2005/08/15

APUNTES CRITICOS EN TORNO A LOS PROYECTOS DE REFORMA AL SISTEMA PENAL COLOMBIANO

APUNTES CRITICOS EN TORNO A LOS PROYECTOS DE REFORMA AL SISTEMA PENAL COLOMBIANO

por ALBERTO POVEDA PERDOMO*

SUMARIO: 1 INTRODUCCIÓN. 2 ASPECTOS GENERALES; 2.1 Ley ordinaria o ley estatutaria; 2.2 La iniciativa legislativa en cabeza de la Fiscalía General de la Nación; 2.3 Nuevos códigos y realidad social. 3 EL PROYECTO DE CÓDIGO PENAL; 3.1 Algunos aspectos positivos; 3.2 Algunos retrocesos y omisiones. 4 EL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL; 4.1 Algunos aspectos positivos; 4.2 Algunos retrocesos y omisiones; 5 EL PROYECTO DE CÓDIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO. 6 CONCLUSIONES. 7 BIBLIOGRAFÍA.

1 INTRODUCCIÓN
El Fiscal General de la Nación, desde su discurso de posesión en 1997, señaló la necesidad de revisar integralmente la legislación penal colombiana, motivado en su dispersión y anacronismo. Para que se procediera en tal sentido, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1892 del 29 de julio de 1997, por medio del cual se integraba la Comisión Interinstitucional que participaría en la preparación del proyecto de reforma, la que sólo fue instalada hasta el 11 de noviembre del mismo año.
En plazos perentorios se hizo un llamado a las facultades de derecho, colegios de abogados e interesados para que presentaran sus propuestas. Finalmente, en el mes de agosto de 1998, el Fiscal llevó ante el Senado de la República los proyectos de ley por las cuales se expiden el código penal , código de procedimiento penal y código penitenciario y carcelario .
Tal vez con escepticismo se recibió por la comunidad universitaria la presentación de los proyectos, seguramente por la forma tan cerrada e inconsulta como fueron elaborados. Con todo, y para gran sorpresa, los proyectos han recibido un inusitado impulso legislativo y si su marcha prosigue en la forma como hasta ahora se ha presentado, muy seguramente antes de terminar el presente año tendremos nuevos códigos, los que de acuerdo con sus propias previsiones estarán vigentes para el año 2000.
En las páginas que siguen se hace un breve análisis sobre los tres proyectos de códigos que están siendo debatidos en el Congreso de la República. Para cada uno de los textos propuestos utilizamos un acapite diferente en el que señalamos los avances y retrocesos que observamos en los mismos.

2 ASPECTOS GENERALES
2.1 Ley ordinaria o ley estatutaria: La Constitución Política de 1991 prevé una variada tipología legislativa, que en principio puede agruparse en leyes ordinarias (p. ej. art. 150-1), leyes de facultades extraordinarias (art. 150-10), leyes marco (art. 150-19), leyes de intervención (art. 150-21 concordado con los arts. 333 y 334), leyes de planes (art. 150-3), leyes orgánicas (art. 151), leyes estatutarias (arts. 152 y 153) y ley anual del presupuesto (arts. 346, 345 a 353).
En el procedimiento que se viene siguiendo en el Congreso para los tres proyectos de código presentados por el Fiscal, se les ha dado la calificación de leyes ordinarias, bajo la creencia de que los mismos no regulan una materia especial. La práctica del Congreso está en consonancia con reiterada jurisprudencia constitucional que ha venido entendiendo que los códigos penales no son materia reservada a las leyes estatutarias, ya que no hace parte del núcleo esencial de ningún derecho delinquir; luego, señalar legislativamente los tipos penales y establecer las condignas sanciones, en modo alguno equivale a regular derechos fundamentales .
Con todo, desde amplios sectores doctrinales, retomando la docta exposición de autores españoles , se viene interpretando que los códigos penales constituyen una clara intervención legislativa sobre derechos fundamentales, por ejemplo a la libertad -mediante privación o restricción-, al debido proceso y a la defensa, por lo que el trámite de las leyes que tienen que ver con tal materia debe supeditarse a las reglas propias señaladas por el constituyente para las leyes estatutarias.
Además, se argumenta, en el Estado Democrático, la participación del ciudadano en la elaboración de las leyes exige, en lo que a las leyes penales se refiere, unos cauces concretos que hagan posible que sólo se sancionen como delitos un mínimo de conductas con relación a las cuales exista un consenso prácticamente ilimitado. Ello supone exigir también, paralelamente, para la elaboración, modificación y derogación de las leyes penales, un procedimiento que requiera un alto grado de consenso a nivel del órgano legislativo, y este procedimiento es precisamente -por la mayoría que requieren- el establecido para las leyes estatutarias .
2.2 La iniciativa legislativa en cabeza de la Fiscalía General de la Nación: Las críticas contra los proyectos han venido desde muchos frentes, algunas con mayor o menor soporte teórico. En este sentido debe observarse la crítica que se lanza desde la propia presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura , desde donde se señala que la Fiscalía no tiene iniciativa legislativa y que por lo mismo, desde su base, los proyectos que presentó el Fiscal no pueden tramitarse por la ausencia de tal facultad en cabeza de la Fiscalía.
La iniciativa legislativa al Fiscal General de la Nación se la confiere el art. 251 de la Constitución Nacional, pero se la limita a los asuntos de política criminal. En la norma en cita se dice: Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: ... 3. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto.
Es claro que los proyectos fueron presentados por el Fiscal ante el Congreso, sin que en la elaboración de los mismos hubiera intervenido directa y activamente el Consejo Nacional de Política Criminal, organismo que debiera haber dado el aval a los citados proyectos para que se diera a cabalidad cumplimiento a los preceptos constitucionales. Si se llegase a determinar por la Corte Constitucional que el Fiscal no tiene motu propio iniciativa legislativa y que la política criminal se refleja en las leyes que se expidan para regular la materia como fruto de lo que concluya el citado Consejo, todo se caería por inexequibilidad sin pena ni gloria. Quedaría en el ambiente la urgencia de seguir estudiando la posibilidad de una nueva legislación que sirva para solucionar los complejos problemas del sistema penal nacional.
2.3 Nuevos códigos y realidad social: La expedición de una nueva constitución es fruto de una cantidad de circunstancias estructurales y coyunturales. Así lo vivimos los colombianos en el proceso que concluyó con la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. Los procesos legislativos y la expedición de nuevas leyes corresponden en buena medida a las necesidades y coyunturas sociales. Con todo, no debe olvidarse en la expedición de las nuevas leyes de los datos ontológicos para que aquellas correspondan en lo más posible a la realidad que quiere regular.
En este sentido, entonces, resultan harto cuestionables los proyectos de reforma ya que para la elaboración de los mismos no aparece por ningún lado el sustento empírico, estadístico o social que los justifiquen o avalen . Este aspecto se vuelve más crítico en los asuntos penales, pues se supone que una nueva legislación en esta materia debe tener como objetivos centrales reducir la criminalidad, descongestionar la justicia, disminuir la impunidad, respetar las garantías y los derechos, asegurar la mejor manera de cumplir las penas, etc.
Una de las graves dolencias que ha padecido el ordenamiento jurídico colombiano está dada por la existencia de normas que no corresponden a nuestro contexto político, social, económico e histórico. Ha existido una tendencia legislativa, desaforada, de importación de estatutos o figuras jurídicas elaboradas en y para otros contextos, que se incorporan a nuestro sistema jurídico sin la debida crítica y contextualización. De este mal padecen algunos apartes de los proyectos de la Fiscalía.

