2014/02/18

Tribunal Superior de Bogotá considera que los preacuerdos ilegales que se celebren entre la Fiscalía y el procesado no pueden ser aprobados por los jueces

En providencia de 17/02/2014, el Tribunal Superior de Bogotá confirma decisión de un juez de primera instancia, en la que se improbó un preacuerdo por ser violatorio de la legalidad vigente. El Tribunal ratifica su postura y resume las diferentes posturas existentes en la jurisprudencia de casación y las sentencias de tutela emitidas por la Corte Suprema. El Tribunal sostiene que:

1. CUANDO UN PREACUERDO ES ILEGAL NO ES FACTIBLE QUE SEA APROBADO POR LOS JUECES


2. EL JUEZ EJERCE UN CONTROL MATERIAL SOBRE LOS PREACUERDOS

3. EL JUEZ FRENTE A UN PREACUERDO NO ES UN CONVIDADO DE PIEDRA

4. CELEBRAR PREACUERDOS QUE DESCONOCEN LA CANTIDAD DE REBAJA MÁXIMA PERMITIDA EN CASOS DE FLAGRANCIA, CONSTITUYE UNA CLARA VIOLACION DE LA LEGALIDAD VIGENTE






REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL


Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 014


AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA


         Bogotá, D.C., lunes, diecisiete (17) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación
110016000013201222924 02
Procedente
Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento
Procesado
Luis Ernesto Beltrán Salcedo
Delito
Homicidio y hurto en grado de tentativa
Asunto
Imprueba preacuerdo
Decisión
Confirma

                            I. VISTOS: 


         1. Se resuelve el recurso de apelación presentado por el delegado de la Fiscalía General de la Nación -FGN- y la defensa del procesado Luis Ernesto Beltrán Salcedo, contra la decisión proferida el 13 de enero de 2014 por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, que improbó el preacuerdo.

 

        II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES:

 

2. Se tiene que a las 10:00 de la mañana del 10 de noviembre de 2012, a la altura de la calle 17 sur con carrera 20, barrio la Fragua de esta ciudad, fue herido con arma cortopunzante Álvaro Castro Rodríguez, cuando dos sujetos lo abordaron con el fin de hurtarle una pulidora; ante la reacción de la ciudadanía se capturó a uno de los agresores, quien fue identificado como Luis Ernesto Beltrán Salcedo.

 

3. Por estos hechos, el 11 de noviembre de 2012 ante el Juzgado 39 Penal Municipal con función de control de garantías se legalizó la captura; la FGN le imputó a Beltrán Salcedo los delitos de homicidio y hurto agravado, ambos en grado de tentativa, sin que el indiciado se acogiera a los cargos. Igualmente se decretó medida de aseguramiento en centro de reclusión.

 

4. El 20 de febrero de 2013 se presentó escrito de acusación contra Beltrán Salcedo por las conductas anunciadas en la audiencia de imputación.

 

5. El 13 de septiembre del mismo año, fecha señalada para la audiencia de formulación de acusación, la fiscalía manifestó que llegó a un preacuerdo con el imputado para cambiar la adecuación típica del delito de homicidio agravado en grado de tentativa por lesiones personales con deformidad física permanente, en concurso heterogéneo con hurto agravado en tentativa.

 

                               III. EL AUTO IMPUGNADO:

 

6. El a quo inadmitió el preacuerdo presentado y adujo que con el mismo se trasgredían los postulados de legalidad, tipicidad y proporcionalidad de las penas, porque la adecuación típica con miras a disminuir la pena conlleva a que se le imponga una sanción irrisoria frente a la conducta desplegada. Advirtió que de la narración de hechos presentada por la FGN, se debía concluir que se estaba ante una tentativa de homicidio.

 

IV. RECURSO DE APELACIÓN:

 

7. Fiscalía. Expresó que de acuerdo con la jurisprudencia los preacuerdos constituyen actos de parte privativos de la FGN, de modo que el juez desborda su ámbito funcional porque la adecuación típica que haga la autoridad requirente es propia de su fuero. Solicitó revocar la providencia de primer grado y en su defecto disponer la aprobación del preacuerdo.

 

8. Defensa. Manifestó su inconformidad con la decisión de instancia y consideró que en efecto los hechos se adecuan al tipo penal de lesiones personales con deformidad de carácter permanente. Agregó que las cuentas punitivas realizadas por el juez parten de confundir la justicia premial con la consensuada. Dijo que en el presente asunto, adicionalmente, la víctima había sido indemnizada satisfactoriamente. Coadyuvó la petición de la FGN.

 

9. No recurrentes. El apoderado de víctimas señaló que el preacuerdo suscrito no vulnera de manera alguna derechos y garantías de los sujetos procesales y por el contrario aduce que su representada fue reparada con un pago inicial y otros mensuales que han sido realizados de manera cumplida por parte de la familia del procesado.

 


V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:


        

10.- Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y la defensa del procesado Luis Ernesto Beltrán Salcedo, contra la decisión de primera instancia que improbó el preacuerdo.

 

11.- Problema jurídico planteado: La Sala deberá establecer si el juez desbordó el ámbito de la legalidad al improbar el preacuerdo suscrito por la partes, o si, por el contrario, la improbación de un preacuerdo ilegal hace parte de las funciones que debe cumplir la judicatura.

 

12.- Sobre los preacuerdos: El mecanismo premial de los preacuerdos tiene por objeto fijar “los términos de la imputación” (Ley 906 de 2004, artículo 350), lo cual implica la admisibilidad por parte del imputado en forma libre, consciente, espontánea y voluntaria, de hechos delictivos que cuentan con un mínimo de respaldo probatorio, por lo que se debe determinar sin duda alguna la imputación fáctica y jurídica por la que se ha de proferir condena.

 

13. En punto de lo que debe ser materia de esos preacuerdos o negociaciones, el precepto citado estableció la necesidad de hacer precisión respecto de dos asuntos: uno, los hechos imputados y; dos, sus consecuencias. La primera comprende la eliminación de la acusación de alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, y, la segunda, la tipificación de la conducta con miras a disminuir la pena.

 

14. Posteriormente la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de precisar en forma clara lo que puede ser objeto del preacuerdo y sobre el particular expresó:

 

En consecuencia, deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas, entre otros aspectos, el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57),  la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas postdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica[1].

 

15.- La Sala acepta, porque resulta correcto dentro del marco jurídico actual, que la FGN como titular de la acción penal tiene la facultad de celebrar preacuerdos con el procesado y su defensor, derivándose de tales negocios una obligación de respeto hacia los mismos por parte de los jueces, lo que significa que deben dar su aprobación. Sin embargo, si dichos acuerdos son ilegales, porque conceden más beneficios que los autorizados por la ley, se omite imputar agravantes u otros delitos, se desconocen las prohibiciones legales para otorgar rebajas de pena (como en los casos de flagrancia), o, en fin, se incumple la obligación de establecer una línea clara de congruencia entre lo fáctico y lo jurídico, a la judicatura no le queda camino diferente al de rechazar por ilegales tales preacuerdos.

 

16.- Conviene destacar que los preacuerdos no se pueden hacer contra o por fuera de la legalidad vigente. Por ello es que en el artículo 322 de la Ley 906 de 2004, se le impone a la FGN la obligación de perseguir a los autores y partícipes en los hechos que revistan la característica de una conducta punible que llegue a su conocimiento, siendo el principio de oportunidad la única excepción existente en el ordenamiento jurídico para tal imperativo.

 

17.- La función y las obligaciones de los jueces: Todo sistema procesal penal moderno -cualquier sistema procesal contemporáneo-, en todo caso se fundamenta en la necesidad de brindar respuestas satisfactorias a la sociedad en la persecución del crimen, lo que acontece dentro de un marco de derechos y garantías.

 

18.- Ello explica el por qué a los jueces los faculta el ordenamiento jurídico para hacer prevalecer el derecho sustancial (material) sobre lo formal[2], y que sea su obligación estar vigilantes de la actuación procesal para oportunamente corregir los actos irregulares (Ley 906 de 2004, artículo 10)[3], más si, en últimas, la pretensión del preacuerdo se dirige a patrocinar parcialmente la impunidad, resultado que se busca obtener con claro cercenamiento de la legalidad[4], de modo que en el caso concreto no se realiza el fin último de todo procedimiento: hacer justicia.

