2015/05/25

Tribunal (ad quem) revoca decisión de juzgado (a quo) que desconoce orden impartida. Se compulsan copias contra Juez 10 Penal del Circuito de Bogotá por prevaricato y asesoramiento ilegal



República de Colombia
Rama Judicial
Tribunal Superior
Distrito Judicial de Bogotá
Sala Penal


                        Magistrado ponente:  Orlando Muñoz Neira

Radicación              :   11001600004920100099102
Procedencia            :   Juzgado 10º Penal del Circuito Conocimiento
Procesados              :   Katherine Rosales Rojas y otros
Delitos                     :   Captación masiva y habitual de dineros y otro
Motivo                     :   Apelación auto
Aprobado                :   Acta No. 43 del 29 de abril de 2015
Decisión                   :   Revoca
Fecha                       :   11 de mayo de 2015, 2:00pm.


Asunto


El propósito de esta decisión es resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y los apoderados de víctima respecto del auto proferido por el Juzgado 10º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual decretó la nulidad de lo actuado, lo cual incluyó la nulidad de dos providencias, fechadas el 25 de junio y el 25 de septiembre de 2014, dictadas por este tribunal.


  1. Hechos

Fueron reseñados por la sala en pretérita oportunidad, de la siguiente manera:

Según la narración del ente acusador, la empresa denominada Asecon Ltda., con sede en Bogotá, representada legalmente por el señor Jairo Alberto Araújo Palomino, y de la cual hacían parte, además, Sandra Patricia González Mora, Mónica Patricia Barahona Hurtado, Mary Jolly Rosales Rojas, Carlos Alfredo Araújo Palomino y Katherine Rosales Rojas, estos últimos (esposos) en calidad de asesores comerciales, captó dineros del público sin la autorización de la Superintendencia Financiera, desde el mes de marzo de 2008, hasta el año 2010, bajo una promesa de rendimiento con la cual lograron apoderarse de la inversión de aproximadamente 157 ciudadanos”[1].

  1. Actuación procesal

2.1. La fiscalía formuló imputación a la señora Katherine Rosales Rojas como presunta autora de los delitos de captación masiva y habitual de dineros, negativa de reintegro y estafa agravada como delito masa, con circunstancia genérica de agravación por coparticipación criminal (artículos 316, 316 A, 246, 267, numeral 1º, 31 parágrafo, y 58, numeral 10º, del Código Penal).

El 22 de mayo de 2014, en el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento, durante la audiencia de formulación de acusación, una vez surtida esta en debida forma, y descubiertos los elementos materiales probatorios que las partes deseaban hacer valer, la fiscalía solicitó que este proceso fuera acumulado, en virtud de la conexidad procesal, al que en ese entonces era adelantado, por los mismos hechos, en el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, contra Jairo Alberto Araújo Palomino, Sandra Patricia González Mora y Mónica Patricia Barahona Hurtado, cuyo radicado correspondía al No. 110016000049201000991.

La Jueza 39 accedió a la petición elevada por el ente acusador, por encontrar acreditados los requisitos del artículo 51, numeral 1º, de la ley adjetiva penal, atinente a la existencia de coparticipación criminal.

Previamente, el 25 de junio de 2014, la sala había decidido asignar la competencia para conocer de las diligencias penales unificadas en virtud de la conexidad que, respecto de ellas, también se decretó, a instancias del Juzgado 10° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá,  que eran adelantadas, por los mismos hechos, bajo los radicados No. 110016000049201000991, contra Jairo Alberto Araújo Palomino, Sandra Patricia González Mora y Mónica Patricia Barahona Hurtado -que al principio conocía el Juzgado 33º-, y 110016000000201400488, contra Carlos Alfredo Araújo Palomino y Mary Jolly Rosales Rojas, a la misma Jueza 10º.

Así, en resumen, la decisión del Juzgado 39 fue confirmada por el tribunal el 25 de septiembre de 2014. La sala estimó, en efecto, que el proceso adelantado contra Katherine Rosales Rojas, con radicado No. 110016000000201400391, y que hasta la fecha llevaba el juzgado de instancia (39º Penal del Circuito), debía acumularse con aquel que se adelantaba, ya de manera unificada, en el Juzgado 10º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, contra los ciudadanos Jairo Alberto Araújo Palomino, Sandra Patricia González Mora, Mónica Patricia Barahona Hurtado, Carlos Alfredo Araújo Palomino y Mary Jolly Rosales Rojas.

Allí mismo, decidió asignar la unidad procesal completa al despacho cuya competencia para conocerla había definido este tribunal en pretérita oportunidad, esto es, el aludido Juzgado 10º, al que la actuación se remitió para que se promoviera, de una vez por todas, un solo proceso unificado[2].     
2.2. El 5 de febrero de 2015, en la que estaba programada como la audiencia preparatoria, la bancada defensiva solicitó la nulidad del proceso[3].

Para los abogados, la fiscalía dejó pasar la oportunidad de solicitar, bajo los principios de oralidad y publicidad, la conexidad procesal en la audiencia de acusación celebrada ante el Juez 33 Penal del Circuito, como debió haberlo hecho, y en cambio, sí la pidió, luego, ante los Juzgados 10º y 39 de la misma especialidad, en audiencia de igual naturaleza.

Señalaron que el tribunal se equivocó en la asignación de la competencia, por conexidad, al Juzgado 10º homólogo, pues la primera acusación se realizó ante el Juez 33, y a este último le correspondía el proceso. Esto tiene –dijeron- implicaciones sustanciales, pues los medios probatorios de cada escrito acusatorio, si se mira con atención, son diferentes, así como lo son las víctimas, si bien la fiscalía se valió de la figura de la coparticipación criminal para sustentar esta figura.

En su opinión, esta sala se contradijo al señalar, en la primera providencia que definió competencia por conexidad, que esta no podía asignarse a un juzgado ante quien no se había solicitado, valga la redundancia, ninguna conexidad, y en auto posterior, confirmar el decreto de dicha unidad realizado por el Juzgado 39, cuando ya se había reconocido que esto no se solicitó en la oportunidad debida. Con esta acumulación, según el mismo tribunal –dice la defensa- se viola el debido proceso, por lo que procede su anulación, para que se establezca la competencia en el Juzgado 33.   

A estos argumentos, una de las abogadas[4] agregó, de forma subsidiaria, otro motivo de nulidad. Señaló que uno de los escritos de acusación, a instancias de la Fiscalía 63 Seccional, fue firmado, como los otros, por la doctora Elizabeth Méndez Cárdenas, la misma que acude a la audiencia pública. Empero, posteriormente se supo que la doctora Méndez no se encontraba fungiendo como titular de ese despacho a la fecha de la presentación de ese libelo, pues se hallaba en vacancia, y había sido nombrado, en encargo, el doctor José Mauricio Wilches López, que era entonces el competente para acusar. Esto implica que la doctora Méndez, además de incurrir en una falsedad, se extralimitó en sus funciones, y la mencionada falta de competencia torna ilegal el acto de acusación. Esa vía de hecho no se subsana con la sustentación oral de la acusación, fecha para la cual la defensa no se había enterado aún de la irregularidad.

Se concedió la palabra a los apoderados de víctimas, que se opusieron a la nulidad pedida, al considerarla dilatoria[5]. Señalaron que esta fue sugerida por la misma jueza a los abogados. Recordaron que el tema de la conexidad, cuyo fin es realizar los principios de celeridad y economía procesal, ya fue decidido por el tribunal, como superior jerárquico de esa funcionaria, cuyas decisiones son de obligatorio cumplimiento, e igual sucede con las asignaciones de competencia. Además, el tema de la conexidad, que por si solo no puede generar invalidación, sí fue tocado ante el Juez 33. Todos los jueces de circuito que han conocido de este caso –apuntaron- son legalmente competentes para ello, de modo que la asignación hecha por el tribunal en modo alguno viola el derecho de defensa, ni el debido proceso.

Sobre la presunta falsedad denunciada por una de las abogadas, no la consideran tal, pues si el escrito de acusación se presentó con la signatura de la doctora Méndez, que siempre ha sido la misma delegada para este caso en todas sus actuaciones, fue porque ella lo elaboró, y el encargado lo presentó, nada de lo cual constituye nulidad, pues no hay violación de garantías fundamentales. Citaron los principios que rigen las nulidades para fundamentar su intervención.

