólo dos familiares de desaparecidos quienes reconocen a los suyos y a los
demás, y porque dichos reconocimientos se hicieron sobre imágenes borrosas.
5.1.2.2.- Señala que
respecto del segundo momento que aduce la norma, es inexistente la prueba del
supuesto ocultamiento y posterior negativa a reconocer la privación de la
libertad.
5.1.2.3.- De los
desaparecidos afirma que sólo está acreditado que unos ciudadanos entraron al Palacio
de Justicia en la mañana del 6 de noviembre de 1985, y en su sentir el resto de
conclusiones de la sentencia generan dudas e incertidumbre porque no está ello
debidamente acreditado:
a.- Se produjo un
incendio el 6 de noviembre de 1985 iniciado por el M19, muriendo varios rehenes
en el 4º piso, quedando los cuerpos incinerados. Por tanto, la identificación
es incierta, toda vez que no se tenía la técnica del ADN, haciéndose el
reconocimiento e identificación de los cuerpos sólo por prendas y joyas.
b.- El manejo de la
escena del delito se llevó a cabo acorde a la época, pues no había manuales de
ciencia forense que estableciera los procedimientos a seguir, pues estaban
hasta ahora en desarrollo. Por tanto, el manejo no fue idóneo, sin que se pueda
decir que ello obedeció a planes de ocultamiento, como se afirma, ni mucho
menos hubo encubrimiento o pactos de silencio.
c.- Su defendido no
tuvo participación alguna en los procedimientos relativos al manejo de la
escena del crimen, incluyendo el levantamiento de cadáveres, pues a más de ello
no estaba en lugar, dado que no existe prueba de lo contrario.
d.-
Reconocimiento e identificación. Las necropsias, reconocimiento de cadáveres e
inhumación, si bien no fueron idóneos, los cuerpos se entregaron con fundamento
en reconocimientos informales, en los cuales no participó su prohijado.
Lo anterior se
refuerza con la duda que existe en cuanto a si el cuerpo que se entregó a la
familia del magistrado Pedro Elías Serrano era en realidad el de Norma Constanza
Es guerra (desaparecida); pues, como obra en el proceso, se consignó en la
respectiva acta que se trataba de un cadáver femenino totalmente incinerado,
junto al cual se hallaron joyas y pertenencias de la misma; no obstante lo
anterior, fue entregado a la familia del magistrado Serrano. Añade que no se
hizo el reconocimiento mediante ADN, como se solicitó insistentemente ante la
instancia.
Concluye que su
prohijado no tuvo ninguna participación en los procedimientos de
reconocimiento, identificación y entrega de cadáveres.
e.-
Inhumaciones. Señala que hubo cuerpos que no fueron reclamados a pesar de haber
sido identificados, por lo que en total 36 cadáveres, entre identificados y no
identificados se inhumaron en fosas comunes por orden de los Jueces 76 y 78 de
instrucción penal del 9 al 30 de noviembre de 1985, lugar en donde, además, se
inhumaron cadáveres procedentes de la tragedia de Armero, sucedida sólo unos
días después, así como de otros sucesos presentados en Bogotá, ratificando que
su defendido nada tuvo que ver con las inhumaciones.
f.-
Reconocimientos bioantropológicos y pruebas de ADN. Se realizaron en 1998,
entre enero y septiembre. El Departamento de Antropología de la Universidad
Nacional recibió 91 esqueletos de individuos adultos de los cuales se
muestrearon sólo 27, quedando por tanto 64 sin identificar, teniendo en cuenta
que entre los cuerpos recibidos, varios pertenecían a niños.
Por lo anterior no
se puede descartar la posibilidad de que los presuntos desaparecidos estén
entre los muertos por incineración, no obstante que faltan 64 cuerpos por
analizar. Así mismo, el Dr. Egon Lichtenberger, Director de Medicina Legal,
señaló que el primer envío fue de 26 cuerpos, el segundo de 8, el tercero de 1
y el cuarto de 1, para un total 36 cuerpos del Palacio de Justicia, de los
cuales sólo se muestrearon 27, quedando un saldo de 9 pendientes por reconocer.
g.- Respecto
del reconocimiento de los familiares de la salida del Palacio de los
desparecidos señaló:
·
Carlos Augusto Rodríguez Vera: 4 pruebas
indican que salió con vida: estas son las declaraciones de Edgar Villamizar
Espinel, César Augusto Sánchez Cuestas, Enrique Rodríguez (se fundamentó en la
declaración de Ricardo Gámez Mazuera, quien como quedó demostrado, no fue
testigo porque no estuvo en el Palacio de Justicia, dado que fue retirado de la
Policía Nacional por deserción) y José Yesid Cardona, soldado que resultara
herido en la acción armada. Adicionalmente la transcripción de un casete.
Seguidamente, hace
una comparación de cada una de estas pruebas, señalando que el casete refiere
que Carlos Augusto Rodríguez fue ahogado en los bebederos de las caballerizas,
mientras que la declaración de Edgar Villamizar dice que el sargento Achury le
amarró las manos atrás con cabuya, lo acostó boca arriba, le envolvió una
toalla verde en la cabeza, le echó agua en las fosas nasales hasta que murió,
procedimiento que duró aproximadamente una hora, mientras que Enrique Rodríguez,
con fundamento en la declaración de Ricardo Gámez, señaló que su hijo fue llevado a la Escuela de
Caballería, donde lo mantuvieron colgado por orden del procesado, le quitaron
las uñas y lo quemaron con cigarrillo en distintas partes del cuerpo.
Al respecto, César
Sánchez manifestó haber visto a Carlos Rodríguez salir con vida; sin embargo,
en la declaración del 16 de enero de 1986 indicó que se encontró con la esposa
de Rodríguez Vera, quien le dijo que los de la cafetería estaban desaparecidos,
comprometiéndose a ayudar a encontrarlo. Seguidamente, en declaración del 3 de febrero
de 1986 dijo que sólo sabía que seguían desaparecidos y en la del 19 de
septiembre de 2007 reconoció a Rodríguez ingresando a la Casa del Florero, pues
lo vio salir del Palacio de Justicia con otras personas rodeado por militares
por la puerta principal del Palacio a la Casa del Florero, indicando que salió
el 7 de noviembre y no supo más. Sin embargo Yesid Cardona (soldado) manifestó
en declaraciones del 29 de noviembre de 2006 y 20 de septiembre de 2007, que él
sacó a Carlos Rodríguez el 6 de noviembre[1],
contradiciendo así la versión de César Sánchez. Añade que, además de lo
anterior, los reconocimientos son del 7 de noviembre y por lo tanto no es
posible.
De igual forma, esta
misma persona –Yesid Cardona-, a pesar de manifestar que no había declarado con
anterioridad, se demostró que sí lo hizo, y en una de esas oportunidades
manifestó que rescató a 10 rehenes, entre ellos al administrador de la
cafetería y los llevó a la Casa del Florero, no dijo en ningún momento que los
hubieran llevado a la Escuela de Caballería; no obstante lo anterior, en
declaración rendida 10 de abril de 1986 afirmó que entró al Palacio de Justicia
pero no rescató a nadie, menos aun a empleados de la cafetería, al igual que lo
declarara en diligencia del 5 de diciembre de 1985[2].
De este testigo se resalta que entró al Palacio de Justicia el 6 de noviembre y
en la noche fue herido, y por ende trasladado al Hospital Militar, donde quedó
internado[3].
Respecto de la
declaración de Enrique Rodríguez, padre de Carlos Augusto, manifestó que no
pudo hablar con su hijo, dado que en la cafetería no había teléfono, pero que
se enteró que fue llevado al 2º piso de la Casa del Florero, donde el coronel
lo esposó y le rompió la cara; aunque no informa quién le dio aquellos datos,
señala que el coronel ordenó que lo llevaran a Usaquén para torturarlo, lugar
en donde duró 3 días, porque el coronel lo mató, siendo inhumado hacia el norte
de los cuarteles (polígono). Sin embargo, Edgar Villamizar dijo que lo mató el
sargento Achury el mismo día. Adicionalmente, el testigo manifestó que lo vio
por televisión salir del Palacio, al igual que otras personas que no se
acuerda, lo cual ocurrió el segundo día (7 de noviembre) por el frente y no por
la Cra. 8°, mientras que el testigo Villamizar informó que el 7 de noviembre
Carlos Rodríguez llegó a la ESCUELA DE CABALLERÍA con Irma Franco antes de las
4:30 p.m. Así mismo, el padre de Rodríguez Vera manifestó, con posterioridad,
que fue el Dr. Serrano quien le dio la información porque éste lo saludó en la
Casa del Florero y le dijo que Plazas Vega lo había matado, pero lo obligaron a
firmar una nueva declaración, en la cual le quitaron el aparte en el que
manifestaba que lo había visto; no obstante lo anterior, Serrano en declaración
negó dicha versión, diciendo que no lo amenazaron porque él no vio a Rodríguez
Vera[4].
Así mismo, el
defensor hace un recuento de cada uno de los reconocimientos efectuados por los
familiares, de lo cual concluye que no hay certeza, pues ninguno está seguro
que en realidad sea Carlos Rodríguez quien se ve en los videos; además, que no
concuerda la ropa con la que la esposa señaló que se encontraba aquel día
-pantalón gris y saco gris- y la persona que identifican como quien
posiblemente es Carlos, está vestido con saco azul y pantalón gris, escoltado
por el Ejército. De igual forma no concuerda la situación que rodeó su salida
del Palacio.
Además de lo
anterior, señala que no se puede pasar desapercibido que el padre de Héctor
Beltrán reconoció a su hijo como el hombre de saco azul y pantalón gris que
salió escoltado por el Ejército Nacional, al igual que lo hicieron los
familiares de Carlos Rodríguez, reconociendo el parecido. Así mismo, no se
puede olvidar que el padre de Rodríguez Vera, en declaración que obra en el
c.o.6, fl. 3, manifestó que a su hijo no lo encontraron entre los muertos ni
salió entre los vivos que fueron llevados a la Casa del Florero.
Asevera que la
calidad de las imágenes no permitieron obtener certeza de si salió o no del Palacio
de Justicia, toda vez que ningún familiar tiene certeza que fuera él (fl. 3 y ss.
c.o.6)
·
Cristina del Pilar Guarín: fue reconocida
por Cesar Vera en declaración del 11/09/06 en el DVD No. 2 de Caracol; René
Guarín en diligencia del 26/07/06 la reconoció como la mujer que caminaba entre
un soldado y un miembro de la Cruz Roja, de vestido azul oscuro y blusa rosada;
dice que se parece a su hermana pero no está seguro (DVD TVE); no obstante, en
diligencia del 27/07/06 dijo que su hermana era la mujer alzada en hombros por
un militar, descalza y de falda escocesa y blusa roja, pero tampoco está
seguro. Los padres de Cristina la reconocieron como la mujer que salió alzada
en hombros por un soldado de la guardia presidencial, y ya la habían reconocido
antes el 22 o 23 de diciembre de 1987 en TV HOY, aun cuando reconocen que el video
no se ve bien.
Sin
embargo, la señora María Nelfy Díaz afirmó a lo largo de la investigación que a
ella la sacó un soldado alzada en hombros hasta la Casa del Florero, como lo
explicó en la sesión de audiencia pública.
·
Lucy Amparo Oviedo: su hermana Damaris
Oviedo no la reconoció en ninguno de los videos (fl.17 c.o. 6), sin embargo en
el DVD No. 2 Caracol reconoció su retrato.
·
Bernardo Beltrán: su padre lo reconoce en el
retrato pero no en ninguno de los videos, dice que no observa a ninguno que
pudiera ser su hijo.
Como conclusión,
señala que en las diligencias de reconocimiento llevadas a cabo en los años
80´s, los familiares no estaban seguros de sus identificaciones en los videos.
Así mismo, que en uno de los videos la persona que fue reconocida como Lucy
Oviedo, en realidad no es tal sino que se trata de Nubia Stella Hurtado, y
respecto de Luz Mary Portela León sólo se sabe que entró al Palacio, pero no
existe reconocimiento en video de su salida; además, nadie afirma haberla visto
saliendo o por fuera del Palacio de Justicia. En torno a Norma Constanza
Esguerra, indica que su cadáver fue inhumado como Pedro Elías Serrano Abadía.
Recuerda que Ana Rosa Castiblanco, quien en un principio fue reconocida por los
familiares saliendo del Palacio en videos, con prueba de ADN se identificaron
sus restos, los cuales fueron entregados.
No puede pasar
desapercibido que fueron los familiares de Carlos Augusto Rodríguez Vera y
Cristina del Pilar Guarín quienes reconocieron a todos los desaparecidos, aun
cuando no los conocían para el momento de los hechos.
·
Irma Franco Pineda: se emitió una sentencia
el 11/09/97 del Consejo de Estado - declaración judicial como desaparecida -.
Al respecto manifiesta que ningún testigo señaló a su defendido como
responsable, sólo se sabe que fue llevada a la Escuela de Artillería y no de
Caballería, salió el 7 de noviembre del Palacio de Justicia a la Casa del
Florero, de donde la sacaron en la noche unos civiles, momento cuando el
procesado ya no estaba ahí, máxime que fue custodiada por la Policía -quienes
no recibían órdenes de Plazas Vega -, y sólo se tiene conocimiento que al
parecer fue llevada al Batallón Charry Solano, en el sur de la ciudad donde,
según se dice, la mataron, desconociendo la a quo que la Escuela de Caballería
queda en el Norte.
Así mismo señaló que
los rehenes una vez rescatados pasaban a manos de inteligencia militar, con la
cual nada tenía que ver el procesado.
En este capítulo el
defensor hace referencia a otros casos como el de Clara Helena Enciso
(guerrillera), a quien dieron por desaparecida, la cual apareció 3 años después
radicada en México, y de Ana Rosa Castiblanco, cuyos restos fueron
identificados mediante pruebas de ADN y entregada a su familia (cuerpo
calcinado hallado en el 4º piso), lo cual confirma que los empleados de la
cafetería, contrario a lo dicho por el a quo, sí fueron subidos al 4º piso y al
no haber plena identificación de los cuerpos enterrados en la fosa común, es
posible que los “desaparecidos” se encuentren dentro de los cadáveres a los que
aún no se les ha hecho el respectivo estudio de ADN.
5.1.2.4.-
Ocultamiento: para la defensa, la prueba sobre esto es inexistente. Indica que
se trata de una “guerra jurídica”, la cual se corrobora con las llamadas
anónimas a las familias, pues es evidente que se trató de una campaña
sistemática de desinformación y manipulación. En su sentir, posiblemente por
parte de militantes y simpatizantes del M19. Enfatiza que el procesado nunca ha
señalado algo sobre los trabajadores de la cafetería en relación con su
supuesta colaboración al grupo asaltante del Palacio, porque de lo único que se
habla en ese punto es lo sostenido por el CO (r) Sánchez Rubiano, a quien
nombran diferentes familiares de esas personas.