 

19.- Es que no se puede olvidar, ni desconocer, que los servidores públicos, entre quienes se incluyen los delegados fiscales, tienen  la obligación de hacer respetar la legalidad, y que, si por alguna circunstancia ello no ocurre, a los jueces compete restablecer la vigencia de la Constitución y la ley.

 

20.- En tal línea de pensamiento se inscribe lo dicho por la jurisprudencia[5], que con tino enseña que resulta

 

desacertado afirmar que el juez de conocimiento no puede decretar la nulidad del acto de allanamiento, pues, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia[6], cuando por decisión voluntaria del imputado se pone término a la investigación de manera anticipada, la actuación de la autoridad judicial se contrae a dictar sentencia de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta nulidad del acto, o que sea manifiesta la vulneración de garantías fundamentales.

 

 

21.- Este razonamiento se entiende a partir de considerar que

 

El juez… no es un simple convidado de piedra que pueda limitar su actuar a individualizar pena. El debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial, como postulados superiores, exigen su plena observancia[7] (negrillas agregadas).

 

22.- La argumentación anterior ha sido reiterada sin objeciones, por ejemplo, cuando se indicó que en el momento en que el juez realiza el control a un preacuerdo debe verificar si existen “mínimos estándares probatorios para entender al imputado o acusado autor o partícipe de la conducta, se advierte patente alguna causal de ausencia de culpabilidad o circunstancia atemperante de valía, o ésta no se materializó o corresponde a una definición típica ajena a la aceptada, necesariamente debe improbar el acuerdo (no abstenerse de examinarlo, como ocurre con la retractación o la demostración de la existencia de vicios del consentimiento)”, luego de lo cual se concluyó: “No sobra recalcar que ese examen de fondo y sus consecuencias debe plasmarse en la decisión con la suficiente argumentación fáctica y jurídica que permita el contradictorio”[8].

 

23.- En otra oportunidad -sin votos disidentes-, la misma Corte Suprema insistió “en que el avance hacia una justicia más ágil y eficaz, no (puede comportar) el sacrificio de derechos y garantías fundamentales, pues el eficientismo no puede conllevar a una mayor injusticia social. En este contexto, todo acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado, debe ser sometido a un tamiz crítico que impone la constatación de que tales acuerdos no desconozcan los fines constitucionales del proceso como garantía de una tutela judicial efectiva de los derechos y la prevalencia de la justicia material (art. 351 inciso 4 Ley 906)”[9].

 

24.- En fin, y como muestra de las dificultades hermenéuticas que se presentan en la materia que aquí se debate, en otra decisión del Tribunal de Casación se destaca la titularidad de la acción penal en cabeza de la FGN, pero al mismo tiempo, se deja en claro la obligación que recae en los del juez ante la fractura del principio de legalidad:

 

En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.

 


 

La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.

 


 

Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31.538).

 


 

No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden) (Subrayas y negrillas agregadas).

 

 

25.- De lo reseñado se concluye que la FGN no está facultada para hacer lo que quiera frente a un delito o sus responsables. En este sentido, la jurisprudencia constitucional dice[10]:

 

 

Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo -preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.   

 

En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.

 

La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.

 

En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente (Se destaca).

 

26.- La Corte Suprema de Justicia ha prohijado la facultad judicial de ejercer control material a la imputación y/o a la acusación. En múltiples sentencias de casación, inclusive con la unanimidad de los integrantes de la alta Corporación, se acogió el criterio del control material que ejerce el juez sobre las actuaciones de la Fiscalía. Muestra de lo anterior, para sólo citar dos ejemplos paradigmáticos, aparece explicado y decidido en las siguientes sentencias:

 

(i). Caso del tocamientos de nalgas. En un asunto en el que la Fiscalía General de la Nación (FGN) imputó y acusó como delito sexual, la Corte Suprema de Justicia en casación anuló el proceso a partir de la audiencia de imputación porque consideró que se trataba de una acción que debía ser calificada como injuria por vía de hecho[11].

 

Desde el punto de vista objetivo, entonces, la Sala, en síntesis, considera que los tocamientos corporales no consentidos, realizados sin violencia sobre personas capaces, configuran el delito de injuria por vías de hecho.

 

(ii). Caso del tendero libidinoso. Con fundamento en la petición de la FGN -sostenida en las audiencias de imputación y acusación así como en el alegato de cierre en el juicio oral-, los jueces de instancia condenaron a un tendero como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, pero en sentencia de casación se dijo por la Corte Suprema de Justicia[12] que

 

lo evidente es que la fiscalía erró en la imputación jurídica del comportamiento que se adecua al delito de injuria por vías de hecho que lesiona la integridad moral y no el fuero íntimo de la víctima (formación, libertad, integridad sexuales),

 

motivo por el cual se casó la sentencia de condena y se anuló la actuación a partir de la audiencia de imputación. Se expresó

 

que el desafuero en la formulación jurídica de la imputación compromete garantías defensivas porque existen estrategias desde aquel estadio procesal que -de explorarlas- pueden incidir de forma directa en la determinación de la condena.

 

5.5.  La declaratoria de nulidad también compromete en este caso las consecuencias civiles que generó la sentencia objeto del recurso extraordinario, por manera que la ineficacia comprende el trámite del incidente de reparación (fls. 180 – 187 / 1)

 

Por lo anterior, y como se dijo, la Sala declarará la invalidación a partir de la audiencia de formulación de la imputación, inclusive, en aras de garantizar a plenitud el derecho al debido proceso y la totalidad de garantías defensivas.

 

27.- Como se acaba de dejar expresado, la propia jurisprudencia ha desarrollado una hermenéutica de acuerdo con la cual el juez puede intervenir en la imputación y/o en la acusación, de donde se desprende que el juez también se debe oponer a los acuerdos ilegales, que como en el presente asunto, se dirige a patrocinar un fraude a la ley.

 

28.- La improbación del preacuerdo desde la perspectiva de la acción de tutela: El Tribunal considera que el ejercicio del control material sobre los preacuerdos impide que el juez se convierta en un notario de la ilegalidad o del fraude procesal patrocinado por las partes.

 

29.- Si ello fuera así, la FGN podría presentar ante los jueces preacuerdos en los que, a guisa de ejemplo, promoviera que:

 

(i). Un adulto ejecutor de delito de acceso carnal violento contra menor, es cómplice[13] y los jueces, volviendo la mirada hacia las nubes, den vía libre a tan cuestionable forma de administrar justicia.

 

(ii). Que en contravía de la regla que impone el otorgamiento de un solo beneficio a los procesados, la FGN velada o subrepticiamente conceda muchos beneficios, como cuando además de reconocer la rebaja de pena omite imputar-acusar por otros delitos o agravantes evidentes que llevan a que la pena parta de los cuartos medios y no de los cuartos mínimos (situación que se presentó en un asunto en el que se afectó el gasto social pero no se imputó la causal de agravación correspondiente -Código Penal, artículo 58-1)[14], a menos que lo imputado sea objeto de principio de oportunidad o se deje pendiente para futura imputación.

 

(iii). Que en los casos de flagrancia, en los que la rebaja de pena por allanamientos a los cargos o preacuerdos de culpabilidad está reducida por mandato legal[15], se haga fraude a la ley y mediante vías evidentemente contrarias al expreso mandato legal se presenten preacuerdos en los que la rebaja de la pena sea mayor a la que se obtenga en los allanamientos.

 

(iv). Que se acepte un preacuerdo en el que absurdamente se disponga que ocurrió un homicidio culposo en grado de tentativa y con exceso en la legítima defensa, como en efecto fue propuesto por la FGN y la defensa ante un juzgado de Bogotá.

 

(v). Que se acepte un preacuerdo en el que no se reintegra el 50% de lo apropiado ni se garantiza la devolución del porcentaje faltante.

 

30.- Con todo, no se desconoce que las diferentes Salas de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal, han estudiado casos similares al que aquí se discute y las respuestas dadas a la problemática no ha sido uniforme.

