2016/06/24

Delito de violencia intrafamiliar - No existe responsabilidad objetiva - La violencia debe ser con el propósito de establecer una posición de dominio y sometimiento en el ámbito familiar - Diferencia con lesiones personales

Una situación como la que aquí ocurrió y que encontró correspondencia con las pruebas arrimadas en juicio, permite demostrar que la conducta investigada no puede enmarcarse dentro de la violencia intrafamiliar, pues se echa de menos el sometimiento o dominio a su cónyuge, contrario a ello, lo probado es que existió una riña entre la pareja, se reitera, en igualdad de condiciones, la que inició la denunciante cuando provocó a su cónyuge despojándolo de sus documentos, todo a raíz de actos de intolerancia, por la no entrega de una memoria usb. 

No logró la Fiscalía probar que las lesiones que sufrió Sandra Milena, fueron ocasionadas por su condición de mujer, como lo exige la norma, menos aún detalló en la acusación circunstancia fáctica que permita probar que las mismas fueron producto de una condición de dominio por parte de su cónyuge o por actuaciones machistas, tampoco existe elemento alguno para concluir que el acusado tiene algo en contra del género femenino


 

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 061

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C, martes, veintiuno (21) de junio de dos mil dieciséis (2016)

Radicación
110016000019201404558 01
Procedente
Juzgado 26 Penal Municipal de Conocimiento 
Condenado
Jorge Alexander Mendieta Barajas
Delito
Violencia intrafamiliar agravada
Decisión
Revoca y absuelve

I.- ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por Jorge Alexander Mendieta Barajas contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2016 por el Juzgado Veintiséis Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó por el delito de violencia intrafamiliar agravada.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

2. Los hechos ocurrieron el 27 de marzo de 2014, cuando Sandra Milena Muñoz le solicitó a Jorge Alexander Mendieta Barajas una memoria para escuchar música y ante la negativa de éste, inicia una discusión.

2.1 Dijo la víctima que posteriormente, sustrajo unos papeles que se encontraban en la billetera del condenado, por lo que recibió de su pareja un trato degradante y varios golpes en el cuerpo, en presencia de su menor hija y la dueña de la casa.

2.2 La agredida fue valorada el mismo día y mediante Informe Pericial de Clínica Forense le concedieron una incapacidad de siete días sin secuelas.

3. El 28 de marzo de 2014 el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Función de Control de Garantías, legalizó la captura de Jorge Alexander Mendieta Barajas; la Fiscalía General de la Nación le imputó el delito de violencia intrafamiliar agravada, cargo que no aceptó. La Fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento y solicitó a favor de Sandra Milena Muñoz y su núcleo familiar, orden de protección.

5. El 21 de mayo de 2014 la FGN presentó escrito de acusación, la causa fue asignada por reparto al Juzgado 26 Penal Municipal de Conocimiento. El 17 de marzo de 2015 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación.

6. El 14 de abril de 2015 el juzgado realizó audiencia preparatoria y el juicio oral se adelantó en sesiones del 3 de julio de 2015 y el 26 de febrero de 2016, con el sentido del fallo de carácter condenatorio. El 31 de marzo de 2016 el a quo dio lectura a la sentencia.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

7. El Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, condenó a Jorge Alexander Mendieta Barajas a las penas de 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena privativa de la libertad, como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.

7.1. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por haber sido condenado por uno de los delitos excluido de beneficios y subrogados, en los términos del artículo 68A de la Ley 599/00.

7.2 Expuso el fallador que las pruebas arrimadas en el juicio oral permiten demostrar la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del encartado. Trajo a colación el testimonio de Sandra Milena Muñoz, quien explicó la forma como su compañero permanente, Jorge Alexander Mendieta Barajas, la golpeó en el cuerpo y la calificó con palabras degradantes. Agregó que en oportunidad anterior lo denunció también por maltrato.

7.3 Trajo a colación el testimonio de la perito de medicina legal, Gina Paola Abella Piraneque, quien valoró a la víctima Sandra Milena, hallándole una escoriación de un centímetro en región frontofacial derecha, escoriaciones múltiples lineales en cara lateral del cuello, equimosis en el dorso de la mano izquierda, equimosis lineal en tercio proximal de brazos y una escoriación lineal en tercio distal de pierna izquierda cara lateral; con un elemento contundente y corto contundente.

 7.4 También declaró el subintendente Nelson Enrique Rozo Rojas, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar concomitantes y posteriores al momento en el que aprehenden al procesado, fruto de una llamada a la central de radio.