Reflexiona en torno
a que, si el CO (r) Plazas Vega era el militar más conocido por este
acontecimiento, no le resulta lógico que haya sido quien participara en los
interrogatorios y las torturas.
En torno al casete,
inexistente en la actualidad, aduce que no puede ser una prueba de cargo,
puesto que es un anónimo que puede corresponder a la “guerra jurídica”; lo
mismo que las llamadas anónimas recibidas por los familiares, de las que dice
no son coherentes con lo que se plantea, porque si ese fuera el plan trazado
por las fuerzas militares, el personal que haría tal clase de cosas sería
debidamente seleccionado, por su alto grado de confianza y frialdad. Por
lógica, no serían parte de ello militares que no tuvieran tales calidades. Según
las informaciones que dicen las llamadas que se entregaban a los familiares,
hay una pluralidad sospechosa de conocedores de tales situaciones, lo que riñe
con la lógica en casos como el planteado.
Añade que el fallo
se fundamenta en la negativa del personal uniformado a informar qué pasó con
los desaparecidos, negativa que en su concepto no puede ser utilizada en contra
del CO (r) PLAZAS VEGA, pues se parte de una premisa falsa, que se circunscribe
a que los desaparecidos estaban en poder de la fuerza pública en diferentes
dependencias militares, y recuérdese que el procesado era comandante de la ESCUELA
DE CABALLERÍA; así, todo se trata de una campaña de desacreditación en contra
de su prohijado. Lo que sí está probado es que, en efecto, hubo unos retenidos,
pero que fueron luego liberados, dejándose a disposición de la Policía Nacional
- los conductores que fueron trasladados al “área reservada” -, por lo que no
hubo ocultamiento alguno.
5.1.3.-
Responsabilidad de PLAZAS VEGA. Indica que la prueba con la que se muestra a su
defendido como responsable de la retención de las personas corresponde a 3
testimonios a saber:
a. Edgar Villamizar
Espinel.
b. Ricardo Gámez
Mazuera.
c. Tirso Sáenz
Acero.
Sobre Gámez Mazuera
dice que su dicho no fue tenido en cuenta por la falta de credibilidad, pues no
pudo ser ratificado en su versión. De Tirso Sáenz dice que fue descartado por
su mendacidad al exigir el cumplimiento de compromisos, porque de lo contrario
cambiaría su versión; por lo que queda el dicho de Villamizar, al cual se
refiere pormenorizadamente en aparte siguiente.
En relación con los
medios tenidos en cuenta para soportar estos aspectos de responsabilidad,
refiere: (i) al testimonio de Villamizar Espinel; seguido (ii) el de César
Sánchez Cuestas; (iii) el casete y su situación en el análisis del juzgado; y
finalmente (iv) la existencia del área reservada.
5.1.3.1. Edgar
Villamizar. Antes de desarrollar los argumentos frente a este testigo, hace
algunas reflexiones sobre otro de los deponentes que involucran a su cliente,
el señor Tirso Sáenz Acero. Avala lo dicho por el juzgado en relación con la
credibilidad de esta persona, por cuanto está acreditado que no pudo haber
estado en posibilidad de conocer lo que sucedió en ese escenario, porque se
acreditó todo lo contrario a lo depuesto, y además es una persona que tenía
intereses particulares en su actuación ante la justicia – beneficios -, y que,
de no ser satisfechas, lo harían cambiar su versión de los hechos. Culmina
señalando que si bien está conforme con ese análisis hecho en la sentencia, no
comprende por qué, si la situación de este testigo es la misma que la del señor
Villamizar, no se concluyó en la misma forma por la falladora.
Otro de los puntos
relevantes para la defensa es la forma como este testigo llegó al proceso,
señalando que fue por intermedio de Héctor Leonardo Parra Calderón, y por ende
la Fiscalía no la decretó debidamente, de lo cual infiere una violación al
debido proceso, pues la defensa no tuvo oportunidad de contrainterrogar porque
el testigo no volvió a comparecer (fl. 247 c.o. 19).
Ya en relación con
esta prueba, critica algunos aspectos de su recepción: a) en la declaración
juramentada supuestamente recepcionada a este testigo no se consignó la fecha
en la que se realizó la misma, al parecer se llevó a cabo durante la diligencia
de inspección judicial del 1º de agosto de 2007; sin embargo, David Tobar,
quien acompañó a la Fiscalía en la mencionada diligencia, mediante declaración
extrajuicio aportada al proceso, informó que en dicha diligencia no participó
ningún suboficial retirado con ese nombre y que además nadie rindió declaración
durante la misma; b) aparece con el nombre de Edgar Villarreal, quien después
de hacer las correspondientes averiguaciones, no existe y el número de cédula
anotado corresponde a Edgar Villamizar Espinel. Anota que no se trata de un
error, como lo pretendió hacer creer la Fiscalía y lo tomó el a quo; c) el acta
de la declaración aparece con letra y formato diferente al de la inspección; d)
la firma del testigo Villareal no corresponde a la del señor Villamizar; e) su
lugar de nacimiento no es Pamplona, como lo dice la declaración, sino Tibú,
Norte de Santander y según la tarjeta decadactilar es nacido en Cúcuta; entre otros aspectos.
Ya sobre lo
declarado, entre las inconsistencias más relevantes señala: 1) el alistamiento
a la tropa en la 7ª Brigada en Villavicencio se hizo el 5 de noviembre,
situación que resulta extraña, ya que los hechos fueron el 6 y 7 de ese mes –
rechaza una situación tal por parte del Ejército, como si se supiera que se
iban a tomar el Palacio el día siguiente -; 2) Esa orden no la puede emitir un
mando como el Mayor Alzate, sino que debe provenir del mando superior; 3) su
traslado a Bogotá en helicóptero y desembarco en la ESCUELA DE CABALLERÍA es
algo que no tiene sustento alguno, pues hay prueba de la inexistencia de esa
operación –por parte de la FAC, Base de Palanquero-, no existían aparatos con
capacidad para transportar 14 personas y no aparece en su folio de vida tal
desplazamiento; 3) el Mayor que dice los comanda, de apellidos Alzate Avendaño,
nunca ha existido en el Ejército Nacional; 4) él no es un miembro de la fuerza
que tenga la función de combatir, pues su función es la de criptógrafo
–actividad de inteligencia-; 5) dice que en la noche del 6, luego de combatir,
los llevan a la ESCUELA DE CABALLERÍA a descansar hasta el otro día, siguen lo
sucedido por televisión y regresan a las 7 de la mañana a combatir. Frente a
estas afirmaciones, dice, hay prueba de todo lo contrario; pues, personal de la
ESCUELA DE CABALLERÍA que fue a combatir no regresó sino hasta el otro día en
la tarde, porque pernoctaron y les fue suministrado apoyo logístico en la Plaza
de Bolívar, según lo dice el CO Orlando Galindo Cifuentes en su declaración:
volvieron las tropas a la ESCUELA DE CABALLERÍA hasta el 7 de noviembre de 1985[5];
6) que el CO (r) PLAZAS VEGA, al ser requerido sobre la situación de los
rescatados -“la gente”-, ordenó que los colgaran. Esta afirmación es abierta y
sin fundamento alguno, ¿por qué iban a colgar a las personas que salían
liberadas? 7) que dos personas fueron llevadas a la ESCUELA DE CABALLERÍA el
segundo día. Sobre el punto señala que los únicos que ingresaron a esa
dependencia militar fueron los conductores, y fueron llevados al “área de
coordinación reservada”; 8) sobre las torturas y la llegada de otras personas,
dice el testigo que varios militares que lo acompañaban las realizaron. En
relación con este aspecto de la declaración, señala que, no concuerda su dicho
con lo sostenido por una de las personas que dice haber estado en las
instalaciones en esa misma oportunidad -José Vicente Rubiano Gálvis- como
tampoco con lo que se narra en el casete ni lo sostenido por el señor Enrique
Rodríguez -padre de Carlos Rodríguez-. Añade que no se tiene probado que Irma
Franco haya estado en esas instalaciones, y además ella no podía estar en ese
sitio, como lo dice ese testigo porque hay prueba que la ubica en las horas de
la noche del 7 de noviembre en el segundo piso de la Casa del Florero; 9) la
descripción física de quien dice ser una de las personas de la cafetería –
vestimenta, bigote y contextura – no concuerda con lo que los familiares dicen
vestía el administrador, como tampoco la forma de su bigote, y finalmente que
el sitio en donde dice fueron enterrados los cadáveres, no fue encontrado en
las inspecciones realizadas.
Adicionalmente
manifiesta que vale la pena preguntarse quiénes eran Achury, Gamboa, Arévalo y
los otros que mencionó y que supuestamente fueron los autores materiales de las
torturas, asesinatos y desaparecimientos de los rehenes llevados a la ESCUELA
DE CABALLERÍA, preguntándose por qué motivo no se ordenó investigar a dichos
sujetos, si la credibilidad del testigo es tan alta como lo afirma el juzgado
de instancia. En sentir del defensor, resulta obvio que, tanto la práctica del
testimonio de esta persona, como el contenido mismo de éste, no coincidan con
el acervo probatorio del proceso, desechando cualquier asomo de credibilidad
del mismo. Además que, la forma como se recepcionó el mismo viola de manera
flagrante lo contemplado en el art. 276 del C. de P.P.
Enfatiza que el
juzgado debió desechar el testimonio de esta persona, pues su dicho presenta
las mismas inconsistencias que el testimonio de Tirso Sáenz Acero, el cual sí
fue descartado; y concluye que el hecho de que dos personas sin relación
alguna, como Edgar Villamizar y Tirso Sáenz, mientan sobre los mismos aspectos
en sus deposiciones respalda la tesis de la “guerra jurídica”, pues demuestra
que ambos tuvieron que ser previamente preparados para mentir.
En concepto de la
defensa, todo señala que Edgar Villamizar o “como se llame” es un gran falsario
mentiroso, aparecido a motu proprio o
enviado por alguien específicamente a declarar falsamente en contra del
procesado, razón por la cual solicita que se desestime dicho testimonio y se
ordene la compulsa de copias para investigar a esta persona y todas las
irregularidades demostradas.
5.1.3.2.- César
Augusto Sánchez Cuestas. Respecto de este testigo el defensor hace un análisis
de las tres oportunidades en las que depone, señalando que lo primero que surge
evidente es que mintió en la declaración del 19 de septiembre de 2007, la cual,
además se recepcionó sin la presencia de la defensa del procesado. En esa
oportunidad afirmó no haber declarado con anterioridad, aduciendo amenazas de
muerte, lo cual no es cierto, dado que en el proceso había declarado 2 veces en
las que aportó el conocimiento sobre los hechos: una del 16 de enero de 1986 y
la otra del 3 de febrero de 1986.
Sobre la primera
declaración (16/01/1986), señala que se llevó a cabo ante el Juzgado 9º de
Instrucción Criminal, como consta a folio 509 y ss. del c. anexo 6, 550 y ss.
c.o. 7 radicado 4119 y 551 y ss. del c. anexo 6; la segunda declaración de
fecha 03/02/1986 obra a folio 553 del c. anexo 6 y la del año 2007 ante la
Fiscalía 4º Delegada ante la Corte Suprema de Justicia a fl. 125 c.o. 26, en
las que comparando los generales de ley, se concluye que se trata de la misma
persona. Su dicho presenta contradicciones en varios aspectos, siendo los más
relevantes: a) su presencia en lugar de los hechos, pues se advierte que en sus
primeras declaraciones indicó laborar para la Alcaldía de Bogotá, como asesor
jurídico, cuyo alcalde era Hisnardo Ardila; sin embargo en su última
declaración manifestó que para la época de los hechos trabajaba con el alcalde
Julio César Sánchez García, aseveración que resulta imposible, dado que para la
fecha de los hechos el alcalde de Bogotá era Hisnardo Ardila, quien fue
reemplazado por Diego Pardo Koppel -resulta extraño para la defensa que el
testigo olvide quién era su jefe, de lo cual se infieren las mentiras del
testigo-.
Otro aspecto de
importancia en relación con sus contradicciones son las inconsistencias y
contradicciones en la versión del testigo, sobre su relación con Carlos
Rodríguez Vera y su esposa: en la última declaración pretendió asumir una
postura distante con éste y su familia, es decir, ya no era su amigo, como en
la primera declaración, mostrándose ajeno a cualquier vínculo afectivo
-simulando en su sentir objetividad-; igual sucede frente a la esposa de
Rodríguez Vera, pero en su primera declaración afirmó que se encontró con ella,
quien le dijo que estaba desaparecido, mas en la tercera asevera que lo vio
saliendo del Palacio de Justicia hacia la Casa del Florero.
De igual forma,
afirma que presenta contradicciones en sus declaraciones respecto del lugar donde
supuestamente se entrevistó con su defendido, pues en su última declaración fue
enfático en indicar que estuvo en la ESCUELA DE CABALLERÍA, en el costado
occidental de la Cra 7ª, cuando ello no corresponde a la realidad, pues la
misma queda en el costado oriental; además, que en sus primeras versiones
aseveró haber hablado con el CO (r) Sánchez Rubiano, pero ya en la última dijo
que había sido con el aquí acusado. De otro lado, la descripción física que
hace del procesado no coincide con él, y finalmente se contradice en relación
con las supuestas amenazas que dice haber sufrido, máxime cuando en el año 1986
indicó que hubo amenazas, pero no personales sino contra la alcaldía, las
cuales, por un lado, provenían del M19, y por otro, no las recibió él
personalmente sino que fue a través de llamadas que recibieron funcionarios de
la alcaldía.
Por tanto, lo
declarado en 2007 es inconsistente, contradictorio y no merece credibilidad,
según las reglas de la valoración del testimonio; siendo más veraces las
afirmaciones en las anteriores oportunidades
-1986 – pues su dicho se muestra espontáneo; razón por la que, a esa
primera versión se le puede dar mayor credibilidad. Por eso se deben compulsar
copias para que se le investigue.