3 EL PROYECTO DE CÓDIGO PENAL
3.1 Algunos aspectos positivos: Tal vez el punto inicial más importante que resulta de los proyectos está dado por la puesta en escena de la discusión sobre la materia criminal en Colombia y la legislación vigente.
No cabe duda de la necesidad de unificar la legislación sustantiva, procesal y penitenciaria, y por ello le asiste plena razón al Fiscal cuando expone como uno de sus principales argumentos para la presentación de los proyectos la dispersión y en veces contradicciones de nuestro sistema normativo, construido sobre la base de la coyunturalidad de las circunstancias.
La sistematización de los códigos ya por sí sola es un punto favorable. Con el nuevo código penal no será necesario acudir a normas del sistema financiero, ambiental o tributario para examinar tipos penales, ya que el mismo derogaría no sólo el vigente estatuto punitivo sino también todas las normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales (p. C.P. art. 463).
El proyecto da la impresión de acoger la sistemática finalista, pues, por ejemplo, el dolo se entiende como dolo natural (art. 22), el delito culposo se concibe como infracción al deber objetivo de cuidado (art. 23), pero en otros puntos, de manera incongruente, reniega de la doble desvaloración que se debe dar en la antijuridicidad ya que la concibe simplemente como desvalor de resultado (art. 11), postura que hace innecesarios los ingredientes subjetivos de las causales de justificación; se concibe de manera estrecha la categoría culpabilidad (art. 12); en otros momentos el proyecto toma elementos propios de las teorías funcionalistas ya que introduce el concepto imputación objetiva de resultados (art. 9º) y con ello el principio del riesgo.
De la parte general merecen destacarse por su generosidad disposiciones como aquella que consagra la exclusión de pena en las tentativas desistidas (p. C.P. art. 27) ; la consagración de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en algunos casos (p. C.P. art. 38); el establecimiento de claros parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables en el proceso de individualización de la pena, con lo que se zanja una vieja e improductiva discusión (p. C.P. art. 59 y 60); la regulación de la pena de multa es novedosa y tiende a evitar la discrecionalidad (arbitrariedad) en su tasación; se hace más técnica la regulación de la participación criminal ya que el determinador se ubica en su lugar (p. C.P. art. 30), corrigiéndose de esa manara el error que existe en la actual legislación; por último, la regulación del error de tipo y de prohibición (p. C.P. art. 32-8-9) es acertada en la medida en que tienen cabida las diversas opiniones modernas que sobre la materia existen.
La regulación de la omisión impropia o comisión por omisión (p. C.P. art. 25), si bien es cierto supera el estrecho marco del estatuto vigente que la limita a los deberes jurídicos, pues la extiende a diversos ámbitos materiales en los que el sujeto adquiere posición de garante, puede llegar a desbordarse y terminar sancionando acciones sobre las que en principio nadie creyó que se pudiera extender esta modalidad punible. Con todo, seguramente por la amplitud que se desprende del texto, en el Senado se ha introducido una limitante en cuanto a los bienes jurídicos que pueden resultar lesionados en circunstancias diferentes a posiciones de garante no derivadas de la Constitución o la ley.
El p. C.P. tipifica en el Titulo I de la parte especial figuras como el Genocidio y la apología del Genocidio (arts. 100 y 101), introduciendo una variante que no ha sido aceptada en el Derecho Penal Internacional, como lo es la posibilidad de que ocurra por razones políticas, cambio válida para Colombia pues un claro ejemplo tenemos a la vista: la Unión Patriótica.
Así mismo tipifica en el art. 135 y s.s. conductas atentatorias contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario , la desaparición forzada (art. 161 y s.s.), el desplazamiento forzado (art. 175 y s.s.), debiéndose destacar que en la actual situación nacional la consagración de tales conductas como delitos no pasan de ser mero simbolismo jurídico-penal.
La Fiscalía con alguna audacia propone la regulación de figuras como la eutanasia, el aborto y la manipulación genética (p. C.P. arts. 107, 126 y 132), aunque el Senado de la República han empezado a reversar las propuestas.
3.2 Algunos retrocesos y omisiones: La primera impresión que deja el p. C.P. cuando alguien se aproxima al mismo es estar revisando un manual de derecho penal; las definiciones de conceptos, a veces poco afortunadas, afloran por todos los lados . Pareciera que se quiere mantener un sectarismo doctrinal, procurando que los defensores de tesis contrarias a las de los responsables del proyecto no tuvieran cabida en el código. Como dice IGNACIO BERDUGO, en Latinoamérica se acostumbra a elaborar códigos manualísticos que lo definen todo. Este sistema se convierte en una verdadera cortapisa para la discusión y la renovación jurisprudencial, ya que implica la matricula del legislador con unas tesis, que si bien es cierto pueden ser las correctas de un momento histórico concreto, su vigencia en el futuro es más que cuestionable.
Se mantiene la preterintención como modalidad de la conducta (p. C.P. arts. 21 y 24), con lo que pervive la vieja fórmula del versari in re illicita, y con ella, una modalidad de responsabilidad objetiva.
Partiendo de una presunción dilatoria en la labor de los abogados cuando presentan el recurso extraordinario de casación, se establece por mandato legal la suspensión indefinida del término de prescripción de la acción (art. 85).
Deja por fuera los delitos contra la paz, no incluye todos los tipos de violaciones graves a los derechos humanos, ni los de interés internacional .
En el documento "Jornadas de Trabajo" se dice que ha acordado la Fiscalía y los asistentes, incluir en el art. 27 del p. C.P. el calificativo de inidoneidad para las conductas del agente provocador sin ninguna limitante, con lo que se desconoce el arraigado criterio doctrinal de castigar en todos los casos las conductas de los agentes provocadores cuando con sus acciones vulneren o pongan en peligro bienes jurídicos como la vida o la integridad personal.
Se desaprovecha la ocasión para dar un diseño más democrático y garantista a la libertad condicional, limitándola o impidiéndola bajo claros supuestos de desigualdad .
La regulación concreta de algunas figuras merece serios reparos. Por ejemplo, en el proyecto aparecen haciendo parte de los delitos de peligro común los tipos penales titulados introducción de residuos nucleares y desechos tóxicos, la perturbación de instalación nuclear o radiactiva, el tráfico, transporte y posesión de materiales radiactivos o sustancias nucleares y la fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas o nucleares (arts. 348, 349, 350 y 354). En estas normas se mencionan una serie de nombres técnicos, por ejemplo energía nuclear que es una subespecie de la energía atómica, sin que se sepa porque se escoge la una y se descarta la otra; además, se trata de normas penales en blanco pues debe recurrirse a otras fuentes normativas para saber que son residuos nucleares, materiales radiactivos, sustancias nucleares; en el art. 349 se produce una inútil reiteración pues perturbar el normal funcionamiento de instalación nuclear o radioactiva es sustancialmente lo mismo que alterar el desarrollo de actividades en las que se utilicen instrumentos, equipos o materiales productores de radiaciones ionizantes; en general las citadas normas, que en buena medida corresponden a los arts. 341 a 345 del código penal español de 1995, reciben toda la crítica que sobre los mismos ha elaborado la doctrina ibérica .
Cuando comentamos algunas normas del nuevo Código Penal Español, habíamos señalado sobre el delito de revelación del secreto sumarial -similar a nuestra violación a la reserva sumarial, p. C.P. art. 432- "que una reforma que pretenda mejorar el funcionamiento de la Administración de Justicia debe conducir a un proceso acusatorio en el que debe imperar la publicidad de las actuaciones sin ningún tipo de limitación, lo que mutatis mutandi implica la desaparición de este tipo de injusto" .
No dejan de ser cuestionables desde la perspectiva de un derecho penal mínimo y ultima ratio, que el estatuto punitivo aspire a seguir regulando bajo el apremio de penas conductas como el irrespeto a los cadáveres (art. 198), la violencia intrafamiliar (art. 222-223), la mendicidad y tráfico de menores (art. 224), la adopción irregular (art. 225), el incesto (art. 230), entre otras. El estado debería tener otros instrumentos que impidan la ocurrencia de tales comportamientos pues la intervención del derecho penal en tales asuntos lo convierte en prima o única ratio, desnaturalizándose el ius poenale y avocándolo al fracaso.
Así mismo, si se quiere construir un derecho penal acorde a un Estado social democrático de derecho y participativo, no entendemos como se pueden dejar por fuera del código penal, entre otras, conductas como las que se presentan en los delitos societarios, especialmente cuando las mayorías quieren perjudicar a las minorías; inexplicable, también, que no se eleven a delito las diversas defraudaciones que sufre la hacienda pública, particularmente cuando se elude el pago de tributos; se hecha de menos la penalización de las conductas omisivas de los patronos o encargados en una empresa cuando no suministran a los operarios todos los elementos necesarios para laborar de manera segura o cuando esos mismos sujetos no cancelan los valores a las entidades prestadoras de la seguridad social.
Del mismo modo, muy destacable la omisión que se observa en el p. C.P. en lo que tiene que ver con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a pesar de que con la Ley 365 de 1997 ya se había dado un importante paso en tal sentido y del espaldarazo que sobre este tópico diera la Corte Constitucional en su sentencia C-320 del 30 de junio de 1998 . Tal inadvertencia está originando que de manera asistemática se empiecen a introducir normas en procura de la criminalización de algunas acciones de las empresas, sin que se aclare si este tipo de sujetos activos recibirán penas, medidas de seguridad o meras consecuencias accesorias y si la responsabilidad se predicará del ente o a título del actuar por otro.
De cuidado resulta el examen de la vigencia de normas en el tiempo para evitar la impunidad de graves delitos. Por ejemplo, con la propuesta de eliminación del delito de peculado por destinación diferente, que pasaría a ser un abuso de confianza calificado -p. C.P. art. 243- los posibles responsables de tales reatos, por la aplicación de los principios de legalidad y favorabilidad, quedarían libres de toda persecución punitiva, circunstancia poco conveniente ante los bien conocidos elevados índices de corrupción administrativa .