 

31.- Es bien sabido que la Sala integrada por los Honorables Magistrados PATIÑO CABRERA, MALO FERNÁNDEZ y SALAZAR OTERO, en forma unánime es partidaria de considerar que lo preacordado por la fiscalía y el procesado no puede ser desconocido por el juez y, por ello, el único camino que tiene es el de aprobar el preacuerdo so pena de incurrir en una vía de hecho[16]:

 

2. Postura dominante de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia frente al control judicial del allanamiento, el preacuerdo y la acusación.

 

Ahora bien, para dilucidar el tema propuesto en la solicitud de amparo, oportuno resulta traer a colación la línea jurisprudencial que ha marcado la tendencia de la Sala de Casación Penal frente al tema.

 

En el radicado 39.892 del 6 de febrero de los corrientes se precisó:

 

1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal (Se destaca).

 

Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar.

 

En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes (Se destaca).

 

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).

 

La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.

 

Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación para efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a un momento en que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios para decidir.

 

La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio si sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en  el juicio.

 

Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la discusión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos, supondría patrocinar la anticipación de la discusión de la tipicidad, lo cual nos colocaría en la senda de la disputa del ejercicio de la acción penal por parte del juez a la Fiscalía: como cuando la Fiscalía presenta acusación por peculado, que siendo de la competencia del juez penal del circuito, la defensa pudiera discutir en la audiencia de formulación de acusación que se trata en cambio de un abuso de confianza, propio del marco competencial del juez penal municipal, y por supuesto con unas exigencias normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones personales en lugar de la tentativa de homicidio por la cual se ha acusado; todo lo cual será materia de análisis, discusión y prueba en la vista pública, y allí, con fundamento en la posición procesal exitosa, se producirá como consecuencia, la absolución o la condena.

 

Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalía General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez dirige la actividad de la Fiscalía porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daría al traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de funciones entre la Fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal.

 

Es así que cuando el Congreso en función constituyente analizando las características del sistema que era necesario diseñar para nuestro país, reflexionó en el siguiente sentido[17]:

 

“La forma acusatoria del procedimiento exige de la ley una división tajante de las tareas que al Estado le corresponden en el procedimiento judicial, por vía de la adopción de un sistema de persecución penal pública: Al Ministerio Público -Fiscalía- debe serle encomendada toda la tarea relativa a la persecución penal estatal (función requirente) y a los jueces les corresponde la decisión de los casos llevados ante ellos por el acusador (función jurisdiccional). La responsabilidad de ambos organismos también varía: el primero no responderá por el control de los jueces según el origen de su nacimiento, sino antes bien, por la eficiencia y efectividad de la aplicación de la ley penal (persecución penal); los jueces, en cambio, no serán responsables, como hasta ahora, como inquisidores, comprometidos a hallar la verdad para aplicar la ley, sino, tan solamente, por su función de custodiar el respecto debido a los derechos y garantías individuales y por la aplicación de la ley al caso sometido a su decisión. En esta diferenciación tajante entre acusador y juez, que provoca, en los delitos de persecución pública, una diferenciación formal, pero nítida entre las dos tareas que, en el procedimiento penal, le corresponden al Estado, requerir y decidir, confiándolas a órganos diferentes, consiste buena parte de aquello que se concibe como PRINCIPIO ACUSATORIO en el derecho procesal penal y como IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES en el Derecho de la organización judicial” (auto del 15 de julio de 2008, radicado 29.994) (Las negrillas las agrega el Tribunal).

 

Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31.538) […]. (Se destaca).

 

[… ] Se impone precisar que la intervención de que trata el artículo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación y pedir a la Fiscalía que aclare, corrija o adicione el escrito acusatorio, está dada para partes e intervinientes, no para el juez, pues en un sistema de contrarios, donde las partes pretenden que ese juzgador construya la verdad a partir de sus argumentos y pruebas, precisamente el funcionario debe estarse a esos planteamientos y desde ellos formar su juicio, luego no puede inmiscuirse en ese debate, según se dijo en sentencia del 18 de abril de 2012 (radicado 38.020).

 

Así, presentada la acusación, al juez de conocimiento solamente se le permite realizar sobre ella un examen formal, sin que le sea permitido verificar aspectos de fondo (auto del 27 de junio de 2012, radicado 39.296), que de necesidad incluyen el proceso de adecuación típica”.

 

Luego, en decisión 37.951 del 19 de junio de 2013, la misma judicatura señaló:

 

“De suerte que, una vez definida la formulación de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete. Por tanto, cuando invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la acusación”.

 

Posteriormente, en pronunciamiento del 14 de agosto de 2013 radicado 41.375, esta Corporación se refirió al papel que debe cumplir el juez frente a la acusación presentada por el fiscal del caso:

 

A los jueces de conocimiento, tender por el ejercicio imparcial de su función, abstenerse de complementar la labor de las partes y fijar las consecuencias sustanciales respectivas solo en el momento de adoptar la decisión que ponga fin a la actuación, ya que este es el momento procesal, -no antes- en el que ha de estar sometida a control la acusación de la Fiscalía, ya sea acogiéndola, desechándola o, según lo ha precisado la jurisprudencia, morigerándola sin desbordar el marco fáctico de los hechos investigados (Las negrillas las agrega el Tribunal).

 

La anterior reseña jurisprudencial fue recientemente ratificada en sede de tutela en los fallos 69.478 del 24 de septiembre y 70.392 del 13 de noviembre, ambos del 2013, concediendo la protección del derecho fundamental al debido proceso, al constatarse la injerencia indebida del juez en las funciones propias del fiscal.

 

3. Análisis del caso concreto

 

Confrontando la postura de la Sala de Casación Penal de esta Corporación con los argumentos que tuvo la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para anular la diligencia de allanamiento a cargos de Hipólito Moreno Gutiérrez, no cabe duda que la fiscalía fue despojada de sus funciones, pues así se desprende de la transcripción de los siguientes apartes de la decisión censurada:

 

23. Algunas observaciones dogmáticas para destacar los yerros de la imputación: en este punto el Tribunal precisa, de un lado, que Hipólito Moreno Gutiérrez debe ser tenido como sujeto activo calificado de los delitos imputados; y, de otra, la Fiscalía omitió atribuir  al procesado la agravante prevista en el artículo 58-1 del Código Penal”[18].

 

54. De esta manera la Sala observa que la Fiscalía en vez de imputar el grado de participación que legalmente le corresponde al procesado -bien como determinador del delito, ora como autor calificado de la acción punible-, enrostró su participación en calidad de interviniente cuando la misma solo es viable para quienes (i) no tienen la calidad de determinador del delito y/o (ii) no tienen las calidades exigidas por el tipo.

 

55. Así las cosas, como la adecuación típica de la conducta imputada vulnera flagrantemente los principios de legalidad y de estricta tipicidad, resulta necesario decretar la nulidad a partir de la audiencia de aprobación del allanamiento, para que se proceda conforme al ordenamiento jurídico vigente”[19].

 

57. Por razones de celeridad, eficacia y economía, el Tribunal considera que en la situación del procesado, se podría proceder de la siguiente manera:

 

(i). El juez de conocimiento convocará a la audiencia de verificación – aprobación del allanamiento y advertirá a las partes la imposibilidad de aprobarlo en los términos de la imputación, de modo que el Fiscal debería proceder a hacer las precisiones señaladas en la presente decisión.

 

(ii). El imputado podrá aceptar la imputación con las precisiones y aclaraciones que haga la FGN para que la misma se atempere a las reglas mínimas que la legalidad impone, momento en el cual podrá expresar de forma clara, directa e inequívoca que se allana a la imputación en los términos en que la misma sea corregida, caso en el cual se entenderá que el allanamiento ha tenido lugar en la misma audiencia de imputación; seguidamente el juez dictará el fallo de condena a que haya lugar.

 

(iii).  Si el procesado decide no allanarse a los cargos, la FGN quedará en libertad de proceder a presentar el escrito de acusación.