5.1.3.3.- Casete:
aduce el recurrente que el fallo se sustenta en la trascripción de un casete de
audio, hoy inexistente, que supuestamente fue encontrado abandonado en una
cafetería por un funcionario de la Procuraduría, el señor Carlos Arturo Guana, y del cual el Juzgado 9º
de Instrucción Criminal ordenó su trascripción[6],
señalando que ese anónimo no ha sido objeto de verificación por parte de la
Policía Judicial, y aun cuando la probanza recaudada lo desmiente
categóricamente, la a quo encontró en dicha pieza una prueba de cargo para
acreditar responsabilidad del CO (r) PLAZAS VEGA. Al analizarla se le encuentra
que, curiosamente, la declaración de Edgar Villamizar y la trascripción del
casete se contradicen. Sustenta el togado sus argumentos en extractos de
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
De igual forma
señala que la diligencia de transcripción no puede dar fe de la veracidad de
las afirmaciones realizadas por los interlocutores porque se trata de un
anónimo, con unos supuestos interlocutores integrantes del B2 que participaron
en la recuperación del Palacio de Justicia (fl. 123 del fallo impugnado); sin
embargo, no se ha corroborado que los interlocutores efectivamente hayan
pertenecido al B2, mucho más cuando es evidente el desconocimiento de la “línea
de mando” del Ejército Nacional, aspecto fundamental para todo miembro de las
Fuerzas Militares, pues el B2 no estaba bajo el mando del acriminado (Unidad
Táctica), sino que los miembros de esa unidad pertenecían al Estado Mayor de la
Brigada 13, quienes sólo podían recibir órdenes del B2 a través del CO (r)
Sánchez Rubiano y del General(r) Arias Cabrales, entonces comandantes de B2 y Brigada,
respectivamente.
Bajo esos
derroteros, no es posible la identificación de los interlocutores, lo cual es
fundamental para determinar la veracidad de las afirmaciones, y por tanto sigue
tratándose de un anónimo. Un casete, además extraviado, sobre el cual no se
puede realizar ninguna prueba de autenticidad, lo que evidencia un interés
claro de venganza en contra de su representado.
Concluye que su
defendido no tenía ninguna clase de relación, poder o mando sobre los orgánicos
pertenecientes al B2 de la Brigada 13 y existe prueba que fueron ellos los
encargados de los sobrevivientes en la Casa del Florero, dadas las labores de inteligencia que adelantaban y no su defendido,
quien era el encargado de la tropa dentro y fuera del Palacio, pues se trataba
de una unidad operativa. Por tanto, las afirmaciones del casete no
corresponden a la verdad, según quedó ratificado por declaraciones de militares,
como el mismo Comandante del B2, quien de forma enfática señala que esa
dependencia no tenía soldados sino únicamente personal administrativo.
Además de lo
anterior, las supuestas torturas que indica el casete no coinciden con las
descritas por Edgar Villamizar y Enrique Rodríguez (con fundamento en la declaración
de Ricardo Gámez Mazuera); así mismo, según el casete, se impartió la orden de
acabar con la vida de los detenidos, pero no dice quién la dio.
Para la defensa está
plenamente demostrado que el procesado no realizaba interrogatorios, tarea que
correspondía al B2, según el Reglamento Interno para las unidades tácticas,
-Disposición No. 00019 del 3 de agosto de 1978-, vigente para la época de los
hechos.
Por tanto, el
contenido del casete transliterado resulta a todas luces falso, pues su
prohijado nunca realizó interrogatorios, afirmación más que probada. Por ende,
el casete y su trascripción no encuentran soporte o respaldo en la prueba
legalmente aducida al proceso y que es digna de credibilidad, y sí por el
contrario, cada una de las afirmaciones en él contenidas se encuentran
debidamente desacreditadas probatoriamente.
La perversidad del
casete o trascripción en cuestión es palpable, puesto que, además de garantizar
la impunidad de quien hace semejantes afirmaciones desde la seguridad que ofrece
la sombra del anonimato, busca una finalidad específica, como lo es enlodar el
actuar del Ejército Nacional, en particular a su prohijado, lo que en su
concepto reafirma la teoría de la “guerra jurídica” emprendida por miembros o
adeptos al M19, para lo cual citó el informe sobre el holocausto del Palacio de
Justicia del Tribunal Especial de Instrucción.
5.1.3.4.- Área de
Coordinación Reservada. Señala que la existencia de la misma se acreditó con el
acta del 4 de febrero de 1986, dado que se trató de una inspección judicial
realizada por la Procuraduría General, en la cual se confirmó que el 7 de noviembre
de 1985 ingresaron 7 conductores retenidos por orden de la Brigada 13,
demostrándose que dicha área pertenecía al B2 aun cuando varios de los declarantes
manifestaron no acordarse de dicha área, lo cual es apenas lógico cuando se ven
enfrentados a una posible pena de 30 años de prisión. Las pruebas así lo
confirman: el testimonio del CO (r) Orlando Galindo Cifuentes, que data del 29
de junio de 2007[7], del
CO (r) Abelardo Gómez Gómez[8];
del Capitán (r) Roberto Vélez Bedoya[9],
encargado del área de coordinación. Lo anterior, en sentir del defensor,
acredita totalmente la existencia de dicha área especial “Coordinación
Reservada”.
Argumenta que la a
quo sólo tuvo en cuenta las pruebas de cargo, las cuales han sido plenamente
desvirtuadas; pero guardó silencio o minimizó injustificadamente las pruebas de
descargo o favorables al procesado, llegando incluso a torcer la prueba
favorable para volverla prueba de cargo.
5.1.3.5.- Otros
aspectos. En este acápite el defensor hace referencia a varios aspectos que
sirvieron de fundamento para el fallo:
5.1.3.5.1.-
Comunicaciones. Señaló que si bien las comunicaciones entre los militares
fueron grabadas por un radioaficionado que se las entregó al periodista José
Herbín Hoyos Medina, presentan serias irregularidades en su proceso de
aducción.
El hecho contundente
de que su prohijado jamás fue interceptado ni grabado dando o recibiendo
órdenes ilegales, fue minimizado por el juzgado a un mero pie de página, pues
afirmó que las órdenes ilegales se hacían por canales que no eran susceptibles
de interceptación, afirmación de la cual se denota la inversión de la carga de
la prueba, toda vez que de un hecho favorable (la inexistencia de grabaciones o
interceptaciones en las cuales su defendido diera o recibiera órdenes
ilegales), gracias a la retorcida interpretación dada en el fallo, se concluyó
que las órdenes ilegales se hacían por canales que no se podían interceptar.
Para el procesado no hay derechos fundamentales ni garantía alguna, incluidos
el debido proceso, la presunción de inocencia y la carga de la prueba.
5.1.3.5.2.- Manual
de Inteligencia de Combate. Indica el recurrente que el fallo censura que su
defendido hubiese separado a los rehenes (no capturados) entre hombres y
mujeres, señalando que no hay nada de irregular, en cuanto a dicha decisión
debido, a que todo fue por motivos de organización para una mejor
identificación de los rehenes rescatados, no capturados, enfatizando que se
equivoca el fallo porque el M.I.C. se refiere al manejo de capturados y su
defendido estaba dando manejo a los “rescatados”.
5.1.3.5.3.-
Aparición del Procesado ante los medios de comunicación. Se le recrimina a su
defendido haberse prestado a dar declaraciones a los medios de comunicación, lo
cual considera un significativo “protagonismo”, contradiciendo de esa forma lo
contemplado en el Manual de Inteligencia que dispone que sólo el comandante de
la Brigada puede suministrar informaciones a la prensa o la radio; de lo cual
el juzgado deduce que su representado es el responsable del ocultamiento y
posterior desaparición de esas personas, solamente por haber vulnerado el manual de inteligencia. Se
pregunta la defensa ¿el simple hecho de hablar con los medios de comunicación
demuestra la desaparición forzada y el ocultamiento?
Señala que la única
consecuencia de ello es que su defendido se convirtió en la cara de la
recuperación del Palacio de Justicia, en el más conocido de los uniformados que
participaron en ese evento, por ello la “guerra jurídica” se enfocó en él.
Resulta curioso,
dice, que el fallo impugnado censura en unas partes a su prohijado por haber
hecho parte de un supuesto “pacto de silencio” o de un “ocultamiento”, pero a
la vez le recrimina haber hablado ante los medios de comunicación; entonces se
pregunta, al fin qué, ¿le era exigible al CO (r) PLAZAS VEGA según el juzgado,
hablar o quedarse callado?
5.1.3.5.4.- Manifiesta
que el fallo “volvió las célebres
palabras de su defendido la horca de su propio cuello”; siendo evidente el
sesgo del fallo en contra del procesado, al darle una retorcida interpretación
a sus famosas palabras, cuando él es claro en informar que quien dirige la
operación es el Comandante de la Brigada, que él se limita a tratar de
recuperar unos rehenes en medio del ataque de los asaltantes del Palacio,
quienes, una vez rescatados, se los entrega al “2 de la Brigada”, para lo
propio de su responsabilidad y que, eventualmente, puede enterarse del nombre
de algunos de los rescatados. Explica que, el fallo lo que hace es voltear el
sentido de sus palabras y volverlas pruebas de cargo, sesgo no sólo contra su
defendido sino contra la institución militar, olvidando la instancia que el “EJÉRCITO NACIONAL NO OBRÓ A MOTU PROPIO,
HUBO UNA CLARA Y EXPRESA INSTRUCCIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA EN TAL
SENTIDO: RECUPERAR PARA LA INSTITUCIONALIDAD EL PALACIO DE JUSTICIA Y DEVOLVER
A LA LIBERTAD A LOS REHENES ALLÍ MANTENIDOS, SIN NINGÚN TIPO DE NEGOCIACIÓN QUE
NO FUERA EL RENDIMIENTO INCONDICIONAL DE PARTE DEL GRUPO ASALTANTE” .
5.1.3.5.5.-
Presencia del procesado en la Casa del Florero.
Al respecto señala que los testigos y demás pruebas dicen una cosa; mas,
es insólita la interpretación de la a quo, por la cual arriba a unas, aun más
insólitas conclusiones. Para explicar este punto, transcribe apartes de varias
declaraciones que hablan de la presencia del procesado en la Casa del Florero,
como lo son: la de Gaspar Caballero Sierra, Edilberto Sánchez Rubiano,
Ernestina Santodomingo y Oscar Vásquez. De ellas se conoce que el enjuiciado se
reunió una o dos veces con su superior e iguales en la Casa del Florero; además
que él mismo reconoció que estuvo esporádicamente en la Casa del Florero. Pero
por ello no se le puede condenar, porque no hay prueba que lo muestre
interrogando, acosando o torturando a alguien. Tampoco que haya impartido
órdenes en tal sentido, resultando inaudito que un despacho judicial, que debe
ser ejemplo de ponderación, equilibrio, imparcialidad y objetividad, dé un
alcance desfavorable y restrictivo a una prueba que es de descargo y por ende,
claramente favorable para el procesado. No puede pasarse por alto que el
primero de los testigos arriba mencionados, informó que su defendido ayudó a
conseguirle un vaso de agua, y no se trató de interrogatorios propiamente
dichos, pues sencillamente preguntaban nombres y apellidos.
5.1.3.5.6.- Traslado
y detención arbitraria en la ESCUELA DE CABALLERÍA de algunas personas. Aun
cuando se ha demostrado la existencia de la conocida área de coordinación
reservada, espacio destinado al B2 de la Brigada dentro de las instalaciones de
la Escuela de Caballería, mucha de la argumentación del fallo se contrae a
fundamentar su inexistencia.
Sin embargo, todas y
cada una de las declaraciones en las que se basa la presencia de rescatados del
Palacio de Justicia en las instalaciones de la ESCUELA DE CABALLERÍA - anota -,
deben tomarse con el correspondiente beneficio de inventario, en el sentido de que
seguramente se están refiriendo al área de coordinación reservada. Para el
efecto, referencia la declaración de Orlando Arrechea, agregando que, su
testimonio es la mejor prueba del comportamiento legal del personal militar,
siendo esta una prueba favorable.
De otra parte, el
fallo alude a la declaración de Gustavo Mesa Peñalosa, conductor de la Cruz
Roja, quien mencionó a un coronel de apellido Daza, señalando el togado que el
juzgado concluyó de aquella declaración que no era Daza sino PLAZAS, lo cual,
en su sentir, es “inventiva pura y dura”.
Igual sucede con las
conversaciones grabadas, en las que está demostrado que el procesado no
participó ni se le referencia. Considera, entonces, que de ellas no es posible,
de manera lógica, hacer inferencias en la forma como lo hace el fallo, dado que
ni siquiera hay prueba de que su defendido hubiese oído la citada conversación,
añadiendo que está probado que PLAZAS se identificaba como azabache 6. Enfatiza
que los peritos fueron claros en señalar a los que tuvieron mayor protagonismo,
siendo estos los comandantes de la operación, esto es, arcano dos (CO(r)
Sánchez Rubiano) responsable de identificar, filtrar e informar a arcano cinco
(CO Luis Carlos Sadovnik, hoy fallecido) sobre la situación de las personas que
paulatinamente iban saliendo del Palacio, lo cual, en sentir de la defensa,
corrobora que el a quo minimizó lo favorable al procesado.
5.1.3.6.- Verdadero
papel de Plazas Vega en el traslado de rehenes a la Casa del Florero. Tal como
lo reconoció el enjuiciado, él y sus tropas, al igual que lo hiciera el
Batallón Guardia Presidencial, colaboraron en el traslado de los rehenes
rescatados del Palacio de Justicia a la Casa del Florero, actividad meramente
operativa y no de inteligencia, como fue confirmado por el General(r) Arias
Cabrales en declaración[10],
cuya versión fue ratificada por las declaraciones del CO (r) Sánchez Rubiano[11]
y el CO (r) Luis Enrique Carvajal[12].
En este orden de
ideas, resulta evidente que en ningún momento el procesado desempeñó un papel
de inteligencia en el manejo de los rehenes rescatados, como lo afirma el fallo
recurrido. De ello existen múltiples declaraciones en el proceso: las labores
de inteligencia fueron desarrolladas por miembros del Ejército, con apoyo del
F-2 y DAS, que son organismos de inteligencia del Estado, encargados
funcionalmente de adelantarlas, como es el B2 de la Brigada 13 y varios
miembros del COICI, reiterando que lo dispuesto en el Manual de Inteligencia al
que se refiere la señora juez, no aplica para las unidades tácticas, lo cual se
encuentra corroborado por manuales de doctrina militar vigente para la época de
los hechos, los cuales debieron ser consultados por la funcionaria de
instancia, si en realidad quería fundamentar correctamente su fallo.
Como se puede
observar, el papel que cumplió su defendido como Comandante de la Unidad
táctica Escuela de Caballería en la recuperación del Palacio de Justicia, de la
guerrilla del M19, no fue inventado por él o la defensa, de conformidad con lo
establecido en los manuales de doctrina militar.
De acuerdo con las
órdenes recibidas de su superior, el General(r) Arias Cabrales, el procesado se
trasladó con 3 escuadrones: el A compuesto por vehículos blindados que tomaron
la carrera 7; el B con vehículos blindados por la avenida Circunvalar y el C
compuesto por vehículos con identificación del Ejército Nacional: jeeps de
color verde camuflado, los cuales llegaron al Hotel Tequendama. Una vez
llegaron los escuadrones A y B a la Plaza de Bolívar, recibió órdenes del
General Arias Cabrales de ingresar al Palacio, momento a partir del cual
comenzó el proceso de recuperación del mismo.