4 EL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
4.1 Algunos aspectos positivos: Este proyecto soluciona algunos problemas concretos que se han revelado por la práctica: la facultad que se confiere a los Fiscales para rechazar in limine las denuncias que se presentan sin ningún fundamento (art. 28); la posibilidad de decretar medidas cautelares sobre bienes del tercero civilmente responsable pero sólo una vez esté ejecutoriada la sentencia (art. 71) y la ordenación de los procesos que se deben adelantar contra personas aforadas en el Congreso (arts. 415 y s.s.).
La facilidad como se imponen medidas de aseguramiento dada la prueba mínima requerida, obligan a observar con buenos ojos la exigencia de al menos dos indicios graves para la imposición de la detención preventiva, como lo ha dispuesto el Senado (art. 352).
Loable la figura de búsqueda de personas desaparecidas con paradero desconocido (art. 386), la que desafortunadamente por la realidad nacional, en donde la práctica del desaparecimiento de personas no pocas veces ha sido política oficial, no pasará de los buenos propósitos que la guían.
Tal vez el cuello de botella más importante que se subsana con el p. C. de P.P. y que afecta el juicio, aparece en el art. 400, que introduce la variación de la calificación jurídica provisional dada en la resolución acusatoria. Con ella se evitan las soluciones alternativas y que sin acuerdo ha venido sugiriendo tanto la jurisprudencia como la doctrina . A pesar de todo, la norma propuesta merece serios reparos por los posibles atentados que al derecho de defensa y principio de la doble instancia pueden cometerse bajo su imperio.
4.2 Algunos retrocesos y omisiones: La audiencia de indagatoria no pasa de ser una entelequia que finalmente se adelanta según la voluntad del imputado (art. 334); lo mismo ocurre con la posibilidad que se confiere a los abogados para actuar en su propio nombre (art. 126); se mantiene la exhortación al imputado a decir la verdad -art. 333- punto que ya fue considerado inexequible por la Corte Constitucional ; el Ministerio Público se le asigna la función de velar por el respeto de la legalidad, cometido que en el Estado constitucional asumen los jueces (arts. 121 y s.s.). La redacción de las normas que tienen que ver con la reformatio in pejus parecen indicar que sí se autoriza la agravación de pena en contra del procesado apelante único (arts. 203 y 213).
Inaudito resulta que para el otorgamiento de la libertad provisional sólo se acepte caución prendaria, la que en todo caso parte de 1 salario mínimo legal mensual -arts. 361-365-. Es una medida inequitativa que, si se llegase a poner en vigencia, muy seguramente correría la suerte de la inexequibilidad por vulnerar diferentes normas Superiores.
Enorme retroceso constituye la exclusión del catalogo de causales de libertad provisional de la actualmente regulada en el numero 1 del art. 415-1 del c. de p.p.; según esto, entonces, con el p. de C. de P.P. no habrá lugar a excarcelación cuando estén demostradas en el proceso los requisitos para suspender la ejecución de la sentencia.
Las actuales competencias en materia penal de la Corte Suprema de Justicia la desfiguran como Tribunal de Casación, además que se deja sin resolver el problema de la investigación contra personas aforadas. El recurso de extraordinario casación no deja su extrema formalidad, además de la disminución de su cobertura al aumentarse la cantidad de pena hasta un mínimo de 8 años de prisión para que este proceda (art. 204), como si allí radicara el problema de congestión en la Corte Suprema de Justicia.
Pensamos que si la Fiscalía va a tener entre sus facultades la que le confiere el principio de oportunidad, necesario resulta que las decisiones que se tomen en tal sentido puedan ser objeto de control de legalidad por parte de los jueces, cosa que no se prevé.
La realidad es que el p. de C. de P.P. no resuelve el problema de dispersión de la policía judicial, no fortalece la oralidad ni la inmediación del juez en la prueba; tampoco se avanza en la disminución de los poderes judiciales en cabeza de los fiscales y el proceso sigue siendo elitista, además de no permitir la apertura de espacios para los peritos no oficiales que acrediten la experiencia y el conocimiento suficiente sobre la materia con lo que se coarta la contradicción.
La ley que se tramita en la actualidad para hacer perdurar los "fiscales sin rostro" y que permitirá la existencia de los "testigos ocultos", que es defendida y respaldada por el Fiscal, es una muestra de las graves falencias de nuestro "Estado de Derecho".

5 EL PROYECTO DE CÓDIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO
El actual sistema normativo que regula las cárceles y penitenciarias, la Ley 65 de 1993, es fue una pobre reforma sobre el antiguo decreto que regulaba la materia, y el proyecto de la Fiscalía no escapa a los defectos y críticas que se pueden predicar de los anteriores estatutos, si bien es cierto que en su exposición de motivos alega sustentarse en la jurisprudencia constitucional sobre el tema.
Es rescatable del proyecto la aplicación del debido proceso y el derecho de defensa en los procesos disciplinarios que se adelantan contra los internos; del mismo modo, resulta rescatable la prohibición de segur manejando como forma de castigo a los internos los traslados de cárcel o penitenciaria y la suspensión de visitas de familiares.
Pero lo más grave es que el proyecto de código penitenciario y carcelario no se convierte en una herramienta que permita superar graves problemas del sistema carcelario y penitenciario nacional, que se puede resumir en los siguientes puntos:
1 Los establecimientos carcelarios no contribuyen a la resocialización de los internos; el proyecto de la Fiscalía mantiene el actual sistema.
2 No es conveniente dejar los traslados bajo la responsabilidad del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
3 El proyecto consagra una excesiva acumulación de funciones administrativas en cabeza de los jueces de penas y medidas de seguridad.
4 No es conveniente el traslado de los jueces a los centros de reclusión, por estimarse que puede poner en peligro la vida de los funcionarios, así como la integridad de los expedientes.
5 No debe ser facultativa la intervención del INPEC en las sociedades de economía mixta, como está planteado en el proyecto, sino que debe ser obligatoria.
6 El código propuesto no soluciona el grave problema del hacinamiento que hay en las cárceles. Antes que todo se debe propender por una reingeniería carcelaria, que permita las condiciones dignas de los reclusos.

6 CONCLUSIONES
De la exposición hasta aquí presentada y con la urgencia que ha requerido su elaboración, algunas conclusiones iniciales sobre los proyectos de la Fiscalía y las necesidades nacionales, son las siguientes:
1 Si estamos frente a un mero ajuste del sistema penal colombiano es posible que los proyectos de la fiscalía encajen para luego evaluarlos. Pero si lo que se quiere y se necesita es un cambio estructural-profundo sobre el sistema penal, no cabe duda en cuanto a que los proyectos no van en tal sentido.
2 Detrás de las reformas parciales que se avizoran en los proyectos, todo indica que lo que se busca es la perpetuación del sistema presente. En Latinoamérica la historia de las reformas parciales ha conducido al fortalecimiento de las instituciones, lo que necesariamente no implica la búsqueda de un orden social más justo. Si ello es así parece inútil todo el esfuerzo y desgaste que implica la aprobación de los nuevos estatutos y podría reducirse la reforma a unos cambios muy puntuales.
3 Si se hace un balance de lo que se fortalece y debilita con el p. C. de P.P., parece que sale revitalizada la Fiscalía. Ello implica que los principios de oralidad, publicidad, concentración e inmediación no salen bien librados, con lo que se concluye que más que garantías y derechos, lo que se busca es la eficacia.
4 Adolece la reforma de una clara perspectiva política acorde a nuestra forma de Estado. Las reformas legales y más especialmente los cambios en el sistema penal deben tener una clara perspectiva política en el Estado social democrático de derecho: En primer lugar deben servir de herramienta para la construcción de la paz; en segundo término, deben constituirse en mecanismo idóneo para disminuir el abuso de poder y la violencia para incentivar la tolerancia; y en último término, debe ser instrumento que permita la máxima seguridad jurídica para que en la interacción social exista previsibilidad sobre lo que puede ocurrir judicialmente.
5 Si el país está pensando en la paz y el largo camino que se debe transitar en su búsqueda, tampoco parecen indicar los proyectos que su objetivo final sea la paz o las meras expectativas sobre la misma. Lo más importante para la Colombia de fin de siglo e inicios de un nuevo milenio no puede dejar de pasar por las necesidades de paz, de modo que cualquier esfuerzo que olvide tal propósito está mandado a fracasar.
6 En síntesis, los cuatro aspectos fundamentales que afectan la justicia penal en Colombia la impunidad, los niveles de congestión, la duración de los procesos y la falta de credibilidad, no son los problemas que se busca enfrentar y superar con los proyectos de la Fiscalía, indicándose con esto que la reforma no es más que un maquillaje sobre los graves problemas que padece nuestro sistema judicial, los que no se solucionan con tratamientos basados en cosméticos -meras formas- sino enfrentándolos de raíz y hasta las últimas consecuencias -examen y cambio de estructuras-.

NEIVA, EN LOS PRIMEROS DÍAS DEL MES DE ABRIL DE 1999.

7 BIBLIOGRAFÍA
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ALBERTO POVEDA PERDOMO. La corrupción y el régimen. 2ª edición, editorial Jurídica Ibañez, Santafé de Bogotá, 1999.
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PUBLICADO:
«Apuntes críticos en torno a los proyectos de reforma al sistema penal colombiano». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 5, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 1999, p. 83 a 96.

PARA INICIAR LA POLÉMICA: LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN COLOMBIA

PARA INICIAR LA POLÉMICA: LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN COLOMBIA

Por ALBERTO POVEDA PERDOMO
Comentario a la Sentencia C-320/98 de la Corte Constitucional

