2016/02/26

Tutela promovida por la Fiscalía es declarada improcedente -Caso Colmenares- Tribunal dice que solicitud de exclusión probatoria planteada por la Fiscalía fue resuelta sin vulneración de derechos y garantías




El Tribunal concluyó que la tutela promovida por la Fiscalía es abiertamente improcedente porque:

(i) la delegada de la FGN está utilizando la tutela como una tercera instancia para solicitar la exclusión de unas pruebas

(ii) el tema que pretende debatir la accionante ya fue resuelto en primera y segunda instancia;

(iii) la decisión de la juez a través de una orden está legal y jurisprudencialmente respaldada;

(iv) en los diferentes momentos procesales las partes e intervinientes han tenido la oportunidad de debatir y promover recursos;

(v) admitir que el juez de primer grado debe abrir el debate en el juicio oral para resolver exclusiones probatorias, implica dejar abiertas las puertas del prejuzgamiento, los impedimentos y recusaciones;

(vi) durante los alegatos finales, el recurso de apelación contra la sentencia y el extraordinario de casación, es posible plantear la existencia de prueba ilícita o ilegal, momentos en los que los jueces de las instancias y el de casación podrán pronunciarse sobre el requerimiento de la parte;

(vii) la pretensión de la accionante es dilatoria y contraria a claros principios procesales enderezados a la celeridad, economía y concentración; y,

(viii). no hay vulneración alguna a los derechos fundamentales de la accionante. 







REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 022

TUTELA – PRIMERA INSTANCIA

Bogotá, D.C., viernes, veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación                     
110012204000201600378 00
Accionante                     
Maria Victoria Parra Archila, Fiscal 2 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia
Accionado
Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá
Derecho
Acceso a la administración de justicia, debido proceso y doble instancia
Decisión
Declara improcedente
   

I.- ASUNTO:

1.- Se ocupa el Tribunal de la acción de tutela invocada por Maria Victoria Parra Archila, Fiscal 2ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, contra el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y doble instancia.

II.- FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN:

2.- Maria Victoria Parra Archila, Fiscal 2ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, indicó que el 15 de febrero de 2016 ante el Juzgado Once Penal del Circuito de Conocimiento, en audiencia de continuación de juicio oral, dentro del proceso seguido contra Laura Milena Moreno Ramírez y Jessy Mercedes Quintero Moreno, solicitó la exclusión de la totalidad de las pruebas periciales presentada por la defensa (informes periciales de patología forense, toxicología, radiología maxilofacial, morfología forense, mecánica de fluidos y análisis de factibilidad de arrastre, técnico topográfica, física forense, antropología forense, telecomunicaciones, topografía de reconstrucción de comunicaciones y técnico link), porque las mismas eran ilícitas por violación al debido proceso probatorio en su postulación y decreto con incidencia en la vigencia de puntuales garantías fundamentales.

3.- Narró que luego de corrérsele traslado de la petición de exclusión al apoderado de las víctimas y a los defensores de las acusadas, la Juez Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en un lenguaje confuso y de escasa precisión jurídica, no resolvió de fondo el pedimento de la Fiscalía General de la Nación (FGN), aduciendo que no valía la pena hacer un interlocutorio.                                                                                                                                   
4.- Consideró que la juez al negarse a resolver la petición de exclusión probatoria a través de un auto interlocutorio, le cercenó la posibilidad de acudir a la segunda instancia, incurriendo en una vía de hecho por defecto procedimental.

5.- Solicitó la protección de los derechos fundamentales alegados, motivo por el cual reclamó declarar que la decisión emitida el 15 de febrero de 2016 por la Juez Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, constituyó una vía de hecho por defecto procedimental; como consecuencia de ello solicitó ordenar que en un nueva audiencia pública resuelva de fondo sobre la exclusión probatoria a través de decisión contra la cual procedan los recursos de Ley.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL:

6.- El 18 de febrero de 2016 se admitió la acción de tutela y se ordenó correr traslado al despacho accionado, a fin de que en el término de un (1) día ejerciera su derecho de defensa. Similar proceder ocurrió con los abogados y el Procurador Judicial que intervienen en el proceso judicial ya anunciado.

7.- Respuesta de la doctora Paula Astrid Jiménez Monroy, Juez Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá: Mediante escrito de 22 de febrero del año en curso, señaló los fundamentos que le permitieron negar la petición de exclusión probatoria propuesta por la FGN y la determinación de no decidir a través de interlocutorio. 

8.- Puntualizó que la representante del ente fiscal solicitó la exclusión de los elementos materiales probatorios únicamente con el fin de dilatar el juicio oral, situación que se ha vuelto costumbre al interior del proceso, porque no que era la primera vez que había hecho peticiones tratando de entorpecer el buen desarrollo y cumplimiento de las audiencias.

9.- Sostuvo que tres fueron los motivos fundamentales para no pronunciarse a través de un interlocutorio: (i) porque pese a que el ente fiscal estuvo presente en las diligencias y contó con la oportunidad de debatir el descubrimiento probatorio de la defensa e invocar como ilícitas las pruebas, no lo hizo en el momento procesal oportuno -audiencia preparatoria-, sino que esperó a la práctica de las mismas para manifestar su inconformidad; (ii) al no llenar la carga argumentativa necesaria en su solicitud, resolvió tomar la decisión a través de una orden, contra la cual no procedía ningún recurso, precisamente a fin de evitar el entorpecimiento de la actuación; y (iii) porque la discusión que planteó la fiscalía en el juicio oral la puede elevar dentro de la práctica probatoria como tal.

10.- Dijo que su actuar no fue caprichoso o arbitrario ni violatorio de los derechos fundamentales de las partes o intervinientes porque la decisión tomada se fundamentó en razones objetivas.  Por lo anterior solicitó negar las pretensiones del accionante.

11.- Igualmente remitió, en calidad de préstamo, el proceso Nº 110016000000201200141 00, seguido contra Laura Milena Moreno Ramírez y Jessy Mercedes Quintero Moreno, por el delito de homicidio agravado y otros.

12.- Respuesta de los defensores de Laura Milena Moreno Ramírez y Jessy Mercedes Quintero Moreno:  En documento signado el 22 de febrero de 2016, los letrados consideraron que la acción de tutela impetrada por la FGN era improcedente porque: (i) la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia no está legitimada para interponer la acción constitucional porque no es la representante del ente acusador, ni fue delegada para interponerla; (ii) la accionante intenta revivir un debate que ya precluyó o que puede intentarlo en otros escenarios del proceso penal; y (iii) no se le vulneró ningún derecho fundamental.

13.- Apoderado de la víctima: Mediante escrito adiado del 22 de febrero, coadyuvó la acción de tutela impetrada por la Fiscalía.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

14.- Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 86 Fundamental y el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1382/00, es competente la Corporación para conocer en primera instancia de la solicitud elevada por la accionante.