 

(iv). En el evento en que la FGN insista en los cargos presentados en la audiencia de imputación, reiterando los defectos aquí advertidos, el a quo deberá considerar la posibilidad de improbar el allanamiento porque el mismo podría estarse dando sobre una imputación que entraña vulneración a la Constitución y la ley”[20].

 

62. Se infiere de todo lo expresado por la FGN en la audiencia de imputación, que también pudo ocurrir el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos”[21].

 

“64. El Tribunal no conoce los términos de las negociaciones o beneficios que la FGN ha pactado con Hipólito Moreno Gutiérrez, más ello no impide advertir que el procesado eventualmente también debería responder por el delito señalado, punto al que se llegaría una vez se concluya rigurosamente sobre la ocurrencia de la conducta lesiva del bien jurídico administración pública, de modo que es obligación de la FGN actuar de cara al ordenamiento  jurídico y, en todo caso, realizar debidamente la tarea de adecuación típica para que los graves hechos que aquí se conocen no queden en la impunidad”[22].

   

Bajo este panorama, fácilmente se concluye que el tribunal incurrió en un defecto procedimental que se erige en una violación al debido proceso por dar un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia[23] al:

 

(i). Apartarse de uno los presupuestos esenciales del sistema acusatorio[24] al anular la actuación de la fiscalía para en su lugar  indicarle como debe realizar la imputación.

 

(ii). Desconocer el carácter vinculante del precedente jurisprudencial dominante de la Corte Suprema de Justicia, sin señalar las razones de tal proceder, como tampoco justificó porque su inferencia resultaba más acorde a la Constitución y la ley.

 

Frente a este tópico, se aprovecha la oportunidad para resaltar lo que ha dicho la Corte Constitucional en su sentencia C-634 de 2011:

 

… Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis. Sin embargo, debe resaltarse que la opción en comento en ningún modo habilita a las autoridades judiciales para, en el ejercicio distorsionado de su autonomía, opten por desconocer el precedente, tanto de carácter vertical como horizontal, ante la identidad de supuestos jurídicos y fácticos relevantes, sin cumplir con los requisitos antes mencionados.  Por lo tanto, resultarán inadmisibles, por ser contrarias a los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurídica, posturas que nieguen la fuerza vinculante prima facie del precedente, fundamenten el cambio de jurisprudencia en un simple arrepentimiento o cambio de parecer, o sustenten esa decisión en el particular entendimiento que el juez o tribunal tengan de las reglas formales de derecho aplicables al caso” (Se destaca).

 

(iii). Fijar los parámetros bajo los cuales la fiscalía debe imputar al accionante otro delito y una agravante modificando, además, la calidad de participación del procesado.

 

(iv). Establecer un procedimiento no previsto en la ley para que la fiscalía realice la imputación conforme a su criterio, y.

 

(v) Omitir pronunciarse frente a los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y la defensa contra el fallo condenatorio proferido contra el accionante.      

 

Así las cosas, es evidente cómo el juez colegiado asumió el rol de co-acusador al mutar la imputación de la fiscalía agravando la situación jurídica del accionante, lo cual desconoce por completo el principio de imparcialidad que caracteriza el sistema acusatorio.

 

De modo que, son estas las razones por las cuales la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso en cabeza del accionante, y en consecuencia, dejará sin efectos el auto del 24 de octubre de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

 

Bajo este entendido, se ordenará al tribunal que en el término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera la sentencia que en derecho corresponda, limitando su estudio a los temas propuestos de las apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y la defensa frente al fallo condenatorio proferido contra el actor el 26 de agosto de 2013, por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.

 

32.- La misma postura fue asumida por la Sala de los Honorables Magistrados BUSTOS MARTÍNEZ, FERNÁNDEZ CARLIER y ZAPATA ORTIZ[25]. Sin embargo, el doctor FERNÁNDEZ CARLIER discrepó de la mayoría y sostuvo que los jueces están facultados para ejercer un control material sobre lo que preacuerden las partes. Textualmente e in extenso ha dicho el citado juez de la Suprema[26]:

 

Los preacuerdos para aceptar total o parcialmente responsabilidad penal respecto de los cargos que dieron origen a una investigación penal constituyen actos irretractables y obligan a las partes, intervinientes y al juez de conocimiento, siempre que la fiscalía y el acusado no quebranten las exigencias legales o garantías fundamentales. En estos términos el legislador se refirió en el artículo 351- 4 del C de P.P., postulado que desarrolla la recta administración de justicia, la humanización del sistema penal, la solución de los conflictos sociales que trae consigo el delito con la intervención de sus protagonistas y los objetivos de política criminal relacionados con aprestigiar los fines de la decisión judicial y evitar su cuestionamiento, propósitos que deben cumplirse al amparo de los principios de objetividad, debido proceso, justicia material, derecho de defensa, entre otros.

 

Cuando se desconoce la estricta tipicidad en los preacuerdos o allanamientos también se mengua la eficacia o tutela del ejercicio de la justicia a que alude el artículo 10° de la Ley 906 de 2004, así como el establecimiento de la verdad y la justicia en forma imparcial y objetiva (Art. 5° ídem), se lesiona la prevalencia del derecho sustancial y se cumple una actuación procesal desobedeciendo la prescripción del inciso 4° del artículo 10° ibídem que establece la aprobación de los acuerdos y estipulaciones que no impliquen “renuncia a los derechos constitucionales”, derechos y garantías de las cuales no solamente son titulares el procesado sino también las víctimas, a decir de la Corte Constitucional (C-805 de 2002).

 

El límite sobre el cual ha de realizarse la transacción que para el preacuerdo permite el artículo 350 del C de P.P., no es otro que el de la tipicidad estricta, esto es, la calificación jurídica que le corresponde a la conducta óntica. Si la tipicidad adolece de algún error, el fiscal unilateralmente puede ajustarla, pero siempre conforme a derecho, pues no puede considerarse como parte de la justicia premial la tipificación arbitraria de la conducta, de darse este último supuesto el operador de justicia debe ejercer control material en el ámbito legal con trascendencia en el orden constitucional (C. S. de J., sentencia de        1º de junio de 2006, M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, Rdo. 24.764).

 

Las facultades de la Fiscalía en los allanamientos o preacuerdos y el deber de ésta es hacer una imputación fáctica y jurídica circunstanciada y sobre esa base negociar, estas son garantías no solamente del procesado, las que resultan sacrificadas cuando el núcleo fáctico indica una trascendencia jurídica diferente a la estimada por la Fiscalía[27] en ámbitos distintos a la punibilidad, precisiones que entre otras decisiones hizo la Corte en sentencia de 12 de septiembre de 2007 (Rdo. 27.759).

 

La única situación en la que no puede el juez desconocer la voluntad de las partes es la relacionada con la pena, otros supuestos jurídicos diferentes imponen el control material para no tolerar el desconocimiento de derechos y garantías constitucionales (artículos 31 de la C.P. y sentencia C-591 de 2005).

 

La Corte Constitucional en la sentencia C-059 de 2010, sobre la terminación anticipada de los procesos expresó:

 

Así las cosas, la Corte Constitucional ha considerado en materia de acuerdos y preacuerdos lo siguiente (i) la existencia de estas figuras no vulnera, per se, el derecho fundamental al debido proceso; (ii) el fiscal no cuenta con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible; (iii) a los hechos invocados en su alegación conclusiva, el fiscal no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente; (iv) la intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia acusatoria; (v) no existe una necesaria coincidencia de intereses entre la víctima y la Fiscalía, situación que debe ser tenida en cuenta en materia de preacuerdos; (vi) si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa, tiene derecho a ser oída e informada acerca de su celebración; (vii) en la valoración del acuerdo, el juez velará porque el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales del imputado y de la víctima; y (viii) en determinados casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la celebración de acuerdos o preacuerdos (negrilla fuera de texto).

 

El fiscal no tiene libertad absoluta para tipificar la conducta punible, lo que debe hacer conforme a la estricta tipicidad. Si el grado de participación (autoría, coautoría, complicidad, determinador o interviniente) es un elemento del tipo penal, no puede sostenerse como lo entiende la accionante en esta tutela que el preacuerdo versó sobre la punibilidad exclusivamente, pues errándose como ocurrió sobre el primero de los supuestos señalados, el yerro cae en el ámbito de la adecuación típica. Aprobar el preacuerdo en estas condiciones propicia una doble rebaja de la sanción, una por la equivocada adecuación típica y otra propia de la justicia premial por la terminación anticipada del proceso.