7.5 De la responsabilidad del encartado dijo que el comportamiento del condenado demuestra un juicio de reproche negativo, de tal manera que la conducta desplegada vulneró el bien jurídico tutelado por la ley penal. Igualmente, desvirtuó la presunción de inocencia de Jorge Alexander Mendieta Barajas, al aludir que la defensa no allegó elementos probatorios para soportar su teoría del caso, comoquiera que no se probó, siquiera sumariamente, que la víctima agredió al condenado.

IV.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA DEFENSA

8. Estimó la defensa que la juez no tuvo en cuenta los elementos materiales probatorios aportados para fallar, sobre todo, la estipulación probatoria del dictamen médico legal de lesiones no fatales realizado al condenado que demuestra que fue objeto de agresiones por su cónyuge y tuvo una incapacidad de 5 días; circunstancia que genera duda razonable que debe ser resuelta a favor del encausado.

9. De la prueba testimonial explicó que la Juez fundamentó su condena en el testimonio de la víctima, quien señaló que había sido maltratada con anterioridad, circunstancia que no se probó, por el contrario, la fiscalía demostró que el encausado no tenía antecedentes.

10. Solicitó revocar la decisión de instancia y aplicar el principio In dubio pro reo al existir dudas respecto de la conducta de su prohijado. También destacó la ausencia de valoración a los elementos materiales probatorios aportados a la actuación.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

11. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia de primera instancia.

12. En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

13. Problemas jurídicos planteados: Deberá determinar la Sala si en la presente actuación el material probatorio aportado por la fiscalía fue suficiente para probar la responsabilidad del acusado en el injusto cometido. En tales consideraciones se estudiará i) la consagración legal del tipo penal de violencia intrafamiliar; ii) antecedentes internacionales de las agresiones mutuas; y, iii) la causal agravante de violencia contra la mujer.

14. Punto de partida: En el sub examine se estableció que el proceso penal adelantado contra Jorge Alexander Mendieta Barajas, tuvo su génesis en las lesiones que causó a su cónyuge en medio de una discusión en la que también fue agredido, comportamiento por el que fue acusado por la FGN y condenado en primera instancia, al considerarse que tal hecho se adecúa al comportamiento típico denominado violencia intrafamiliar agravada.

15. Preliminarmente, precisará la Sala que en los casos en que el juez observa situaciones especiales o problemas referentes a la antijuridicidad, tipicidad o culpabilidad debe realizar un examen a fondo para determinar si hay lugar a emitir sentencia de condena o, por el contrario, si se debe resolver el asunto planteado de otra forma.

16. Violencia intrafamiliar. Consagración legal y jurisprudencial. Es un delito autónomo que data del 1996, a partir del deber de protección especial y de sancionar las conductas que rompan la unidad y armonía familiar, el sistema penal ya sancionaba aquellos comportamientos violentos al interior del núcleo familiar que podían adecuarse a los tipos penales existentes como las lesiones personales, la tortura, el secuestro, entre otros, acudiendo al vínculo de parentesco como causal de agravación punitiva[1].

17. Al considerar que la violencia que se genera en la familia desencadena más violencias[2], el legislador decidió, en desarrollo del artículo 42 de la Constitución, sancionar de manera específica este comportamiento y para el efecto expidió la Ley 294 de 1996, que en artículo 22 del capítulo de los delitos contra la armonía y la unidad de la familia, consagró como delito la violencia intrafamiliar.

18. Este tipo penal fue incorporado en el Código penal expedido en el año 2000, mediante la Ley 599, en el Titulo VI de los delitos contra la familia, que en su artículo 229 lo consagró de la siguiente forma: 

“Artículo   229. Violencia intrafamiliar. El que maltrate física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor”.

19. Posteriormente el legislador modificó la descripción típica del delito de violencia intrafamiliar mediante la Ley 882 del 2 de junio de 2004[3], para excluir de ella la modalidad sexual de maltrato, por lo que a partir de allí las agresiones de éste tipo serían sancionadas de acuerdo con las penas señaladas para los delitos contra la integridad y formación sexual, agravadas por el parentesco. La ley en mención igualmente incorporó una agravante específica en el inciso 2°, aplicable cuando el maltrato recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.


      20. Un mes más tarde, las consecuencias punitivas sufrieron un incremento en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, en virtud del aumento generalizado dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 del 7 de julio de 2014[4].