15.- Problema Jurídico: Debe establecer la Sala si el despacho accionado vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y doble instancia, al no resolver la solicitud de exclusión probatoria promovida por la FGN a través de auto interlocutorio contra el cual para eventualmente promover los recursos de Ley.

16.- Sobre la tutela contra autoridades judiciales: El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos Constitucionales Fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivado de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

17.- La Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991[1], situación que por regla general torna improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque sus especiales características de subsidiariedad y residualidad impiden que pueda ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, cometido que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales, de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior.

18.- No obstante, este postulado encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

19.- Mediante la sentencia de control de constitucionalidad sobre el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia unificó y sistematizó los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Se dijo por el Tribunal Constitucional cuáles eran aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela contra providencias judiciales[2].

20.- En desarrollo de la línea jurisprudencial que considera muy excepcional la acción de tutela contra sentencias judiciales, las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia y las secciones y subsecciones del Consejo de Estado han aceptado que la acción de tutela puede ser el remedio constitucional contra graves y flagrantes violaciones a los derechos fundamentales revestidas de una simple apariencia de legalidad.

21.- El Tribunal Constitucional ha sostenido invariablemente que la acción de tutela procede para estudiar la validez constitucional de decisiones judiciales que constituyen vías de hecho, tesis que surge de la aplicación directa de los artículos 2º, 4º, 5º y 86 de la Constitución, por cuatro razones principales:

(i). Porque la salvaguarda de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho prevalece y resulta obligatoria para todas las autoridades públicas, sin excluir a los jueces. Debe recordarse que uno de los fines esenciales del Estado constitucional es reconocer la eficacia de los derechos y deberes fundamentales, de ahí que su protección y garantía ocupa una posición preponderante en la estructura funcional y orgánica de la Administración.

(ii). Porque los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, los cuales constituyen una razón suficiente para negar la tutela contra providencias judiciales, no autorizan violar la Constitución ni legitiman decisiones que contrarían esos mismos principios y las reglas constitucionales básicas que les dan fundamento. Así, es evidente que una vía de hecho constituye una clara amenaza a la seguridad jurídica y a la estabilidad del ordenamiento jurídico, por lo que la defensa en abstracto de esos principios puede, al mismo tiempo, quebrantarlo en el caso concreto.

(iii). Porque, por ningún motivo, la autonomía judicial puede confundirse con la arbitrariedad judicial, de ahí que la independencia y autonomía del juez únicamente ampara las decisiones adoptadas dentro de los parámetros legales y constitucionales, pues esas garantías no significan autorización para violar la Constitución. Y,

(iv). Porque el principio de separación de jurisdicciones no implica el distanciamiento de la legalidad y la constitucionalidad. Por el contrario, el artículo 4º de la Carta es claro en señalar que la Constitución es norma de normas y, por consiguiente, ella debe informar todo el ordenamiento jurídico y, en especial, es exigible en la aplicación e interpretación de la ley.

22.- Igualmente, la procedencia de la acción de tutela contra decisiones -omisiones- judiciales, básicamente está supeditada a que se satisfagan los siguientes requisitos[3]:

(i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. El juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

(ii). Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada. El agotamiento de todos los medios de defensa se exige salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[4]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. Este requisito de procedencia de la acción de tutela, que parte de suponer al juez común como garante de la supremacía constitucional, se ve reforzado con la presunción de que los procesos ordinarios gozan de la eficacia necesaria para protegerlos, pues de este supuesto se partió al concebir la acción de tutela como un mecanismo de naturaleza residual y subsidiaria para el amparo de los derechos[5].

(iii). Que se cumpla el requisito de inmediatez. La tutela debe ser interpuesta en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aun años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

(iv). Que si se alega una anomalía procesal la misma debe ser determinante de la sentencia irregular. Cuando se trate de una irregularidad procesal debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591/05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio[6].

(v). Que se identifiquen todos los derechos. La parte actora tiene la carga de identificar de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

(vi). Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante la Corte Constitucional, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.


23.- En aquellas actuaciones judiciales en las que el juez -o la FGN- decide un conflicto jurídico asumiendo una conducta que contraría de manera evidente el ordenamiento vigente violando derechos fundamentales, se puede identificar una multiplicidad de modalidades de vías de hecho o causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela, las cuales han sido sistematizadas en el curso de varios años[7] y alcanzado su mayor rigor y fuerza vinculante en la sentencia de constitucionalidad C-590/05[8].

24.- Por ello es que la jurisprudencia ha definido que cuando ocurre una vía de hecho en una actuación judicial, emergen las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela para evitar o impedir que prosiga la vulneración de cualquiera –uno, varios o todos- de los derechos fundamentales. Particularmente el escenario del proceso es propicio para la eventual vulneración de los derechos de acceso a la justicia, tutela judicial efectiva, debido proceso y defensa, con todas las manifestaciones y particularidades que se derivan de los mismos.

25.- Las partes e intervinientes en el proceso penal y las garantías constitucionales: Es innegable que la efectiva tutela judicial, entre otras manifestaciones, se orienta a garantizar un proceso sin dilaciones indebidas, siendo la propia Constitución Política y el bloque de constitucionalidad el asiento de tal mínimo de garantías.

26.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos[9] (Corte IDH) ha trazado una clara y continua línea hermenéutica sobre la Convención Americana de Derechos Humanos (Convención ADH o Pacto de San José), tarea que le ha permitido establecer que

el análisis por la autoridad competente de un recurso judicial no puede reducirse a una mera formalidad, sino que debe examinar las razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos por la Convención Americana[10]. En otras palabras, es una garantía mínima de toda persona que interpone un recurso que la decisión que lo resuelva sea motivada y fundamentada, bajo pena de violar las garantías del debido proceso.

27.- Siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte IDH[11], se tiene que para que un Estado cumpla lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención ADH no basta con que los recursos existan formalmente, sino que es preciso que tengan efectividad en los términos de aquel precepto[12]. Dicha efectividad supone que, además de la existencia formal de los recursos, éstos den resultados o respuestas a las violaciones de derechos reconocidos, ya sea en la Convención, la Constitución o la ley[13]. El Tribunal ha reiterado que dicha obligación implica que el recurso sea idóneo para combatir la violación y que sea efectiva su aplicación por la autoridad competente[14]. En ese sentido, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios[15].

28.- En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966), para el ámbito del derecho penal se determinó en el artículo 14 que

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:…

c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas.

29.- El precepto acogido por la comunidad universal, a juicio de algunos comentaristas[16], es menos amplio y tiene carácter restrictivo al comparársele con el Pacto de San José, porque solamente hace referencia al proceso penal cuando refiere a la clase de asuntos que se deben resolver sin dilaciones indebidas, más cuando dicho criterio del debido proceso se vincula a la denominada tutela judicial efectiva.