 

En la sentencia C-1260 de 2005 la Corte Constitucional sobre los preacuerdos, la facultad de la Fiscalía para tipificar la conducta, señaló:

 

…en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor. En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente (negrillas fuera de texto).

 

La constitucionalidad de las facultades del Fiscal en los preacuerdos en la sentencia C -1260 de 2005 fue condicionada, que a los hechos  no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”, lo que opera por lógica jurídica en todas las fases del proceso desde que la finalización de la actuación obedezca a un acuerdo o preacuerdo, regla que desatendió en este caso la Fiscalía en un proceso de terminación abreviada. Tales postulados fueron ratificados en la sentencia C-516/07.

 

Las reflexiones hechas se condensan en los postulados que registró la Sala de Casación Penal de la  Corte Suprema de Justicia en la  sentencia proferida el 6 de febrero de 2013 con ponencia del magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO (Rdo. 39892) y que en lo pertinente se trascribe:

                            

1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.

 


 

En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.

 

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27218).

 


 

No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28872 y 31280, en su orden) (Las negrillas las agrega el Tribunal).

 

3. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.

 

Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales.

 

No se trata de amparar la disparidad de criterios o la opinión distinta del juez a la de las partes o intervinientes, en el asunto sub judice la narración fáctica pone en evidencia en forma manifiesta que el proceso de adecuación desconoce la estricta tipicidad por el grado de participación que correspondía a la procesada, con la trascendencia que ello tiene en las garantías constitucionales aludidas en otro acápite de este salvamento de voto.

 

33.- Por último, la Sala de Tutelas que integran los Honorables Magistrados BARCELÓ CAMACHO, CASTRO CABALLERO y GONZÁLEZ MUÑOZ, en forma reiterada y pacífica enseñan que el problema jurídico propuesto debe ser resuelto al interior del proceso, motivo por el cual la acción de tutela resulta improcedente. En una de sus últimas sentencias, expusieron[28]:

 

1. De la información que reposa en la presente actuación de pudo establecer que el 26 de septiembre de 2012, al revisar la Policía Nacional del Aeropuerto Internacional El Dorado el equipaje y los zapatos que usaba GUILLERMO ALFONSO SÁNCHEZ GUEVARA, encontró una sustancia pulverulenta, a la que se le practicó la prueba de identificación preliminar, arrojando “un peso neto de 2.989.1 gramos y positivo para cocaína”, motivo por el cual fue capturado y puesto a disposición de la autoridad competente.

 

2. Por los anteriores hechos, el 27 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías, el Delegado de la Fiscalía General de la Nación llevó a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura,  formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, por el presunto delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en calidad de autor.

 

3. Si bien, el 10 de diciembre de 2012, el ente investigador radicó el respectivo escrito de acusación, también lo es que el 15 de marzo de 2013 allegó a la actuación el acta de preacuerdo en la que GUILLERMO ALFONSO SÁNCHEZ GUEVARA:

 

…previo asesoramiento con el defensor de confianza, manifiesta en forma libre, voluntaria y espontánea y sin apremio, que acepta los cargos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes imputados por la Fiscalía, pero como cómplice”.

 

4. El asunto fue asignado al Juzgado Catorce Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, que en audiencia adelantada el 23 de septiembre de 2013 resolvió improbar el preacuerdo celebrado entre el acusado y la Fiscalía General de la Nación porque afectaban los principios de tipicidad estricta y el de legalidad de las penas.

 

5. Inconforme con el pronunciamiento referenciado, la defensa técnica interpuso el recurso de apelación y solicitó su revocatoria, alegando que el preacuerdo respetaba las finalidades de la Ley 906 de 2004 en lo relacionado a las negociaciones entre la Fiscalía y los imputados, máxime cuando esa situación no suponía la modificación o alteración del núcleo esencial de los hechos. Además, el artículo 350 ejusdem permitía tipificar la conducta de una manera determinada con el propósito de reducir la pena.

 

6. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, previo el estudio del acervo probatorio, la normatividad y la jurisprudencia nacional que consideró aplicable al caso, resolvió confirmar la decisión impugnada.

 


 

3. Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque con base en las copias que hacen parte de la presente acción,  advierte la Sala que al accionante se le brindaron las garantías fundamentales previstas en el artículo 29 de la Constitución Política y el procedimiento se viene adelantando bajo los postulados de la Ley 906 de 2004,  garantizándosele de esta manera un debido proceso, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial.

 

El hecho que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá no haya acogido sus planteamientos, que son similares a los que quiere hacer valer en este trámite constitucional para que se impartiera aprobación al acuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación, no es razón suficiente para señalar ese pronunciamiento de ser arbitrario o caprichoso que amerite la intervención del juez de tutela, máxime cuanto tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de este trámite constitucional, previo el estudio del acervo probatorio, la normatividad y la jurisprudencia que consideró aplicable al caso, tomo la decisión de la cual discrepa el actor.

 

5. En este punto precisa la Sala que solamente las actuaciones y decisiones judiciales que realmente contengan un pronunciamiento arbitrario, con evidente, directa e importante repercusión perjudicial en los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de cuestionamiento en sede constitucional pero no aquellas que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico admisible a la luz del ordenamiento o en una interpretación razonable de las normas aplicables, a riesgo de atentar contra el principio de la autonomía judicial.

 

6. De otra parte, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela

 

Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso:

 

La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

 

En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

 

7. Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el ciudadano GUILLERMO ALFONSO SÁNCHEZ GUEVARA resulta aún más improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a las presuntas irregularidades que dice se presentaron dentro del proceso que actualmente se le adelanta en su contra por el presunto delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico.

 

Criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional en la sentencia T-625 de 2000, al señalar que:

 

La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente. Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.

 

8. Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que el proceso penal que cursa contra GUILLERMO ALFONSO SÁNCHEZ GUEVARA por la conducta punible tantas veces referenciada se encuentra pendiente que se lleve a cabo la audiencia de sustentación del escrito de acusación y se dicte la decisión conclusiva de rigor, contra la cual procede el recurso ordinario de apelación.

 

9. Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales al debido proceso y libertad personal, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas falencias puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural.

 

De tal forma el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento alternativo de los medios judiciales mencionados -interposición y sustentación de los recursos ordinarios-.

 

10. Además, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, máxime cuando, el demandante aún cuentan con la posibilidad de recurrir en apelación la sentencia de primera instancia, o con los argumentos que quieren hacer valer en esta sede, interponer el recurso extraordinario de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene el mismo.

 

11. En este punto precisa la Sala que mientras la actuación esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales. Y,

 

12. De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque GUILLERMO ALFONSO SÁNCHEZ GUEVARA no acreditó  que a otra persona en condiciones similares a la suya, las autoridades accionadas hayan impartido aprobación a un preacuerdo en el que, a pesar de haberse presentado el respectivo escrito de acusación como autor de un delito, posteriormente se haya degradado su participación a cómplice, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación.

 

34.- Frente a las anteriores posturas, contradictorias y sin punto de conciliación, oportuno resulta destacar que en la jurisprudencia sí ha existido unanimidad a la hora de señalar que siempre que la interpretación de un texto legal permanezca dentro de los límites de lo objetivo y lo razonable, la mera divergencia interpretativa con el criterio del fallador no constituye una irregularidad que haga procedente la acción de tutela contra providencias judiciales.

 

35.- Así, a manera de ejemplo, en la sentencia T-123/95, se expresó que no se estaba frente a una vía de hecho cuando un juez modificaba su criterio de interpretación frente a una norma o cuando no se acogía la hermenéutica sostenida por los organismos judiciales superiores, siempre que la decisión del juez se ajustara a los lineamientos constitucionales previamente mencionados.