A continuación intervino la señora fiscal[6]. Adujo que maniobras de mala fe han impedido la realización de la audiencia preparatoria, que era lo que aquí estaba programado. No se puede –señaló- faltar el respeto al tribunal, que ya se pronunció sobre estos asuntos, y dio las órdenes del caso, sin que con estas se afectara ninguna garantía fundamental. Con aquellas decisiones, el tema quedó saneado, y los aspectos puestos de presente por la defensa no conllevan una irregularidad verdaderamente sustancial. La fiscalía –agregó- sí pidió la conexidad, en la acusación, ante el Juzgado 10º, ante el Juzgado 39, e incluso ya lo había hecho ante el Juzgado 33, pero en este último –dice- bajo la figura de la “acumulación”. Informó que los argumentos defensivos ya fueron desestimados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en una tutela que allí se resolvió.

Es natural –apuntó- que en algunos aspectos los escritos acusatorios reseñen pruebas parcialmente distintas, pues en cada uno se le explicaba a cada procesado, de forma independiente, de qué se le estaba acusando; y por razones obvias, también son víctimas distintas. En cuanto al elemento de la coparticipación, este ha de ser debatido en juicio. Con todo, para eso está precisamente la audiencia preparatoria, que aquí se frustró: para determinar las pruebas que se llevarán a ese juicio oral.   

En cuanto a la denuncia sobre falsedad hecha por una de las abogadas, que el fiscal delegado correspondiente deberá resolver, pues sobre el punto ya existen querellas en su contra, señaló que ella misma elaboró, firmó y sustentó, como titular del despacho, el escrito mencionado, aunque, por sus vacaciones, lo tuviera que presentar el funcionario encargado, quien mal podría haberlo suscrito si no lo había hecho.  




  1. Decisión impugnada[7]

La señora Juez 10ª Penal del Circuito de Bogotá declaró la nulidad, entre otras, de dos providencias emanadas del Tribunal de Bogotá y de actuaciones consecuentes, mediante las cuales se le había asignado el presente caso.   Sus argumentos fueron los siguientes:

3.1. Señaló la jueza a quo que el tribunal desconoció las reglas de la competencia por conexidad fijadas por la Ley 906 de 2004, y vulneró, así, el debido proceso, cuando le asignó a ella el conocimiento de los tres procesos unificados. Indicó que era “falaz” la afirmación del tribunal, con base en la cual fijó la competencia, de que la primera formulación de imputación se hubiera producido respecto de la procesada Mary Jolly Rosales Rojas, cuyo escrito fue repartido al Juzgado 10º. Por eso –insistió- la competencia debía ser asignada a su homólogo 33, que fue el primero que recibió el proceso en el cual se hayan vinculados tres encausados que fueron imputados y acusados en primer término.

Si bien es cierto –señaló- que deben acatarse las decisiones del superior jerárquico, ello debe ser así en cuanto aquellas no violen el debido proceso, como acá sucedió, lo cual impone su nulidad.   

3.2. A renglón seguido, abordó la que, en su concepto, es una segunda irregularidad. Recordó que, luego de que el Juzgado 33 propusiera, por primera vez, la colisión negativa de competencias, y ordenara la remisión de la actuación, para lo pertinente, al Tribunal Superior de Bogotá, “oh sorpresa” –dice la juzgadora- no ocurrió así, pues la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Complejo Judicial de Paloquemao, emitió un auto en el que señaló que lo que existía era, en realidad, un “conflicto de reparto”, y en vez de enviar el asunto al tribunal, decidió, motu proprio, desatar ella misma el conflicto, asignar cada proceso en la forma en que consideraba debía hacerlo, y romper la unidad procesal. Luego de ello, ante el Juzgado 10º (a quien la Coordinadora asignó una de las carpetas), en audiencia de acusación convocada por la jueza de instancia, la fiscalía pidió la conexidad.

A la acusación, ella (el a quo) dio curso para evitar más dilaciones, pero es “obvio” que la Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales carecía de toda facultad legal para hacer esa asignación, con la cual vulneró el debido proceso y el principio de seguridad jurídica, lo que acarrea una nulidad, insubsanable, desde el “avóquese” que, con base en ese acto irregular, realizó el Juzgado 10º de forma “bien intencionada”.  Esa asignación ilegal conlleva que también deba nulitarse, desde el avóquese, lo actuado ante el Juzgado 39 Penal del Circuito, respecto de la señora Katherine Rosales Rojas.

3.3. Sobre la irregularidad en la presentación del escrito de la fiscal Méndez, compartió los argumentos de la abogada que la puso de presente. En efecto, uno de los escritos de acusación suscrito por esa servidora fue radicado el 10 de octubre de 2013, cuando ella aún se encontraba cesante en el ejercicio de sus funciones (de vacaciones) y no estaba legalmente facultada para presentarlo. Ese “exceso de eficiencia” del que se precia la fiscalía –agregó- violó el debido proceso. Ello amerita la nulidad de lo actuado desde la radicación de ese escrito.  

3.4. Decidió la señora jueza, en síntesis, decretar la nulidad de las dos providencias emitidas por esta sala de decisión, en las que se le asignó la competencia para conocer de los procesos unificados en virtud de la conexidad procesal que respecto de ellos se decretó. Igualmente, la nulidad, desde los autos de avóquese, de los procesos en donde son encausados Carlos Alfredo Araújo Palomino,  y Mary Jolly y Katherine Rosales Rojas, cuyas carpetas remitió al Centro de Servicios para su reparto. De la misma manera, la nulidad, desde la radicación del escrito de acusación, de las actuaciones en las que son procesados Jairo Alberto Araújo Palomino, Sandra Patricia González Mora y Mónica Patricia Barahona Hurtado.  

En la misma decisión, compulsó copias ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, para que se investiguen los presuntos ilícitos en que pudo haber incurrido la fiscal Elizabeth Méndez Cárdenas. También compulsó copias ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, para que sean investigadas las irregularidades en las que pudo haber incurrido la doctora Liliana Perdomo Gómez, en su condición de Coordinadora del Centro de Servicios del Complejo Judicial de Paloquemao.   

    
  1. Apelación

4.1. La fiscalía, inconforme con la decisión[8], la apeló. Tras cuestionar la viabilidad de tramitar nulidades en la audiencia preparatoria, y denunciar lo que, a su juicio, han sido actos de mala fe de sus colegas defensores, y ataques de la jueza a su persona, citó apartes de la vista pública en la que la funcionaria judicial, en su sentir, habría violado el principio de imparcialidad, cuando incitó a los abogados al planteamiento de esta nulidad, lo que en efecto hicieron. Encontró inexplicable que se desconozcan y cuestionen, en contravía de la seguridad jurídica, las providencias con presunción de legalidad, ya emitidas por el tribunal, sobre la conexidad y la competencia para conocerla, que constituían una orden perentoria de obligatorio acatamiento, no un “favor”.

Sobre la circunstancia que tuvo lugar durante su vacancia judicial, no encuentra que ello conlleve una irregularidad violatoria del debido proceso, pues ella misma –juró bajo la gravedad del juramento- redactó el escrito, estando aún facultada para ello, aunque lo presentara otro servidor. Por eso, ya pidió a la Fiscalía Delegada que la investiga que revise los discos duros de su despacho. Es absurdo –agregó- exigir que en este tipo de procesos voluminosos y con múltiples encausados, la fiscal tenga que acudir personalmente a radicar todos los escritos, cuando había, en este caso, una asistente que podía hacerlo, dado que ella se encontraba fuera del país.

Critica que la jueza decrete, ahora, la nulidad de lo que ella misma decidió conocer y avocar, una vez la coordinadora le repartió el proceso.

Además de pedir la revocatoria de la nulidad decretada, a la que calificó de “abominable”, solicitó se compulsaran copias penales y disciplinarias para que se investiguen los posibles ilícitos cometidos por sus colegas de la defensa, y por la misma Jueza 10º de Circuito, quien dio prevalencia a su interés personal, y al deseo de deshacerse del proceso, con cuya asignación nunca estuvo conforme.

4.2. Los apoderados de víctima apoyaron la apelación de la fiscalía[9]. Recordaron que el criterio del tribunal para asignar la competencia por conexidad, que debía acatarse sin objeciones por provenir del superior jerárquico, giró en torno a determinar cuál fue el despacho que decretó, en un inicio, dicha figura, en este caso, el Juzgado 10º, quien debía ser entonces el competente.

Señalaron que la Sala de Casación Penal, en un fallo de tutela (cuya ponencia es del magistrado Eugenio Fernández Carlier), le dio la razón a esta colegiatura. Además, todos los jueces penales del circuito de conocimiento son competentes en este asunto, por lo que no hay ninguna violación al principio del juez natural. Precisaron que la nulidad decretada es dilatoria, desconoce el principio de seguridad jurídica, aquellos que rigen las nulidades procesales, y echa abajo cinco años de trabajo judicial. Es cierto, de otro lado, que la directora de la audiencia incitó a la defensa a plantear esta nulidad.