30.- Por ello se ha explicado que el acceso a la administración de justicia -referido al trámite oportuno y respuesta de fondo al asunto planteado[17]-, que en un todo se aplica a las peticiones que se hacen ante los fiscales, debe interpretarse buscando el máximo de cumplimiento y eficacia de la Constitución, lo que equivale dar la mayor efectividad en la protección inmediata del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, más cuando el ordenamiento jurídico en su conjunto impone que el objeto de los procedimientos se concentre en la efectividad de los derechos[18].


31.- El derecho a la tutela judicial efectiva no se resume en la facultad de acudir a la administración de justicia y ser escuchado. No. En la fundamentación de los postulados elementales de justicia resulta conforme a dichos postulados admitir la existencia de un auténtico derecho subjetivo a la tutela jurisdiccional concreta, esto es, un derecho a una sentencia conforme a lo que jurídicamente -y, por tanto, presuntamente “en justicia”- le corresponde al usuario. Dicho de otra manera: en este plano, no es convincente que una persona, que por ejemplo tiene la calidad de comprador y ha entregado el precio, no tenga derecho -un derecho verdadero- a una sentencia en la que precisamente se condene al vendedor a entregar la cosa vendida.

32.- Recuérdese que la «acción», el «derecho de acción», y el «derecho a la tutela judicial efectiva» no son, pues, sino manifestaciones de un mismo fenómeno, a saber: el reconocimiento de la posibilidad que asiste a los ciudadanos de instar al poder público la resolución de los conflictos en que se hallen involucrados, ante la prohibición jurídica que pesa sobre ellos de que los resuelvan por sí mismos, arbitrariamente o mediante el uso de la fuerza.

33.- En ese orden de ideas, el acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental que se encuentra directamente relacionado con los derechos de defensa y de igualdad, de tal manera que este implica acceder a la justicia con igual tratamiento por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares e idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales.

34.- Acceder a la administración de justicia implica en consecuencia poder acudir ante los diferentes jueces, a quienes se asignan diferentes competencias o funciones, incluyendo los jueces de garantías, porque todos tienen el encargo constitucional de velar por la vigencia de los postulados supremos, son garantes de los derechos de las partes que acuden a las diferentes diligencias judiciales.

35.- Por lo demás, hay que tener en cuenta que el derecho de «acción» o, si se prefiere expresarlo con más modernidad, respecto de los derechos de los justiciables o del (de los) “derecho(s) a la justicia”, podrá clasificarse según un orden de menor a mayor contenido de tal o tales derechos. Así, atribuir a los sujetos jurídicos sólo el “libre acceso a los tribunales”, sería, obviamente, concederles un poder jurídico de ámbito más pequeño que el que les atribuirían quienes, aun sin negar dicho “libre acceso”, les reconociesen el derecho a impulsar la actividad jurisdiccional. Y esto último, a su vez, sería y es bastante menos que estimar que pueden ser titulares de un derecho a lo que se llama la sentencia de fondo. Al final de esta graduación clasificatoria, aparecería la tesis que atribuye a los sujetos jurídicos de derecho -un verdadero derecho subjetivo- a una sentencia de fondo con un contenido concreto (a una sentencia “favorable”, dicen algunos aunque nosotros preferimos no emplear el adjetivo “favorable”, que se presta a subjetivismos, sin hablar de “tutela jurisdiccional concreta”, expresión que serviría para enlazar con el proceso de ejecución)[19].

36.- La tutela y el acceso a la administración de justicia: Entre las garantías fundamentales que es factible proteger mediante la acción de tutela, de manera destacada aparece el acceso a la administración de justicia, el cual está íntimamente ligado a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia T-283/13, expuso:

El derecho a la administración de justicia ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes.

Aquella prerrogativa de la que gozan las personas, naturales o jurídicas, de exigir justicia, impone a las autoridades públicas, como titulares del poder coercitivo del Estado y garantes de todos los derechos ciudadanos, distintas obligaciones para que dicho servicio público y derecho sea real y efectivo.

En general, las obligaciones que los estados tienen respecto de sus habitantes pueden dividirse en tres categorías, a saber: las obligaciones de respetar, de proteger y de realizar los derechos humanos. Con base en esta clasificación, a continuación se determinará el contenido del derecho fundamental a la administración de justicia.

En primer lugar, la obligación de respetar el derecho a la administración de justicia implica el compromiso del Estado de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar el acceso a la justicia o su realización. Asimismo, conlleva el deber de inhibirse de tomar medidas discriminatorias, basadas en criterios tales como el género, la nacionalidad y la casta.

En segundo lugar, la obligación de proteger requiere que el Estado adopte medidas para impedir que terceros interfieran u obstaculicen el acceso a la administración de justicia del titular del derecho.

En tercer lugar, la obligación de realizar implica el deber del Estado de (i) facilitar las condiciones para el disfrute del derecho y, (ii) hacer efectivo el goce del derecho.

Facilitar el derecho a la administración de justicia conlleva la adopción de normas y medidas que garanticen que todas las personas, sin distinción, tengan la posibilidad de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que la normativa proporciona para formular sus pretensiones. 

En cumplimiento del deber de regular, la Ley 270 de 1996 establece que, dentro de los principios que informan la administración de justicia, se encuentran el acceso a la justicia (artículo 2º), la celeridad (artículo 4º), la eficiencia (artículo 7º) y el respeto de los derechos (artículo 9º), los cuales se constituyen en mandatos que deben ser observados por quienes administran justicia en cada caso particular.

También se facilita la administración de justicia cuando se adoptan normas que garanticen (i) la existencia de procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (ii) que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso; y (iii) que las decisiones que se adopten protejan los derechos conforme a la Constitución y demás normativa vigente.

Asimismo, el deber de tomar medidas implica la obligación de remover los obstáculos económicos para acceder a la justicia, crear la infraestructura necesaria para administrarla y asegurar la asequibilidad de los servicios del sistema de justicia a aquellos grupos de población en condiciones de vulnerabilidad.

Por otra parte, hacer efectivo el derecho a la administración de justicia conlleva garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende: (i) la posibilidad de los ciudadanos de acudir y plantear un problema ante las autoridades judiciales, (ii) que éste sea resuelto y, (iii) que se cumpla de manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los derechos lesionados.


37.- El debido proceso: La Corte Constitucional ha sostenido que cuando se trata de resolver situaciones tanto judiciales como administrativas, se necesita de un debido proceso, el cual a su vez, demanda entre otras, que ese proceso se surta conforme a las leyes preexistentes, ante el juez o funcionario competente, sin dilaciones injustificadas, con la posibilidad de presentar pruebas y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Estas exigencias, que se pueden condensar en una gran pretensión de respeto de la legalidad vigente, no sólo buscan que el juez o servidor público realice las funciones asignadas, sino además que las cumpla en la forma señalada por el ordenamiento jurídico[20].