Las actividades socialmente dañosas en cuya participación intervienen las personas jurídicas y que han representado grandes catástrofes medioambientales, como el escape de gas en Bhopal (1976) que dejó cerca de 4.000 muertes y más de 300.000 lesionados, los escapes producidos en uno de los reactores nucleares de Chernobil (1986) con 25 muertes inmediatas y más de 150.000 personas lesionadas con consecuencias irreversibles, el desastre del Exxon Valdez (1989) cuando se vertieron grandes cantidades de petróleo al mar que contaminaron más de 1600 kilómetros de la costa de Alaska, entre las más significativas, así como muchas actividades fraudulentas de las empresas en el ámbito económico, como el tráfico con el oro nazi atribuido a los Bancos suizos, llevan permanentemente a los legisladores y a los teóricos a examinar la posibilidad de disciplinar con penas criminales a los entes colectivos ya que parecen insuficientes las sanciones administrativas y civiles.
En el sistema jurídico anglosajón, seguramente guiado por conceptos más pragmáticos y utilitaristas -análisis de costos y beneficios-, encauzados por premisas funcionalistas, despojados de cualquier rigor sistemático que por la pureza de las construcciones impida la sanción penal de todos los sujetos o personas -naturales o jurídicas- por el incumplimiento de los roles y sistemas asignados a cada uno en la sociedad, poco se discute esta posibilidad; allá, desde el siglo pasado, es un hecho aceptado uniformemente: los entes colectivos pueden ser objeto de las sanciones previstas en los estatutos penales.
En la doctrina penal desarrollada en el marco del sistema jurídico de raigambre continental Europeo, no ha existido asomo de acuerdo en torno a la existencia o no de responsabilidad penal de las personas jurídicas, manteniéndose hasta hace poco incólume el principio societas delinquere non potest. Las posiciones van desde aquellos que siempre se han opuesto a la criminalización de las actividades antijurídicas de los entes colectivos, que hasta ahora han sido la mayoría, pasando por los que piensan que tales actos podrían conllevar solamente medidas de seguridad o administrativas o simplemente consecuencias accesorias a las penas y aquellos que demandan la construcción de un marco teórico y legislativo para criminalizar sus acciones, hasta los que se declaran abiertamente partidarios de convertir en sujetos activos del Derecho penal a las empresas.
Aquí radica la importancia y alcance del fallo de la Corte Constitucional, que se inclina por la posibilidad de imponer a las actividades ilícitas de la empresa algunas de las penas que vienen previstas en el código penal.
LOS OPOSITORES A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS: Las dificultades para admitir la responsabilidad penal de la empresa campean por toda la teoría del delito: las podemos observar en que no son capaces de acción; la imposibilidad de hacer una plena adecuación típica de sus actos por la ausencia del denominado tipo subjetivo pues el conocimiento y la voluntad se refieren a la psique humana; en el ámbito de la antijuridicidad, fundamentalmente cuando se vaya a hablar de causas de justificación; en la culpabilidad, categoría en la que todos los problemas circunvalan al rededor de la conducta individual lo que hace imposible el juicio de reproche o de motivación; además, se vuelven insalvables los problemas que surgirían a nivel de autoría y participación. Por último, en lo que tiene que ver con las consecuencias jurídicas del delito, la pena, la capacidad preventiva de la misma se vuelve un mito ante directivas cambiantes, además de la imposibilidad de hablar de la resocialización, dado que esta tiene un fin personal intransferible.
Todo lo dicho sin olvidar las aporías que surgen para el Derecho procesal, pues habría que establecer quién o quienes -el gerente o la junta directiva o los socios- deben responder en indagatoria por los cargos, además de las dificultades de carácter probatorio para la clarificación de responsabilidades con los limitados instrumentos de un proceso penal .
LA SIMPLE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA EMPRESA: Ante las dificultades que entraña la aplicación del código penal a la empresa, algunos toman la vía administrativa como la más consecuente e idónea para imponer las sanciones a las acciones antijurídicas que puedan ser predicadas de los entes colectivos. Por ejemplo REYES ECHANDÍA afirmaba que en el ámbito administrativo se prevén situaciones en las que la persona jurídica toma decisiones, por medio de sus representantes, que pueden afectar intereses patrimoniales y en relación con los cuales se imponen sanciones adecuadas a su particular estructura; pero en tales casos no juegan los principios orientadores del Derecho penal común, particularmente los referentes al fundamento de la responsabilidad.
En este ámbito se ha mantenido la responsabilidad de la empresa por sus acciones antijurídicas en Alemania, España y Colombia (hasta antes de la Ley 365 de 1987, art. 2º y de la sentencia que ahora comentamos). De todas maneras, no se olvide, en todo caso los principios y reglas relativas al derecho penal criminal en el Estado social de Derecho se entienden extendidas en un todo a la potestad administrativa sancionadora, por lo que desde esta perspectiva, en la práctica, igual debería dar que se adoptara por uno u otro tipo de sanción.
LOS DEFENSORES DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD A LAS PERSONAS JURÍDICAS: Seguramente el primer defensor de esta tesis fue FERRI , quien partiendo de la premisa que la medidas de seguridad pertenecían al Derecho administrativo, invocaba que la justicia penal sólo debe ocuparse de los delitos propios y verdaderos valorados como síntoma de una personalidad más o menos peligrosa, es indudable que una persona jurídica, siendo, no una ficción, pero sí una abstracción, no puede ser delincuente en el sentido natural ni en legal. Por ello si su actividad social se concreta en la comisión de algún delito, no personal sino colectivo, debe ser sometido a las normas del derecho penal administrativo, dejando al Derecho penal común sólo la represión de las conductas de los individuos personas físicas que realmente y con diversas aptitudes y actividades personales hayan deliberado y ejecutado el delito, siempre que este, no constituyendo una simple infracción contravencional, demuestre una peligrosidad criminal propia.
Actualmente se entienden las penas y las medidas de seguridad como instrumentos propios del derecho penal; las primeras sirven para sancionar la culpabilidad y, las segundas como mecanismo para tratar la peligrosidad criminal. Ambas pertenecen al Derecho penal y deben someterse a los principios de legalidad, la responsabilidad por el hecho, la culpabilidad y la proporcionalidad, como bien lo ha precisado la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-176 del 6 de mayo de 1993, por lo que imponer medidas de seguridad a los entes colectivos, como dice ZUGALDÍA, conlleva las mismas dificultades que la pretensión de imponerles penas.
EL ESQUEMA DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS: Algunas legislaciones, como la española , han tratado se superar los problemas de la responsabilidad de los entes colectivos consignando consecuencias accesorias a las penas. Toda pena que se imponga por un delito lleva consigo unas consecuencias accesorias, como pueden ser el comiso de los bienes o instrumentos utilizados para el delito, clausura de la empresa, disolución de la sociedad, suspensión de las actividades de la sociedad o prohibición de realizarlas en el futuro actividades, se aplican directamente sobre las empresas.
En la legislación colombiana el comiso y la extinción del derecho de dominio aparecen recogidas en el C.P., art. 110, C.P.P, arts. 338, 339 y 340 y en la Ley 333 de 1996, figuras de inequívoco contenido penal ya que revisten las características propias de las sanciones penales al repercutir de manera directa en los derechos fundamentales, a pesar del esfuerzo de la jurisprudencia constitucional para dotar la extinción de dominio de una naturaleza jurídica distinta a la penal (Sentencias C-374, del 13 de agosto de 1997 y C-409, del 28 de agosto de 1997).
LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA PENAL ALTERNATIVO PARA EL CASTIGO DE LAS ACTUACIONES DELICTIVAS DE LA EMPRESA: Toda la lista de inconvenientes mencionados en torno a la adecuación de la responsabilidad por acciones antijurídicas de los entes colectivos al sistema penal común, ha llevado a los iuspublicistas que patrocinan la responsabilidad penal de las personas jurídicas , a promover la construcción de un modelo penal alternativo sui generis, que conforme a principios garantistas y de intervención mínima permita la solución de los conflictos que plantea la actividad delictiva de las grandes corporaciones, pues no es posible trasladar, naturalística ni sistemáticamente, el modelo de responsabilidad penal individual al ámbito de las personas jurídicas.
Como atinadamente enseña ZÚÑIGA RODRÍGUEZ , el sistema dogmático penal tal como se ha erigido bajo los pilares de un injusto personal, presenta serias insuficiencias para hacer frente a la criminalidad cometida por entes colectivos, por lo cual las demandas político criminales de bienes jurídicos colectivos, principalmente en el ámbito de los delitos cometidos en el seno de la empresa, en el sentido de una respuesta eficaz... motivo por el cual las transformaciones más importantes del sistema penal de este fin de siglo se pueden realizar en el ámbito del reconocimiento de la responsabilidad penal a entes colectivos.
LOS PARTIDARIOS DE LA IMPOSICIÓN DE PENAS A LAS PERSONAS JURÍDICAS : La discusión sobre la posibilidad de criminalizar las empresas no es un tópico exótico dentro del contexto jurídico colombiano, pues como se puede recordar ya en 1889, en la exposición de motivos del "Proyecto Porras", se consigno que aunque las comunidades, corporaciones y otras entidades jurídicas y colectivas se reputan creaciones metafísicas del derecho, que no tienen propiamente voluntad, ni la conciencia de delinquir o el conocimiento de que la infracción penada es el resultado de actos ejecutados involuntariamente, porque la ley que las constituye y les concede la existencia es impotente para dotarlas de libertad e inteligencia inherentes a todo individuo, no por eso deja de ser cierto que los individuos o los socios de entidades o personalidades colectivas, pueden, valiéndose de los medios de acción de que ellas disponen, cometer el hecho prohibido y justiciable . Del mismo modo, en el Proyecto de Código Penal de 1978 se contemplaba la posibilidad de imponer sanciones penales a los entes colectivos comprometidos en delitos contra el orden económicosocial (art. 358-8).
El legislador nacional, con la expedición de la Ley 365 de 1997, art. 2º, autorizó expresamente la imposición de sanciones de naturaleza penal a los entes colectivos en general, pues bajo tal disposición quedaron comprendidos tanto las personas jurídicas en tanto tales como las sociedades u organizaciones. Las penas van desde la cancelación de la personería jurídica hasta el cierre de los locales comerciales o establecimientos abiertos al público .
La sentencia de la CORTE CONSTITUCIONAL toma el camino de respaldar las sanciones penales a los entes colectivos sin hacerse mayores interrogantes. Justifica la posibilidad legislativa de sancionar penalmente las actuaciones ilícitas de los entes colectivos sobre la base de, en primer lugar, que el legislador ha recibido de la Carta una amplia libertad para la configuración de su política sancionatoria, la cual puede trascender en ciertos supuesto del ámbito personal hasta los focos de poder; en segundo lugar, los administradores de las empresas deben evitar la violación de las normas penales y generar daños a la sociedad, pues cuando ello ocurre se está abusando de la personalidad jurídica, incurriendo los administradores en faltas graves que deben conducir no sólo a sanciones patrimoniales sino también penales; en tercer lugar, debe establecerse el nexo entre la conducta y la actividad de la empresa para llegar a las sanciones previstas; en cuarto lugar, es necesario que la violación penal se haya cometido en el interés objetivo de la persona jurídica o que ésta haya reportado beneficio material del mismo; en quinto lugar, la presunción que consagra la norma en contra de las personas jurídicas, en todo caso admite prueba en contrario.
No cabe duda que para llegar a la imposición de sanciones criminales a las entidades legales-sociedades, se tiene que aceptar que estas tienen su propia personalidad, y por ello la Corte señala que es contradictorio aceptar que los administradores actúan como órganos de un ente social pero que ciertas acciones suyas cumplidas en ese carácter y con ese objeto se sustraigan a la regla de general de producir consecuencias.
LA SENTENCIA C-320/98 Y EL FUTURO: Si bien es cierto que la decisión de la Corte Constitucional no implica la inmediata aparición de sanciones penales para los entes colectivos dado que se deben cumplir los trámites constitucionales propios pata este tipo de decisiones (CN art. 167), el hecho jurídico de importancia que trae la sentencia, consiste en avalar la responsabilidad penal de los entes colectivos que, decisión patrocinada mayoritariamente en la Alta Corporación, seis votos a favor y tres salvamentos de voto, modifica la tradición jurídica nacional.
Colombia como muchos otros países que habían mantenido el principio del societas delinquere nos potest han empezado a ceder a una nuevas reglas, como qui facit per alium facit per se (el que actúa por medio de otro, actúa por sí mismo) y la strict libiality (responsabilidad jurídico penal sin evitabilidad individual y por tanto sin culpabilidad personal del autor). Los códigos penales de Holanda (1976), Portugal (1983), Noruega (1992) y Francia (1994) han dado importantes pasos para aplicar sanciones directamente penales a los entes colectivos.
La decisión de CORTE CONSTITUCIONAL se enmarca dentro del movimiento en favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (que) refleja una tendencia a desdibujar la línea divisoria entre la responsabilidad civil y la penal. Las sociedades modernas parecen perder de vista que el castigo penal es un imperativo de Justicia. A finales del siglo XX, el sentido de la pena no se centra ya en la necesidad de expiar la culpabilidad sino en su utilidad práctica para influir en el comportamiento social. De este modo, el argumento de que las personas jurídicas no son capaces de culpabilidad pierde peso cada día y predomina la utilidad social a la hora de utilizar las armas que el Derecho penal ofrece para disciplinar su comportamiento .
En todo caso, y como quiera que es imposible aplicar sanciones penales derivadas de responsabilidad objetiva, los operadores del Derecho se encontrarán con insolubles problemas a la hora de investigar criminalmente la empresa, acusarla y condenarla como responsable de un delito, debiendo acudir a diversas figuras que han sido propuestas en la doctrina para llegar a la imputación penal, como son, entre otras:
En primer lugar, el delito de omisión impropia o comisión por omisión, construido sobre la admisión de una posición de garante del superior, la infracción al deber de vigilancia y la llamada responsabilidad de los órganos subordinados de la empresa. Se tomaría como punto de conexión de la imputación jurídico-penal el consentimiento hacia la conducta lesiva de bienes jurídicos realizada por órganos subordinados de la empresa. Según esto, todo superior en una empresa económica tiene una posición de garante respecto de sus subordinados que corresponde exactamente a su poder de organización, y en virtud de esa posición de garante se le han de imputar las lesiones de bienes jurídicos causados por los subordinados en el ejercicio de su actividad para la empresa como si hubieran sido causados por su propia conducta.
En segundo término, se habla de un concepto social de culpabilidad, que integra sólo la permanencia del autor de atrás de la capacidad de un hombre medio, lo que se podría comprobar también en relación con una colectividad. La responsabilidad de la entidad se fundamentaría, en consecuencia, en la culpa por la organización que consistiría en una lesión del deber de vigilancia del órgano y que, por el acto previo, que fundamenta la pena, por ejemplo, en la punición a causa de la embriaguez o de una actio libera in causa.
Tal y como discurre la doctrina y la legislación, es posible que muy pronto afirmaciones como la de que para bien de la política criminal y superados los obstáculos dogmáticos que se oponían a ello, la derogación de la fórmula tradicional Societas delinquere non potest parece ser sólo cuestión de tiempo , pase a ser historia por haberse cumplido plenamente el vaticinio.