Esa unidad brindaba
protección con sus vehículos blindados a los miembros de otras unidades para
permitir el ingreso al Palacio con el fin de cumplir el plan ordenado por el Comando
de la Brigada, de acuerdo con las órdenes recibidas de sus superiores: rescatar a los rehenes, recuperar el Palacio
de Justicia y enfrentar al enemigo. Los mismos vehículos daban protección también
a los rehenes rescatados cuando procedían a salir del Palacio en medio del
fuego cruzado, de lo cual se infiere que su representado y sus tropas estaban
ejecutando una operación, y por ende, no tenían por qué estar pendientes de
aspectos de inteligencia de los rehenes rescatados, ya que para eso existe en
el Ejército la división de tareas por especialidades. Así, reitera que dichas
labores correspondían a unidades de inteligencia que participaron en toda la
operación.
5.1.4. Coautoría
Mediata. Indica el apelante que de manera totalmente equivocada, porque se
trata de situaciones fácticas sustancialmente distintas, la sentencia equipara
el caso del Palacio de Justicia y la presunta responsabilidad del aquí acusado,
con los hechos por los cuales fue condenado el ex presidente peruano Alberto
Fujimori, y peor aún con los hechos por los cuales fue condenado Adolf Eichmann
por el Estado de Israel (ni más ni menos que por el holocausto judío).
Transcribe la imputación fáctica en el caso Fujimori, así como un texto del
extermino de los judíos en la II Guerra Mundial, con el fin de mostrar la total
disimilitud entre esos hechos y los del Palacio de Justicia.
No es aceptable para
el caso del Palacio de Justicia y de su defendido dicha asimilación judicial
entre esta clase de asuntos, siendo tal posición “…tan sólo un recurso desesperado para suplir falencias probatorias de la
presente investigación y para dar mayor espectacularidad a la sentencia que hoy
estamos atacando…”.
Afirma que si bien
no se discute la validez de la teoría de la “autoría mediata por el dominio
sobre estructuras organizadas de poder”, como respuesta a cierto tipo de
conductas punibles que, como en el holocausto, generaban algún tipo de
problemas para asignar responsabilidades a los “hombres de atrás”, en la medida
en que ellos ni siquiera estaban presentes en el lugar y momento en que se
producía el exterminio, lo que se discute y en lo que se equivoca
flagrantemente la sentencia, es que la elaborada teoría antes citada no tiene ninguna
aplicación a la forma como se produjeron los hechos del 6 y 7 de noviembre de
1985 en el Palacio de Justicia.
Ahondando en la
postulación, explica que, en efecto, en la Alemania Nazi se aplicaba el
concepto de los “hombres de atrás”, puesto que no había claridad sobre quiénes
eran los verdaderos autores de la orden de la “solución final”, evento similar
se podría predicar en el caso peruano, pero en el caso del Palacio de Justicia
no hay tales “hombres de atrás”, pues la identidad de los responsables de la
recuperación del Palacio ante el ataque guerrillero está muy clara -lo cual de
ningún modo implica admisión de responsabilidades-. Tratándose de un ejercicio
meramente didáctico, señala que el Presidente de la República, doctor Belisario
Betancur Cuartas, quien además era el Comandante en Jefe de las Fuerzas
Militares, ante todo el país dio la orden de recuperar el Palacio de Justicia
(advirtiendo que no habría negociación alguna que no fuera la rendición), y a
partir de él hacía abajo, está la línea de mando: Ministro de Defensa,
Comandante de las Fuerzas Armadas, Comandante del Ejército, Comandante de la Brigada
13 y Comandantes de las Unidades Tácticas, entre ellas la Escuela de Caballería
y la de Inteligencia.
De hecho se
contradice el juzgado por cuanto, de una parte, recrimina al procesado su
visibilidad, su notoriedad por haber salido a los medios de comunicación, pero
para efectos de la aplicación de la teoría del profesor Roxin lo considera
“hombre de atrás”, esto es, invisible.
En consonancia con
dicha crítica, procede a hacer un ejercicio de comparación de la situación
presentada en la Alemania Nazi y la del Palacio de Justicia, para concluir que
no es factible la aplicación de la teoría de la “autoría mediata por el dominio
sobre estructuras organizadas de poder”, pues, para poder realizar dicha
comparación, se tenían que acreditar todos los extremos tradicionales de la
autoría que se le imputó a su prohijado: haber ejecutado él mismo –manu propia- la conducta de sometimiento
a privación de la libertad y posterior ocultamiento, o haber dado expresas
órdenes en tal sentido, o haber estado de cuerpo presente en el momento del
sometimiento a privación de libertad y posterior ocultamiento, o haber diseñado
un plan criminal en tal sentido. Pero tal exigencia no se cumplió y no se probó
nada al respecto. Ello es así porque su prohijado jamás ejecutó las conductas
investigadas y por tal motivo, la única decisión procedente en derecho era la
absolución. Sin embargo, por motivos extraños y más extrañas consideraciones
jurídicas aún, lo que se hizo fue condenarlo.
En sentir suyo, la
inusual forma como se introduce y utiliza la aportación doctrinal de Roxin para
buscar la forma de atribuir responsabilidad a su representado, hace que el
razonamiento del juzgado se vuelva todo un ejercicio de aplicación de
responsabilidad objetiva, prohibida por la ley, toda vez que el fallo impugnado
le adjudica responsabilidad a su prohijado por ser integrante del Ejército
Nacional y haber participado en la recuperación del Palacio de Justicia durante
los días 6 y 7 de noviembre de 1985, vulnerando de paso la garantía contemplada
en el artículo 12 del C.P..
Concluye su
postulación indicando que cualquier aporte doctrinal que se pueda traer a
colación a un asunto como el presente, de nada servirá en ausencia del
requisito más elemental para poder adjudicar responsabilidad: la prueba. En la legislación
colombiana la prueba que conduzca al grado de convicción de certeza de la
responsabilidad debe estar presente para un juicio de valor como el que se ha
hecho, y en este caso no hay tal prueba y la que hay no es digna de aceptación
y credibilidad.
Como conclusión,
solicita revocar la sentencia de fecha 9 de junio de 2010, por la cual se
condenó al CO (r) PLAZAS VEGA a la pena principal del 30 años de prisión como
“autor mediato” del delito de desaparición forzada agravada, y en su lugar, se
le absuelva de tales cargos.
5.1.5.-
Adicionalmente y con posterioridad, presenta escrito complementario en el que
adujo la supuesta calidad de abogado del testigo César Augusto Sánchez Cuestas,
señalando que éste en todas sus declaraciones bajo la gravedad de juramento
señaló ser abogado, y una vez efectuada consulta en la página Web del Registro
Nacional de Abogados, bajo los apellidos “Sánchez Cuestas” y la cédula de
ciudadanía 8.699.414, no se encontró ningún resultado, por lo que se evidencia
que el citado testigo no ostenta tal calidad, preguntándose la defensa por qué
esta persona miente sobre este otro aspecto de su vida personal, por qué dice
que es abogado, cuando en realidad no lo es, considerando que este detalle
refuerza los argumentos del pretérito memorial sobre la no fiabilidad y no
credibilidad del testigo de cargo. No sólo mintió en el 2007 al decir que nunca
había declarado por supuestas amenazas en su contra, puesto que había declarado
en 2 oportunidades, no sólo se equivocó en el nombre del alcalde de la época,
sino que ahora se viene a descubrir que también mintió sobre su calidad
profesional, para el efecto anexó copia de la consulta y su resultado.
5.2.- El representante del Ministerio Público expuso sus motivos de
inconformidad con el fallo recurrido de la siguiente manera:
5.2.1.- Inicia su intervención señalando que la
materialidad de la conducta está acreditada, toda vez que obra prueba
testimonial, documental, de inspección e indiciaria, que pone de manifiesto el
hecho objetivo de la retención y desaparición, en su sentir, de por lo menos 8
de los 11 ciudadanos que se reputan víctimas de la conducta, a saber: Carlos
Augusto Rodríguez Vera, Cristina Del Pilar Guarín Cortés, Bernardo Beltrán
Hernández, Héctor Jaime Beltrán Puentes, David Suspez Celis, Gloria Stella
Lizarazo, Lucy Amparo Oviedo Bonilla e Irma Franco Oviedo (sic), pues el
material probatorio obrante en la actuación conduce a concluir que se
encontraban al interior del Palacio de Justicia cuando sucedió la incursión
guerrillera, y producida su liberación, fueron vistos cuando eran conducidos
por miembros de la fuerza pública hasta la Casa Museo del Florero, y desde
entonces nada se sabe de su paradero.
Aduce que no sucede lo mismo en relación con Luz Mary
Portela León, Isabel Anzola De Lanao y Norma Constanza Esguerra; pues si bien
es innegable el ingreso de estas mujeres al Palacio de Justicia a las horas que
antecedieron la incursión guerrillera, no obra elemento probatorio idóneo y
suficiente que permita establecer, sin duda, que hubiesen salido con vida y
fueran conducidas a la Casa del Florero, retenidas y posteriormente
desaparecidas.
5.2.2.- No obstante lo anterior, la segunda exigencia
del art. 232 del C. de P.P. no se encuentra satisfecha, toda vez que, en el
plenario no obra plena prueba que permita demostrar el compromiso criminal del
procesado. Al respecto, señala que el soporte de la decisión lo fue una prueba
testimonial, evidencia documental e indiciaria y se ocupó de su crítica en tal
orden.
5.2.2.1.- En cuanto al testimonio de Edgar Villamizar
Espinel, en primer término, reconoce la exclusión del testigo Tirso Sáenz Acero
por ser un testigo mendaz – enfatizando que es una prueba igual de irregular
que la del arriba nombrado -, y seguidamente desarrolla la idea en relación con
el testigo que se convirtió en la pieza fundamental del juicio de
responsabilidad del procesado. Afirma que es una prueba que debe ser desechada
por varias razones: 1) los orígenes de este testimonio. Sobre este tópico dice
que no siguió los lineamientos del debido proceso probatorio, por cuanto se
introduce ese nombre con el informe 353823 que rindió el investigador del CTI
el 25 de julio de 2007, en el que hace saber la disposición de un ciudadano
“EDGAR” de ofrecer información a la fiscalía; pero no se precisó la información
completa del testigo ni su identidad personal, como tampoco las circunstancias que
permitieran inferir a la instructora la condición de testigo útil, menos la
clase de información que iba a aportar -presupuestos mínimos a efectos de
evaluar la pertinencia, conducencia y utilidad
de su eventual testimonio-.
Además de todo ello, se desconocía su ubicación
precisa, siendo evidente su indecisión para colaborar con la investigación,
pues así se consignó en el informe, tales situaciones incidieron para que la
prueba no se decretara por la fiscal delegada en ese momento, lo que hubiese
sido ideal con la debida antelación y publicidad, a efecto de que los sujetos
procesales, en aras de garantizar el derecho de contradicción, hubieran
participado en el interrogatorio.
Así, habiendo sido decretada coetáneamente en el curso
de una diligencia de prospección, no se sabe cómo fue que Edgar Villamizar
Espinel hizo presencia en las instalaciones de la Escuela de Caballería el 1º
de agosto de 2007, pues no existe constancia procesal de que hubiese sido
citado a ese lugar en la referida calenda y además, se recibió su testimonio
una vez concluida la diligencia de prospección, a eso de las 4 de la tarde.
A la práctica de dicha prueba no fueron citadas las
partes, salvo el ministerio público que asistió a la diligencia, no así el
procesado, el defensor ni la parte civil, pues ninguno de ellos supo que dicha
prueba se practicaría, lo que resta eficacia a la garantía fundamental de la
contradicción frente a la posibilidad real y material del ejercicio de
interrogación que asiste a las partes, ya que con posterioridad no se logró
traer al testigo a ampliar su dicho. Literalmente se ocultó y no valió ni
siquiera el ofrecimiento del sistema estatal de protección de testigos de la
fiscalía, que sin justificación rehusó, aduciendo una amenaza sobre su vida, de
la que no aportó información concreta sobre sus circunstancias ni mucho menos
sus autores, y por el contrario, el investigador que declaró en la audiencia,
calificó como “delirio de persecución”, todo lo cual contribuye a poner en tela
de juicio la objetividad y seriedad de su dicho.
Añade que el ejercicio del derecho de contradicción se
plasma en la posibilidad de contrainterrogar al testigo en forma personal y
directamente por el imputado como por su defensor, garantía que aparece
prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención
Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica.
Lo anterior sin desconocer que la doctrina pacífica y
reiterada de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el derecho a interrogar
o participar en la práctica de la prueba, no constituye el único desarrollo del
principio de contradicción de la prueba, en particular de la testimonial,
advirtiendo que la imposibilidad de participar en el interrogatorio, por la
razón que sea, no resulta suficiente para pregonar el quebrantamiento del
derecho fundamental, ni siquiera frente a la falta del decreto previo de la
prueba.
Añade que por haberse realizado dicha deposición en la
forma como se hizo, en
su criterio, fue un monólogo, toda vez que la fiscalía ni el ministerio público
formularon preguntas, desconociéndose la dinámica de la práctica del testimonio
prevista en el art. 276 del C. de P.P.; así como los criterios
jurisprudenciales, en los cuales se ha dicho que se debe dejar que el testigo
relate libremente los hechos percibidos, para que de allí, el interrogador, que
conoce el caso, profundice en el conocimiento del testigo a través de preguntas
puntuales.
Frente al contenido de la declaración de esta persona,
según a las reglas de la sana crítica, de manera individual y conjunta con el
acopio probatorio obrante en el expediente, no le otorga ninguna credibilidad,
asegurando que:
1) De la hoja de vida de Edgar Villamizar Espinel se tiene
que para la época de los hechos ejercía el cargo de suboficial adscrito a la 7ª
Brigada de Villavicencio, agregado al B2 de dicha guarnición. Allí no aparece
registrado el cumplimiento de acciones de guerra o comisiones de orden público
o comisión especial durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985, documento
público que se presume auténtico.
2) De las órdenes de
batalla se advierte que la función habitual de él era la de criptógrafo,
cumpliendo turnos para desarrollar dicha labor para los días inmediatamente
anteriores y posteriores al 6 y 7 de noviembre de 1985, por lo que su actuación
como combatiente no tiene sustento alguno.