38.- Igualmente ha afirmado que: 

(i) el derecho fundamental al debido proceso es una garantía constitucional que deben respetar las autoridades administrativas y judiciales, y que propende por establecer unos procedimientos y relaciones sustantivas con el fin de lograr una protección del derecho de defensa y contradicción que les asiste a los vinculados y administrados; 

(ii) el debido proceso administrativo se aplica a las actuaciones preliminares y al trámite administrativo como tal, de tal forma que se basen en la legalidad y en los principios de la función administrativa; y, 

(iii) dentro de tales principios, importa resaltar el de publicidad, porque a través de él es posible que los administrados conozcan de antemano las actuaciones de la Administración con el fin de que puedan ser informados sobre la creación, modificación o extinción de una situación jurídica preliminar o propia del trámite administrativo, y de esta forma puedan ejercer el derecho de defensa y contradicción sin ser sorprendidos con el actuar de la Administración[21].

39.- El caso concreto: En la presente acción discute la accionante que en audiencia de juicio oral llevada a cabo el 15 de febrero de 2016, la juez, ante la solicitud de exclusión probatoria de algunos medios de prueba de la defensa, emitió una orden contra la cual no procede ningún recurso, lo cual impidió controvertirla, generando así la vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y doble instancia.

40.- Para resolver la controversia generada en la audiencia de juicio oral en relación con los hechos objeto de la acción de tutela, es preciso hacer referencia a lo acontecido el 15 de febrero de 2016 en la precitada diligencia.

41.- En la referida audiencia, luego de la presentación de las partes, la Fiscal 2ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, solicitó excluir por ilícita toda la prueba pericial que la defensa pretendía incorporar a través de los respectivos testigos, por considerar que en los términos de los artículos 412 y 413 de la Ley 906/04, era deber de la defensa presentar, en la diligencia preparatoria, el informe y certificación de idoneidad de los peritos, para que en esa audiencia fuera examinada su idoneidad, confiabilidad de sus dictámenes y necesidad de escucharlos en el juicio oral.

42.- Sustentó que la finalidad de conocer la idoneidad de los peritos era evitar que ingresara al juicio oral información de mala calidad o expertos sin la debida calificación, perturbándose así el  poder suasorio, introduciendo dudas o confusiones en la juzgadora. Consideró que bajo tales presupuestos la prueba pericial no podría ser admitida en juicio por no ser confiable.

43.- Destacó que la defensa no acompañó en el informe del perito ningún documento que indicara su experiencia y actividades, que solamente descubrió un extracto de las hojas de vida, lo que impidió hacer un examen de confiabilidad e idoneidad, de donde sigue una vulneración de los derechos a controvertir, buscar la verdad, debido proceso y defensa y al principio de igualdad de armas.

44.- En el traslado, el representante de víctimas coadyuvó la petición de la FGN.

45.- Por su parte, el abogado de Laura Milena Moreno Ramírez básicamente indicó que la solicitud de exclusión elevada por la FGN era extemporánea porque debió peticionarla en la audiencia preparatoria, oportunidad en la cual pudo exponer los mismos argumentos que ahora exhibe y que, conforme a los artículos 417 y 418 de la Ley 906/04, el momento para interrogar y contrainterrogar al perito sobre su experiencia y antecedentes que acrediten su conocimiento técnico es en la audiencia de juicio oral. También sostuvo que los informes bases de opinión pericial y las hojas de vida de los peritos, fueron entregados con una anticipación mayor a cinco (5) días del inicio de la presentación de la prueba de la defensa en juicio oral. 

46.- Recordó que la FGN ha apelado las pruebas sobrevinientes en el juicio oral, lo que constituye una evidente dilación de los términos, aclarando que el debate sobre la idoneidad del perito no es en la audiencia preparatoria, pero que si así fuera la accionante no lo alegó en ese momento. Por lo anterior requirió que, por ser extemporánea, la solicitud de exclusión no puede ser resuelta a través de auto interlocutorio.

47.- El apoderado de Jessy Mercedes Quintero Moreno solicitó no darle trámite a la petición de la FGN. Indicó que el debate sobre el descubrimiento probatorio se llevó a cabo en la audiencia preparatoria, por lo que la oportunidad para proyectar cualquier inconformidad ya precluyó y que es en la dinámica del juicio oral en donde se iría a debatir sobre la acreditación del perito porque el juez no puede prejuzgar, antes del debate público, sobre la idoneidad del testigo. Destacó que la FGN apeló la prueba de la defensa, recurso que fue desatado por el Tribunal Superior de Bogotá. Agregó que el debate propuesto debió darse en la audiencia preparatoria.

48.- Escuchados los argumentos de las partes, la juez sostuvo que no era necesario emitir un pronunciamiento de fondo sobre el particular, debido a la falta de sustentación por parte de la FGN para solicitar la exclusión probatoria de los peritajes que la defensa iba a incorporar a través de sus testigos, y también porque la etapa para controvertir los medios de prueba ya había fenecido.

49.- Sostuvo que en una sesión –de las múltiples- de la audiencia preparatoria se discutió sobre las pruebas periciales y se emitió una decisión que fue objeto de los recursos que fueron resueltos por el Tribunal Superior de Bogotá. Agregó que la FGN cuenta con la audiencia de juicio oral, a través del interrogatorio o incluso en los alegatos de conclusión, para indicar que la prueba de la defensa no sirve.

50.- Para resolver el planteamiento de la delegada fiscal accionante es indispensable definir lo siguiente: (i) momento procesal para cumplir con el descubrimiento probatorio por la defensa; (ii) término para la entrega del informe base de opinión pericial; (iii) oportunidad para debatir la idoneidad del perito; y (iv) el carácter de las decisiones tomadas en la audiencia de juicio oral.

51.- Consideración previa sobre la legitimidad de la accionante: En el presente trámite constitucional, al dar respuesta a la demanda de tutela y ejercer su derecho de defensa, los abogados defensores de las procesadas invocaron la falta de legitimidad de la delegada fiscal para promover el amparo constitucional.

52.- Dicho reparo no puede ser atendido porque los delegados de la FGN que intervienen en los procesos judiciales, lo hacen por mandato legal y cumplen funciones delegadas en nombre de la institución que presentan. Por ello, estos funcionarios judiciales, en su condición de parte dentro de los procesos penales, pueden verse afectados en forma directa por actuaciones caprichosas o arbitrarias que desplieguen los jueces, momento en el que emerge la facultad de acudir a la acción de tutela.

53.- Exigir en los procesos constitucionales que el funcionario o servidor público exhiba poder otorgado por el representante legal de la entidad oficial, implica introducir formalismos extraños a las acciones de amparo, amén de desconocer que toda persona natural o jurídica sin distingo alguno puede reclamar la protección de los derechos fundamentales que en un momento dado considere vulnerados.

54.- Descubrimiento probatorio: Ordena el artículo 357 de la Ley 906/04 que el juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas, cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la legislación.