21. Por último, el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, modificó nuevamente el tipo descrito en el artículo 229 del Código Penal para realizar un incremento punitivo y precisar que dicho delito no era conciliable ni desistible bajo la premisa de que la violencia intrafamiliar no es un asunto de orden privado sino de trascendencia social, que se convirtió en un problema estructural de la sociedad, que trae graves consecuencias en el desarrollo de quienes conforman la familia y quebranta la unidad y armonía familiar.

22. La Corte Suprema de Justicia, sobre el tipo penal de violencia intrafamiliar, luego de reseñar la posición de la Corte Constitucional aludió:
Surge evidente, entonces, que el propósito del legislador, al tipificar esa conducta como delito, es amparar la armonía doméstica y la unidad familiar, sancionando así penalmente el maltrato físico o sicológico infligido sobre algún integrante de la familia. Bajo esa línea, el elemento esencial para que el mismo se configure es que ese maltrato provenga de y se dirija sin distinción hacía un integrante del núcleo familiar o de la unidad doméstica, en tanto el concepto de familia no es restringido ni estático, sino que evoluciona social, legal y jurisprudencialmente[5].

23. En la misma decisión la Corte Suprema agregó que para imputarlo, la Fiscalía tiene la carga de demostrar que (i) tanto agresor como víctima hacen parte de un mismo núcleo familiar, ya sea que estén unidos por un vínculo de consanguinidad, jurídico o por razones de convivencia, y (ii) se ha infligido un maltrato físico o psicológico a uno de ellos. En ese contexto, es claro que la Sala de Casación Penal, no explicó o detalló que sucede cuando las agresiones son mutuas y en igualdad de condiciones.

24. Antecedentes Internacionales. Las agresiones mutuas. El Tribunal Supremo Español se pronunció sobre el particular y adujo que cuando en el seno de una familia uno de sus miembros reacciona en forma violenta ante una previa agresión por parte de su pareja, al ser una situación que se enmarca en un hecho diferente a la superioridad del hombre sobre la mujer, es posible considerar otro tipo de falta y no un delito que atente contra la integridad familiar.
          
25. Así lo estimó el Tribunal Superior Español en sentencia 177/2009, de 24 de noviembre de 2009, cuando destacó que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja que produzca una lesión, debe considerarse necesaria y automáticamente como violencia de género porque lo que castiga la normatividad es que el hecho sea una “manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la  mujer".

26. Agregó que en caso de lesiones recíprocas el acusado deberá acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así  como el "animus" que impulsó la acción, pues se está ante un delito eminentemente doloso en el que, se reitera, la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación,  desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, siendo importante determinar el contexto en el que sucedieron los hechos.


La audiencia argumenta que tal automatismo -la elevación de los hechos antes calificados como de falta y ahora de delito- no es posible, dado que podrían darse situaciones, como las de pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situación de dominio, y que impedirían aplicar la pluspunición contenida en el art. 153.1 C.P. por resultar contraria a la voluntad del legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger.

27. También el 7 de noviembre de 2006 en sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, pionera en esta postura, refiriéndose al tema detalló:
Dicho tipo penal para su integración exige además del delito de agresión de un cónyuge sobre el otro que la misma sea manifestación de la discriminación, situación de desigualdad e instrumento de subyugación de uno sobre el otro, de manera que no son incardinables en el mismo los supuestos de mutuas agresiones desarrollándose una pelea en una situación de igualdad apareciendo recíprocamente como agresor y agredido, pues en la jurisprudencia anterior a la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género manifestada entre otras en las Sentencias del Tribunal supremo de 24 de junio de 2000 se explicita “el bien jurídico protegido en dicho art. 153 del CP es la paz familiar sancionando aquellos actos que exterioricen una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y poder de una persona sobre su pareja”, añadiendo que para que las conductas integradas en el art. 153 del CP puedan integrar el delito allí establecido y no las faltas que se describen, la acción deberá lesionar más allá de la integridad física y deberá ser instrumento de discriminación, dominación o subyugación de alguno de los sujetos que comprende y que en otro caso la sanción penal deberá limitarse a la falta de lesiones del art. 617.1 o a la falta de maltrato del art. 617.2, ambos del Código Penal, según se haya producido o no una lesión no constitutiva de delito.