PUBLICADO:
«Para iniciar la polémica: la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 4, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 1998, p. 210 a 217.

APROXIMACION AL ESTUDIO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

APROXIMACION AL ESTUDIO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

Alberto Poveda Perdomo

La ciencia del derecho criminal tiene por misión refrenar las aberraciones de la autoridad social en la prohibición, en la represión y en el juicio, para que esa autoridad se mantenga en las vías de la justicia y no degenere en tiranía... La ciencia del derecho criminal tiene por misión moderar los abusos de la autoridad en el desarrollo de aquellos tres grandes temas.
Francesco Carrara

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el principio de proporcionalidad, 2.1 Diversas cuestiones; 2.2. Asuntos punitivos; 3. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Consejo de Estado; 4. Resumen sobre el contenido del principio de proporcionalidad desde la jurisprudencia; 5. Algunas expresiones del principio de proporcionalidad; 6. Conclusiones; 7. Bibliografía citada.

1 Introducción
Frente al sistema constitucional derogado, la Constitución Colombiana de 1991 establece una revolución en los contenidos axiológicos. El Estado y sus instituciones se enmarcan dentro de nuevos preceptos, se orientan sobre la base de valores y principios que conducen, por sobre todo, a potenciar la dignidad humana y los derechos fundamentales. Como ocurre con la mayoría de las constituciones de finales del Siglo XX, la Colombiana no se limita a disciplinar sólo la organización de los poderes del Estado, sino que contiene también la enunciación de valores fundamentales que se imponen al legislador, acrecentando su valor intrínsecamente jurídico y sustancialmente normativo .
La Constitución Colombiana tiene un conjunto de postulados político-criminales que permiten validar la existencia de un verdadero programa penal, validado por ella misma, que tiene como efecto directo vincular y determinar la actividad del legislador y de los jueces y Tribunales en la conformación de todo el ordenamiento. Ese Programa Penal de la Constitución se conforma con los principios generales de la Constitución y preceptos concretos. Los valores superiores, los principios generales, los mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente el Derecho penal, los derechos fundamentales, otros preceptos expresos sobre el sistema penal y la cláusula general de cierre del contenido del Derecho penal, según la cual todo debe ser interpretado conforme a la Constitución .
En buena medida el Programa Penal de la Constitución y las reglas de interdicción sobre los poderes públicos, se refleja en principios como el de proporcionalidad –también llamado prohibición de exceso -, que irradia todo el sistema normativo.
La consecuencia directa de tales cambios se ha visto reflejada en las diferentes sentencias dictadas por los jueces y Magistrados, quienes han tenido que atemperar la normatividad ordinaria y el espíritu de los diversos ordenes jurídicos, al nuevo marco constitucional.
Valga decir que la doctrina nacional hasta ahora ha hecho muy pocos esfuerzos, para no decir ninguno, en busca de la conceptualización y sistematización del principio que aquí nos congrega. Los expositores colombianos que se han ocupado del mismo, lo han hecho desde la óptica tradicional: lo estudian en el aparte de las consecuencias jurídicas del hecho punible, como un rasgo o característica de la pena o como principio fundamental del Derecho penal que simplemente incide en la relación entre infracción y sanción , es decir, hasta ahora sólo han hablado de lo que en la doctrina se conoce con el nombre de «principio de proporcionalidad en sentido estricto».
En este trabajo presentaremos un resumen de la jurisprudencia nacional sobre el principio de proporcionalidad, animados por la urgencia de divulgar la importancia y necesidad de aplicación del mismo, más cuando en el proyecto de Código Penal que presentó el Fiscal General de la Nación a consideración del Congreso de la República, y que pronto se convertirá en el nuevo Código Penal Colombiano -sólo le resta la sanción presidencial- se le consagra como principio de las sanciones penales , y es utilizado como argumento de las objeciones gubernamentales que en su momento se presentaron al mismo .
Al final podremos observar que se viene consolidando un «principio de proporcionalidad en sentido amplio», que demanda tres condiciones: adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, y que puede enunciarse en los siguientes términos:
«Únicamente será constitucionalmente admisible aquella limitación o intervención en los derechos y libertades fundamentales que sea adecuada y necesaria para obtener la finalidad perseguida por el legislador, que deberá en todo caso estar constitucionalmente justificada, y siempre y cuando tal injerencia se encuentre en una razonable relación con la finalidad perseguida» .