55.- La jurisprudencia ha señalado que la fase del descubrimiento probatorio comporta uno de los actos procesales más significativos para el ejercicio del derecho de defensa en su componente de contradicción, la realización de los principios de igualdad de armas y lealtad procesal, porque determina el marco del debate probatorio a materializar en el juicio oral:

En términos generales, el descubrimiento corresponde a un proceso de doble vía en el que tanto la Fiscalía como la defensa de forma previa al juicio informan, entregan, exhiben o facilitan el acceso a la contraparte a los medios de convicción que emplearán para soportar su propuesta acusatoria o defensiva, respectivamente, con la salvedad que el proveniente del órgano fiscal debe ser integral, incluso si favorece a la defensa, carga que como es obvio, por virtud del principio de no autoincriminación no se impone a ésta última[22].

56.- Así mismo, la Corte Suprema ha expuesto que conforme al artículo 337-5 ibídem, la Fiscalía debe presentar, entre los anexos que acompañan el escrito de acusación, una relación detallada de los elementos materiales probatorios y la evidencia física que soportan los cargos, los que luego deben ser expresamente descubiertos, informados, entregados y exhibidos, según sea el caso, a la defensa en la audiencia de formulación de la acusación o dentro de los tres (3) días siguientes a la misma (artículo 344 ídem); igualmente, durante dicha audiencia la defensa puede iniciar su descubrimiento probatorio, el cual continuará durante la audiencia preparatoria, oportunidad ideal y final para que ella concluya con tal carga procesal.

57.- Igualmente, el Alto Tribunal[23] ha destacado que la audiencia preparatoria es el escenario propicio donde las partes deben manifestar sus observaciones al descubrimiento de los elementos materiales probatorios, así como solicitar la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba, siendo completamente impertinente que, agotada esta etapa, la parte que controvierte la prueba, lo alegue con posterioridad:

Al respecto cabe advertir que la defensa contó con la oportunidad procesal de hacer observaciones tanto al escrito de acusación (artículo 339[24] del Código de Procedimiento Penal del 2004), en el cual se indicó la forma en que se introducirían las mencionada pruebas, como al descubrimiento probatorio llevado a cabo por la Fiscalía (numeral 1º del artículo 356 ídem) en la audiencia de formulación de acusación, el que incluyó los documentos en cuestión sin deponente alguno de acreditación; situación que debió debatir en la audiencia preparatoria, como lo indicó la Corte en auto del 22 de junio de 2011, radicado 36611, al señalar:

De conformidad con la dinámica que gobierna el Sistema Penal Acusatorio, es en la audiencia preparatoria donde las partes deben manifestar sus observaciones al descubrimiento de elementos probatorios, solicitar la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en ese código resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba[25].

En consecuencia era ese el escenario en el cual el acusado o su defensor han debido cuestionar la pretensión de la Fiscalía de incorporar los 16 cuadernos que en fotocopias auténticas contienen las resoluciones que dieron lugar al proceso penal en contra de PAINCHAULT SAMPAYO, la fotocopia de la cédula y el extracto de la hoja de vida laboral mientras estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación, demostrando su impertinencia, inconducencia o inutilidad y de resultarle adversa su pretensión, hacer uso de los recursos ordinarios de defensa judicial.

58.- En el presente evento, en la continuación de la audiencia de juicio oral, la FGN solicitó la exclusión de la totalidad de los peritajes de la defensa, espacio que indefectiblemente no es el indicado para controvertir la admisión de aquellos porque la etapa procesal oportuna para solicitar la exclusión, inadmisión y rechazo de las mismas fue la audiencia preparatoria.

59.- Y si bien la delegada fiscal que intervino en dicha etapa procesal, doctora Martha Lucia Zamora, no la misma que interviene en el proceso penal en nombre de la autoridad requirente, esta situación no habilita a la nueva delegada para peticionar lo que en su momento no invocó su colega. En fin, la FGN es una sola parte y como tal lo que realice un delegado obliga o vincula a quien lo reemplace, al menos en lo que del proceso ya se haya agotado.

60.- Obsérvese que la problemática propuesta ante el juzgado penal del circuito y que a modo de otra instancia aquí se discute, tiene relación directa con la idoneidad de los peritos y la falta de sustento documental que acredite los conocimientos en el área y su poder suasorio, tiene que ver con la dinámica de la audiencia preparatoria porque fue en ese estadio procesal cuando la defensa realizó el descubrimiento de sus elementos a la contraparte, oportunidad en la que el juzgado de conocimiento determinó que los mismos, además de cumplir con los requisitos de la conducencia, pertenencia y utilidad, no eran ilícitos o ilegales.

61.- En efecto, conforme a las actas relacionadas en el proceso, el descubrimiento probatorio de la defensa de efectuó el 19 de febrero de 2013, diligencia en la que la FGN simplemente adujo que el descubrimiento hecho por los defensores refiere a la hoja de vida de los peritos donde están consignados el nombre e identificación, exigiendo conocer la naturaleza de los informes[26]; el 20 de febrero de 2013, en continuación de la audiencia preparatoria, el ente fiscal informó al juzgado que la entrega de los documentos por parte de la defensa había sido completa[27]:

La entrega fue conjunta de los dos defensores el día de ayer, quedando pendiente solo unos documentos y elementos que nos lo anunciaron y creo que en el día de hoy o en la tarde de hoy ya se culmina la entrega.

62.- En audiencia del 10 de abril de 2013, resaltó la fiscal delegada[28]:

Durante los días 19 y 20 los señores defensores hicieron entrega a la fiscalía como también a los demás (sic) a las demás partes de los elementos probatorios que fueron enunciados en esa fecha y completado ese descubrimiento en el día de hoy, en la mañana de hoy, de algunos elementos que habían quedado pendientes y que se son habían anunciado su entrega en la mañana del día de hoy.

Revisado señor juez con el cuidado debido, la Fiscalía no encuentra ninguna observación que hacer frente a ellos, por lo tanto este numeral primero encuentra la fiscalía que se ha realizado en debida forma y no tiene (…) observación alguna que hacer.

63.- Luego de varias sesiones de audiencia preparatoria, el 21 de noviembre de 2013, la juez de primera instancia admitió como testigos a varios de los peritos solicitados por la defensa, decisión contra la cual la FGN interpuso el recurso de apelación contra alguna de las pruebas decretadas a favor de la defensa de Laura Milena Moreno Ramírez[29].

64.- También peticionó la inadmisión de las pruebas de la defensa de Jessy Mercedes Quintero Moreno[30].

65.- Mediante providencia de 18 de diciembre de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá revocó parcialmente la decisión de primera instancia e inadmitió los peritazgos de Gloria Mercedes Jiménez, Cesar Manuel Carrillo, Laura Labai Pento, Manuel Julio García Ruiz y Rodolfo Torres Forero; confirmó la admisión de los testigos Franklin Darío García Romero, Jorge Hernán Cuadros Berna y Willington González Marín. realizada

66.- Así entonces, claro queda que la delegada fiscal expresó su inconformidad frente a la admisión de los peritajes, al punto que fue ella quien indicó que los estudios suscritos por Yocasta Brugal, Teresa Pérez Hernández, Miguel Rosillo Peña y Carlos Alberto Herrera y Diego Manuel López Morales eran suficientes para los fines de la defensa.