Indicaron que ha sido la doctora Méndez quien siempre ha fungido como fiscal de este proceso desde las fases preliminares, por lo que aquello ocurrido durante su vacancia no constituye ninguna ilegalidad. Ninguna norma, además, exige que el escrito acusatorio deba tener presentación personal del fiscal que lo suscribe, como en este caso lo hizo la doctora Méndez, quien también lo sustentó en audiencia.

Reiteraron que la conexidad decretada en modo alguno violó el derecho al debido proceso, ni el derecho de defensa, así como tampoco lo hizo la asignación de competencias, que ningún perjuicio causó a los acusados. Cuestionaron, como lo hizo la fiscal, que la jueza anulara la actuación que por su misma decisión fue adelantada, luego del reparto del Centro de Servicios, el cual no aprecian ilegal.

4.3. Los defensores, como no recurrentes[10], adhirieron a los argumentos del a quo. Insistieron en que el juzgado competente para conocer del proceso en virtud de la conexidad, es aquel en donde primero se formuló acusación, en este caso, el 33 del circuito, ante quien este figura debió pedirse. La Corte Suprema de Justicia –añadió uno de los apoderados- ya advirtió que el Juzgado 33 se había desecho “olímpicamente” del proceso. También –apuntó el mismo abogado-, el tribunal señaló, cuando resolvió un recurso de queja, que la conexidad no fue pedida oportunamente. Aunado a ello, reprodujeron sus denuncias sobre las irregularidades en la firma de un escrito de acusación, pues este fue radicado por otro fiscal, el que estaba de encargado. Calificaron de “temerarias” las referencias de la fiscal frente a ellos como colegas de la defensa, y frente a la misma juez, y la petición de que se les compulsen copias. Indicaron que los actos de mala fe provinieron de la delegada del ente acusador.   


  1. Consideraciones de la Sala

El efecto directo de la nulidad decretada por la señora Juez 10ª Penal del Circuito consistiría en que el presente caso sea retirado de su despacho para ser enviado a uno de la misma categoría, el Juzgado 33.  En efecto, la señora Juez 10ª estima, al decretar la nulidad, que su despacho no debe conocer de los tres procesos que, por decisión del Tribunal de Bogotá, resultaron integrados en uno solo.

Ya antes, uno de los abogados defensores había recusado a los tres magistrados que integran esta sala del tribunal para que no siguieran conociendo del caso; en otras palabras, la mencionada parte también pretendía que esta sala se desprendiera del conocimiento de este asunto.     Este último punto ya está resuelto, pues la recusación fue declarada infundada.

Puestas así las cosas, los puntos a clarificar parten del hecho de que un Juzgado del Circuito (el Juzgado 10º), al que el Tribunal de Bogotá le había asignado el conocimiento de un caso, decreta la nulidad de buena parte de lo actuado, comenzando por invalidar las mismas decisiones del tribunal que le ordenaron a ese juzgado encargarse de este asunto.

Para entender mejor estos puntos, el tribunal procede a hacer un análisis de las diversas cuestiones que aquí están puestas sobre la mesa. Veamos:


5.1.            Principio de jerarquía

El primer punto que tenemos que dilucidar es si un juez a quien su superior, el tribunal, le ha asignado el conocimiento de un asunto, puede, a través de una declaratoria de nulidad, dejar sin valor la orden que el superior le ha dado.   

Esta pregunta, por obvia que su respuesta nos parezca, es importante formularla de esa forma.  Equivaldría, por ejemplo, a que el Tribunal de Bogotá, luego de que la Corte Suprema de Justicia, en una colisión de competencias, le asigna un caso, emita, como Tribunal, una decisión que declare la nulidad de lo que el superior, la Corte Suprema, determinó.   Sería también como si después de que la Corte Constitucional ha dicho que es esta sala del tribunal la que debe conocer de una tutela, la misma sala dicte luego un auto que declare la nulidad de la asignación hecha por la Corte Constitucional.

En el razonamiento de la funcionaria de instancia (la señora Juez 10ª), subyace la tesis, según la cual, el principio de jerarquía, que impone a esa servidora, y a todos los demás intervinientes, acatar las decisiones judiciales que este tribunal ya había dictado dentro de este trámite, tiene, como excepción, aquellos eventos en los que ella como juez, personalmente, considere que la determinación tomada por el ad quem (el tribunal) “viola el debido proceso”. Allí, por tanto – dice la a quo (la señora Juez 10ª), el funcionario de inferior jerarquía está facultado para anular, lo que su superior ha ordenado.

Como desde el punto de vista funcional, cualquier juez penal del circuito de Bogotá tiene competencia para conocer de acusaciones por captación masiva y otros, como las aquí formuladas, la cuestión es tan simple como plantearse si, luego de que el Tribunal de Bogotá ha dicho que quien debe conocer de un proceso es el Juez A, este mismo Juez A, en lugar de seguir el trámite correspondiente, dicte una providencia en la que deje sin efecto la asignación de trabajo que el Tribunal le ha hecho, para que sea el Juez B (de la misma categoría del primero) el que se encargue de esta labor.

No faltará quien opine que una decisión tal de un hipotético Juez A es legítima porque el juez es autónomo e independiente. Sin embargo, esta explicación choca de frente con dos argumentos: uno práctico y otro jurídico.  El argumento práctico consiste en que, en cualquier organización, cuando, por conflicto de opiniones entre quienes tienen capacidad de desarrollar una determinada tarea, la cabeza de la organización decide a quién le corresponde, si aquel finalmente encargado de la tarea se desprende de ella, la decisión del superior quedaría en nada.

Y el argumento jurídico es que la independencia judicial no es sinónimo de anarquía judicial.  Así como la libertad no es el poder hacer lo que se nos antoje, así también el juez, como cualquier servidor público, debe obedecer unas reglas.   Sobre el particular, hace unos días, siguiendo las enseñanzas del profesor Owen Fiss, un connotado constitucionalista local explicaba, en uno de los debates que sobre la reforma de equilibrio de poderes se tramita en el Congreso de la República, lo que debe entenderse por independencia judicial[11]

La independencia judicial –decía- es un concepto más complejo de lo que uno se imagina. La independencia judicial implica, al menos, tres elementos, si uno sigue, por ejemplo, los análisis del profesor Owen Fiss. Y esos tres elementos son que la independencia judicial toca tres cosas de lo que uno espera de un juez y de un buen sistema judicial.  

Primero, como dijo el doctor Gómez Méndez, imparcialidad.  El juez no debe tener vínculos especiales con ninguna de las partes porque eso rompe cualquier idea de justicia.  Ese requisito, de la independencia como imparcialidad, uno podría decir, es cuasi absoluto.  No hay casi ninguna razón para justificar que un juez no sea imparcial.   Pero hay otras dos dimensiones de la independencia que son importantes, pero que admiten límites, que no se puede pensar que a mayor independencia, mejor justicia: no es cierto en estos otros dos elementos.  En el primero tal vez sí.

El segundo elemento es la independencia de criterio: la autonomía interpretativa funcional del juez.  O sea que el juez cuando va a decidir un caso no debe recibir órdenes de nadie.  Como dicen los buenos jueces: “a mí me gusta este cargo porque no tengo jefes”. Y así es un buen sistema judicial.  Hay superiores que le pueden a uno revocar las sentencias pero no hay jefes, nadie me puede dar órdenes de cómo interpreto la ley.  En otras cosas sí, pero no de cómo interpreto la ley. 

Sin embargo, esta admite límites.  Por ejemplo, se dice [que] si uno maximiza la autonomía interpretativa de los jueces, pues uno va a tener una dispersión en las decisiones, que cada juez interpreta las normas como él cree que es lo mejor, pero eso genera una desigualdad profunda de los ciudadanos ante la ley y genera incoherencia.  Y por consiguiente, se admite que un sistema de precedentes puede disciplinar la autonomía interpretativa del juez.  Y eso se admite en todos los sistemas.  El debate de la fuerza del precedente no es si existe o no, sino su grado de fuerza vinculante.  Pero todo sistema admite una cierta fuerza vinculante de la jurisprudencia y el precedente porque si no, no habría coherencia del sistema judicial.   Entonces, fíjense que esta segunda admite límites.

Cuando, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia casa[12] una de nuestras sentencias, o cuando la Corte Constitucional revoca lo que en este tribunal hemos decidido en una tutela, es apenas obvio que quienes en el tribunal hemos suscrito la decisión casada o revocada, no estemos de acuerdo con la postura del superior.  Pero esa opinión personal que podamos tener, por más sustento jurídico que creamos posee, no nos permite desobedecer lo que el superior dispuso, ni malgastar el tiempo dejando constancias de nuestro desacuerdo, como si los eslabones de la justicia fuéramos quijotes deliberantes y beligerantes a perpetuidad, o como si volviéramos a las épocas de la colonia española donde la ley se acataba, pero no se cumplía. Como bien lo dijo Thomas Hobbes, hace más de tres siglos y medio:

Si en cualquier género de Estado suprimís la obediencia (y, por consiguiente, la concordia del pueblo), no solamente dejará de florecer, sino que en poco tiempo quedará desecho[13].