3) La ocurrencia de
la agregación militar de la Brigada 7ª no es un hecho cierto, como lo declara
el comandante de esa guarnición militar para la época de los hechos, General(r)
José Ignacio Posada Duarte, quien fue categórico y reiterativo al sostener que
para esos días la unidad a su mando, a la que se hallaba adscrita la
dependencia B2 a la que pertenecía Villamizar Espinel, no realizó tales
agregaciones. Lo anterior es afirmado por el General(r) Rafael Hernández López,
entonces comandante de la Escuela de Artillería, quien dijo que a su unidad
habían sido agregadas tropas de la Escuela de Suboficiales, pero que no
alcanzaron a actuar en el operativo. Esta situación fue confirmada por el
Coronel (r) Luis Carlos Sadovnik, Jefe del Estado Mayor de la Brigada 13 para
la época, quien afirmó en su indagatoria que, de la Brigada 7ª de Villavicencio
fueron desplazadas dos compañías que fueron agregadas a la Escuela de
Artillería y que arribaron el 7 de noviembre, pero que no participaron en la
operación militar de recuperación del Palacio. Por ello, estima, no podía haber
estado el señor Villamizar en la ciudad de Bogotá y menos en las circunstancias
que afirma.
De otro lado, las
conversaciones cruzadas por radio entre los miembros de las fuerzas militares
que afrontaron la operación, aluden a la presencia de agregaciones de unidades
de la Brigada Primera y Séptima, las que analizadas en el contexto de lo que
sucedió, en manera alguna permiten afirmar su materialización, por lo menos
durante el primer día de la toma, sino la posibilidad de que se hiciesen a
futuro las mismas. Es así que el General(r) Posada Duarte refirió que no
existieron dichas agregaciones, sin descartar la posibilidad de que las mismas
hubiesen sido planeadas por el Comandante del Ejército, único legitimado para
impartir una orden de esa naturaleza por ser el superior jerárquico común de
todas las Brigadas. En una conversación se dice que se tienen dos –compañías-
de las Chincás que llegaron “anoche”, y que esa noche no puede ser otra que la
del 6 de noviembre, que fue la única noche que transcurrió durante la toma que
inició el 6 de noviembre hacia las 11.30 a.m. y culminó el 7 de noviembre al
promediar la tarde. De lo anterior concluye que tal conversación tuvo lugar el
7 de noviembre. Es decir, si tales agregaciones se materializaron ello fue el 7,
y siendo así las cosas, es imposible la participación de este testigo.
Insiste que tales
elementos de juicio –testimonios- fueron ignorados por la jueza y que si
hubiesen sido valorados, le habrían permitido arribar a la conclusión de que
este testigo no pudo estar en esta ciudad para esas fechas ni presenciado los
hechos que afirma.
4) Tampoco tiene
asidero probatorio la afirmación de haber llegado y combatido el 6, haber
regresado a la ESCUELA DE CABALLERÍA en la noche y volver al otro día a las
7:00 am, para seguir en el mismo ejercicio.
Cita la declaración
del CO (r) Orlando Galindo Cifuentes, Intendente Local de la Escuela de
Caballería, quien afirmó que durante los días 6 y 7 de noviembre se desempeñó
como oficial de inspección y no presenció el ingreso de personas detenidas a la
escuela, desconociendo si ingresó alguna persona al “área de coordinación
reservada”; pero está completamente seguro que a la Escuela de Caballería no se
llevó a ninguna persona. Además, fue quien realizó el abastecimiento de los
miembros de las tropas de su unidad que estaban en la operación de Palacio y
adujo que sólo retornaron unos vehículos blindados al atardecer del 7 de noviembre.
Aseveró que estuvo en labores de entrega de alimentos en horas de la noche del
6 de noviembre, lo que se repitió el 7 en horas de la mañana y medio día, y que
durante esos días no llegó personal en helicóptero de otras unidades a la
escuela. En similar forma depone el CO (r) Abelardo Gómez Gómez, segundo
comandante de la Escuela de Caballería para la época de los hechos, quien dijo
que observó cuando las tropas regresaron al cuartel hacia las 6 o 7 de la noche
al mando del aquí procesado, parqueándose sus unidades blindadas en la plaza de
armas y enfatizó que sólo entraron los tanques y los soldados, sin que trajesen
personas detenidas (cita en ayuda de esta postura los testimonios de Iván Marco
Antonio Parra Caicedo, Ex oficial de la ESCUELA DE CABALLERÍA; Mariano
Alberto Maldonado Acevedo, orgánico de la misma unidad; Marcolino Tamayo
Tamayo, subteniente; Jaime Vargas Arévalo, capitán; Víctor Asprilla Mosquera,
cabo primero; Víctor Orjuela Martínez, dragoneante; Vidal Lancheros Camelo,
dragoneante; Orlando Plata Prada, cabo segundo;
Orlando Ardila Urbano, soldado;
José Gildardo Tangarife, cabo
primero; William Patiño Achury, dragoneante; Luis Alberto Alarcón
González; Juan Manuel Guerrero Pineda, subteniente
y el capitán Gilberto Mario Gutiérrez
Montes). Precisó que la participación de la Escuela de Caballería fue puramente
operativa y que su comandante PLAZAS VEGA no tenía mando sobre tropas de otras
unidades, sólo sobre las de su unidad.
Relieva un aspecto
sobre el tema, que es lo señalado por el testigo Edgar Villamizar, en el
sentido de que se ubica a las 7 a.m. del 7 de noviembre en el sitio de los
hechos, aún estaba ardiendo el Palacio de Justicia, pues se podía sentir el
calor y el “totiar” de los vidrios y botellas, porque estaban tratando de
apagar el incendio y no podían, pero está probado que la conflagración fue
aplacada hacia las 5 o 6 de la mañana, hora en la que uno de los tanques y las
tropas a pié reingresaron a la edificación.
5) Situaciones
oscuras e imprecisiones en su dicho. Extrae algunas de ellas, así: nada se sabe
del contexto en el que se produjo la supuesta orden de desplazamiento de
Villavicencio a Bogotá y de la Escuela de Caballería a la Plaza de Bolívar; el
número, rango e identidad de los hombres que viajaron con él; las actividades
completas que tanto él como sus compañeros realizaron durante los días en que
tuvo lugar la operación militar; las horas en las que sucedieron cada uno de
los hechos que relata.
El ámbito espacio -
temporal en el que se emitió por el acusado la orden de “colgar a esa gente”,
no es claro; tampoco se conoce la
identificación de ese “alguien” que inquirió a PLAZAS VEGA para definir
la suerte de la gente destinataria de la instrucción; quiénes eran esas
personas que se ordenaba “colgar” (frente a esa supuesta orden de “colgar esa
gente”, refiere el apelante que no señala el testigo en qué momento se emitió
la misma - según parece a las 7 a.m. - que es la única referencia horaria con
que se cuenta en el relato; pero dicha situación no encaja con lo probado en el
proceso, pues para ese momento aún no se había producido la salida de los
rehenes liberados y a la postre desparecidos; de lo cual se tiene que ello
sucedió al promediar la tarde del jueves 7 de noviembre).
6) No existen unas
precisas secuencias temporales y espaciales de la forma como se produjo la
retención, traslado, tortura y muerte de algunos de los civiles apresados por
los militares y la suerte final que corrieron los demás rehenes que él mismo
custodió. Refirió el traslado de dos personas a la Escuela de Caballería, hombre
y mujer, a bordo de un Nissan azul, sin precisar la hora; que una vez ubicadas
en las pesebreras, son puestas bajo su guardia, retornando hacia las cuatro y
media de la tarde sus compañeros con tres personas más: dos hombres y una
mujer. Luego fue relevado por uno de sus colegas – tampoco dice la hora - y que
volvió a coger turno a las 12 de la noche y pudo oír y darse cuenta de las
torturas, que escuchó los gritos de una mujer porque él estaba en la punta de
las pesebreras, sin dar más explicación sobre ese punto, y finalmente, que un
hombre y una mujer fueron asesinados por los torturadores, pero no refirió qué
pasó con las otras tres personas retenidas.
Sin embargo, de lo
poco que se puede verificar de su dicho, confrontado con la versión de José
Vicente Rubiano Gálvis, ciudadano que permaneció durante la noche del 7 de noviembre
a partir de las 8 en las caballerizas de la Escuela de Caballería junto con
tres ciudadanos más que fueron capturados con él, no concuerdan las versiones,
pues esta persona no refiere la presencia de personas distintas a él y sus tres
compañeros capturados en las caballerizas –situación concordante en las
oportunidades que fue escuchado-; tampoco
Edgar Villamizar refirió la presencia de éste ni de sus compañeros.
Finalmente, hace
énfasis en un fenómeno generalizado en la sentencia, que es la falta de
análisis probatorio de muchos testimonios rendidos por personal militar durante
el juicio. Tal vez, dice, ello sucedió por su sola calidad de tales. Sobre el
punto señala que esa condición per sé no
puede servir para afectar el crédito del testigo. Reclama así que las
declaraciones del personal militar no pueden estar precedidas de un prejuicio
de mendacidad o interés, por lo que deben ser apreciadas y valoradas como
fuente idónea de la verdad, propuesta que realiza a la segunda instancia.
En conclusión, dice,
el testimonio del señor Villamizar como prueba directa de los hechos y de la responsabilidad
del procesado, refulge insular y frágil, no pudiendo pregonarse, desde las
reglas de la sana crítica, que el testigo sea digno de credibilidad, ya que en
vez de certeza, se desprende imprecisión, inseguridad, indefinición y por ello,
junto con el dicho de Tirso Sáenz, testigo a quien la a quo restó credibilidad por no corresponder a la verdad, debe ser
desechado.
5.2.2.2.- Siguiendo
con sus planteamientos, refiere que, en aras de fortalecer la acreditación de
responsabilidad del procesado, la a quo esgrimió
además una pluralidad de pruebas indiciarias.
Al respecto, luego
de explicar a fondo lo que la jurisprudencia y la doctrina tienen establecido
frente a esta prueba, señala que el discurso fue disperso, y se sustrajo del
análisis y conclusión, no sólo de la teoría normativa de construcción del
indicio sino además de la exigencia adicional del correspondiente estudio sobre
la gravedad, concordancia y convergencia de los mismos; menos aun, realizó el ejercicio de
confrontación con los demás elementos de juicio obrantes en el expediente, lo
que dificulta la impugnación por ausencia de argumentos a contradecir.
5.2.2.2.1.-
Manifiesta que la sentencia se construye sobre señalamientos de autoría o
participación objetiva, lo que contraría los preceptos de los artículos 9º y 12
del C.P. Los indicios resultantes de los elementos materiales probatorios, de
las evidencias físicas o de la información legalmente obtenida, deben permitir
conocer, no de manera simple la autoría o participación objetiva, sino los
aspectos de dominio del hecho o de ayuda en un comportamiento ajeno.
Sobre el punto,
critica la enunciación de indicios, como el de manifestaciones posteriores o
coetáneas al delito, que se estructura desde la declaración del mismo Edgar
Villamizar Espinel, quien aseveró que el procesado, ante la pregunta de alguien
sobre qué hacían con algunas personas dijo “cuelguen a esos hijueputas” (sic).
Esta afirmación constituía una orden explícita por parte de un superior
jerárquico a sus subordinados para el encargo ilícito de secuestrar, torturar,
asesinar y desaparecer, que es como procesalmente se ha interpretado esa
expresión. Sin embargo, no se sabe el lugar ni la hora en que se produjo tal
manifestación que resulta determinante, porque, si se hizo hacia las 7 a.m.
-única referencia horaria en esa parte de la declaración-. Tal ubicación en el
tiempo no resulta consistente con la secuencia de los hechos, reitera, porque
la salida de los rehenes tuvo lugar después del mediodía del 7 de noviembre, lo
que desvertebra la fuerza del hecho indicador en el que se finca la
demostración de tal indicio.
5.2.2.2.2.- Otro
referido en el fallo es el de las manifestaciones postdelictuales o coetáneas
al delito, el que se construye sobre el dicho del testigo César Augusto Sánchez
Cuestas, quien para la época fungía como asesor jurídico de la Alcaldía Mayor
de Bogotá. Esta persona mintió al sostener categóricamente que nunca había
declarado en relación con estos hechos, puesto que con antelación lo había
hecho. También lo hace en los aspectos de fondo, pues al comparar las
declaraciones rendidas ante el Juzgado 8º de Instrucción Criminal de esta
ciudad, es decir, pocos meses después de los hechos, con capacidad de evocación
más fresca, se evidencia que hay dos versiones diferentes: en la inicial
declaración señaló que se hizo presente en la Plaza de Bolívar al día siguiente
de la retoma, es decir, el 8 de noviembre, en compañía del Alcalde Isnardo
Ardila Díaz, ingresando incluso al Palacio de Justicia, donde observó la
cafetería, sin que en esa oportunidad hubiese informado que estuvo en el lugar
durante toda la jornada de los días 6 y 7 de noviembre, viendo pasar a Carlos
Rodríguez y que reclamó a los militares por su suerte.
En esa oportunidad dijo
que la información sobre el traslado de los empleados de la cafetería al Museo
del Florero la obtuvo de algunos de los conductores de ambulancia que prestaron
su apoyo en ese episodio y no porque lo hubiese percibido directamente, como
ahora lo refiere.
Aunado a lo anterior,
en declaración rendida ante la fiscalía refirió que se desplazó hasta el Cantón
Norte y se entrevistó con el CO (r)
PLAZAS VEGA, de quien dijo que era el comandante -calidad que éste no
ostentaba-. En esa primera declaración rendida apenas 2 meses después de los
hechos, refirió que se trasladó a la Brigada de Institutos Militares y se
entrevistó con un Mayor o Coronel de apellido Sánchez, quien negó la presencia
de personas detenidas y le mostró visible preocupación en el tema. Aquí resalta
el ministerio público que, en realidad para la época quien fungía como
encargado de la sección B2 de la Brigada 13 era el CO (r) José Edilberto
Sánchez Rubiano, apellido y grado que el testigo repitió en varias
oportunidades en el transcurso de esa declaración.
Además, que se
encuentra acreditado en el expediente que en el lugar por él señalado quedaba y
queda ubicada la Brigada 13; la Escuela de Caballería, en cambio, está situada
en el costado oriental, como lo grafican, entre otros, José Vicente Rubiano Gálvis.
Por lo anterior,
convergen el comando del Cantón Norte con la Brigada 13 y el CO (r) Sánchez
Rubiano en el costado occidental de la carrera 7ª, por lo que resulta más veraz
la versión inicial, no sólo porque la memoria estaba más fresca sino porque era
justamente en ese costado donde se hallaba esa dependencia y donde despachaba
el oficial en mención, por lo que, en consecuencia, el militar con el que
dialogó este testigo fue el CO (r) Sánchez Rubiano y no el aquí acusado.