67.- De acuerdo con la anterior reseña, para calificarlo de alguna manera, resulta extraño que ahora pretenda la FGN excluir dichos peritajes, cuando su antecesora prácticamente los avaló y, peor aún, existiendo pronunciamiento del juez de segunda instancia conforme el cual le halló la razón en ese aspecto e inadmitió una gran cantidad de prueba pericial, autorizando únicamente los dictámenes y testimonios de los peritos ya mencionados.

68.- Si en su momento consideró que esos peritajes tampoco eran pertinentes o conducentes o incluso ilegales por ausencia de evidencia sobre la idoneidad del perito, la FGN debió expresar en ese instante su inconformidad y no utilizar la tutela como si fuera una tercera instancia, cuando el problema a resolver ya fue zanjado en las etapas procesales dispuestas en el ordenamiento jurídico para tal fin.

69.- El Tribunal desea recordar que la FGN es una sola como parte dentro de un proceso, igual que la defensa, de manera que así se cambie a la persona que ejerce como delegada en una actuación, sigue siendo la misma parte.

70. Las omisiones, carencias o virtudes que se pueda predicar de ellas son en conjunto como partes o intervinientes dentro del proceso; dicho de otra manera, el abogado que representa una parte o interviniente en un momento dado del proceso no puede escudarse en lo que se hizo o dejó de hacer por quien le precedió en la actuación.

71.- No sobra destacar que las etapas de un proceso son preclusivas, de donde se sigue que cumplido el rito en debida forma, como ha ocurrido en el proceso penal cuestionado, no hay lugar a retroceder la actuación por el capricho o interés de una parte o interviniente. Adicionalmente, en el sub examine es claro que la cuestión fue debatida en la oportunidad destinada para ello, sin que sea la práctica probatoria del juicio oral el escenario para solicitar la exclusión de pruebas.

72.- Informe base de opinión pericial. El artículo 415 de la Ley 906/04 indica que los informes bases de opinión pericial pueden presentarse no solo en las audiencias de acusación y preparatoria, porque extiende el plazo hasta cinco (5) días antes de la celebración de la audiencia donde se recepcionará la peritación:

Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en done se exprese la base dela opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba.  Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento delas demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de los establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba.

73.- En cuanto al cumplimiento de la exigencia de que los informes sean conocidos en forma previa por la otra parte, en el presente asunto se observa que si bien no fueron presentados en la audiencia preparatoria por la defensa, atendiendo autorización del artículo 415 de la Ley 906/04, los puso a disposición de la FGN con una anticipación mayor a los de los cinco (5) días que establece la norma.

74.- En torno a esta problemática, este Tribunal[31] de manera reiterada ha señalado que dichos informes pueden ser presentados con cinco (5) días de anticipación a la audiencia que servirá para recepcionar la declaración del perito:

17.- Aclárese que, el artículo 275 de la Ley 906/04 trae un listado de aquellos elementos materiales probatorios y evidencia física que deben ser descubiertos por las partes; pero esta norma no relaciona el informe pericial o la base de opinión pericial como uno de ellos; pese a esto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que este documento sí debe ser descubierto en la respectiva etapa procesal[32]:
 
Conforme a las diferentes etapas de la actividad probatoria en el procedimiento penal acusatorio vigente en nuestro país, los informes deben descubrirse desde el escrito de acusación o en la audiencia preparatoria, según el caso, destacando que es en esta diligencia en la que el juez de conocimiento los admite, ordenando inmediatamente, según el artículo 414 del C.P.P.

...

El informe pericial (artículo 415 Ley 906 de 2004) es la base de la opinión pericial, generalmente expresada por escrito, que contiene la ilustración experta o especializada solicitada por la parte que pretende aducir la prueba. Este informe debe ser puesto en conocimiento de las otras partes por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la audiencia pública; y cuando se obtiene en la fase investigativa, se sujeta a las reglas de descubrimiento y admisión en la audiencia preparatoria (artículo 414 ibídem). Sin embargo, es factible también que el informe pericial se rinda en audiencia pública, cuando así se solicita por la parte interesada (artículo 412 ibídem). (Negrillas fuera de texto)

18.- De esta manera el informe pericial que trata el artículo 415 de la Ley 906/04 debe ser descubierto con el fin de que este sea conocido por las partes a efectos de que sepan oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los que el adversario fundará su teoría del caso y, de esta manera, elaborar las distintas estrategias para el éxito de sus pretensiones.

75.- Así entonces, para el caso de la defensa, el informe pericial lo puede descubrir (i) en la audiencia preparatoria, cuando ya cuenta con el mismo, o (ii) dentro de los cinco (5) días previos a la sesión de pruebas en que efectivamente será recibido el testimonio del perito.

76.- Oportunidad para debatir la idoneidad del perito. Refulge evidente que el momento procesal para cuestionar los antecedentes que acreditan el conocimiento del perito en la materia que se reclama experto, su praxis y en síntesis sobre su idoneidad, es en el interrogatorio y contrainterrogatorio a realizar en el juicio oral.

77.- En efecto, el artículo 417 de la Ley 906/04 señala:

ARTÍCULO 417. INSTRUCCIONES PARA INTERROGAR AL PERITO. El perito deberá ser interrogado en relación con los siguientes aspectos:

1. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobre la ciencia, técnica o arte en que es experto.

2. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto.

3. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables.

4. Sobre los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación.

5. Sobre los métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso.

6. Sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza.

7. La corroboración o ratificación de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el mismo juicio, y

8. Sobre temas similares a los anteriores.

El perito responderá de forma clara y precisa las preguntas que le formulen las partes.

El perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta.

78.- Por su parte, el canon 418 de la misma obra enseña:

ARTÍCULO 418. INSTRUCCIONES PARA CONTRAINTERROGAR AL PERITO. El contrainterrogatorio del perito se cumplirá observando las siguientes instrucciones:

1. La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el perito ha informado.

2. En el contrainterrogatorio se podrá utilizar cualquier argumento sustentado en principios, técnicas, métodos o recursos acreditados en divulgaciones técnico científicas calificadas, referentes a la materia de controversia.

79.- Estos dos artículos son diáfanos al estipular que mediante las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio, el perito expondrá sobre sus antecedentes que acrediten no solo su conocimiento en la ciencia o arte en que es experto sino también en el uso de instrumentos, en su práctica, los principios en los que fundamentó sus análisis y sí en todo aquello que demuestre su experiencia, conocimiento, destreza, estudio y capacitación en el arte, ciencia o técnica en lo que es experto.