2 Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el principio de proporcionalidad
Las penas no deben solamente ser proporcionadas a los delitos entre sí en la fuerza, sino también en el modo de ejecutarlas.
César Beccaría
Enseguida presentamos los aspectos más importantes que ha expuesto la Corte Constitucional en torno al principio de proporcionalidad. Por razones sistemáticas, en un primer apartado consignaremos las sentencias referidas a los aspectos generales del principio, y que tienen que ver con el ejercicio del poder por parte de las autoridades gubernativas; en un segundo momento reseñaremos las providencias que tienen que ver de manera específica con los asuntos punitivos, considerando entre estos desde las facultades del Derecho sancionatorio hasta el Derecho penal propiamente dicho.
2.1 DIVERSAS CUESTIONES
La Corte Constitucional de Colombia inició funciones en el año 1992, teniendo ocasión en esa misma anualidad y hasta nuestros días de pronunciarse de manera reiterada sobre el principio de proporcionalidad.
a.) En una primera oportunidad, al presentarse un conflicto entre el municipio de Duitama y un ciudadano residenciado en tal localidad, con motivo de la construcción de un puente peatonal, por lo que debían sopesarse la necesidad del desarrollo urbanístico, la planeación municipal frente a las cargas públicas y el derecho de participación , expresó la Corte:
El principio de proporcionalidad aplicado a la planeación urbana exige contrastar los intereses públicos que se pretenden alcanzar con los medios empleados para ello, atendiendo a su adecuación y necesidad. Si el objetivo buscado con el diseño y construcción de una obra pública puede lograrse recurriendo a medios de igual eficacia pero menos gravosos, éstos deben preferirse a aquellos que perjudiquen mayormente a los ciudadanos afectados por la decisión. Un medio escogido para beneficiar a un alto número de personas es necesario si no existen otros medios alternativos que permitan, sin afectar el interés particular y dentro de las posibilidades disponibles, alcanzar el mismo objetivo. No obstante, en ocasiones extremas el sacrificio impuesto al interés particular es de tal magnitud que solamente es dable equilibrar la desigualdad mediante una indemnización. Un criterio de justa proporcionalidad entre beneficios comunitarios y cargas individuales debe guiar el proceso de planeación urbana.
El principio de proporcionalidad se asocia a los criterios de adecuación y necesidad.
b.) Posteriormente, al examinar las cargas contributivas que impone el Estado, la Corte Constitucional en la sentencia C-467 de 1993 , señaló:
En lo que respecta a la equidad en las contribuciones, esta Corporación la ha asociado al concepto de proporcional, principio que define así: "la igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta". Para que una medida impositiva sea equitativa y justa ha de respetar el principio de igualdad de la carga entre los contribuyentes, es decir, que los mismos impuestos se paguen por todas las personas que se encuentren en idéntico supuesto de hecho.
La equidad contributiva se asocia al criterio de proporcionalidad y de igualdad de las cargas entre los contribuyentes.
c.) Interpretando el principio de proporcionalidad atado a la razonabilidad, como medio de interdicción de la arbitrariedad estatal, en un proceso que tenía por objeto definir la posible violación de derechos fundamentales de dos alumnas de un colegio, la Corte Constitucional dijo que la razón jurídica de la razonabilidad y de la proporcionalidad no es otra que la necesidad de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El principio de proporcionalidad rige todas las actuaciones de la administración pública y de los actos de los particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público, cuando se trate de la imposición de una sanción que conlleve la pérdida o disminución de un derecho. Por lo tanto, si bien es cierto que el Reglamento del plantel educativo es base fundamental orientadora de la disciplina del Colegio, pues sin él no sería posible mantener un nivel de organización, es cierto también que las normas allí contenidas deben ajustarse o mejor interpretarse acorde con las circunstancias particulares de los menores .
d.) Integrando el principio de proporcionalidad con el contenido del Estado social de Derecho, al examinar la violación de derechos fundamentales frente a las decisiones discrecionales de las autoridades administrativas, la Corte Constitucional señaló que dentro de un Estado Social de Derecho, el contenido de toda decisión discrecional de las autoridades administrativas, de carácter general o particular, debe corresponder, en primer término a la ley, ajustarse a los fines de la norma que la autoriza, ser proporcional a los hechos que le sirven de causa o motivo y responder a la idea de la justicia material .
e.) Con anterioridad a la decisión que más adelante presentamos del Consejo de Estado, la Corte Constitucional indicó el alcance interpretativo del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo , llamando la atención sobre la discrecionalidad administrativa, siempre vinculada a la razonabilidad. Se dijo en tal ocasión que “la razonabilidad hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio de la razón como regla y medidas de los actos humanos. Es, simplemente, producto de la esencia racional del ser humano. Por lo anterior es posible afirmar que no es improbable que se presente la eventualidad de que un trato desigual “racional” –el supuesto de hecho, el trato desigual y la finalidad sean coherentes entre sí- no sea “razonable”, porque la finalidad perseguida no es constitucionalmente admisible, como tampoco cabe desechar que unos supuestos de hecho distintos con una estructura razonable sea objeto de una diferenciación irracional” .
f.) El principio de proporcionalidad también ha sido examinado a la luz del derecho a la igualdad (de oportunidades), cuando unos minusvalidos, por vía de tutela, reclamaron el respeto a sus derechos fundamentales : El traslado de los discapacitados a la tribuna sur se presenta como una medida inútil e inapropiada para brindar seguridad a todos los participantes. Ella no reporta una mayor seguridad para nadie en particular sino que, por el contrario, aumenta los riesgos para un sector específico de los participantes, llamado precisamente a recibir un trato especial. Además de la ineptitud de la medida empleada para garantizar seguridad, tampoco se encuentra demostrado que ésta sea necesaria o indispensable. La decisión de traslado de los petentes es notoriamente desproporcionada respecto del fin buscado. El peligro claro y actual a que se somete a este grupo humano a cuyos miembros se les ofrece como alternativa el acceso por una rampa que no cumple las especificaciones técnicas de seguridad, aunado a la permanencia en un lugar donde los riesgos se ven aumentados significativamente respecto de los existentes en otro (pista atlética), comporta un daño eventual mayor al presunto beneficio que se pretende alcanzar en materia de seguridad. La actuación acusada configura una violación del derecho a la igualdad de oportunidades, ya que con ellas se discrimina, sin justificación objetiva y razonable, a los peticionarios respecto de los demás espectadores cuando se les somete a mayores esfuerzos y riesgos para acceder al goce de un derecho constitucional.
g.) Ante una demanda de inconstitucionalidad en torno a las facultades del Ministerio de Agricultura, para fijar las cuotas de absorción obligatoria de materias primas de producción nacional, el principio de proporcionalidad fue visto frente al principio de libre competencia, concluyéndose:
Es verdad que la Constitución establece la libre competencia como principio, que ella plasma la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, que la libertad económica está garantizada y que la gestión estatal debe cristalizarse en medidas que impidan su obstrucción o restricción, en especial si, éstas surgen merced al predominio de productores u oferentes de productos o servicios considerados en particular. La Carta Política no ha acogido un modelo económico determinado, exclusivo y excluyente, y en que sus normas deben ser interpretadas de manera armónica y coherente, evitando posiciones absolutas, por lo cual la libertad del individuo se encuentra atemperada en la preceptiva constitucional por la prevalencia del interés colectivo, por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha prohijado .
h.) La Corte Constitucional se pronunció sobre la proporcionalidad normativa en la sentencia C-491/95, cuando declaró exequible la expresión “solamente”, contenida en el artículo 140, inciso 1º del código de Procedimiento Penal (reformado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1º, numeral 80). Se dijo en tal pronunciamiento que “La regulación del régimen de las nulidades, es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente el debido proceso”. Y se agregó: Es el legislador quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas. Al mantener la Corte la expresión "solamente" dentro de la referida regulación normativa, respeta la voluntad política del legislador, en cuanto reguló de manera taxativa o específicamente las causales legales de nulidad en los procesos civiles” .
i.) Con motivo de los privilegios académicos que se concedían a los bachilleres que cumplían el servicio militar obligatorio –por ese sólo hecho se le concedían diez puntos adicionales-, en la sentencia que resolvió la demanda de inconstitucionalidad propuesta contra el artículo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993, la Corte Constitucional delineó el principio de proporcionalidad desde la perspectiva de la razonabilidad: “La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado” .
En la misma providencia, por primera vez, la jurisprudencia constitucional habla de manera concreta de los criterios de “adecuación”, “necesidad” y “proporcionalidad”, que limitan el contenido del principio de proporcionalidad: El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.
Además, se contrastó el principio de proporcionalidad desde la perspectiva de la igualdad: En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato.
2.2 ASUNTOS PUNITIVOS
En este apartado, como se anotó supra, nos ocupamos de la presentación de la jurisprudencia relativa al derecho sancionatorio y punitivo.
a.) Aproximándose a la temática general del derecho sancionatorio, la Corte Constitucional desarrolló el siguiente argumento :
La relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador. En esa tarea resulta obligado aplicar la pena consagrada en la ley de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad -que debe ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley- es necesariamente individual. A la luz de sus criterios podrá estimarse si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se imputa.
Como quiera que fueran demandadas por inconstitucionales algunas normas del Código Nacional de Policía, relativas a las detenciones policivas, se dijo por la Suprema Guardiana de la Carta que la aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona .
b.) Luego, en un fallo que trató el problema de la autonomía de los pueblos indígenas, entre otros asuntos, la Corte se refirió a la discrecionalidad de las autoridades jurisdiccionales y a su vez al ejercicio de poder limitado:
Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que las sanciones impuestas al infractor deben guardar proporcionalidad con la conducta sancionada. Las autoridades jurisdiccionales gozan de un amplio margen de discrecionalidad en el uso del poder sancionador atribuido por la Constitución o la ley. No obstante, este poder no es ilimitado, debe ser razonable y dejar intactos otros valores jurídicos protegidos por el ordenamiento. Las sanciones o penas colectivas son contrarias al principio de que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa...". Adicionalmente, la ley penal se erige sobre el principio de responsabilidad individual, que supone el juzgamiento del acusado y el respeto del principio de presunción de inocencia, presupuestos esenciales del poder sancionatorio del Estado o de los particulares que excepcionalmente ejercen funciones jurisdiccionales. En consecuencia, la pena impuesta al peticionario se revela desproporcionada y materialmente injusta por abarcar a los integrantes de su familia, circunstancia que genera la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la integridad física de sus hijos .
c.) Estudiada la exequibilidad de algunas normas del Código de Procedimiento Penal, reformadas por la Ley 81 de 1993, artículo 2º, relativo a los delitos querellables, el principio de proporcionalidad es examinado a la luz del equilibrio y razones de los fines perseguidos : La restricción o limitación en la que se traduce la medida legal debe guardar una relación equilibrada y razonable con el fin perseguido, desde el punto de vista de los costos y beneficios que para la persona y el interés general ella genera. A mayor grado de incidencia en el derecho del particular, deberá corresponder un mayor peso en la justificación del interés general que concretamente se busca promover. Rompe el mencionado equilibrio, la medida legal que impone a la persona una carga o restricción irrazonable, excesiva o inadecuada. En el caso presente, no es difícil concluir que la norma legal ha optado por una alternativa que, luego de una ponderación de sus costos y beneficios, en el contexto de la relación existente entre la medida adoptada y el fin propuesto, resulta claramente desproporcionada. La norma sobre querella si se aplica a los delitos cometidos contra menores, no satisface los requerimientos del principio de proporcionalidad y, por consiguiente, quebranta los derechos fundamentales de los menores, en especial, el derecho a la tutela judicial efectiva. No puede decirse, en estas condiciones, que la norma interprete el interés superior del niño que, se reitera, es la pauta obligada para determinar la legitimidad de las decisiones estatales que de una u otra manera lo afecten.
d.) Cuando se comprobó la constitucionalidad de varias normas del Código Penal –artículo 372, numeral 1º (sentencia C-070/96 ) y artículos 133 inciso segundo, 372-1 y 357 (sentencia C-118/96 )-, el principio de proporcionalidad fue catalogado como “corolario” del principio de antijuridicidad, presupuesto de la ponderación de bienes y mecanismo de dosimetría penal. Un resumen los argumentos de tales sentencias es el siguiente:
Sin necesidad de elevar el principio de antijuridicidad (Código Penal, art. 4) al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o 'prohibición de exceso', deducido jurisprudencialmente de los artículos 1º (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales).
El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios. Como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo, en el ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentación de derechos constitucionales, sólo la restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines constitucionales. En términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal.
La dosimetría de penas y sanciones es un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución .
La progresiva y ascendente agravación punitiva para los delitos contra el patrimonio económico, en desmedro de la libertad personal, sin ley previa que modifique la política criminal, por efecto exclusivo del fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda colombiana, y pese a la reducida lesión de los bienes tutelados, es irrazonable y vulnera el principio de proporcionalidad entre la ofensa y la sanción. En el caso sub-examine, una misma conducta típica, que recae sobre una misma cosa, es sancionada más drásticamente, pese a no existir una variación legislativa en materia de política criminal, por factores extrajurídicos. La desproporción de la ley penal se hace manifiesta aquí por la punición adicional derivada exclusivamente del paso del tiempo y del efecto demoledor de la inflación sobre el valor del peso. Pese a conservar el bien jurídico tutelado el mismo valor de uso y la misma valoración jurídica, la medida de la sanción aumenta sin razón constitucional relevante que justifique este aumento.
e.) Posteriormente, cuando se revisó la constitucionalidad de algunas normas relativas al secreto o reserva de los expedientes (Código de Procedimiento Penal, artículos 139, 321 y 324), el principio de proporcionalidad fue vinculado al control de los excesos del poder constituido, de una parte, y a la solución de las tensiones que pueden derivarse entre derechos fundamentales, de la otra. Anotó la Corte: En ejercicio del control constitucional, el papel del juez no es el de evaluar si la ponderación realizada por el legislador a la hora de definir las reglas que regulan y, en consecuencia, limitan los derechos, son las mejores. Su función constitucional es simplemente la de controlar los virtuales excesos del poder constituido o, en otras palabras, las limitaciones arbitrarias, innecesarias, inútiles o desproporcionadas de los derechos fundamentales. Para ello, se ha elaborado un arsenal hermenéutico que vincula al funcionario judicial con criterios de decisión -como sus propios precedentes, el juicio de proporcionalidad o de razonabilidad, la aplicación del principio de concordancia practica o armonización concreta, etc.- que surgen de las fuentes del derecho y que deben ser expuestos de manera clara en los motivos que fundamentan una determinada decisión judicial .
Y agregó: El hecho de que las normas demandadas consagren una restricción a la posibilidad de defensa del imputado, no significa necesariamente, que esta resulte inconstitucional. En efecto, los intereses constitucionalmente relevantes - como el debido proceso o el derecho a la verdad - suelen restringirse unos a otros, para poder coexistir en las sociedades democráticas. El asunto que debe estudiarse es si la restricción anotada es desproporcionada, vale decir, si la misma tiene una finalidad ilegítima o si limita innecesaria, inútil o injustificadamente, los alcances del derecho de defensa. La parte acusada de las normas demandadas tiene varias finalidades, todas ellas legítimas, como la de restringir la reserva del expediente hasta tanto no exista un dato suficientemente relevante que, como la declaración libre o indagatoria, permitan vincular a un determinado sujeto, o la búsqueda de la verdad para la realización de la justicia y la defensa de los derechos que se protegen a través de la acción penal. Adicionalmente, es evidente que tales disposiciones contribuyen de manera útil al logro de los fines que persiguen, pues la inmediación del imputado con el funcionario judicial, no sólo es un medio de defensa sino, adicionalmente, una fuente de prueba que conduce a la formación de un juicio capaz de sustentar la decisión primaria de vincular o no al sujeto, con las consecuencias antes anotadas. La alternativa que prefirió el legislador tiene una finalidad legítima que no puede ser alcanzada a través de medios alternativos menos restrictivos de los derechos, como aquellos propuestos por los actores. En consecuencia, entiende la Corte que se trata de una medida necesaria.
f.) En una de las últimas sentencias de Control de Constitucionalidad proferidas en 1999, la Corte debió ocuparse de ordenar y sistematizar el alcance de la excepción a la causal de libertad que se refiere al transcurso de seis (6) meses desde la ejecutoria de la resolución acusatoria. En el código de procedimiento penal, artículo 415-5 inciso 2º, se indica que no habrá lugar a la libertad provisional cuando la audiencia se hubiere iniciado, así ésta se encuentre suspendida por cualquier causa, o cuando habiéndose fijado fecha para la celebración de la misma, no se hubiere podido realizar por causa atribuible al sindicado o a su defensor.
En la sentencia C-846, del 27 de octubre de 1999, bajo ponencia de Carlos Gaviria Díaz, se dice que no hacen falta mayores consideraciones para concluir que el precepto estudiado, al permitir la suspensión de la audiencia “por cualquier causa” deja un espacio abierto para que la autoridad judicial, el procesado o su defensor, dilaten injustificadamente el proceso, en detrimento de lo dispuesto en los artículos 29 y 228 de la Constitución. A manera de ejemplo, es evidente que la negligencia del juez o las irregularidades que puedan presentarse en el proceso, no pueden aceptarse como razones válidas para suspender la audiencia pública y, por consiguiente, para mantener al procesado en detención. En otras palabras, no es razonable ni proporcionado que éste tenga que soportar una excesiva carga, como lo es la privación de su libertad personal, “por la ineficiencia o ineficacia del Estado”. Así mismo, tampoco pueden ser admitidas como causas justificadas para suspender la audiencia, las maniobras engañosas en las que incurra el procesado o su defensor. Precisamente, para evitar que este tipo de conductas lleve a la suspensión de dicha diligencia judicial, el juez, como director de la misma, puede imponer las medidas correccionales que considere pertinentes.
En conclusión, como quiera que de la interpretación literal de la norma citada se desprende una posible ilimitación temporal que prohibe conceder el beneficio excarcelatorio para los enjuiciados, la Corte precisó que no resulta proporcional en un Estado social de Derecho una posibilidad interpretativa como la referida.