Lo anterior tiene
relación, además, con el dicho de amigos y familiares de las víctimas que
coinciden en afirmar que sus averiguaciones las realizaron en las instalaciones
de la Brigada 13 y que el oficial de contacto fue el arriba referido comandante
del B2. Así lo señalan: Carlos Leopoldo Guarín Cortes, José María Guarín,
Ricardo Esguerra y Elvira Forero De Esguerra.
Ahora, frente a las
amenazas en contra del citado testigo, erigidas como un hecho indicador
incriminante apreciado por la juzgadora, señala que en la ampliación de
declaración rendida el 3 de febrero de 1986, a lo único que alude en tal
sentido el señor Sánchez Cuestas es que a finales de noviembre y durante diciembre
de 1985, en la oficina de la Alcaldía Mayor comenzaron a recibirse llamadas de
personas que anunciándose como integrantes del M19 hacían saber que la toma del
Palacio no era nada comparable con el asalto de que iba a ser objeto la
Alcaldía, pero ya en la fiscalía no refirió nada sobre el despliegue
intimidatorio realizado por el M19, como equivocadamente lo señaló la jueza,
según manifiesta, sino otro, proveniente de los miembros de las fuerzas del
Estado.
Reputa ilógico el
hecho de que si para la época de los acontecimientos se encontraba amenazado,
refiriera de manera reiterada al CO (r) Sánchez, como el oficial de la Brigada
con el que habló en repetidas ocasiones, al punto de recriminarlo porque éste
le había dicho que trataría de ayudarlo, pero esta ayuda nunca se hizo
efectiva, situación que reveló en las citadas declaraciones.
Por lo anterior,
refiere el apelante que ante la modificación en el dicho de un testigo, se debe
apreciar la prueba según la sana crítica para determinar cuál de las versiones
es la que dice la verdad, señalando que por las razones referidas
precedentemente es que emerge más creíble, por lo desprevenida y cercana a los
hechos, su primera versión, no así la
oportunidad en la que depone en este proceso ante la fiscalía.
Por lo anterior,
ante tales inconsistencias, que se erigen en verdaderas contradicciones, es
imposible sostener como demostrado el hecho indicador sobre el que se sustenta
ese indicio en contra del procesado.
5.2.2.2.3.- Alude
también a José Yesid Cardona Gómez, soldado adscrito a la Escuela de Artillería
para la época de los hechos y quien fue uno de los militares que ingresó a pie
al Palacio de Justicia. Esta persona señaló que a sangre y fuego logró rescatar
diez rehenes, entre ellos al administrador y una empleada de la cafetería que
fueron conducidos a la Casa del Florero -sin que en tal declaración hubiese
dado cuenta del destino final de esas personas, especialmente de los dos
empleados de la cafetería-. Esto contrasta con lo informado en documento
suscrito el 19 de octubre de 2006, en el que, de propia mano, consigna que
tales personas fueron llevadas al Cantón Norte y luego desaparecidas.
Pero, esta persona,
al igual que Sánchez Cuestas, en declaración adujo que nunca antes había
rendido declaración sobre tales hechos, cuando lo había hecho en dos
oportunidades, en las que de manera enfática aseguró que no había rescatado a
persona alguna y menos empleados de la cafetería.
Pero la razón
esencial en la que se soporta el defecto de la prueba, es la consideración de
la ubicación temporal precisada por el testigo: tanto en 1985 como en 2007 dijo
que su ingreso al Palacio se produjo hacia la una de la tarde del 6 de noviembre
y que al caer la noche fue herido por los guerrilleros, por lo que fue
trasladado al Hospital Militar, donde fue internado - lo que encuentra eco en
la evidencia documental obrante en el proceso proveniente de dicho
establecimiento de salud -.
Lo anterior torna
incongruente su testimonio, como quiera
que la prueba establece que el administrador de la cafetería y los demás
empleados de la misma que se reputan desaparecidos, se dice salieron del Palacio
al promediar la tarde del 7 de noviembre, es decir, cuando la toma llegó a su
fin; lo que aparece consignado en los videos y documentos en el proceso y así
lo reseñó la a quo. Esto significa que, para cuando éstos salieron,
el testigo estaba postrado en una cama del Hospital Militar, y si ello es así,
no es posible que hubiese observado lo que dijo que observó y menos creíble lo
afirmado en el sentido de que tales personas fueron llevadas al Cantón Norte y
allí desaparecidas, por lo que su dicho carece de credibilidad.
Aunado a lo
anterior, éste aseveró que el administrador de la cafetería se le identificó
con un carné que lo acreditaba, lo que contrasta con lo referido por el asesor
de la Alcaldía, Cesar Augusto Sánchez Cuestas, en declaración rendida en enero
de 2006, toda vez que allí adujo que el 8 de noviembre, cuando ingresó al
interior de la cafetería del Palacio de Justicia, uno de los documentos que
encontró en la caja registradora, fue justamente el carné de Carlos Rodríguez;
lo que aúna motivos para descalificar el dicho de Cardona Gómez. Por esas
razones, no resulta acertado edificar sobre él algún hecho indicador.
5.2.2.2.4.- La
utilización de medios de comunicación cuyas frecuencias no podían ser
interceptadas, como la “misteriosa 77”, evidentemente está acreditado, pero no puede
atribuirse como hecho incriminante por cuanto el sigilo de las conversaciones
radiales hace parte de un esquema de confidencialidad entre las tropas,
orientado a garantizar el éxito de las operaciones y resguardar su propia
seguridad, y ello no tiene ningún contenido de ilegalidad.
La existencia de
frecuencias radiales y la utilización de lenguaje cifrado en las comunicaciones
militares y policiales, es un procedimiento legítimo y responde a los objetivos
que se enmarcan en la legalidad. Al respecto, refiere que lo ilógico sería que
tales comunicaciones fueran públicas y pudieran ser escuchadas por cualquier
ciudadano. Por ello el hecho indicador, en el contexto señalado en el fallo,
sería la existencia de frecuencias ocultas creadas y utilizadas para fines
ilícitos; pero ese no es el contenido de la argumentación ni tampoco aparece
probado, como lo exige la regla del indicio, por lo que tal prueba indirecta
igualmente debe ser desestimada.
5.2.2.2.5.- Además,
se alude como hecho indicador, las amenazas e intimidaciones de que fueron
víctimas varios de los testigos dentro del proceso, lo que no desconoce la
procuraduría -especialmente a los familiares de las víctimas-, pero ese hecho
no vincula en manera alguna al acusado.
En el fallo se
involucran personas desconocidas, sin que, siquiera veladamente, se aluda a él
como artífice o determinador de tales procederes, por lo que se rompe el nexo
de causalidad para inferir el hecho indicado, que constituye su participación en los hechos materia de
juzgamiento.
Reclama como
llamativo, que en ese cuadro intimidatorio se involucre a personas ajenas al
estamento militar, según declaración de Yolanda Ernestina Santodomingo
Alberici, referida en el fallo, quien señaló que cuando ella estaba rindiendo
declaración, el funcionario de la Procuraduría de apellido Neira, le dijo que
no podía decir todo, que le aconsejaba que no contara todo lo que sabía porque
corría peligro su vida y su familia, pues esa es una expresión comportamental
de un tercero ajeno al ámbito castrense.
En lo demás, el
esquema de hostigamiento y amenazas se ejerció por personas desconocidas, como
se dijo en el fallo, sin que, salvo Sánchez Cuestas, involucre de manera
directa o indirecta al procesado; ni siquiera tal situación fue puesta de
presente por parte de Edgar Villamizar Espinel, quien manifestó a través de los
investigadores que lo contactaron, que recibió amenazas; pero, éstos reseñaron
en la audiencia que el prenombrado tenía delirios de persecución. Esa persona
no dice quién lo persigue ni cuál es la circunstancia de tales seguimientos.
Por lo anterior, tal hecho indicador debe ser desestimado, por lo menos en
relación con el aquí acusado.
5.2.2.2.6.- De otra
parte, se identifica como hecho incriminante, el manejo irregular de la escena
del crimen por parte de los miembros de la fuerza pública, hecho probado pero
en el que no se avizora participación del procesado; no sólo porque al término
de la operación éste regresó con sus tropas a la Escuela de Caballería (sin que
se tenga noticia procesal que haya retornado a la escena de los hechos los siguientes
días); sino porque no emerge de la actuación elemento de juicio serio y creíble
que informe, de manera cierta, que ese procedimiento irregular hubiese sido
ordenado por él o que hubiese contado con su consentimiento para desviar la
investigación o borrar evidencias. En el fallo no se establece el hilo
conductor que lo ate con esos torcidos procedimientos, solamente su condición
de militar. Por lo anterior, ese hecho indicador no le resulta atribuible ni la
inferencia que sobre esa base se construye.
5.2.2.2.7.- Otro
hecho indicador referido por la a quo,
es el hecho de no haberse dejado registro del ingreso a la Casa Museo del 20 de
julio y a guarniciones militares, de un grupo de sobrevivientes catalogados de
“especiales” o “sospechosos”. Esta afirmación desconoce el hecho probado del
rol asignado al aquí acusado, quien cumplía funciones operativas que no
comprendían en manera alguna el manejo de los rehenes rescatados - solamente su
rescate y entrega a los agentes de inteligencia asentados en la Casa del
Florero -.
Ante la incursión
guerrillera confluyeron la Policía, el D.A.S., y Ejército, además de la Defensa
Civil, el cuerpo de Bomberos y la Cruz Roja, en un descontrol inicial que fue
depurado hasta centralizarse al mando en cabeza del General (r) Jesús Armando
Arias Cabrales, Comandante de la Brigada 13, guarnición militar
territorialmente responsable del control de la zona afectada, en coordinación
con el General de la Policía José Luis Vargas Villegas. Éste, mediante
certificación jurada rendida el 15 de abril de 1986, informó que dirigió el
operativo en coordinación con el mencionado Comandante de la Br13, quien una
vez asumido el mando, puso en marcha los planes de respuesta previstos,
llamando a sus unidades subordinadas.
Aduce que las
circunstancias al inicio del proceso de retoma, tales como que la Escuela de
Caballería al mando del aquí procesado fue la encargada del ablandamiento inicial
de los agentes subversivos, por cuanto sus carros blindados rompieron la puerta
de acceso para que ingresaran las tropas de a pie, lo que originó su permanente
presencia en el lugar, tanto al interior del Palacio como en la Plaza de
Bolívar y algunas visitas a la Casa del Florero; el acompañamiento que hizo a
varios rehenes liberados hasta dicho lugar, sus declaraciones a los medios de
comunicación, el contenido de las conversaciones radiales y el ejercicio
notorio que de manera mediática realizó el procesado, son los pilares sobre los
que se construyó la idea de que él era el comandante de dicho operativo - no
sólo de la operación militar, sino que bajo su mando estaba el manejo de
rehenes liberados, así como la decisión final sobre su liberación o retención y
su suerte final -.
Lo anterior no se
ajusta a la realidad probatoria, por cuanto diferentes oficiales, suboficiales
y soldados que intervinieron en la operación y que declararon en el proceso,
aducen que el mando integral de la operación siempre estuvo centralizado en
cabeza del General(r) Jesús Armando Arias Cabrales, como Comandante de la Brigada
13, quien trasladó su puesto de mando hasta ese sector, e hizo la distribución
de las unidades subordinadas, asignando el rol que debía cumplir cada una de
ellas. El específico que correspondió al CO (r) PLAZAS VEGA fue el de ablandar
las posiciones enemigas con sus unidades blindadas para facilitar a las tropas
de tierra rescatar rehenes, entregarlos al personal del B2 que estaba en la
Casa del Florero, y permanecer en reserva frente a un nuevo requerimiento; pero no el manejo de rehenes. De esta
situación da fe el mismo General(r) Arias Cabrales: a PLAZAS VEGA sólo se le
encomendó su rescate y posterior traslado a la Casa del Florero.
Situación que es
corroborada por el CO (r) Edilberto Sánchez Rubiano, jefe de inteligencia o de
la sección B2 de la Brigada 13, quien afirmó que todo lo relacionado con la
identificación, interrogación y posterior disposición de las personas
liberadas, eran de su resorte y sostuvo que en la Casa del Florero sólo vio
hablando al aquí procesado CO (r) PLAZAS VEGA con algunos rehenes, pero no como
interrogador. Señaló que el precitado era el comandante de la parte operativa y
él estaba en la Casa del Florero.
De lo expuesto
emerge diáfano que era el comandante del B2, CO (r) Sánchez Rubiano, el
encargado de los rehenes desde el inicio y hasta el fin de la operación
militar. Lo anterior se sustenta en el dicho, entre otros, del CO (r) Luis
Enrique Carvajal Núñez, Oficial Jefe de la Sección 3 de la Brigada 13, quien
sostuvo que al mencionado oficial se le asignó una unidad de policía militar,
que era la que recibía los liberados en la puerta y los llevaba al sitio
establecido para atenderlos; también el soldado Edgar Alfonso Moreno Figueroa,
orgánico del Batallón de Policía Militar, sostuvo que su comandante era el
Coronel Celso Gómez y su comandante directo el Capitán Chaparro, y que el
comandante de la Escuela de Caballería no era su superior. Explica que el
oficial que le dio la orden de custodiar a Irma Franco detenida en la segunda
planta de la Casa del Florero, fue el Teniente Rincón, orgánico de su unidad,
orden que recibió el 7 de noviembre y que cumplió por dos o tres horas después
del mediodía, y consistía en custodiarla e impedir que hablara con alguna
persona.
Aquí precisa el
representante de la sociedad que obedeciendo la línea de mando, tanto los
comandantes de unidades tácticas como los miembros del Estado Mayor, sólo
debían obediencia al Comandante de Brigada – General(r) Jesús Armando Arias
Cabrales- y sólo éste ostentaba mando sobre cada uno ellos. Señaló en
declaración que, atendiendo dicha línea de mando, los comandantes de unidades
tácticas no podían dar órdenes a los oficiales de inteligencia, solamente lo
hacían sobre sus propias tropas. Es decir, que la Escuela de Caballería tenía
como función: (i) acción física de recuperación; (ii) rescate; (iii) traslado
de las personas secuestradas; y el B2 tenía la
responsabilidad sobre las personas rescatadas y evacuadas del Palacio,
junto con otros miembros del DAS, Policía Nacional, SIJIN o F2. Dicho oficial
agregó que a partir de las 10:30 de la noche se retiró la Escuela de Caballería
y entraron los bomberos a apagar el incendio, y que al día siguiente ingresó la
Escuela de Artillería a pie; situación referenciada por el CO (r) Rafael
Hernández López, Comandante de la Escuela de Artillería, quien señaló que el
asalto final lo realizaron sus tropas en asocio con el Batallón Guardia
Presidencial al mando del Mayor Fracica S-3 de la Escuela de Artillería. A las
6 a.m. el Comando de la Brigada ordenó regresar a Palacio, se ocuparon los
pisos 1º, 2º y 3º, y un pelotón del Guardia Presidencial en el 4º. Reiteró que
el comandante de la operación era el General(r) Arias Cabrales, pero él era el
encargado del rescate de las personas del Palacio, cuando se terminó la
operación del baño y salieron los rehenes del Palacio de Justicia. Afuera
estaba la Escuela de Caballería, entre otras unidades, y el Mayor Fracica nunca
mencionó haber recibido órdenes del CO (r) PLAZAS VEGA.