 

36.- En otras sentencias se ha insistido en que el juez de tutela no puede invadir el “ámbito propio de las funciones del juez ordinario, de tal manera que se haga prevalecer o imponer la interpretación normativa que efectúe el juez de tutela o la valoración que éste haga respecto de los hechos y de las pruebas. Por tal razón, este Tribunal ha sostenido que un proceder de estas características evidenciaría el desconocimiento del principio de la autonomía judicial, de manera que debe entenderse que las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales -como también se han denominando por la jurisprudencia constitucional reciente- remiten a la consideración de defectos objetivamente verificables, de tal manera que sea posible establecer que la decisión judicial, que debiera corresponder a la expresión del derecho aplicable al caso concreto, ha sido sustituida por el arbitrio o capricho del funcionario judicial que ha proferido una decisión que se muestra evidentemente incompatible con el ordenamiento superior[29].

 

37.- De esta manera, el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de otros operadores jurídicos, e incluso de los distintos sujetos procesales, no puede considerarse como una de las causales que haga procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues sin lugar a dudas, dicha manifestación jurídica corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces de otorgarle sentido a las disposiciones que aplican y de limitar los efectos que puedan derivarse de ellas, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial previstos en los artículos 228 y 230 de la Constitución[30].

 

38.- Los preceptos vigentes son los que se deben aplicar y no las propuestas que han sido presentadas como solución al entrabamiento que sufre el sistema penal acusatorio: En todos los ciudadanos -incluyendo los jueces-, se tiene preocupación por la dinámica que ha adquirido el proceso penal gobernado por la Ley 906 de 2004, porque en diario quehacer se está comprobando la aparición de múltiples circunstancias que mantienen en la parálisis muchos procesos en los que la sociedad espera prontas decisiones, como ciertamente se previó en la original normatividad.

 

39.- Por ello se ha venido criticando el populismo punitivo que llevó, por ejemplo, a la expedición de las leyes denominadas pomposamente como de “seguridad ciudadana”[31], el nuevo “estatuto anticorrupción”[32], o la reforma penitenciaria, que poco tienen de lo uno y de lo otro, según los comentaristas, y, en cambio sí, un claro contenido fetichista hacia la norma, creyendo que con nuevos delitos se solucionan los problemas estructurales -de desigualdad y pobreza, entre otros- que padece la sociedad colombiana.

 

40.- También se ha discutido por los expertos, entre quienes sobresalen los propios Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, jueces de todos los niveles, abogados litigantes y académicos, sobre la necesidad de implementar algunas reformas legales que permitan o faciliten su funcionamiento.

 

41.- Así, por ejemplo, en el “I Encuentro de Análisis del Sistema Penal Oral Acusatorio”, celebrado en Cartagena durante los días 3 y 4 de diciembre de 2012, celebrado bajo el auspicio de la Sala de Casación Penal, entre otras conclusiones, se dejaron consignadas las siguientes:

 

3.2 Temas normativos y jurisprudenciales

 

Han de superarse los retrocesos derivados de las reformas restrictivas de beneficios por allanamiento y preacuerdos, así como también lo atinente a los descuentos punitivos en eventos de captura en flagrancia. Se propone una reingeniería de los mecanismos de justicia premial y consensuada.

 

Falta reglamentar en la Ley 906 de 2004 lo concerniente a beneficios por colaboración.

 

Existe la necesidad de expedir reglas de evidencia.

 

Debe retornarse a la sustentación oral (ante el ad quem) de los recursos de apelación. También, suprimir dicho trámite en sede de casación, ampliando el término para la presentación de la demanda.

 

La implementación de un sistema de pequeñas causas, debidamente articulado con el sistema penal acusatorio, se aprecia como un mecanismo adecuado de tratar la congestión.

 

Refulge pertinente plantear el debate sobre la posibilidad de suprimir la audiencia de formulación de imputación, el incidente de reparación integral y algunas audiencias preliminares de control de legalidad sobre actos investigativos. Así mismo, revisar la proliferación de recursos.

 

En relación con las causales de preclusión contenidas en los numerales 1° y 3° del art. 332, se propuso reformar la norma a fin de facultar a la defensa para su alegación.

 

Se reiteró el llamado a la Corte Suprema de Justicia para mantener mayor uniformidad en sus decisiones[33].

 

A la hora de revisar las reformas legislativas tantas veces cuestionadas en el evento, debe tenerse en cuenta que es más aconsejable focalizar la rigurosidad en la fase de ejecución de la pena; no en las etapas de investigación y juzgamiento, para que tengan mayor efecto los mecanismos de justicia premial.

 

Surgió un llamado a la armonización del art. 269 del C.P. con el incidente de reparación integral, en los términos regulados por la Ley 1395 de 2010.

 

En razón de la trascendencia de sus decisiones y por su papel como protector de derechos fundamentales, debería elevarse la categoría de los jueces de control de garantías.

 

Una alternativa favorable a la terminación alternativa del conflicto penal podría ser la admisión de la cesación de procedimiento por reparación integral en delitos contra el patrimonio económico y de inasistencia alimentaria, como funcionaba en la Ley 600 de 2000. destaca

 

A la hora de revisar una propuesta de reforma legislativa, ha de tenerse en cuenta la excesiva reglamentación del principio de oportunidad, lo atinente a la incorporación de evidencia documental copiosa y los mecanismos para reconocer a los representantes de las víctimas, en eventos de multiplicidad.

 

42.- Y más recientemente, en un foro celebrado en diciembre de 2013 en la ciudad de Paipa, en el que intervinieron los jueces del Tribunal Supremo, el Fiscal General y algunos de sus delegados así como miembros de la academia, se dijo, según fue reportado por los medios de comunicación[34]:

 

“Nosotros creemos que hay que hacer cambios en el sistema, pero sin equivocaciones. El sistema tiene muchísimos problemas, pero podemos ponerlo andar como lo requiere el país”, dijo el presidente de la sala penal de la corte suprema de justicia Leónidas Bustos al cuestionarlo por las dificultades en el sistema penal oral acusatorio.

 


 

El objetivo puntal de la reunión era conocer las propuestas de una comisión integrada por fiscales y magistrados de la Corte para solucionar lo que llamaron los problemas de la justicia.


Entre las propuestas concluyeron como alternativa para lograr que los procesados se sometan a acuerdos, eliminar todas las leyes posteriores a la ley 906 de 2004, el actual sistema penal colombiano. En este sentido leyes como la ley contra el terrorismo, de infancia y adolescencia y de seguridad ciudadana se quedarían sin efecto de aprobarse la reforma al sistema penal acusatorio.


Esto para los expertos entregaría importantes beneficios a los investigados para que puedan eludir los agravantes que actualmente establece la ley colombiana; tales como utilizar o afectar menores de edad con sus crímenes y la dimensión del daño causado a una comunidad.

 


 

Los magistrados y fiscales expusieron las dificultades en la entrega de beneficios a través del principio de oportunidad, preacuerdos y negociaciones, que en casos como el “carrusel de los contratos” o dan buenos resultados (Emilio Tapia – Héctor Zambrano) o son rechazados y criticados por jueces y magistrados (Hipólito Moreno).


En el marco del foro el vice fiscal general Jorge Perdomo dijo que es la diferencia de criterios lo que provoca que no se entienda los alcances de los preacuerdos y principios de oportunidad.


“Hemos tenido dificultades, porque cuando la Fiscalía considera que un preacuerdo se realizó correctamente algunos funcionarios judiciales, algunos jueces consideran que no lo es. Es necesario unificar criterios, ponernos de acuerdo del alcance de esos instrumentos para agilizar la justicia” señaló Perdomo.


En este sentido la propuesta de la comisión provocó reproches de grupos de juristas y algunos magistrados de tribunales superiores. Propuestas como inmunidad parcial o total que otorgaría la misma Fiscalía a los procesados de acuerdo a la colaboración que entreguen y que lleve a la terminación anticipada de las acciones investigativas para evitar un desgaste a la justicia, además de la posibilidad de eliminar condenas como beneficio por colaboración en delitos culposos, abrieron un debate en el que no hubo acuerdo.


“La modificación específicamente está dirigida a aclarar que será el fiscal quien decida, según el caso, si se pacta inmunidad total o parcial. La comisión considera esto relevante, toda vez que no entender esta cláusula como discrecional, llevaría al malentendido de que la inmunidad en todos los casos sería total” señala el documento de 339 páginas que conoció Caracol Radio y que contiene la propuesta de reforma para el código.