Sujetarse a las decisiones de la jerarquía judicial es, así, un imperativo de la democracia liberal; y este imperativo recae no solo sobre los ciudadanos, sino, con más veras, sobre los jueces mismos.  Si un juez contraviene lo que su superior le ordena, ¿qué ejemplo pueden tener los coasociados a quienes ese mismo juez les exige someterse a la ley? Si un juez dicta una decisión que espera sea acatada, ¿qué presentación tiene ante la ciudadanía, si ese juez no cumple lo que su superior le ha ordenado antes? ¿De qué le vale citar un sinfín de jurisprudencia, que por ninguna parte avala que un juez haga oídos sordos a lo que lo su superior le ha ordenado? Como lo dice el adagio bíblico, si la sal se vuelve sosa, ¿quién podrá salar el mundo?

En otras palabras, al recibir una orden del superior, el juez debe ser, si se quiere, “un buen perdedor”.  De pronto, con el curso de los años y los cambios jurisprudenciales, su postura encontrará eco, pero entre tanto, no acatar, por la vía de la nulidad, lo dispuesto por un superior carece de legitimidad en un régimen que se precia de ser democrático y no anárquico.

5.2.            La nulidad judicialmente sugerida

La nulidad decretada tiene, entre sus muchas curiosidades, la siguiente: fue pedida por los abogados defensores (ex parte), pero sugerida por la juez (ex officio), así que se podría bautizar como “nulidad judicialmente sugerida”.  En efecto, la historia de esta nulidad comienza el 24 de septiembre del año 2014.   En audiencia de esa fecha, la señora Juez 10º Penal del Circuito sugirió que había una “semilla de nulidad” por haber dispuesto, el Tribunal Superior, que la competencia, en este caso, le correspondía a ella.  En efecto, en la audiencia del 24 de septiembre, dentro de una de las causas que ha quedado integrada por conexidad (la número 2014-00488), frente a la primera de las decisiones mencionadas de este tribunal, la señora Juez 10º Penal del Circuito dijo[14]:

Yo pienso que ustedes como yo tenemos claro lo que es el contenido de la providencia de la sala penal del tribunal que le asignó competencia a este estrado judicial.  Yo no voy a hacer un pronunciamiento de oficio; lo señalo de una vez.  Supongo que las partes serán lo suficientemente expeditas en el tema para proponerlo porque un proceso que llegue, o sea, que adelantemos un esfuerzo cuando tenemos un prurito de nulidad, y lo estamos percibiendo desde este momento, no tendría ningún sentido.
Yo llamo – dijo la Juez 10ª – la atención a ustedes para que se cuestionen frente a ese tema y resolvamos de una vez, no en esta audiencia porque infortunadamente falta un abogado y falta una persona que tiene derecho a estar en la audiencia, y que está detenida.  Pero yo les llamo la atención frente a ese aspecto.  No sea, que una vez agotemos un juicio que a la postre puede invertir muchísimas horas de nuestro tiempo y de nuestro esfuerzo concluya en una segunda instancia con una decisión que desbarate todo el proceso que en este momento lo asumiríamos en este despacho (resaltado nuestro).

Y más adelanta la misma juez manifestó[15]:

Porque ocurre que cuando el Juzgado 33 desapareció porque lo quitaron o porque el tribunal lo excluyó ¿?… (la fiscal la interrumpe para aclararle a la juez que ya el caso no corresponde al juzgado 33)… ahí es justamente lo que yo les dije que pensaran.  Ese es el tema que justamente que yo les dije a ustedes que pensaran, ahí es donde está la semilla de la nulidad, señores abogados, que yo espero que ustedes, en un ejercicio juicioso y examinado de la situación lo planteen para que nos evitemos sorpresas el día de mañana… (resaltado nuestro).

Sugerida ya la nulidad por la juez de conocimiento, en una nueva audiencia, llevada a cabo el 5 de febrero de 2015, era de esperarse que los abogados interesados atenderían el particular consejo.  Esta audiencia comenzó a las 9:40 am de ese jueves 5 de febrero[16].  La defensa, al parecer, siguió el “ejercicio juicioso y examinado” que la señora juez había insinuado en la anterior audiencia, en la cual ella afirmó ver en este proceso “un prurito de nulidad[17] o “una semilla de nulidad”.

Esto muestra también lo profano de esta petición.  Si un juez estima que un proceso está afectado de nulidad, lo obvio es que él la declare en la oportunidad que la ley procesal le brinde, pero que sea el juez quien recomiende a las partes que eleven determinada petición, resulta ser por lo menos indecoroso.   Al respecto, bien vale la pena examinar los llamados Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial que promueve el sistema de Naciones Unidas[18], al señalar que “[c]uando un proceso está sometido o pueda estar sometido a un juez, el juez no realizará intencionadamente ningún comentario que pueda esperarse razonablemente que afecte al resultado de tal proceso” (resaltado nuestro).

Y en esto tienen razón los apelantes: valdría la pena preguntarse si estas nulidades defensivas se hubiesen propuesto si la directora de la audiencia, en sesión anterior, no hubiera sugerido a los togados que las propusieran[19].

5.3.  Inexistencia de nulidad por asignación del caso al Jugado 10º en virtud de conexidad.

En primer lugar, debemos decir que es reprochable que uno de los señores defensores insista en señalar, a pesar de que ya se le había llamado la atención al respecto, que el tribunal dijo algo que, en realidad, nunca dijo. Que la conexidad ya decretada, confirmada y ejecutoriada “violó el debido proceso” es una afirmación en la que él persiste de forma pertinaz, pero que, sea la ocasión de repetirlo, nunca fue pronunciada por la sala. También es cuestionable que el mismo abogado ataque ahora la asignación de competencia al Juzgado 10º, cuando, en la ocasión que tuvo la oportunidad de apelar la conexidad decretada por el Juzgado 39, citó y elogió esa misma asignación, porque allí se había sentado que un juez no podía usar la conexidad para desprenderse de un proceso.    

Es cierto, con todo, que, como en su momento lo explicó la sala, ante el Juzgado 33 dicha figura no se pidió con las formalidades legales que se requerían, aun cuando algunos de los intervinientes insistan en ello, y que tal despacho no emitió pronunciamiento al respecto. Cuando se dijo que ese juzgado no decretó la conexidad, ello se hizo para advertir que no era procedente que se le asignara la competencia. En ningún momento planteó  esta sala la tesis, con la que ahora se nos sorprende, de que esa “omisión” afectó garantías fundamentales, o que en dicho instante la fiscalía “perdió la oportunidad” para pedir tal decreto.

Ahora bien; ningún error cometió el ente acusador solicitando unir los procesos por conexidad ante los Juzgados 10º y 39. Después de todo, es precisamente la existencia de varias acusaciones, y su reparto ante diferentes despachos, aquello de que da cuenta, ya, de distintos procesos judiciales (que deben canalizarse en una sola cuerda). La ley en modo alguno exige que la conexidad de varios procesos deba solicitarse en la primera acusación que respecto de alguno de ellos se haga, menos aún si los demás escritos no han sido debidamente sometidos a reparto, y todavía no hay, en estricto sentido, nada por conexar.

El tribunal, confirmando lo dispuesto por el Juzgado 39º, concedió dicha figura porque fue planteada, como lo exige la ley, sin ningún condicionamiento adicional, en la acusación, y en vista de que se cumplían, de manera clara, los requisitos sustantivos para ello. Entiende el tribunal que, por los mismos motivos, la Jueza 10º también hizo lo propio. Si los procesos judiciales llamados a unirse por conexidad son aquellos que ya existen, no hay ninguna irregularidad en que esto se pida en las audiencias de acusación de varios de ellos, en la medida en que, al irse repartiendo cada uno, eso es lo que resultará necesario. Tampoco, por supuesto, hay nada de irregular en que se asigne la competencia en el juzgado que decretó, en primera medida, la unificación.    

Este tribunal no tendría por qué volver a recordar que el decreto de una conexidad no viola el debido proceso, y que, si así fuese, la ley no hubiese permitido esa posibilidad, y que es apenas obvio que en los diversos escritos acusatorios se hable de víctimas distintas, y que algunas pruebas difieran. Es por eso, precisamente, que procede la conexidad, de un examen desprevenido de los acontecimientos arriba descritos, cuando hay una misma unidad fáctica, vale decir, cuando los hechos investigados son los mismos.  Aceptar que las circunstancias señaladas por la defensa son, per se, un impedimento para la conexidad, haría que esta siempre fuera imposible de conceder, y que cada decreto que al respecto se hiciera, fuera ilegal.    