28. Caso concreto. Al estudio de las pruebas arrimadas a la actuación encuentra la Sala que Sandra Milena Muñoz para la época de los hechos era la compañera permanente de Jorge Alexander Mendieta Barajas, de cuya unión procrearon dos hijas, denunció que el 27 de marzo de 2014 fue objeto de agresiones físicas y maltrato verbal, producto de una discusión familiar.

29. En el juicio oral Sandra Milena Muñoz, indicó el motivo desencadenante de las agresiones cuando señaló:
Nos encontrábamos los dos en la casa, yo ya había llevado a la niña menor al jardín y estaba con la niña mayor porque ella entraba en la horas de la tarde (..) entonces yo le dije que por favor me pasara una memoria que él me tenía y dijo que no tenía nada, entonces yo volví y le dije que me pasara la memoria y empezó a tratarme mal porque yo le dije que me entregara la memoria que ahí tenía unos datos, entonces empezó a tratarme mal y yo le cogí los papeles a él y le dije que si por favor me entregaba la memoria o si no yo no le entregaba los papeles, volvió y me repitió agresivamente que él no tenía los papeles y empezó a tratarme mal, me empezó a agredir, a pegarme delante de mi hija (…) a lo que la policía llegó, ehh.. me estaba agrediendo todavía, entonces llegó la  policía y nos condujo a los dos a medicina legal a la Uri de Kenedy (…)[6].

30. De las agresiones que sufrió dijo:
Primero fue verbal ya después de que yo le cogí los papeles de él me agredió físicamente (…) se me tiró encima, empezó a darme puños, me cogió del cabello, el tiró a darme puños en el rostro, pero yo me cubrí, él me puso los pies encima del pecho y empezó a agredirme físicamente, me pegaba cachetadas y me tiró al piso[7].

31. Ninguna duda existe de las lesiones que padeció Sandra Milena Muñoz, las cuales fueron confirmadas por la médica Gina Paola Abella Piraneque, quien valoró a la víctima el 27 de marzo de 2014 y en audiencia de juicio oral confirmó que presentaba:

Cara-cabeza-cuello: Escoriación de un centímetro región frontofacial derecha. Escoraciones múltiples lineales en cara lateral derecha del cuello.
Miembros superiores. Equimosis lineales en tercio proximal de brazo bilateral. Equimosis en dorso de mano izquierda.
Miembros inferiores. Escoriación lineal en tercio distal de pierna izquierda cara lateral.
Incapacidad médico legal definitiva siete (7) días. Sin secuelas medico legales al momento del examen[8].

32. Sin embargo, la víctima reconoció que las agresiones fueron mutuas cuando afirmó que los dos fueron trasladados hasta Medicina Legal[9], información que encuentra sustento en el dictamen de lesiones personales practicado el 27 de marzo de 2014, a Jorge Alexander Mendieta Barajas, que fuera objeto de estipulación en el juicio oral y que da cuenta de los siguientes hallazgos:

Cara-cabeza-cuello: escoriaciones una de 2 cm en la mejilla derecha, tres 3 cms en región mandibular derecha.
Tórax: equimosis de 3 cm en número de tres debajo de tetilla derecha.
Miembros superiores: escoriaciones. Cinco de 3 cm en cara anterior derecha brazo derecho, una de 2 cm en antebrazo derecho, equimosis de 3 cm cara externa brazo izquierdo, dos escoriaciones de 4 cm en antebrazo izquierdo.
Incapacidad médico legal definitiva de cinco (5) días[10].

33. Por su parte, Nelson Enrique Rozo Rojas, policía que acudió al llamado de una vecina, dijo en audiencia de juicio oral que no observó ninguna agresión de la pareja cuando ingresó a la habitación y que únicamente vio a la señora llorando, sin que fuera necesario utilizar la fuerza para iniciar el procedimiento de conducción de los dos encartados. Agregó no recordar si los dos estaban lesionados.  

34. Así las cosas, las pruebas que militan en la actuación permiten concluir que se trató de una riña entre dos miembros del núcleo familiar –padre y madre– quienes en igualdad de condiciones, se causaron lesiones mutuas, por lo que adoptaron una posición activa en la discusión, al punto que Sandra Milena Muñoz reconoció que la disputa inició ante el reclamo que le hizo a su cónyuge para que le devolviera una memoria de música pero su  negativa motivó que lo despojara de sus documentos, circunstancia que generó una reacción agresiva de su cónyuge y las consecuentes lesiones mutuas en un afán desmedido del acusado por recuperar sus bienes.