 


 

“El desorden normativo actual, la confusión de conceptos jurídicos en los textos legales, la exigencia de requisitos excesivos para la aplicación de estos mecanismos y los vacíos jurídicos en ciertos puntos nodales, han impedido la correcta utilización de los principios de oportunidad y la celebración de preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y los procesados” reza la propuesta de la Fiscalía en este sentido.


Pero la ampolla a punto de reventar se ubicó en el capítulo de los preacuerdos y negociaciones, ahí no hubo consenso y sí fuertes críticas.


En esto se plantea como alternativa que las negociaciones las pacte la Fiscalía y que en ellas exista una rebaja de hasta la mitad de la condena y que no se obligue al procesado entregar ni siquiera el 50 por ciento de los bienes que obtuvo gracias a las actividades ilegales que desarrolló y que lo llevaron a la investigación.

“Así mismo, se elimina como requisito de procedibilidad para que se pueda celebrar un preacuerdo se deba reintegrar el 50% del incremento patrimonial y se garantice el otro 50%, so pena de invalidez del preacuerdo” más del documento de la reforma.

Así las cosas para algunos expertos, de aprobarse la reforma los implicados no sólo obtendrían una importante rebaja de pena, sino que no estarían obligados a entregar los bienes que adquirieron y si la conducta es culposa, no pagarían un solo día de cárcel por evitar un desgaste judicial.


Las propuestas de la comisión irán a un borrador para ser incluidas en un proyecto que el próximo año presentarán al Congreso de la Republica y que desde ya generó serios cuestionamientos entre abogados penalistas y los mismos magistrados que asistieron al foro en Boyacá.

 

43.- La anterior exposición hace evidente que el sistema procesal acusatorio tiene graves carencias y que el legislador ha contribuido en el propósito de evitar que funcione en los términos de la planificación original del Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004. En eso no hay discusión, motivo por el cual cobran fuerza los argumentos de quienes critican las prohibiciones-restricciones que impiden que el sistema premial se aplique a todo tipo de delitos y de responsables, o dicho de otra manera, que la Fiscalía tenga un mayor margen de discrecionalidad a la hora de negociar con los procesados.

 

44.- Pero otra cosa es que, siendo conscientes de las limitaciones legales, saltando la cerca de las restricciones que impuso el propio legislador, se pretenda dar beneficios a quienes han cometido delitos y han sido capturados en situación de flagrancia, llegándose hasta los límites de la impunidad, así esta sea parcial; o lo que es peor, desconociendo principios del derecho penal de acto, proporcionalidad, racionalidad y justicia material, so pretexto de obtener eficiencia en la función de administrar justicia.

 

45.- Caso concreto: En el caso bajo estudio encuentra la Sala que razón le asiste al juzgado de instancia cuando señaló que no es viable aceptar el preacuerdo suscrito por las partes, porque se introduce una variación del bien jurídico sumado a que se cambió la acción típica descrita en el verbo rector del tipo penal de homicidio, que es matar por el de lesiones personales que es simplemente causar daño. 

 

46.- Sobre el particular, en otra Sala de Decisión Penal de esta Corporación, en un caso sustancialmente similar, se afirmó:

 

El cambio que introdujo la fiscalía en sede del preacuerdo se hizo entre dos delitos (homicidio y lesiones personales) que, en opinión de la Sala, no cumplen entre sí la condición de ser relacionados, sino que son distintos de un modo absoluto, cuya aproximación podría ser escasamente mecánica pero que no versa sobre los mismos bienes jurídicos y sus modelos de conducta son diferentes. Téngase en cuenta que la tentativa de homicidio se cumple aunque la salud de la víctima no sufra ningún daño, en tanto que la lesión personal se basa en el resultado físico[35].

 

47. Y es que aceptar el preacuerdo en los términos en que fue propuesto soslaya el núcleo fáctico de la imputación, porque no se evidencia que los elementos materiales de prueba o evidencia física presentados inicialmente hayan cambiado en lo más mínimo como para adecuar la conducta a un nuevo tipo penal; nótese que el dictamen médico arrimado denota la existencia de una lesión grave idónea para producir la muerte, resultado que no ocurrió gracias a que la víctima recibió atención médico quirúrgica oportuna y calificada[36].

 

48. Así las cosas contrario a lo indicado por la FGN, no se trató de una infracción a la integridad personal sino a la vida de Álvaro Castro Rodríguez, pues la descripción del tipo de herida brindado en el dictamen médico[37] así como el mecanismo que la causó, permiten razonablemente arribar a dicha conclusión, por lo que aceptar la degradación de la conducta es atentar contra el principio de legalidad y tipicidad estricta. 

 

49. En una decisión anterior, en la que se discutía un problema similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, se dijo que al estar ante una terminación anticipada deben tenerse en cuenta la evidencia, los elementos materiales probatorios y la información legalmente obtenida, para establecer qué clase punible se pudo consumar[38].

 

50.- En este punto es importante recordar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual ha explicado reiteradamente que la tentativa de homicidio puede presentarse aún sin que se lesione a la víctima, pues basta que con la intención de matar se ponga en peligro el interés jurídico protegido para que la figura se tipifique, porque el fundamento de la punición de la tentativa no es el resultado que se produzca sino el peligro en que se ponga la vida del sujeto pasivo de la acción homicida[39].

 

51.-  La Sala destaca que la forma como se ejecutó el punible permite tener demostrado -para los efectos de la terminación anticipada del proceso-, que se procedió con conocimiento (saber) y voluntad (querer) y fue dirigido a una región vital del cuerpo, elementos que por estar presentes descartan la mera intención de causar unas lesiones, tal y como erradamente está consignado en el preacuerdo.

 

52.- Bajo la imputación fáctica relatada por la FGN aunado a los elementos probatorios hasta ahora allegados, esta Sala puede determinar que en el asunto sub examine se presentó una tentativa de homicidio, como lo evidencia el ataque perpetrado contra la víctima, lo que desencadenó las secuelas e incapacidad establecidas.

 

53.- Ante tales hechos relevantes, resulta altamente cuestionable que se hubiera imputado por tentativa de homicidio, y sin que nada cambiara desde la perspectiva fáctica, se procediera a  preacordar por el delito lesiones personales dolosas.

 

54.- Estas circunstancias claras para la Sala, permiten ver que la verificación del a quo no sólo es legal sino propia de las funciones que deben cumplir los funcionarios judiciales frente a los negocios de la FGN. Y por ello pudo encontrar, establecer y decretar que aquí se cometió un craso error, motivo por el cual no debe ser revestido de legalidad alguna.

 

55.- Recuérdese que el deber del juez no solo esta encaminado a la  simple revisión formal del preacuerdo, sino que va mas allá en tanto debe preservar por la debida imputación de las conductas y las garantías fundamentales, incluyendo obviamente la legalidad comprendida en la imputación jurídica.

 

56.- Degradar la evidente tentativa de homicidio que en este caso se advierte a unas lesiones personales, constituye una clara trasgresión de los principios de legalidad, verdad y justicia, que acarrea como sanción procesal la improbación de los acuerdos que en tales condiciones se celebren (Ley 906 de 2004, artículo 351, inc. 4º).

 

57.- Las circunstancias puestas de presente ponen al descubierto la falta de responsabilidad y seriedad de la delegada fiscal en la dirección de la investigación, porque como se advierte en la actuación, pese a tener prueba cierta de la materialidad del delito de homicidio tentado y las graves consecuencias que originó el acto delictivo, afectando valores supremos de equidad y justicia, adelantó un acuerdo que contraviene lo presupuestado por la jurisprudencia, al existir claramente una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica, desconociendo de este modo los parámetros político criminales.  

 

58.- Así, cuando en la imputación (ya fáctica, ya jurídica) se advierten graves errores que la apartan del referente óntico, el juez, en ejercicio del control constitucional del proceso penal, deberá expresar su improbación en procura de acertar en la calificación jurídica que la conducta reclama, en la medida que las decisiones judiciales deben adoptarse dentro del marco de la legalidad, de los derechos fundamentales y de las garantías procesales[40].