Por supuesto –y esto también lo dijo este tribunal- la conexidad demanda un proceso serio de empalme. Lo importante, en este caso, es que todos los abogados de la defensa conozcan los escritos de acusación que en este caso se han elaborado y presentado (como, de sus intervenciones, se deduce razonablemente que los conocen), y que, para materializar un descubrimiento probatorio completo, se les permita acceder a las evidencias que en todos ellos se enuncian.

Como ya lo ha dicho esta sala en otras oportunidades[20], el descubrimiento puede tener lugar fuera de la acusación siempre que, en la audiencia preparatoria, las partes lleguen en igualdad de armas. Y en eso le asiste, por tanto, razón a la fiscalía: la existencia, en cada libelo, de medios de prueba distintos, es inane si estamos ad portas de realizar, precisamente, la diligencia en la que, con el debate de rigor, ha de fijarse el caudal probatorio que gobernará el juicio oral, que es la audiencia preparatoria. Si al momento de surtirse esa etapa, se han garantizado los derechos de contradicción y de defensa, ¿qué daño puede causarles a los procesados que se adelante un solo juicio? Absolutamente ninguno. Todo lo contrario: se hace efectivo el principio de igualdad en la aplicación de la ley, conjurando el riesgo de que, por unos mismos hechos, se profieran decisiones encontradas.

Obviamente, el tema de la coparticipación criminal tendrá que ser controvertido en la práctica probatoria, y ninguno de los reos podrá ser condenado por hechos sobre los cuales no se le haya formulado, directamente, acusación. Pero, salvo que haya un interés en dilatar el proceso, no puede seguirse insistiendo, tozudamente, en un inexistente perjuicio causado por la acumulación ordenada, invocando, como único argumento, las circunstancias que precisamente ameritaron su decreto.

Ahora bien, el tema de la asignación de competencias también fue definido, ya, por el tribunal, con la argumentación del caso. Ha sido una de las apoderadas de víctima la que, con bastante tino, ha puesto los puntos sobre las íes en lo que se refiere a este aspecto. Los abogados defensores, y la señora jueza de instancia, con el respeto que nos merecen, insisten en tergiversar y descontextualizar los dos pronunciamientos del tribunal (hoy indebidamente nulitados) en este y otros tópicos.

Para ello, todos se aferran, con ahínco, a un solitario párrafo de la decisión que tomó la sala el 25 de junio de 2014, dentro del conflicto de competencias citado, y sacan provecho de él hasta la última gota. Así, la señora Juez 10ª  señala que el dato sobre la fecha de formulación de imputación de Mary Jolly Rosales Rojas, al que hizo mención la sala, es “falaz”. Lo censurable, más que la frase, es que la funcionaria dé por sentado que fue sobre ese dato “falaz” que el tribunal fijó su competencia, que fue ese, y no otro, el argumento de tal decisión, cuando ello, si se revisa con cuidado la misma, simplemente no es cierto.

La jueza no cita el folio ni el registro de audio correspondiente en su rectificación, pero, ya que su hipótesis es apoyada por los defensores, vamos a suponer que la información que suministra es la que se ajusta a la realidad, y que el tribunal, en efecto, se equivocó con ese dato. Ante tal circunstancia, causa extrañeza que la juzgadora no distinga la ratio decidendi de una providencia, de su obiter dicta, vale decir, el verdadero sustento de una decisión judicial (ratio decidendi), de aquello que en esta simplemente se dice de paso (obiter dicta).

Si un observador imparcial lee, de forma seria, leal y contextualizada, el conjunto de toda la decisión del 25 de junio de este tribunal, se dará cuenta de que la tesis con base en la cual esta corporación asignó la competencia para conocer de este proceso, al Juzgado 10º Penal del Circuito, es una sola, y la claridad con la que esta se plantea es indiscutible. Esta tesis no es, ni por asomo, la que nos endilga el a quo, cuya exposición, en este punto, corresponde a la falacia llamada “hombre de paja”, que tiene lugar cuando un argumento, en lugar de atacar lo medular de la posición del oponente, le atribuye al último (a través de artificiosa construcción) una tesis que en realidad este no ha expuesto, pero que de haberse presentado sería fácil de rebatir[21].


La verdadera postura del tribunal la expuso también uno de los Juzgados involucrados, el Juzgado 33 Penal del Circuito, el cual estimó que no tiene sentido que un juez A decrete la conexidad de varios procesos y en lugar de quedarse ese juez A con los procesos unidos, se los mande a otro colega (juez B) de igual categoría.  Sería tanto como si en una empresa, un empleado considera que es mejor que un solo funcionario desarrolle varias tareas juntas, siempre y cuando esa persona no sea él mismo, muy a pesar de que ambos empleados tienen idéntico salario, el mismo nivel, el mismo cargo y (se supone) similar capacidad.

Esta postura (que es el punto medular de la decisión del tribunal) surge porque hay un vacío en la ley que no dice a quién se le asigna el conocimiento de varios procesos conexos cuando el conflicto por no conocerlos se traba entre jueces de igual jerarquía, pero del mismo territorio; en este último caso, no operan factores tales como “la primera imputación” o “la primera captura”.    En efecto, cuando la ley se refiere a “dónde se hizo primero una aprehensión”, o “dónde fue formulada, en un principio, la imputación”, la ley se está refiriendo a la situación en que dos o más jueces de distintos municipios o circuitos, según el caso, se disputan para no conocer de un asunto.

Entonces, si los varios delitos ocurrieron en el mismo territorio, en este caso, en el circuito de Bogotá, el tribunal dejó en claro que el juez que primero declara la conexidad, es el que asume el conocimiento de los procesos que en virtud de esa conexidad se unen.  En este caso, quien tomó primero esa decisión fue el Jugado 10º Penal del Circuito. Y para ello, esta sala siguió la postura de este mismo tribunal expresada en una decisión con ponencia del magistrado Max Alejandro Flórez[22], la cual tiene también su sentido común: no sería patrocinable que un juez, con la excusa de la conexidad, se desprenda, sin más, del conocimiento de un asunto que en derecho le corresponde decidir.

Así pues, la sala ya dejó suficientemente sentado su criterio en este punto, y es realmente incomprensible (a menos que se quiera dilatar este proceso) que haya quien insista en controvertir una postura que ya quedó sentada por esta instancia, y a la que nos remitimos nuevamente. Así, el tribunal determinó, dentro de su autonomía e independencia judicial, con una motivación ponderada y suficiente, invocando la práctica jurídica que ha seguido la sala, y con cita de un precedente horizontal, que era el funcionario que decretaba la conexidad, aquel que debía ser competente para conocer del proceso unificado. Punto final.

Por extraño que resulte, esa interpretación, que es la que constituye, sin duda alguna, la verdadera ratio decidendi de la decisión que definió la competencia, no es atacada por la señora jueza en su auto de nulidad, ni los abogados terminan de dar una razón convincente acerca de por qué es desacertada. Y es que, aun cuando se ofrecieran razones de peso para atacarla, esa fue, ni más ni menos, la tesis del tribunal como órgano de segunda instancia, y es injustificable que los abogados, y la jueza, se rehúsen a aceptarla, y a cumplir con lo dispuesto.  Esta terquedad nos obliga a repetir lo consignado en la decisión de 25 de septiembre de 2014, parte que curiosamente fue poco citada en la última audiencia: Res judicata pro veritate habetur. Si Roma locuta, causa finita. No debería ser tan difícil de entender.    

Para la sala, es evidente que la señora juez de instancia, cuya investidura respetamos profundamente, ha disfrazado la discrepancia jurídica que mantiene con este tribunal, con el ropaje, siempre poderoso y conveniente, de la transgresión de una garantía fundamental, intentando, contra viento y marea, desprenderse del conocimiento de las diligencias que ya le habían sido asignadas.  

Por ello, es pertinente preguntarnos: ¿Qué de indebido tendría que un proceso penal que debe conocer un juez penal del circuito de Bogotá, lo asuma el juez x o y de la misma categoría,  de la misma ciudad, y peor aún, que hasta están ubicados en el mismo complejo judicial de Paloquemao?  El tribunal no está mandando a que de estos procesos unificados conozca un juez de menor jerarquía, ni uno de otra especialidad, ni de otra ciudad. 