Percepción que, en
idéntico sentido, tuvieron los militares Roberto Trujillo Navarro y José
Vicente Olarte González, oficiales que, categóricamente sostienen que el aquí
procesado no era el jefe del operativo, que sólo entró pero nada más.
Lo anterior es
corroborado además por el Capitán Oscar William Vásquez Rodríguez, oficial del B2
de la BR 13, quien en audiencia adujo que durante los días 6 y 7 de noviembre
estuvo al interior de la Casa del Florero como integrante del B2 de la Brigada
13, cuyo Comandante era el General(r) Jesús Armando Arias Cabrales y del B2 era
el CO (r) Edilberto Sánchez Rubiano. Aseguró que no recibió órdenes del
comandante de la Escuela de Caballería, pues éste no ejerció mando en la Casa
del Florero, sólo sobre sus tropas.
Todo lo anterior lo
corroboran en plural testimonio los generales:
Rafael Samudio Molina, Harold Bedoya Pizarro, Jorge Enrique Mora Rangel
y Juan Salcedo Lora, entre otros.
Dicha situación
desvertebra la afirmación de la juzgadora, gracias a la cual estima probado que
el procesado, por encima de su superior jerárquico, el General(r) Arias
Cabrales, y arrogándose jerarquía y mando sobre el jefe del B2,CO (r) Edilberto
Sánchez, y los comandantes de las unidades tácticas que estaban a su mismo
nivel, inclusive unidades no subordinadas como el COICI, y fuerzas ajenas al
aparato Militar (Policía Nacional), fue quien impartió las órdenes a sus pares
y a los subordinados de éstos, y por consiguiente tuvo que ver con el hecho
posterior de la desaparición de las personas que salieron con vida del Palacio
de Justicia.
5.2.2.2.8.- Para el
juzgado, la afirmación del ejercicio del control total de la operación por
parte del procesado no emergió solamente de la prueba testimonial que reseñó,
sino además de otra prueba basada en un documento carente de rúbrica, cuya
autoría se le atribuye a él, en cuanto allí se plasmó que fue la Escuela de
Caballería la que afrontó el peso fundamental de la operación y que fue él
quien dispuso el orden en que debían salir los rehenes del Palacio. Este
documento es interpretado por la juzgadora como el reconocimiento formal y
explícito que la unidad militar liderada por éste asumió todo el control del
procedimiento.
Al respecto, acude
al testimonio del General (r) Rafael Samudio Molina, para entonces comandante
del Ejército Nacional, quien precisó que “el esfuerzo principal de la
operación” es una forma doctrinaria para especificar qué unidad conduce en
primera línea la actividad de todo un conjunto de unidades que están realizando
el cumplimiento de una misión, mientras que las otras están realizando los
esfuerzos secundarios bajo el factor dominante del cumplimiento de la misión.
Así mismo el CO (r)
Orlando Galindo Cifuentes precisó que en el argot militar, tener el peso o
esfuerzo principal de la operación comprende
aquella unidad que cumple la tarea principal; es decir, que en el
desarrollo de una operación se utiliza una unidad táctica para que realice el
esfuerzo principal, mientras las demás unidades le sirven de apoyo. Esto mismo
lo refiere el General(r) Arias Cabrales, quien adujo que el esfuerzo principal
significa que se tiene la máxima responsabilidad en los resultados, se le ha
asignado el objetivo de mayor importancia, y que estar en reserva indica que
hay unidades comprometidas en la tarea, que son las que dan apoyo a pedido;
señalando que el 7 de noviembre la Escuela de Artillería tuvo el esfuerzo
principal de recuperación del Palacio de Justicia, tarea encomendada a dicha
unidad porque se trataba de una tarea puntual de las tropas de a pie.
5.2.2.2.9.- Tampoco
puede arrogársele responsabilidad en el manejo de rehenes al acusado, por el
hecho de que hubiese sido el prestatario de la Casa del Florero, como lo
asegura el director de dicho establecimiento, pero que desvirtúa Joaquín
Alejandro Ortiz, funcionario del museo, quien dijo que a ello procedió el
General Vargas de la Policía. Lo anterior, por cuanto está debidamente
acreditado que el CO (r) Sánchez Rubiano, era el encargado de liderar esa
gestión funcional y así lo admitió éste en sus salidas procesales.
5.2.2.2.10.- Tampoco
puede decirse que el manejo de rehenes lo realizó el procesado a través de sus
agentes de inteligencia, es decir, los oficiales o suboficiales adscritos a la
sección 2 de su unidad militar, pues ello aparece claramente descartado por vía
testimonial y documental en escrito dirigido a los Magistrados del Tribunal
Especial de Instrucción y firmado por el comandante del S2 de la Escuela de
Caballería, Teniente Fredy Mantilla Ruiz, en el que informó que las unidades de
dicha sección no participaron en el operativo de recuperación del Palacio de
Justicia - documento aportado por el acusado y del que nada se dijo en el fallo
-.
Aunado a lo
anterior, el Consejero de Estado Gaspar Caballero Sierra, rehén en los hechos
del Palacio de Justicia, refirió que salió a la media noche del 6 de noviembre,
uno de los oficiales del Ejercito lo recogió y fue bajado al primer piso y
trasladado a la Casa del Florero, donde lo atendió el CO (r) PLAZAS VEGA y le
tomaron datos, señaló que el trato fue normal y agregó que estuvo en el segundo
piso, pero no supo qué personas se encontraban allí y tampoco escuchó que el
acusado impartiera órdenes.
Además, el Director
de la Cruz Roja Colombiana, señor Carlos Martínez Sáenz, en oficio del 12 de noviembre
de 1986, refirió su intervención el 7 de noviembre de 1985 y señaló cómo tomó
contacto en la Casa del Florero con el encausado, quien estaba en compañía del
General (r) José Luis Vargas Villegas, comandante de la Policía de Bogotá,
presenciando la salida de rehenes del Palacio, pero consigna que fue informado,
y así lo reiteró en diligencia de declaración, que el Comandante de la Brigada
era el General(r) Arias Cabrales, quien estaba al frente de la tropa que
pretendía ingresar al Palacio. Éste, al enterarse de su presencia y misión,
indicó que tenía que esperar un tiempo prudencial, dirigiéndose hacia el Palacio
aproximadamente a las 10:30 con el jefe de la operación PLAZAS VEGA y el General
Vargas, sin que los dejaran entrar los subversivos; sin embargo, al interior
del Palacio se encontró con el General Arias quien era el Comandante de la Brigada
y la primera autoridad militar.
Si bien en el fallo
se dijo que el ex presidente Belisario Betancourt había referido al acusado
como el verdadero detentador del mando, su declaración aporta un contenido
diferente y transcribe lo referido por el ex presidente.
5.2.2.2.11.- Se ha
tenido como hecho incriminante para la responsabilidad del procesado que varias
personas, entre ellas siete conductores que fueran rescatados, precisamente se
trasladaron el 7 de noviembre en horas del medio día a las instalaciones de la
Escuela de Caballería. Siendo ello cierto, no lo es desde la óptica de la propia
dependencia militar, esto es, porque fueron llevados al área conocida como de
“coordinación reservada” en la que cumplían sus actividades uniformados
adscritos al B2, y que también servía de alojamiento a la compañía de
contraguerrilla urbana adscrita a la Br 13, cuya existencia niega la a quo sobre la base de tergiversaciones
y referencias literales descontextualizadas de la prueba testimonial, según
refiere.
Aduce que eso es lo
que explica -cómo aparece documentado en la inspección que realizara la Procuraduría
el 4 de febrero de 1986, apenas tres meses después de los hechos-, que los
siete conductores aparecen ingresando a esa “área de coordinación reservada”, a
cargo del Sargento Estupiñán. Esto aparece registrado en el libro del
comandante de guardia y demuestra, no sólo la existencia de dicha área, sino la
ajenidad del acusado en su condición de Comandante de la Escuela de Caballería
respecto del manejo del traslado e internación de esos siete conductores, que
ingresaron a un área o espacio de la Escuela, pero que no estaba bajo su mando.
Estas personas
fueron remitidas, dice, a la Brigada por el jefe de inteligencia, CO (r) Edilberto Sánchez Rubiano y posteriormente a
la Escuela de Caballería por instrucciones del Jefe de Estado Mayor, CO Luis
Carlos Sadovnik. De ello se deduce que al no tener el aquí procesado relación
funcional o material con dicho evento ni con la orden de traslado de los
arrestados desde la Casa del Florero a una u otra unidad militar, mal puede
erigirse éste como elemento de juicio indirecto que apuntale su
responsabilidad.
5.2.2.2.12.- En lo
que se relaciona con la existencia del “área de coordinación reservada”, ésta
se confirma con los siguientes testimonios: del Capitán Orlando Galindo
Cifuentes, Intendente Local de la Escuela de Caballería, quien afirmó que el
responsable directo era el CO (r) Sánchez Rubiano; del General(r) Jorge Enrique
Mora Rangel, Comandante de la Escuela de Infantería; de Iván Marco Antonio
Parra Caicedo, ex oficial de la Escuela de Caballería; del General(r) Gilberto
Rocha Ayala, oficial que para la época era comandante de la Escuela de
Equitación -que funcionaba en la Escuela de Caballería-; del General(r) Juan
Salcedo Lora; y además lo admite, así no sea con la misma denominación, el
entonces Comandante de la Brigada, General(r) Jesús Armando Arias Cabrales.
Aduce éste que cuando recibió la Brigada existía un sector donde, por razones
de espacio, funcionaba una compañía de contraguerrillas y elementos del B2 (en
razón del manejo de la justicia penal militar), por cuanto para la época el B2
cumplía funciones de policía judicial. El citado oficial no negó la existencia
de dicha área sino que manifestó no recordarlo, algo muy diferente.
Todo ello explica
que el comandante de la Escuela de Caballería no tuviera conocimiento ni
injerencia alguna en el manejo de las personas llevada a ese lugar.
Lo anterior permite
colegir que las personas que fueron llevadas a la Escuela de Caballería,
ingresaron al “área de coordinación reservada” a cargo del B2 de la Brigada,
por lo que se desvanece el vínculo del aquí acusado con dichas retenciones y se
diluye el hecho indicante sostenido sobre tales consideraciones.
5.2.2.2.13.- Sobre
la conversación radial en la que participó el acusado bajo el indicativo de
azabache 6, ésta no hace referencia a manejo indebido de rehenes sino a
prestarles atención, supeditando en todo caso la decisión a consideración de
arcano 5, que era el CO Luis Carlos Sadovnik Sánchez, Jefe de Estado Mayor de
la Brigada, quien dio la orden de trasladarlos a la Escuela de Caballería,
específicamente al “área de coordinación reservada”.
5.2.2.2.14.- Refiere
la sentencia, además, la retención de Yolanda Ernestina Santodomingo Albericci
y Eduardo Matson Ospino, así como la de Orlando Arrechea Ocoró, cuyas versiones
no involucran de manera directa ni indirecta al oficial aquí enjuiciado, pero
sí permiten dar cuenta de la ejecución de tales conductas, que corrieron a
cargo del personal asentado en la Casa del Florero, pues la primera de ellas
refiere a un policía y un hombre del B2 como los realizadores materiales
iniciales y a uniformados de la policía su traslado hasta la SIJIN y a la
postre hasta el Batallón Charry Solano, lo que deja claro el cumplimiento del
rol asignado por su superior a cada uno de los comandantes de unidad. El aquí
procesado no se involucró en el manejo de rehenes y fue el B2 y su personal de
apoyo en la Casa del Florero, el que asumió dicho encargo funcional.
Con base en ello no
le resultan atribuibles a él las conductas objetivas concretas como: (i) que
existían personas que salieron del Palacio a la Casa del Florero, pero no
aparecen registradas en las listas realizadas; (ii) la clasificación que al
interior de la Casa del Florero se hiciera de los llamados “especiales” o “sospechosos”
en el segundo piso; (iii) ciudadanos ajenos a los hechos pero que fueron
arrestados y trasladados a unidades militares o policiales; (iv) la retención y
tortura padecidas por José Vicente Rubiano Gálvis el 7 de noviembre de 2007
–resalta en este punto que, el fallo equívocamente refiere que éste adujo que
se realizó en las caballerizas de la Escuela de Caballería, cuando él rectificó
dicha aseveración en posterior declaración, en el sentido de que, tales
situaciones de maltrato sucedieron en una oficina ubicada donde está la iglesia
y posteriormente lo pasaron a las caballerizas-.
Expone claramente el
error en el que incurre el fallo, porque al transcribirse un aparte de dicha
declaración, como fuente de acreditación del indicio sin las posteriores
correcciones del testigo, se está incurriendo en una falacia al elaborar la
premisa fáctica, por lo que se desvanece el argumento indiciario. En
consecuencia, como no correspondió al aquí implicado el manejo de los rehenes,
las irregularidades que haya tenido materialización no le resultan atribuibles
y por ausencia de conexidad no se puede tener en cuenta tal indicio.
5.2.2.2.15.- Frente
al hecho incriminador de las “manifestaciones emanadas de altos mandos
militares que no correspondían a la verdad de lo acontecido y que buscaban
desorientar la actividad de la administración de justicia”, señala que no
existe en el fallo desarrollo de dicha evidencia indirecta, como tampoco de su
configuración, es decir, del hecho indicante y de la inferencia lógica, como
tampoco de su gravedad, y si se trata de altos mandos militares, éstos
provienen de terceros que no pueden
transmitirse a PLAZAS VEGA para edificar un indicio de responsabilidad, por lo
que solicitó sea desestimada por la instancia.
5.2.2.2.16.- En relación
con el hecho indicador del paso del tiempo que hizo inoperante la
administración de justicia, destaca que no encuentra en qué medida lo citado
resulte atribuible a las fuerzas militares y en concreto al implicado.