80.- Sobre esta problemática específica, la Corte Suprema de Justicia ha explicado que el interrogatorio es la vía para cuestionar la idoneidad del perito:

ii) No es cierto como parece entenderlo el accionante que la idoneidad del perito debiera acreditarse de forma escrita, pues en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, que actualmente rige en Colombia, de acuerdo con el artículo 417 de la Ley 906 de 2004 este requisito se satisface con el interrogatorio respecto a los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico y práctico sobre la ciencia, técnica o arte en que es experto y en el uso de instrumentos o medios correspondientes (…)[33].     

81.- Posteriormente, reiteró dicha postura en los siguientes términos:

Ya en la vista pública y a efectos de que quien controla la prueba pueda incitar al declarante a exteriorizar sus apreciaciones científicas o técnicas, será necesario interrogarlo previamente sobre las circunstancias profesionales, académicas, artísticas y de toda índole que permitan tenerlo, no como un testigo común, sino como uno técnico, tal y como lo dispone el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal en relación con la prueba pericial[34].


82.- Queda claro entonces, que la acreditación de la experiencia y demás cuestionamientos relacionados con la idoneidad del perito son temas a debatir al momento de llevarse a cabo el interrogatorio y contrainterrogatorio al testigo en el juicio oral, de manera que inapropiado e inconsecuente con la dinámica del juicio resulta proponer dicho debate en otra etapa procesal. 

83.- En todo caso, si la defensa o la FGN descubren a su contraparte documentos relacionados con la hoja de vida del perito, como aquí ocurrió, en la audiencia de acusación, o en la preparatoria, o cinco (5) días antes de la audiencia pública, se refleja lealtad y transparencia, pero ello no la conmina a que el debate sobre los conocimientos del perito en la materia se anticipe al momento en que se acopiará el testimonio del perito.

84.- Carácter de las decisiones tomadas en la audiencia de juicio oral. Es bien sabido que los funcionarios judiciales emiten sentencias, autos y órdenes. En el asunto sometido a debate de esta Sala se sabe que la decisión de la juez, conforme la cual resolvió negativamente la petición de exclusión de los peritajes, fue una orden, tipo de manifestación judicial contra la cual no procede recurso alguno.

85.- Pese a que la FGN cuestiona que la solución de la controversia haya sido resuelta de esa manera, cierto es que la Corte Suprema de Justicia ya zanjó esta discusión cuando indicó que las decisiones que adopte el juez en materia probatoria tiene el carácter de órdenes y, por tanto, además de ser de inmediato cumplimiento, carecen de los recursos ordinarios y extraordinarios.

86. La jurisprudencia ha señalado[35] expresamente sobre la impugnabilidad de las determinaciones adoptadas en audiencia,

que las decisiones adoptadas en el curso de la audiencia pública, en relación con la dirección del             juicio, de acuerdo con lo ordenado en el decreto de pruebas, mal podrían tener recursos, puesto que se resquebrajaría precisamente la concentración, celeridad e inmediación, principios del proceso penal que se identifican con una recta y cumplida administración de justicia.

87. Particularmente, en materia de probatoria, asunto que aquí es objeto de debate, el Tribunal Supremo tiene definido que las decisiones del funcionario judicial[36]

tienen el carácter de órdenes al tenor de lo reglado en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004, por tanto, carecen de recursos y son de inmediato cumplimiento.

88.- Dicha hermenéutica ha sido acogida por este Tribunal[37], teniendo la oportunidad de reiterar que no todas las decisiones tomadas por el juez de primera instancia pueden ser tenidas como autos; si bien, la regla general indica que contra las providencias que dicta el funcionario judicial al menos procede el recurso de reposición, cierto es que en asuntos como el presente, con el fin de darle celeridad a la actuación, las decisiones que se tomen solo son para impulsar el proceso:

En ese sentido, se insiste por parte de la Sala, las decisiones que tome el funcionario judicial en desarrollo de la audiencia de juicio oral y que tienen por finalidad impulsar el asunto, no pueden ser objeto de recursos, puesto que lo sustancial de los aspectos probatorios ha debido resolverse en la audiencia preparatoria y el juicio debe surtirse dentro del pleno respecto a los principios que disciplinan el sistema penal acusatorio, dentro de los que se resaltan: concentración, celeridad e inmediación[38].

89.- La decisión tomada por la juez fue una simple orden encaminada a darle celeridad a la actuación, decisión que resulta acorde con la legalidad, jurisprudencia y las buenas prácticas judiciales, impidiendo así que la actuación se dilatara, más cuando advierte que este asunto lleva más de 5 años en juicio y aún no ha comenzado el debate probatorio.

90.- Así las cosas, es evidente que no existía mérito para que la FGN solicitara la exclusión probatoria al inicio del juicio oral, porque dicha etapa procesal no es la prevista para invocar tal clase de reclamos.

91.- Adicionalmente, plausible resulta lo dispuesto por la juez demandada, cuando se advierte que el problema fue debatido en la audiencia preparatoria y que, como consecuencia de ello, la discusión fue traslada hasta la segunda instancia, momento en el que se emitió pronunciamiento por parte del Tribunal Superior de Bogotá, circunstancias en las cuales todos los jueces, so pena de incurrir en el delito de prevaricato, no pueden proceder a revocar o dejar sin efectos lo decretado por el superior funcional.    

92.- Es más, considera esta Sala que una vez la juez se enteró del propósito de la delegada fiscal, debió ordenar que no había lugar a su intervención, porque la conducta de la parte entorpecía el buen desarrollo del juicio.

93.- La exposición ut supra permite concluir que la tutela es abiertamente improcedente porque:

(i) la delegada de la FGN está utilizando la tutela como una tercera instancia para solicitar la exclusión de unas pruebas;

(ii) el tema que pretende debatir la accionante ya fue resuelto en primera y segunda instancia;

(iii) la decisión de la juez a través de una orden está legal y jurisprudencialmente respaldada;

(iv) en los diferentes momentos procesales las partes e intervinientes han tenido la oportunidad de debatir y promover recursos;

(v) admitir que el juez de primer grado debe abrir el debate en el juicio oral para resolver exclusiones probatorias, implica dejar abiertas las puertas del prejuzgamiento, los impedimentos y recusaciones;

(vi) durante los alegatos finales, el recurso de apelación contra la sentencia y el extraordinario de casación, es posible plantear la existencia de prueba ilícita o ilegal, momentos en los que los jueces de las instancias y el de casación podrán pronunciarse sobre el requerimiento de la parte;

(vii) la pretensión de la accionante es dilatoria y contraria a claros principios procesales enderezados a la celeridad, economía y concentración; y,

(viii). no hay vulneración alguna a los derechos fundamentales de la accionante.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la Fiscal 2ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia contra el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

2º.- REGRESAR al Juzgado Once Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento el proceso Nº 110016000000201200141 00, seguido contra Laura Milena Moreno Ramírez y Jessy Mercedes Quintero Moreno, por el delito de homicidio agravado y otros.