Como bien lo dijeron los censores, aún si se esgrimieran argumentos válidos para demostrar que el planteamiento de la sala, en aquella decisión, fue errado, no se avizora por ninguna parte cómo ello desconoció el debido proceso, esta vez, bajo su manifestación del juez natural. Como sucede con la conexidad, el perjuicio real y cierto para los incriminados, con verdadera relevancia desde el punto de vista constitucional, no aparece por ninguna parte. Decir que, porque ha sido el Juzgado 10º, y no el 33, el que ha sido elegido para que avoque la unidad, estamos ante una irregularidad con efectos sustanciales, y es necesario derrumbar todo lo actuado, sin añadir más motivos que nos convenzan de ello, no puede ser suficiente, cuando, insistimos, todos los juzgados de su categoría que funcionan en Bogotá son, de hecho, competentes, y su imparcialidad e idoneidad se dan por descontadas. 

Más allá de insistir en que se ha desconocido un aspecto del rito procesal, como si cualquier irregularidad adjetiva constituyera una afrenta al debido proceso, lo cierto es que, ni los defensores, ni la jueza de instancia, a pesar de sus citas jurisprudenciales, lograron aterrizar ese aserto, y demostrar en dónde radicaba, específicamente, la violación de derechos fundamentales que con esa asignación de competencias se había producido, y se echó de menos, como bien lo señala uno de los apoderados de víctima, un análisis a la luz de los principios que rigen las nulidades, en especial el de trascendencia, principio que nos enseña un dictado del sentido común: una nulidad se decreta por perturbaciones serias del proceso que afectan de verdad a las partes.

5.4.  Tutela decidida por la Corte Suprema sobre este mismo asunto

El debate sobre si es o no el Juzgado 10º Penal del Circuito el que debe conocer de este asunto ya había sido llevado, por vía de tutela, por una de las presuntas víctimas, ante la Corte Suprema de Justicia[23].   En efecto, el accionante en esa tutela le había dicho a la Corte Suprema que la decisión de esta sala del Tribunal de Bogotá de junio 25 del año pasado, en la que le había asignado el conocimiento del asunto no al Juzgado 33, sino al 10º, vulneraba su derecho fundamental al debido proceso.

Durante el trámite de esa tutela, la señora Juez 10ª Penal del Circuito intervino para apoyar el pedido del tutelante.  La Corte Suprema resumió la intervención de esta funcionaria así:

El Juzgado Décimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en respuesta casi ilegible, señala que se trata de un craso error de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuando resolvió asignar la competencia a ese despacho, de conformidad con lo expresado por la parte actora en la tutela.

Pero muy a pesar de que tanto el tutelante, como la señora Juez 10ª le decían a la Corte, que la decisión de esta sala violaba el debido proceso, la Corte Suprema opinó otra cosa, pues dijo:

Al revisar la providencia cuestionada no se advierte que el funcionario judicial hubiese actuado de manera abusiva o arbitraria o que su decisión carezca de fundamento objetivo.   Al resolver el asunto puesto a su consideración el juez expresó las razones de orden procesal y jurídico que lo llevaron a tomar la decisión en el sentido en que lo hizo…[24]

Ciertamente, para cuando los abogados pidieron su nulidad, la Corte Suprema de Justicia ya se había pronunciado, en sede de tutela, sobre una específica decisión tomada por esta sala. Allí, señaló el alto tribunal que la asignación de competencias que se produjo no configuraba una vía de hecho.   

Es cierto que la misma Corte dijo que “el accionante contará al interior del proceso con nuevas oportunidades para reclamar la vigencia de los derechos que estima desconocidos, pues hasta ahora se inicia la etapa del juicio y en la primera fase de ese estanco procesal se debe producir, por parte del juez de conocimiento, un pronunciamiento –en la audiencia preparatoria – sobre la legalidad de la actuación”[25]. Empero, la Corte jamás dijo que el Juzgado 33 se había desprendido “olímpicamente” del proceso, como de forma inexplicable lo asevera uno de los abogados.

Ahora bien; si ni la Corte Suprema en sede de tutela, ni este tribunal en sede de apelación, han visto irregularidad alguna en que sea la Jueza 10ª y no el Juez 33 quien conozca de este asunto, en verdad no se entiende cómo para aquella no sea suficiente lo que sus dos superiores jerárquicos han concluido: la Corte al no ver una violación tutelable de derecho fundamental alguno, y el tribunal, al asignar el proceso unificado al Juzgado 10º.

Por ende, el hecho de que la jueza estuviera autorizada, en la audiencia preparatoria, para proceder con la subsanación de eventuales irregularidades, no la facultaba para subvertir el orden jurídico, y desquiciar las jerarquías funcionales en las que este está estructurado.

5.5. Actuación realizada en el Centro de Servicios Judiciales

Un motivo más, por el cual, en opinión de la señora Juez 10ª Penal del Circuito, hay nulidad en este proceso, es la actuación, que ella estima irregular, desplegada, por la entonces Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales, doctora Liliana Perdomo, con ocasión del conflicto de competencias que, la primera vez, planteó el Juez 33 del Circuito.  Hay que recordar que la doctora Perdomo estimó, en un inicio, que esta disputa sobre qué juzgado debía asumir el conocimiento de estos procesos, en verdad correspondían a un conflicto de reparto.

En otras palabras, si entre varios jueces de igual categoría, ubicados en la misma sede, se presentan discrepancias sobre a quién le debió ser repartido un caso, lo que se presentaría, bajo esta visión, serían diferencias en la distribución de los procesos, pero no desacuerdo sobre quién es el competente.   Esto motivó a la doctora Perdomo, coordinadora de la oficina que hace el reparto, a resolver ella misma este entuerto, lo que no  impidió que dicha discrepancia tuviera que ser dirimida, al final, por este tribunal.

Este supuesto yerro procesal no fue planteado por ninguno de los abogados defensores como constitutivo de nulidad, pero la juzgadora ha determinado, motu proprio, que este se encuentra configurado. Entiende la sala que, prima facie, las nulidades pueden ser decretadas de oficio, y en cualquier etapa procesal, una vez que el funcionario judicial las advierta.

Sin embargo, no deja de ser llamativa la manera tardía en la que, dentro del caso presente, esa “subsanación” ha tenido lugar. No puede decirse que no fue sino hasta ahora que la funcionaria de instancia pudo advertir la causal invalidatoria por la actuación de la doctora Perdomo, pues las quejas de la señora Juez 10ª alrededor de la mencionada actuación de esta jueza coordinadora han sido una constante desde que el proceso le fue repartido por primera vez.  Creemos, por tanto, que no resulta plausible que, luego de tanto tiempo, se percate de que el trámite que tanto ha criticado configura, a su vez, una irregularidad violatoria del debido proceso, y aproveche la oportunidad para declararlo así.   

Para el tribunal, en este evento ha operado, por doble vía, el fenómeno de la convalidación, no solo por cuanto dicho yerro no fue denunciado por ninguna de las partes como una actuación violatoria de derechos fundamentales, sino en tanto que aquel trámite fue convalidado por la misma servidora judicial de primer grado.  En eso consiste el principio de convalidación: si la parte afectada con un procedimiento que se dice es irregular, no lo alega en su oportunidad, no puede guardar la supuesta anomalía bajo la mesa para sacarla después, al momento que quiera.

Desde esta perspectiva, como lo advierten los apelantes, es errado que el Juzgado 10º, luego de ese reparto supuestamente ilegal, avocara ese proceso, pese a que discrepaba de la decisión de la coordinadora, y programara la respectiva audiencia de acusación, y decretara en ella la conexidad solicitada, y convocara a una audiencia preparatoria, y ahora pretenda, a estas alturas del diligenciamiento, que toda la actuación llevada a cabo a instancias de sus mismas decisiones, y bajo su propia dirección, es violatoria de garantías fundamentales, y está viciada de nulidad.   Con el respeto que nos merece su apreciación, debemos decir que es totalmente equivocada.

Frente a lo sucedido, no observa el tribunal de qué manera un supuesto error como el que se denuncia, esto es, la decisión de la jueza coordinadora respecto del reparto de unos asuntos, pueda tener verdadera relevancia constitucional, y vulnerar, de forma clara, los derechos fundamentales de los procesados. La competencia de los juzgados que han conocido de este proceso, y el respeto, en él, de todas las garantías que le son inherentes, no se encuentran desvirtuados por un acto administrativo en sede de reparto, sobre el cual ya se ha superpuesto una decisión del tribunal.

Al respecto, no sobra decir, que el proceso penal no es un escenario para que partes,  intervinientes y juez escarben al detal los registros y folios del caso con el único propósito de descubrir la menor grieta que,  tras un discurso frío y repetitivo del “dogma” del debido proceso, les permita parar la justicia.  El proceso penal no es un altar a la tramitología sino una institución de la democracia liberal, caracterizado por fines de justicia pronta y oportuna. 

5.6.  Firma y radicación de un escrito de acusación

La funcionaria de instancia añade, como motivo de nulidad, el que una de las acusaciones fue presentada por una fiscal en un momento en que esta se encontraba de vacaciones. 