3 El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Consejo de Estado
Nada más y nada menos que la primitiva necesidad de justa proporción. Así entre virtud y recompensa, e igualmente, entre delito y pena.
Arthur Kaufmann
En la exploración jurisprudencial que hemos realizado sobre el principio de proporcionalidad, encontramos una sentencia del Consejo de Estado que trata sobre las facultades sancionatorias de las autoridades administrativas con relación a las importaciones de mercancías . En tal pronunciamiento judicial, la máxima autoridad de lo contencioso administrativo vincula el principio de proporcionalidad al debido proceso, además de señalar su contenido y vincularlo a Normas Supremas específicas.
Se lee en la sentencia:
Existe violación al debido proceso, en cuanto se desatendió de manera notoria, el principio de proporcionalidad, y con él los principios de adecuación, necesidad y eficacia de la actuación administrativa, que si bien están contemplados en el art. 36 del C.C.A., referidos a decisiones de carácter discrecional, ello no obsta para deban tenerse en cuenta en toda actuación administrativa, con mayor razón cuando son principios que, en obediencia al Estado Social del Derecho instaurado en Colombia, se instituyen como rectores de todas las actuaciones de las autoridades públicas, entre otros, en los arts., 2º y 209 de la Constitución de 1991.

4 Resumen sobre el contenido del principio de proporcionalidad desde la jurisprudencia
Si por un momento nos separamos del hombre individual y consideramos la sociedad, o mejor las sociedades de hombres, se dejamos de referirnos a la vida del individuo y contemplamos esa vida compleja, tumultuosa y nunca extinguida de las sociedades humanas representada en la Historia, el fenómeno de la normatividad se presenta de manera igualmente impresionante y cada vez más merecedor de nuestras reflexiones.
Norberto Bobbio
El principio de proporcionalidad, formulado básicamente por la doctrina y los tribunales constitucionales contemporáneos, no constituye en el marco del Ordenamiento constitucional un principio autónomo , sino que se tiene que extraer de otros formulados expresamente en nuestra Carta Magna .
En las sentencias que hemos citado para este trabajo, se puede ver con claridad que el principio de proporcionalidad es asociado a postulados constitucionales tales como el del Estado social de Derecho y la dignidad humana (art. 1º), la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2º), el reconocimiento de los derechos inalienables de la persona (art. 5º), la responsabilidad de los servidores públicos por extralimitación en el ejercicio de las funciones oficiales (art. 6º), prohibición de la pena de muerte, de la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes (arts. 11 y 12), la igualdad ante la ley (art. 13), los principios, objeto y control de la función administrativa (art. 209) y la proporcionalidad de las medidas excepcionales con los motivos que dan lugar a ellas (art. 214).
Se puede decir, del mismo modo, que la proporcionalidad no cabe invocarla de modo independiente, sino siempre referida a otros principios, cuya vulneración es la que se enjuicia . La arbitrariedad estatal y la vulneración de los derechos fundamentales siempre se hace sobre la base de un juicio de proporcionalidad entre los fines o motivos de la actuación de los entes públicos y la prohibición de los excesos en la búsqueda de los mismos.
El contenido del principio de proporcionalidad, haciendo eco de los desarrollos que en la doctrina y jurisprudencia foráneas ha tenido, comprende, conforme las elaboraciones de la jurisprudencia colombiana, la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto .
4.1 ADECUACIÓN: Primeramente, se fija como requisito para que se cumpla con el principio de proporcionalidad, la necesaria «adecuación» entre la medida adoptada y el fin que se persigue con ella, es decir, se pide la «idoneidad» entre la medida y los fines .
En cuanto a este requisito, llamados «intrínsecos» por la doctrina, es decir, el de la idoneidad entre la medida y los fines perseguidos por la misma, se trata de valorar cuál es el bien jurídico protegido por la norma cuestionada, o mejor, cuáles son los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma. De esta manera se observará si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en las facultades conferidas a las autoridades o en el rigor de las penas, vulnerador de diversos preceptos constitucionales, al disponer el ejercicio de facultades arbitrarias por parte de los poderes públicos o introducir el un sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o desproporcionado de los derechos fundamentales.
4.2 NECESIDAD: El segundo de los requisitos es la exigencia de la «necesidad» de la medida adoptada, en el sentido de que sólo con ella se puede alcanzar el fin perseguido o de que si hacemos uso de otra medida el resultado será más gravoso.
Este requisito tiene una íntima relación con el principio de intervención mínima.
El cumplimiento de este segundo requisito plantea, sin embargo, más problemas. Se trata de la necesidad de la medida adoptada y supone una concreción del principio de intervención mínima que consiste en comprobar «la posibilidad de utilizar medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada» y por otro lado «si el legislador, atendiendo a la concreción efectuada en supuestos análogos, se ha apartado arbitraria o irrazonablemente de la misma».
4.3 PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO: Finalmente, debemos evaluar la existencia de «proporcionalidad en sentido estricto», lo que conlleva una ponderación de los intereses puestos en juego, entrando para ello en el análisis del caso concreto.
La necesidad de proporcionalidad viene exigida por la mayoría de las Constituciones actuales y se determina a partir de un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal. La ponderación se realizará con base al derecho fundamental restringido (la libertad personal) y al bien jurídico protegido que limita su ejercicio, estableciendo si las medidas son o no proporcionadas al bien jurídico que se trata de salvaguardar. De tal forma, que es en concreto «del principio de proporcionalidad de donde se desprende la necesidad de que el bien jurídico tenga la suficiente relevancia como para justificar una amenaza de privación de libertad, en general, y una efectiva limitación de la misma, en concreto».