3º.- ENVIAR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en el evento en que la presente decisión no sea impugnada.

4º.- NOTIFICAR la providencia a las partes por el medio más expedito.

Cópiese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo
Luis Fernando Ramírez Contreras
(Con salvamento de voto)
Ramiro Riaño Riaño




[1] Sentencia C-543/92.
[2] Corte Constitucional, sentencia C-590/05.
[3] Se sistematizan de acuerdo con la sentencia C-590/05.
[4] Corte Constitucional, sentencia T-749/99 (a pesar de estar surtiéndose el recurso de casación existía un evidente problema de homonimia -al que no se refirió el Tribunal Nacional en el fallo de segunda instancia-, que hizo necesaria la inmediata intervención del juez constitucional). La Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante auto 16 de enero de 2009, radicación 31066, indica que “si la decisión judicial que interfiere en el derecho a la libertad personal puede catalogarse como una vía de hecho o se vislumbra la prosperidad de alguna de las otras causales genéricas que hacen viable la acción de tutela; hipótesis en la cual, aún cuando se encuentre en curso un proceso judicial, el hábeas corpus podrá interponerse en garantía inmediata del derecho fundamental a la libertad, cuando sea razonable advertir el advenimiento de un mal mayor o de un perjuicio irremediable, en caso de esperar la respuesta a la solicitud de libertad elevada ante el mismo funcionario judicial, o si tal menoscabo puede sobrevenir de supeditarse la garantía de la libertad a que antes se resuelvan los recursos ordinarios”.
[5] Paulina Restrepo Londoño. «El Poder Judicial y la Constitución: la posición del juez común en la defensa del orden superior», en Revista Mensual Tutela, Acciones Populares y de Cumplimiento, número 58, Bogotá, Editorial Legis, 2004, p. 1822.
[6] Sobre la prueba ilícita, adicionalmente se puede consultar la sentencia T-590/09.
[7] En la sentencia T-231/94, se introducen los conceptos defecto sustantivo, defecto fáctico, defecto orgánico y defecto procedimental.
[8] En este fallo la Corte Constitucional se ocupó de las causales de procedibilidad de la acción de tutela al declarar la inexequibilidad de la palabra “ni acción” del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. La sistemática ha sido reiterada en la sentencia T-066/06, entre otras.
[9] Caso Castañeda Gutman versus México, Sentencia de 6 de agosto de 2008.
[10] Cfr. Caso López Álvarez versus Honduras, Sentencia de 1º de febrero de 2006.
[11] Cfr. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Sentencia de 24 de agosto de 2010.
[12] Cfr. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Excepción Preliminar. Sentencia de 30 de noviembre de 2005. Serie C No. 139, párr. 4; Caso Radilla Pacheco vs. México, supra nota, párr. 196, y Caso Chitay Nech y Otros vs. Guatemala, supra nota 8, párr. 202.
[13] Cfr. Caso Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 90; Caso Usón Ramírez vs. Venezuela, párr. 129, y Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, párr. 202
[14] Cfr. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 93; Caso Radilla Pacheco vs. México supra, párr. 291, y Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, supra nota 8, párr. 202.
[15] Cfr. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 24; Caso Usón Ramírez vs. Venezuela, supra nota 161, párr. 129, y Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, párr. 202.
[16] Osvaldo Alfredo Gozaíni, Derecho procesal constitucional. El debido proceso, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2004, p. 539.
[17] En los términos de la teoría concreta de la «acción», ella debe ser entendida como un derecho perteneciente al ámbito del derecho público, independiente del Derecho público, independiente del derecho material en litigio, pero que no se satisface con la sola puesta en marcha de la actividad jurisdiccional sino que exige adicionalmente la prestación de una tutela favorable a su titular (Cfr. José Garberí Llobregat. Constitución y derecho procesal. Los fundamentos constitucionales del derecho procesal, ob. cit., p. 120).
[18] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-006/92.
[19] Andrés de la Oliva Santos. Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1980, p. 10. “En el de la fundamentación en postulados elementales de justicia: parece más conforme a dichos postulados admitir la existencia de un auténtico derecho subjetivo a la tutela jurisdiccional concreta, esto es, un derecho a una sentencia conforme a lo que jurídicamente -y, por tanto, presuntamente “en justicia”- me corresponde. Dicho de otra manera: en este plano, no es convincente que yo, si soy comprador y he entregado el precio, no tenga derecho -un derecho verdadero- a una sentencia en la que precisamente se condene al vendedor a entregarme la cosa vendida” (Cfr. Andrés de la Oliva Santos, Ignacio Diez-Picazo Giménez y Jaime Vegas Torres. Derecho procesal. Introducción. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2002, p. 96). En similar sentido véanse los trabajos de Augusto J. Ibáñez Guzmán, William Namén Vargas, Francisco Javier Ricaurte Gómez, Julio Enrique Socha Salamanca y Edgardo Villamil Portilla, en Corte Suprema, revista número 28, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 2009.
[20] T- 137/93
[21] T-706/12
[22] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de mayo de 2011, radicación 33844.
[23] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de marzo de 2015, radicación 44238.
[24] Artículo 339. Trámite. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.
[25] Así lo establece el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal.
[26] Según consta en el acta de la audiencia preparatoria de esa fecha. Folio 221 cuaderno Nº 4.
[27] Según consta en el acta de la audiencia preparatoria de esa fecha. Folio 240 cuaderno Nº 4.
[28] Audiencia preparatorio del 26 febrero de 2013. Record 5:19.
[29] Solicitó así la inadmisión, entre otras, las pruebas periciales a cargo de Gloria Mercedes Jiménez, Cesar Manuel Carrillo y Miguel Cecilio Botella López por ser repetitivas y tener la misma finalidad del testimonio de Yocasta Brugal; la de Laura Labai Pento, y Manuel Julio García Ruiz,  porque van a tratar temas iguales a los relatados en las pericias a cargo de Teresa Pérez Hernández y Miguel Rosillo Peña y Carlos Alberto Herrera; y la pericia realizada por Rodolfo Torres Forero porque es igual a la elaborada por Diego Manuel  López Morales.
[30] Considerar que los testimonios de Franklin Darío García Romero, Jorge Hernán Cuadros Berna y Willington González Marín, eran pruebas repetitivas respecto de aquellas solicitadas por la defensa de Moreno Ramírez.
[31] Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, Sentencia del 10 de febrero de 2016, radicación No. 11001600001920150432601. Entre otros, sentencia del 13 de marzo de 2014, radicación 11001600001920121338801
[32] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2008, radicado No. 30214.
[33] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, tutela del 1º de diciembre de 2011, radicación No. 57583.
[34] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de abril de 2015, radicación No. 45711.

[35] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 19 de agosto de 2015, radicación 44559.
[36] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 8 de mayo de 2014, radicación 43481.
[37] Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, interlocutorio del 9 de febrero de 2016, radicación 110016000709201201161 00.
[38] Ibídem.