Primero que todo hay que anotar que el hecho de que un funcionario se encuentre de vacaciones, no borra su condición de funcionario.   Si estando de permiso o en vacaciones, ese funcionario decide renunciar a su descanso y trabajar, lo que realice durante tal lapso no se vuelve, per se, ilegal.   Supóngase, no más, el caso de un juez que ha pedido vacaciones, pero cuyo reemplazo no se le ha designado, y que opta por sacrificar su descanso y decidir un asunto, cuyos términos están a punto de vencer.   Esta decisión no resulta, por ello, ni inválida ni ilegítima.

Pero más que este planteamiento teórico, lo cierto es que en este caso, la señora fiscal ha explicado con suficiencia lo sucedido: dijo ella que ese escrito de acusación lo elaboró y firmó ella misma, mientras se encontraba en período de trabajo, pero que su asistente (para entonces fiscal encargado) lo presentó en tanto ella estaba de vacaciones. Aunque los defensores insisten en denunciar una falsedad, lo cierto es que la sala no cuenta con elementos de juicio para presumir, en contra del mandato constitucional que lo prohíbe, la mala fe de una servidora pública.  En una entidad como la Fiscalía General de la Nación, sería totalmente contrario a la mínima eficiencia, que un escrito de acusación duerma engavetado mientras quien lo ha firmado está de vacaciones, cuando perfectamente la persona interina en reemplazo puede llevarla al Centro de Servicios.

Y aquí, de nuevo, los abogados defensores, y la jueza, insisten en confundir, la eventual responsabilidad penal y disciplinaria por la presentación presuntamente irregular de un escrito acusatorio, con la trascendencia sustancial en el debido proceso que un evento como ese puede tener.

Al margen de las circunstancias en que se surtió su radicación formal, lo cierto es que el libelo acusatorio se encuentra signado por la delegada que, desde un principio, ha estado a cargo de estas diligencias. Convertir las inconsistencias surtidas mientras estaba en vacaciones, y la necesidad de que ella dé las explicaciones del caso, en un motivo de invalidación de todo el proceso, sin agregar más argumentos, ni demostrar una afectación real a los derechos de los procesados, desconoce, en sentir de esta sala, los principios que rigen las nulidades procesales.

Además, como señalaron los apelantes, no puede desconocerse que la acusación es un acto complejo, que se extiende, inclusive, hasta los alegatos de conclusión de la fiscalía al final del juicio. Por ello, limitar el análisis de su validez solo al escrito de acusación es un error en el que los operadores judiciales deben evitar incurrir. Establecido que la señora fiscal, en ejercicio de sus competencias legales, fue quien sustentó oralmente la acusación, no ve la sala cuál sea la utilidad de insistir en las mentadas irregularidades, cuando, al final, ese acto de parte fue materializado por quien debía hacerlo, y cumplió con los fines legales para los cuales estaba previsto.


5.7. Plagio

La providencia que aquí se revoca, luego de resumir la actuación procesal (como se usa en nuestro medio), comienza sus consideraciones con una exposición sobre los desafíos y fines del sistema penal de tendencia acusatoria que adoptó la ley 906 de 2004.   Se trata de una motivación un tanto extraña porque el punto central de esta decisión es la conexidad, fenómeno que permite que varios procesos se unan y se tramiten bajo una misma cuerda, y la conexidad no es una figura exclusiva del nuevo sistema.   Cualquiera que lea los códigos procesales anteriores a la ley 906, esto es, aquellos que regulaban el llamado sistema mixto, encontrará, sin mayor esfuerzo, reglas sobre conexidad.    Con o sin sistema acusatorio, la conexidad es un mandato procesal en los casos que la ley establece, que, francamente, son los mismos antes y después de la ley 906[26].

No se entiende, entonces, qué tiene que ver el nuevo modelo con que un tribunal decida que un juez debe asumir un caso que originalmente estaba dividido en varios asuntos.   Conexidades se decretaban en el antiguo sistema, y en el nuevo también, sin que la variación de modelo implique cambio distinto a que ahora, con varios procesos vueltos uno solo, si son diversos los acusados y las víctimas, más personas estarán presentes en las audiencias.  Sustentar la improcedencia de una conexidad, en la transformación procesal que implicó el esquema acusatorio es, así, impertinente, vale decir, no viene al caso para nada.

Los expertos en lógica bautizan este tipo de argumentación como “la falacia del francotirador”.  Esta es un falacia en la que se incurre al presentar como soporte de una conclusión una información que no tiene relación directa con lo que se argumenta, cuando tal información es manipulada para que parezca que tiene sentido.  Es como si alguien dispara contra un muro, y tras saber los puntos donde los proyectiles han impactado, dibuja alrededor de cada uno de ellos circunferencias concéntricas para que quede la impresión de que todos sus disparos han dado en el blanco[27].

Este pequeño comentario sería totalmente innecesario en la presente decisión, si no fuera porque el tribunal ha encontrado que buena parte de esa exposición  sin afinidad con el tema de la conexidad, presentada por la señora Juez 10ª en las páginas 17 y 18 de su providencia, son un plagio del libro Principales transformaciones del Derecho Procesal Penal: un análisis estructural que el profesor Gerardo Barbosa Castillo escribió para la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”.  En efecto, el siguiente cuadro comparativo muestra la copia al carbón que, sin utilizar las respectivas comillas y sin citar a su verdadero autor, hace la providencia objeto de apelación:



Texto de la decisión
Texto plagiado

Barbosa Castillo, Gerardo.  Principales transformaciones del derecho procesal penal: un análisis estructura.

Resulta necesario no perder del norte, en lo que corresponde a la idea de cuál es la estructura del proceso penal regulado por la Ley 906, bajo el supuesto de que la comprensión general del esquema facilita su aplicación práctica, así como la interpretación de las normas ambiguas y la solución de los vacíos y contradicciones, en el evento que las hubiere en este caso que nos ocupa.  Tal explicación obedece ciertamente al llamado de atención que nos hacemos, en punto a destacar la complejidad que conlleva el análisis estructural del nuevo proceso penal, con la finalidad de generar conciencia acerca de la necesidad de dominar los elementos conceptuales que permiten la solución de los disímiles problemas teóricos y prácticos con los cuales nos enfrentamos en la aplicación de la normatividad procesal penal contenida en la Ley 906 de 2004.

“Desde esta visión, tenemos claro que el fiscal, el juez, el abogado, actores todos ellos del Sistema no es un simple ejecutor de instrucciones transmitidas por el legislador, a través de los códigos de procedimiento y las normas que los modifican o complementan.  Como administrador de justicia y máximo garante de la legalidad, el Juez debe estar en la capacidad de discernir sobre la lógica del sistema, para darle correcta aplicación a las normas procesales, concebidas necesariamente como instrumentos al servicio de la eficacia del derecho sustancial.  En efecto, un proceso penal no es, un rito vacío que deba surtirse como presupuesto para la toma de decisiones de fondo, sino que es, en esencia, un método legalmente estandarizado para administrar justicia. De ahí la obligación que se cierne sobre la cabeza del juez, de desarrollar actitudes que permitan la superación satisfactoria de las problemáticas, guardando la coherencia del sistema y respetando los valores y principios que emanan del bloque de Constitucionalidad

En estos términos, y en relación con los contenidos de la Ley 906, lo que inicialmente debe ocupar la atención de los jueces, al momento de resolver los conflictos jurídicos que les corresponden, es la comprensión de la lógica de ese método.  Ello significa explicitar, hacía dónde se dirige (fines), de qué manera pretende alcanzar las metas, qué vínculos existen entre las distintas etapas del proceso, qué similitudes y, especialmente, qué diferencias pueden advertirse entre el nuevo sistema y los anteriormente vigentes en nuestro país



En este nuevo texto abordaremos, en su especificidad, aspectos relativos a la estructura del proceso penal, bajo el supuesto de que la comprensión general del esquema facilita su aplicación práctica, así como la interpretación de las normas ambiguas y la solución de los vacíos y contradicciones. Con todo, el texto no busca agotar la materia ni exponer criterios absolutos sobre la misma. Por el contrario, se trata de advertir sobre la complejidad que conlleva el análisis estructural del nuevo proceso penal y crear en los jueces conciencia, sobre la necesidad de dominar los elementos conceptuales que les permitan la solución de los disímiles problemas teóricos y prácticos con los cuales se enfrentarán en la aplicación de la nueva ley procesal penal.