 

59.- A los anteriores argumentos se suma lo dicho por la Juez de instancia, cuando destacó que también se desconoce el porcentaje de rebaja de pena previsto en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de 2011, que dice que las personas capturadas en flagrancia, como el procesado en este caso, “sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

 

60.- La anterior afirmación se concreta al revisar el escrito de preacuerdo presentado el 30 julio de 2013 en el que se relacionaron los mismos hechos relatados en la acusación, estableciendo que el procesado aceptaba cargos por el delito de lesiones personales dolosas con deformidad física permanente del cuerpo, según los artículos 111 y 113-2 del Código Penal, con ocasión del ataque contra Álvaro Castro Rodríguez, conducta que comporta un marco punitivo de 32 a 126 meses que en comparación con el de homicidio en modalidad de tentativa que es de 104 a 337,5 meses, denota una rebaja del 69.23% de la pena imponible, la que sin duda supera en forma ostensible la consagrada por el legislador, razones más que suficientes para confirmar la decisión de instancia.

 

61.- Las razones anteriores llevan a desatender las súplicas de los recurrentes, y en consecuencia, a que se confirme la decisión apelada.

 

63.- En todo caso, y para evitar equívocos, aclárese que en un asunto en el que la captura del procesado no ocurre en situación de flagrancia, sí es posible preacordar que para efectos punitivos el autor sea tratado como cómplice -como único beneficio-, situación que ya ha sido aceptada pacíficamente por la jurisprudencia[41]. Pero ello resulta imposible, se insiste, en supuestos de flagrancia por la limitación punitiva que se consagró, de acuerdo con la cual la rebaja no podrá ser mayor que la cuarta parte del beneficio.

 

DECISIÓN:

 

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

 

RESUELVE:

 

1º. CONFIRMAR el auto objeto de alzada.

 

2º. ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.

 

3º. ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

 

Cópiese y cúmplase.

 

Alberto Poveda Perdomo

Luis Fernando Ramírez Contreras

Ramiro Riaño Riaño



[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 10 de mayo de 2006, radicación 25389.
[2] “Por su origen, las normas sustanciales y procesales tienen igual jerarquía. La primacía del derecho sustancial, en principio, no obliga al legislador, sino a los encargados de administrar justicia. En  realidad, podría decirse que el artículo 228 contiene una regla de interpretación, dirigida al juez” (Corte Constitucional, sentencia C-543/93). En otra decisión se precisó: “Las particularidades de los procesos deben estar  dirigidas a asegurar la prevalencia del derecho sustancial, el principio de eficacia de los derechos y la protección judicial efectiva. De allí, que sean entendidas como constitucionales justamente, las normas procesales que tienen “como propósito garantizar la efectividad de los derechos” y su eficacia material,  y que además propendan por la optimización de los medios de defensa de las personas. Tal efectividad resulta ser entonces un principio y una garantía que debe ser asegurada por las disposiciones procesales fijadas por el legislador” (Corte Constitucional, sentencia C-227/09).
[3] Artículo 10. ACTUACIÓN PROCESAL. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial.
Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes que los viabilicen y los términos fijados por la ley o el funcionario para cada actuación.
El juez dispondrá de amplias facultades en la forma prevista en este código para sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos y demás intervinientes que afecten con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos.
El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales.
El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.
[4] La Ley 906 de 2004, dispuso entre sus principios rectores y garantías procesales los moduladores de la actividad procesal, en los que se impuso como deber de los servidores públicos ceñirse en sus actuaciones a “criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”.
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 28872.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de junio de 2008 radicación 29252.
[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 28872.
[8] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 21 de marzo de 2012, radicación 38500.
[9] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de abril de 2012, radicación 38146.
[10] Corte Constitucional, sentencia C-1260/05.
[11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 26 de octubre de 2006, radicación 25743.
[12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 2 de julio de 2008, radicación 29117.
[13] Con clara violación de reglas dogmáticas referidas al principio de accesoriedad, según el cual solamente se puede predicar la existencia de complicidad cuando existe y se establece la existencia de un autor. Dicho de otra manera: no hay cómplice si no existe autor.
[14] Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, auto de 24 de octubre de 2013, radicación 1100160000102201100526 01. En el referido asunto la FGN desbordó sus facultades como titular de la acción penal, actuó en contra del principio de legalidad que la gobierna y asumió funciones jurisdiccionales que no tiene, porque procedió irregularmente a degradar la imputación, concediendo indebidamente más beneficios al procesado HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, porque:
   (i). No imputó la causal de agravación prevista el Código Penal, artículo 58-1, cuando de la narración de hechos se desprende que con los delitos ejecutados por el procesado se lesionó el gasto social.
   (ii). La FGN erráticamente calificó como interviniente al procesado, siendo que debe ser considerado como determinador o autor de los delitos imputados.
   (iii). La FGN NO imputó el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal.
[15] Ley 1453 de 2011, artículo 57, modificatorio del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal… PARÁGRAFO: La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
[16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, sentencia de 4 de diciembre de 2013, radicación T-70712. En el mismo sentido la sentencia de 16 de enero de 2014, radicación T-71295.
[17] Gaceta del Congreso, N° 134, 26 de abril de 2002, p. 4.
[18] Página 12, auto del 24 de octubre de 2013.
[19] Página 26 ibídem.
[20] Páginas 26 -27 ibídem.
[21] Página 29 ibídem.
[22] Página 31 ibídem.
[23] T-996/03 y T-579/06.
[24] Delimitación de funciones entre el juzgador y el fiscal.
[25] Los hechos materia del debate, según lo dicho por la accionante y resumidos en la sentencia, fueron los siguientes: “Como defectos de las providencias censuradas, expuso que habiendo celebrado preacuerdo con el ente acusador, dada la calidad de cómplice que le fue imputada por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, y recayendo la negociación exclusivamente en la dosificación de la pena, no era procedente, con el argumento de violación del principio de legalidad por cuanto se estimó que su participación en el punible lo fue como coautora, que los accionados no le impartieran su aval; máxime, cuando la Fiscalía es la titular de la acción penal”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, sentencia de 24 de septiembre de 2013, radicación T-69478.
[26] Eugenio Fernández Carlier, Salvamento de Voto, sentencia de 24 de septiembre de 2013, radicación T-69478, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas.
[27] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de septiembre de 2007, radicación 27759.
[28] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas N° 2, sentencia de 23 de enero de 2014, radicación T-71141.
[29] Corte Constitucional, sentencia T-907/06.
[30] Corte Constitucional, sentencia T-565/05. También se ha advertido que en los términos del principio de interpretación conforme, “todos los mandatos del ordenamiento jurídico se deben interpretar de forma tal que su sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales. Ello implica varias cosas: primero, que toda interpretación que no sea conforme a la Constitución, debe ser descartada; segundo, que ante dos interpretaciones posibles de una norma, el juez se debe inclinar por aquella que, en forma manifiesta, resulte más adecuada a los mandatos superiores; tercero, que en caso de dos o más interpretaciones que sean, en principio, igualmente constitucionales, el juez, en ejercicio de su autonomía funcional, deberá escoger en forma razonada aquella que considere mejor satisface los dictados del constituyente en el caso concreto” (negrillas agregadas). Corte Constitucional, sentencia C-1026/01.
[31] Ley 1453 de 2011.
[32] Ley 1474 de 2011.
[33] Se enfatiza que la jurisprudencia de la Corte Suprema debe conseguir el fin unificador.
[35] Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, auto del 4 de febrero de 2014, radicación 11001 6000 015 2012 08674 01.
[36] Ver folio 151 de la carpeta.
[37] Dictamen obrante a folio 152 carpeta principal indica: “herida por arma cortopunzante de 5 centímetros en hemitórax anterior izquierdo sobre línea axilar anterior.
[38] Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, auto de 31 de agosto de 2012, radicación 110016000017200880366 01.
[39] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de febrero de 1999, radicación 10647.
[40] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 5 de noviembre de 2008, radicación 23521.
[41] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 20 de noviembre de 2013, radicación 25389.