5 Algunas expresiones del principio de proporcionalidad
El uso cotidiano de la espada represora termina embotándola.
Alejandro Nieto García
La misión del Derecho penal definida en la protección de bienes jurídicos es subsidiaria en la medida en que estos también son protegidos en una cooperación instrumental por todo el ordenamiento jurídico, apareciendo de esta forma una clara limitación a la función del ius puniendi, derivada del principio de proporcionalidad, que a su vez se deriva del principio del Estado de Derecho: Como el Derecho penal posibilita las más duras de todas las intromisiones estatales en la libertad del ciudadano, dice Roxin , sólo se le puede hacer intervenir cuando otros medios menos duros no prometan tener éxito suficiente. Supone una vulneración de la prohibición de exceso –de la proporcionalidad- el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del Derecho penal cuando otras medidas de política social pueden proteger igualmente o incluso con más eficacia un determinado bien jurídico. Por ejemplo, las infracciones contractuales habituales se pueden compensar muy bien mediante la acción civil y medidas de forzosa ejecución, por lo que sería inadecuado intervenir es esos casos con el Derecho penal. Sólo si alguien perjudica mediante engaño y con ánimo de lucro a la otra parte de un negocio, el bien jurídico del patrimonio individual se ve menoscabado de modo tan consistente que entra en juego el tipo penal de la estafa.
La mejor doctrina enseña que en el derecho penal se legitima en la medida en que formaliza el control social, que de un lado significa transparencia y claridad, y del otro, observancia de determinados principios valorativos, lugar en donde debe ser ubicado el principio de proporcionalidad .
En materia punitiva el principio de proporcionalidad tiene diversas facetas tanto en el contenido del derecho sustantivo como en el derecho procesal así como en las consecuencias jurídicas. Ellas aparecen formuladas directamente en la ley. Muestra patente del mismo son las sentencias a las que hemos hecho alusión atrás.
El atávico criterio de estudiar y considerar el principio de proporcionalidad atado exclusivamente a la pena, sostenido por autores de reconocido prestigio , en todo caso no nos puede dar licencia para olvidar las enseñanzas que hablan de la proporcionalidad entre la pena y el delito, ya que ello constituye una exigencia de la justicia y no solamente de la prevención general. Como dice don José Cerezo Mir , si la pena rebasa la gravedad del delito, el delincuente es utilizado como medio o instrumento para el mantenimiento del orden social. Esto implica un desconocimiento de su dignidad humana. Si la pena rebasa la gravedad del delito en virtud de las exigencias de la prevención general, el delincuente no es utilizado como medio o instrumento, sino considerado como un fin, siempre que se trate de curarle, corregirle o enmendarle. No así, en cambio, si se trata de apartarle de la sociedad (inocuización). No obstante, en aquellos casos la pena es también injusta porque rebasa la medida de la culpabilidad. La pena puede ser, sin duda, inferior a la gravedad del delito, si la aplicación de la pena justa no es necesaria para el mantenimiento del orden social. Si los fines de la prevención general y la prevención especial no exigen la aplicación de la pena merecida, el Tribunal puede aplicar una pena inferior o dejar de aplicarla .
Octavio de Toledo señala algunos de los efectos criminógenos de las penas desproporcionadas: fomenta el descontento (cuando no la rebeldía) frente a la ley; provoca la insensibilidad social y la contemplación de la pena como un “riesgo social”; finalmente, ayuda a la glorificación del delincuente y acentúa su condición de víctima.
Los avances interpretativos modernos elaborados por la doctrina y jurisprudencia, procuran llevar el principio de proporcionalidad a la categoría de principio general del Derecho , sucedáneo al de culpabilidad , aunque, se aclara, tales principios se diferencian ya que el de culpabilidad alude a la “atribuibilidad del injusto al autor”, en tanto que el de proporcionalidad se refiere a la relación entre la gravedad del injusto y la pena , o como dice Mir Puig , no sólo es preciso que pueda “culparse” al autor de aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad de éste resulte proporcionada a la del hecho cometido.
A modo de ejemplo, algunos criterios de proporcionalidad entre el delito y la consecuencia jurídica son: el rango del bien jurídico lesionado (vida versus propiedad), la intensidad de la lesión del bien jurídico (daño versus destrucción de una cosa), los diferentes medios de comisión del hecho (ocasionalidad versus habitualidad), comportamiento de la víctima antes de los hechos, la relación entre autor y víctima, los grados de participación interna en el autor (intención versus imprudencia), el dominio final o no de la acción delictiva (autoría versus participación), el grado de ejecución de la acción (delito consumado versus delito tentado), los efectos que la pena puede tener en la vida futura del condenado, etc. .
En el proceso penal la proporcionalidad juega papel determinante en aspectos tales como la necesidad del secreto sumarial, el tiempo máximo durante el cual se puede extender la prisión provisional, los delitos que ameritan unas y otras medidas de aseguramiento (detención preventiva versus caución versus conminación), las causales de excarcelación, las etapas y duración del proceso (procesos ordinarios versus procesos sumarios), etc.
Por lo dicho, entonces, conforme a la Constitución, artículo 4º, los jueces y Magistrados pueden dejar de aplicar en el caso concreto –declaratoria de inconstitucionalidad para el caso concreto- la conminación de la escala penal en abstracto, cuando en relación con todo el programa penal de la constitución, esta carezca de proporcionalidad, frente a la naturaleza del bien jurídico objeto de tutela y la lesión recibida .
El principio de proporcionalidad, como parte del conjunto de principios valorativos que informan la intervención del Derecho penal en el control de la desviación, impide que dicha intervención se base exclusivamente en la efectividad, dándole así su legitimación y asegurando su futuro .

6 Conclusiones
Sólo un derecho penal reconducido únicamente a las funciones de tutela de bienes y derechos fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurídica.
Luigi Ferrajoli

 Si pretendemos la construcción de una sociedad en la que primen los criterios de justicia en todos los ámbitos de la relación social, debemos extender hasta sus últimas consecuencias el principio dignidad humana y el respeto a los derechos fundamentales.
 En tal propósito resulta imprescindible la labor de los juristas, ya que nada deleznable viene a ser la tarea de construir toda la argumentación jurídica que permita interpretar las diversas opciones valorativas.
 Se hace necesario conocer, explicar y aplicar, en toda su extensión, el contenido y las consecuencias de los principios que rigen nuestro orden normativo para, con ello, establecer de manera clara y perentoria las facultades de los poderes públicos y la interdicción de la arbitrariedad estatal.
 El principio de proporcionalidad debe constituirse en una de las herramientas más eficaces en busca de las garantías y la eficacia, cumpliendo su misión en el proceso de selección de los bienes jurídicos protegidos, la forma y modalidades de protección, el contenido del ius poenale –proporcionalidad vinculante para el legislador-, el procesamiento de los incriminados y las clases de consecuencias jurídicas imponibles a los por sancionar, así como la forma misma de cumplimiento de las sanciones –proporcionalidad vinculante para los operadores jurídicos-.
 El principio de proporcionalidad debe ser entendido más allá de una simple prohibición de exceso en la aplicación de las penas. Debe inspirar tanto la elaboración de las leyes como su interpretación, así como su aplicación por jueces y Tribunales. Como dice importante sector de la doctrina , no se debe olvidar que si el rasgo característico del Estado de Derecho es (o ha sido) el triunfo de la ley y del legislador, un momento de mayor evolución, el del Estado constitucional, debe estar dirigido al (re)descubrimiento de un derecho ultra-legal y, por lo tanto, la existencia de límites para el legislador.
 Resulta loable, en este sentido y de acuerdo a lo dicho, la jurisprudencia de nuestros Altos Tribunales de Justicia que están construyendo el alcance y contenido de principios como el de proporcionalidad, el que seguramente tendrá nuevos e importantes desarrollos en el futuro.

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PUBLICADO:
«Aproximación al estudio del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia colombiana». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 9, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 2000, p. 29 a 46.