“Entendemos que el operador judicial no es un simple ejecutor de instrucciones transmitidas por el legislador, a través de los códigos de procedimiento. Como administrador de justicia y máximo garante de la legalidad, el Juez debe estar en capacidad de discernir sobre la lógica del sistema, para darle correcta aplicación a las normas procesales, concebidas como instrumentos al servicio de la eficacia del derecho sustancial. En efecto, un proceso penal no es, un rito vacío que deba surtirse como presupuesto para la toma de decisiones de fondo, sino que es, en esencia, un método legalmente estandarizado para administrar justicia. Por esta razón, a lo largo del texto se invita al lector a la reflexión, no solo sobre los aspectos teórico-conceptuales que merecen reconsideración y actualización permanente, sino especialmente, sobre el desarrollo, en los jueces, de actitudes que permitan la superación satisfactoria de las problemáticas, guardando la coherencia
del sistema y respetando los valores y principios que emanan del Bloque de
Constitucionalidad.

En relación con los contenidos de la ley 906 de 2004, lo que inicialmente debe ocupar la atención de los jueces, es la comprensión de la lógica de ese método. Esto significa explicitar, hacia dónde se dirige (fines), de qué manera pretende alcanzar las metas, qué vínculos existen entre las distintas etapas del proceso, qué similitudes y, especialmente, qué diferencias pueden advertirse entre el nuevo sistema y los anteriormente vigentes en nuestro país, entre otros aspectos.


Como puede observarse, el Juzgado 10º Penal del Circuito ha escrito, como si fueran suyos, unos párrafos que en verdad son obra de un autor distinto, lo cual, como mínimo, es una falta de decoro en el texto jurídico que a los jueces compete hacer.



5.8. Compulsa de copias

La providencia que aquí se revoca tiene varias características que hacen pensar en la necesidad de una investigación penal al respecto. En efecto, al menos desde el punto de vista objetivo, es una providencia que contraría la ley, no en forma tenue, sino manifiesta. Un juez penal del circuito a quien su tribunal superior le ha asignado, por conexidad, un asunto, no puede declarar la nulidad de la orden de su superior. No se trata de una mera disparidad de criterios, sino de una clara desobediencia de lo que la ley le ordena a los jueces: acatar las decisiones de sus superiores. No estamos ante un discurso de académicos, ni frente una discrepancia “maestro-alumno”. Es algo más: es subvertir la jerarquía judicial dictando una decisión que invalida lo que el superior ya ordenó.

Además, el origen de esta decisión radica en un consejo que la propia juez dio, en forma explícita, cuando, en más de una ocasión, señaló que el proceso estaba afectado de nulidad y que confiaba en un examen juicioso de las partes al respecto, lo cual puede bordear la configuración de una falta disciplinaria por asesoramiento ilegal. Como si ello fuera poco, en sede de tutela, la misma Corte Suprema no observó violación alguna de derecho fundamental merecedora de este amparo constitucional.

Por supuesto que no es esta sala la entidad que pueda asegurar, en este momento, que se ha cometido un delito o una falta disciplinaria, pero cree, sí, pertinente, remitir copias de la actuación, en lo que corresponda, a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante este Tribunal para que se investigue el posible prevaricato en que pudo incurrir la señora Juez 10ª Penal del Circuito al emitir la decisión que aquí se revoca, y a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, para que haga lo propio en relación con el posible asesoramiento ilegal.

Podría también advertirse la necesidad de compulsar copias disciplinarias contra los abogados que, a punta de peticiones de nulidad sin sustento, vienen dilatando este proceso. Sin embargo, en esta ocasión, toma en cuenta el tribunal que fue la propia juez la que insinuó a las partes e intervinientes la solicitud de nulidad. No quiere decir esto que si, en lugar de permitir que el proceso avance como debe ser, se presenten más peticiones dilatorias, no pueda este tribunal considerar que la jurisdicción disciplinaria estudie tales desafueros.

Tal vez sea pertinente recordar que, en el proceso penal, los operadores jurídicos no debieran enquistar un sinfín de obstáculos, ideados por una insalubre imaginación abogadil, que pareciera interesada en que el proceso no avance, como si en ello, y no en la definición certera y final del caso, estuviera la realización de quien ha recibido un título de abogado.   Sería tanto, mutatis mutandi, como si un médico, en lugar de sentir placer en que el paciente se cure, orientara su actividad a prolongar la enfermedad; como si el ingeniero, en lugar de culminar la obra, se contentara con los planos, o como si el periodista, en vez de sacar la noticia, se llenara de enredos para no darla a conocer.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,


Resuelve:

1º. Revocar, en su integridad, el auto apelado.

2º. Remitir las diligencias al juzgado de origen, para que, sin más dilaciones, se realice la audiencia preparatoria, y se prosiga con el curso de la actuación.

3º. Compulsar copias ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante este Tribunal para que se investigue el posible prevaricato en que pudo incurrir la señora Jueza 10º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, al emitir la decisión que aquí se revoca, y ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, para que haga lo propio en relación con la posible falta disciplinaria en la que la misma servidora pudo incurrir por asesoramiento ilegal.

La presente decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.


Los magistrados,

Orlando Muñoz Neira
Fernando Adolfo Pareja Reinemer
Alberto Poveda Perdomo








[1] F. 155-162 de la carpeta.
[2] Una reseña procesal detallada de la actuación surtida en cada una de las diligencias que componen esta unidad procesal, puede observarse en los autos previamente emitidos por esta colegiatura: Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, 25 de junio de 2014, e20100099101, de la misma fecha, e20140039101 y 25 de septiembre de 2014, e20140039102, MP. Orlando Muñoz Neira. Las fechas mencionadas son aquellas atinentes a la lectura de estas decisiones.    
[3] CD No. 5, record 53:57 y 02:27:08. En la audiencia intervinieron tres abogados defensores. Dado que, en cuanto a uno de los motivos de la nulidad, la argumentación de todos ellos es, en esencia, la misma, el tribunal, para más celeridad, se permite resumir su posición en una sola.
[4] Record 01:43:37 ibídem.
[5] CD No. 3, 1º registro, record 03:29, 46:56, 58:43 y 01:08:33. Aquí hicieron uso de la palabra cuatro abogados. Con las mismas consideraciones hechas para la defensa, el tribunal resume su posición en un solo bloque.
[6] Record 01:12:25 ibídem. Continúa último registro.
[7] F. 257-282 de la carpeta.
[8] CD No. 5, record 05:51.
[9] Record 02:32:10 y 03:43:36 ibídem. Se hace un resumen en bloque de las intervenciones.
[10] Record 04:57:35 y ss. Ibídem. Las mismas consideraciones del pie de página anterior.
[11] https://www.youtube.com/watch?v=DBkr2kB3Mls  Video en Youtube, minuto: 11:40 yss.  Sobre el mismo punto, consúltese Uprimny Yepes, Rodrigo y Villadiego Burbano, Carolina. Gobierno y Administración de la Rama Judicial. Análisis de las propuestas de cambio en el proyecto de equilibrio de poderes.   En KAS.  Papers No. 25.  Serie Girepo. Reforma Política 2015, pag. 22.
[12] Aquí la palabra “casar” es un término jurídico que significa “anular”, “dejar sin valor”.
[13] Hobbes, Thomas.  Leviatán.  Colección Clásicos, Bogotá, Editorial Skla, p. 270.
[14] CD 1, récord 18:27 y ss.
[15] Ibíd. Récord 29:45 y ss.
[16] CD 2, récord 0:18 y ss.
[17] No parece bien empleado, aquí, el sustantivo “prurito” que según el diccionario de la RAE (Real Academia Española) significa “Deseo persistente y excesivo de hacer algo de la mejor manera posible”. Ver http://lema.rae.es/drae/?val=prurito (consultado el 20-IV-15).  “Prurito de nulidad” sería, entonces, tanto como decir “deseo excesivo de que haya nulidad”.
[18] Borrador del Código de Bangalore sobre la Conducta Judicial de 2001, aprobado por el Grupo Judicial de Reforzamiento de la Integridad Judicial, tal y como fue revisado en la Reunión en Mesa Redonda de Presidentes de Tribunales Superiores celebrada en el Palacio de la Paz de La Haya, Países Bajos, el 25 y 26 de noviembre de 2002.  Sobre la historia de estos principios, consúltese Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito.  Comentario relativo los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial.  Nueva York, 2013, pp. 1 y ss.
[19] CD No. 1, record 18:25 y 30:10.
[20] Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, 27 de marzo de 2015, e20140542301, MP. Orlando Muñoz Neira.
[21] Ver García Damborenea, Ricardo. Uso de razón.  El arte de razonar, persuadir, refutar.  2012, pp. 395-398
[22] Auto de agosto 24/12, e2010-04366.
[23] CSJ Penal, 22 Jul. 2014, e74725, E. Fernández.
[24] Ibíd.
[25] Ibíd.
[26] Una simple lectura de los artículos 51 de la ley 906 y 90 de la ley 600 así lo demuestran.
[27] LaBossiere, Michael.  30 More Fallacies. 1st edition.  2009-2011, pp. 40-41.