Encuentra atribuible dicha situación exclusivamente a la Rama Judicial, puesto
que son conductas de terceros que no pueden reprochársele al acusado. Menos el
hecho indicador del “evidente pacto de silencio imperante en el devenir de la
actuación”, del que no se consigna en el fallo la evidencia que ponga de
manifiesto dicho acontecer, aun cuando alude a manifestaciones coincidentes o
acordadas por los militares presuntamente vinculados con estos crímenes. Dicha
aseveración debe apoyarse en un medio de prueba que sea fuente de convicción,
pero como quiera que no es así, dicha afirmación no trasciende de la
especulación, y por ello, al carecer tal hecho indicante de acreditación, no
existe en el proceso como medio de prueba.
5.2.2.2.17.- Ninguna
fuerza persuasiva comportan los documentos –informe de 11 de noviembre de 1985
dirigido al comandante de la Brigada XIII- con antefirma del Teniente Coronel
PLAZAS VEGA, pero sin firma, que fueron recaudados en una inspección practicada
en la Escuela de Caballería.
La carencia de
rúbrica y la falta de reconocimiento de su autoría y de su contenido por parte
de quien supuestamente lo elaboró, le hacen perder vocación probatoria por
falta de autenticidad, según lo reseña el art. 252 del C.P.C.
5.2.2.2.18.- También
adolece de vocación probatoria la trascripción del monólogo grabado en un
casete que está extraviado, por lo que critica que la a quo le hubiese atribuido
fuerza probatoria, so pretexto que quien lo transliteró fue una jueza de la
República, ya que le otorga alcance como elemento probatorio de documento, sin
haber referido su clasificación (oficial o privado), y sin embargo apreciado
como fuente legal, idónea y creíble de conocimiento.
Lo anterior, por
cuanto el elemento magnetofónico se allegó de manera anónima, sin que se haya
establecido de modo fidedigno su autoría, pues quien se atribuyó la calidad de
realizador, lo hizo a través de llamada telefónica sin revelar su identidad.
Por ello, sólo se sabe, por lo dicho en la grabación que, quienes lo elaboraron
fueron uniformados del B2 del Ejército Nacional, que presuntamente participaron
en la operación de recuperación del Palacio de Justicia y que intervinieron en
la retención, tortura y posible muerte de los hombres y mujeres desaparecidas.
Así no puede
asignarse a dicho documento la calidad de prueba, ni siquiera porque hubiese
sido transcrita por una Jueza de la República, pues el origen del documento de
transliteración es el casete de autor anónimo y ello se transmite al documento
derivado, toda vez que lo accesorio corre la misma suerte de lo principal.
Refiere que, si bien
en su criterio la grabación clasifica como documento privado, la misma carece
de autenticidad, toda vez que no se ha logrado determinar con certeza la
persona o personas que lo elaboraron y tal exigencia no se suple por virtud de
la trascripción realizada por una jueza, que a lo sumo puede dar fe del
contenido material del mismo, pero no de que dicho contenido sea verdadero,
pues ello sólo puede hacerlo su autor.
Por lo anterior, su
ineptitud probatoria es manifiesta y en tales condiciones no puede ser objeto
de valoración, con lo que ninguna de las consideraciones plasmadas en la
sentencia, que tuvieron como fundamento el contenido material del documento de
transliteración, resultan vinculantes, al apoyarse en un documento carente de
autenticidad. En consecuencia, solicita a la instancia que se desestime la
carga indiciaria construida con apoyo en tal elemento por carecer el hecho
indicador de prueba.
5.2.3.- En relación
con la valoración probatoria, reseña que la a
quo fue selectiva en la escogencia de la prueba incriminatoria, mientras
que no se detuvo en la relación ni el análisis de la prueba de descargo. Ello a
pesar de haber anunciado un análisis integral del caudal probatorio, con lo que
fracturó el principio de motivación de las decisiones judiciales, al punto que
no respondió pretensiones de los sujetos procesales, no sólo para cumplir con
esa exigencia formal sino para deslindar el camino de la impugnación, lo que
contraría los postulados de la sana crítica.
Sobre el punto, cita
jurisprudencia de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en la que se
explica que la sentencia debe estar necesariamente fundamentada en la prueba
válidamente aducida al proceso, pero no en forma arbitraria ni escogida para justificar
una conclusión previamente adoptada, como tampoco mutada en su contenido
material, por lo que insiste en la fragilidad de la evidencia testimonial
directa, documental e indiciaria esgrimida en contra del acusado, pues no
permiten apuntalar probatoriamente hablando la hipótesis de la empresa criminal
con división de trabajo, comunidad de designio criminal y dominio funcional suyo
y de sus compañeros de armas, como se pregonó por la fiscalía en la audiencia
pública y que fue rehusada por la a quo, quien acogió una diversa posición
dogmática sobre el tema de la autoría y participación, que como señala, lejos
está de configurarse en el caso por la orfandad probatoria reseñada.
5.2.4.- Sobre la
responsabilidad del CO (r) PLAZAS VEGA y la forma de configurarse, argumenta
que la existencia de manuales de procedimientos y protocolos para enfrentar al
enemigo no permiten acreditar per se la
hipótesis de un concilio para secuestrar, torturar, desaparecer y matar, como
lo afirma la Juzgadora. Echa de menos la acreditación de que esos
procedimientos se desviaron de su camino para trascender al delito, más cuando
la responsabilidad penal es personalísima.
Por lo anterior, la
conclusión inmersa en la sentencia no satisface las rigurosas expectativas
probatorias exigidas para condenar, como lo es la certeza sobre la existencia
de la responsabilidad del acusado, pues
por lo referido flaquea la prueba. A lo sumo, puede pregonarse la duda, la cual
debe ser resuelta a favor del procesado, aun tratándose de hechos como los que
se juzgan.
Critica la forma de
autoría mediata por medio de una estructura organizada de poder de carácter
estatal, y explica que así como adolece el proceso de prueba que permita
edificar en grado de certeza la responsabilidad del acusado, lo propio sucede
frente al tema de la autoría mediata, que contrasta con la teoría propuesta por
la fiscalía de coautoría impropia, la que de igual manera carece de sustento
probatorio.
La a quo refirió en el fallo que el
procesado actuó valiéndose de un aparato organizado de poder de carácter
estatal, mas no avanzó en el desarrollo de dicha afirmación y ésta requiere sustento acreditativo
probatorio.
La doctrina y la
jurisprudencia reclaman como presupuesto general frente a esta tesis, la
existencia previa de una organización estructurada que involucra como
características especiales la asignación de roles y el automatismo o mecanismo funcional del aparato.
Como presupuestos específicos: (i) el poder de mando; (ii) la desvinculación de la organización del
ordenamiento jurídico – que puede ocurrir de un lado, cuando el nivel superior
estratégico del Estado decide apartarse por completo del derecho, y de otro,
cuando ese nivel superior estratégico del poder estatal se aleja paulatinamente
del ordenamiento jurídico; (iii) la fungibilidad del ejecutor inmediato; (iv)
la disponibilidad del ejecutor hacia el hecho.
Resalta que si bien
el aquí acusado hizo parte de la fuerza pública, y de un grupo institucional
armado (Ejército Nacional), que le correspondió por competencia la operación de
recuperación del Palacio de Justicia tomado en forma violenta por la subversión
en la cual finalmente desaparecieron unas personas, también lo es que los
mencionados sucesos corresponden a una situación exclusivamente ocasional,
circunscrita a ese espacio temporo - espacial del 6 y 7 de noviembre de 1985 y
no obedece a derroteros delictivos sistemáticos que involucren la línea
jerárquica - lo que haría responsables a
los niveles estratégicos superiores por las decisiones o designios de carácter
delictivo que a su interior se hubiesen fraguado y adoptado -.
Resalta que, no obra
en el plenario prueba que demuestre que el procesado actuó bajo los parámetros
que evoquen la existencia previa de una organización estructurada de tal manera.
Se debe primero establecer la previa existencia de tal aparato organizado de
carácter estatal destinado a la perversidad frente a los bienes jurídicos
tutelados por el legislador.
Fueron los hechos
del Palacio de Justicia el único suceso que involucra el enjuiciamiento y no
otra sistemática actitud del Ejército Nacional
allí convocado, que permita a la vez
configurar un aparato organizado de poder de carácter estatal apartado
del ordenamiento jurídico
Si bien se cita en
la sentencia el caso Fujimori en el Perú, se olvida que en ese caso se
estableció, con absoluta claridad y sin discusión alguna, la previa existencia
del aparato de poder en cabeza del ejecutivo, que por años detentó el más alto
nivel estratégico del Estado, con ostensible poder de mando, que trazó
directrices político militares apartadas del ordenamiento jurídico para
enfrentar las organizaciones subversivas de dicho país. Actividad desplegada
por el Jefe de Estado junto con su asesor Bladimiro Montesinos, y el castrense,
General Hermoza Rios, quienes utilizando
para dichos fines el servicio secreto del Estado, crea en su interior el
clandestino destacamento “Colina”, el cual fue orientado a la política de
eliminar físicamente presuntos terroristas y sus bases de apoyo, integrantes y
simpatizantes, así como periodistas y opositores del gobierno.
Esa configuración
delictiva se materializó en actos criminales como las matanzas de “barrios
altos” y “la cantuta” y los secuestros
Gorriti y Dyer, típicos ejemplos de un accionar sistemático de un jefe
de Estado y de sus subordinados, que se desbordó en el uso de la fuerza,
dejando al descubierto la existencia previa del aparato organizado de poder de
carácter estatal alejado de la legalidad y con vocación de permanencia que se
denomina terrorismo de Estado.
Conforme con lo
reseñado, a qué rótulo en dicha teoría del dominio por organización, se
encuentra la actuación del procesado ¿acaso como el hombre de atrás que integra
el aparato de poder o en representación de la fungibilidad que reviste su
composición? La ocasionalidad del evento fáctico suscitado por el M19 con su
ataque a la institucionalidad y no a la sistematicidad del Estado en una
actividad lesiva de derechos, fue el derrotero único y exclusivo en lo fáctico
de lo que sucedió el 6 y 7 de noviembre de 1985.
Luego de realizar
una reseña dogmática y jurisprudencial frente a la figura jurídica de la
autoría mediata en aparatos organizados de poder, refiere que para el caso la
juzgadora se circunscribió a sostener que encaja en dicha teoría porque el
Ejército Nacional es una estructura organizada de poder, con escalones
jerárquicos en cuya conformación se define un poder de mando descendente, sin
tener en cuenta que la dogmática de esta forma de intervención impone que,
tratándose de organizaciones jerarquizada de orden estatal, debe estar
demostrado su distanciamiento del orden jurídico y ser política de Estado, lo
que no está acreditado en el presente caso. En este aspecto, más allá del hecho
probado de su participación en el operativo militar y a cuya culminación
ocurrieron las desapariciones investigadas, ninguna evidencia indica que ese
resultado obedeciera a una política de Estado, como tampoco que él hubiere
impartido órdenes en obedecimiento de aquélla o para que se cumpliese. Ni
siquiera en el fallo se dijo cual era el lugar que ocupaba el acusado dentro de
esa estructura criminal, tampoco la identificación de los demás integrantes del
aparato.
Atribuir
responsabilidad penal utilizando la tesis de dominio por organización, implica
comprobar que se configuran cada uno de los elementos que la estructuran, tanto
desde el punto de vista objetivo como desde el aspecto subjetivo. No basta
señalar que el sujeto ocupaba funcionalmente un papel, cargo o atribución
preeminente dentro de una estructura, es decir, que contaba con una posición
jerárquica; además debe verificarse que fue a través de ésta que dominó la
voluntad de otros y posibilitó la comisión de los delitos.
Tampoco es posible
afirmar la existencia de ejecutores materiales disponibles para llevar a cabo
las desapariciones o que estos podían llevarlas a cabo de forma automática por
la instrucción de las autoridades correspondientes, puesto que la identidad de
quienes cometieron dichos crímenes no ha quedado probada en la investigación,
como tampoco el paradero de las víctimas.
La a quo se limitó a anotar que el CO (r)
PLAZAS VEGA ejerció al momento de los hechos un auténtico poder de mando sobre
las tropas, que lo llevó a la comisión de las desapariciones.
Difiere este caso del
peruano citado porque de este último se extrae que se trató de actividades
organizadas en el tiempo y de forma continuada que permitieron estructurar la
comisión de delitos a través del cumplimiento de funciones legales, lo que
supone una clara instrumentalización de la función pública para cometer
delitos, significando un abuso ostensible de la investidura oficial.
No puede, en
consecuencia, considerarse válida la tesis de la coautoría mediata porque las
desapariciones de los 11 ciudadanos no fue el resultado del accionar del
acusado. Atribuir esos hechos por vía de tal tesis es aplicación de una
responsabilidad objetiva derivada del simple ejercicio de una competencia
jerárquica. Para que esa se presente se requiere la demostración de que el
sujeto agente, de forma intencionada se vale de su jerarquía para dirigir la
organización y cometer, facilitar o posibilitar la comisión de delitos por
medio de los componentes de la misma.
Finaliza señalando
que, el discurso del fallo resulta incoherente, porque la jueza afirma que él
dispuso el traslado de varios sobrevivientes a diversas guarniciones militares
y permitió que sobre ellos se realizaran tratos crueles, pasando por alto que
tal situación no encaja en la estructura dogmática de la autoría mediata por
aparatos organizados de poder, toda vez que ésta se basa en la emisión y
cumplimiento de órdenes, y no en comisión por omisión, como se extrae de tal
argumento derivado de la posición de garante, que apunta a otra fórmula de
solución del problema jurídico de la autoría y participación en la conducta
punible. Contradicción argumentativa que delata la ausencia de convencimiento
en la falladora frente a si el procesado impartió órdenes para retener,
torturar, desaparecer o matar, o si lo que hizo fue permitir que sus
subordinados realizaran tales conductas, situaciones muy diferentes: la primera
corresponde a la categoría de acción y la segunda a la de omisión, dilema que
demuestra la duda que pregona el ministerio público y no de la certeza que la a
quo dio por establecida.
Por lo anterior,
solicita revocar la sentencia condenatoria emitida en contra del CO (r) PLAZAS
VEGA y que en su lugar se profiera sentencia absolutoria, ordenando su
libertad.
[1] fl. 142-229 c.o. 9 y
fl 142 – 199 c.o. 21.
[2] Fl. 154 y 155 c.
anexos 52.
[3] fl. 110 c.o. 9 y fl.
79 y ss c. anexo 51.
[4] fl. 262-266 c.o. 12
y fl. 288 c.o.18.
[5] fl. 95-100 c.o.18.
[6] fl. 370-374 c. anexo
6
[7] Fl. 95-99 c.o. 18.
[8] Fl 104 c.o. 18.
[9] Fl. 69 del c. anexo
50.
[10] 12 de marzo de 2007,
obrante a fls. 67 c.o. 19.
[11] 5 de septiembre de
2006, que reposa a Fl. 33 del c.o. 7.
[12] 12 de octubre de
2006, obrante a fl. 74 c.o.8.
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