35. De otro lado, los dictámenes médico legales dan cuenta de las lesiones que presentaban la víctima y acusado que generaron una incapacidad de 5 y 7 días, respectivamente, determinándose que las mismas no fueron defensivas, dada su localización, por lo que fácil resulta concluir que no se relacionan con la conducta de un solo miembro de la pareja en el marco de una situación de dominio discriminatorio para con el otro, sino que fue el resultado previsible de una pelea en la que incursionaron voluntariamente las partes.

36. Tampoco es posible establecer que se presentó una desproporción en la fuerza empleada entre los cónyuges porque tanto la incapacidad médico legal como el tipo de agresiones y la localización de las mismas, permiten demostrar que hubo igualdad en el ataque, independientemente de quién generó la riña.

37. Sobre el particular, dígase que desde los antecedentes de creación del tipo penal de violencia intrafamiliar, la Corte Constitucional en sentencia C-285/97 precisó que es un delito autónomo y que será el funcionario judicial quien defina en cada caso si se aplica este delito o si la conducta se adecúa al punible de lesiones personales agravadas por el vínculo de parentesco.

38. En aquella oportunidad la Corte Constitucional al reseñar la intención de brindar una mayor protección cuando las conductas se desarrollan en el ámbito familiar, puntualizó:

Mediante el artículo 22 de la ley 294 de 1996, el legislador quiso elevar a la categoría de delito algunas conductas que no podían ser adecuadas a las figuras típicas previstas en el Código Penal[11], con el objeto de brindar una mayor protección a los miembros de la familia, que eventualmente puedan ser víctimas de violencia por parte de otro integrante de su misma familia.

Los elementos constitutivos del tipo de maltrato son distintos a los de las lesiones. El maltrato implica un acto de agresión contra la persona que no altere su integridad física, síquica o sexual. En tanto que las lesiones precisan del daño en la salud. Los bienes jurídicos protegidos con las disposiciones son también diferentes: el artículo 22, que hace parte del Título V de la ley 294 de 1996, protege "la armonía y la unidad de la familia", y las disposiciones del Código Penal relativas a las lesiones protegen la "integridad personal".

En consecuencia, el tipo penal descrito por la norma acusada no subsume todas las formas de violencia contra las personas. La misma ley 294 hace la distinción de las dos figuras típicas en mención, cuando en su artículo 23 prevé un aumento de las sanciones establecidas en el Código Penal para los delitos de lesiones personales, si el hecho "cause daño a la salud en el cuerpo o en la salud sicológica a un integrante de su grupo familiar.

39. A su vez la sentencia C-384/14, refiriéndose al delito de violencia intrafamiliar concluyó:

·         El reproche penal a los actos de maltrato en el ámbito doméstico se fundamenta en la relación de víctima y victimario que como parte del mismo núcleo familiar supone relaciones de afecto y respeto recíproco, solidaridad, apoyo y deberes de cuidado entre sus integrantes. Además, a través de la disuasión que busca el tipo penal de violencia intrafamiliar se busca, como se expresó en el proceso de formación de la norma, proteger la institución básica de la sociedad (artículo 5 de la constitución), en donde deben forjarse los valores que luego se proyectarán en la sociedad.

·         La principal razón para la consagración del delito, desde 1996 ha sido la protección de la unidad y armonía en la familia, donde se parte de la idea que deben prevalecer sentimientos de afecto, solidaridad, respeto y tolerancia, a partir de los cuales se edifique la convivencia pacífica.

·         La violencia intrafamiliar implica el sometimiento de quien en la intimidad se encuentra más vulnerable a la agresión.

·         El legislador buscó restringir los actos que configuran el delito de violencia familiar a aquellos que producen lesiones personales, pues los gritos, la intimidación constante mediante la amenaza de agresión o de suicidio, la utilización constante de expresiones encaminadas a minar la autoestima  de cualquiera de los miembros del núcleo familiar, el sometimiento a ayunos, entre muchos otros actos, son formas de maltrato que quebrantan la armonía y unidad familiar, y por tanto también pueden ser objeto de las sanciones que determine el legislador, cuando aparece demostrada la antijuridicidad material de esas conductas, es decir, cuando con ellas se afecta y rompe la unidad y armonía familiar.

40. En consecuencia, el querer del legislador no fue otro que sancionar el maltrato que puede generarse al interior de un núcleo familiar, figura que difiere de las lesiones que pueden producirse en el contexto de una riña en la que existe igualdad y proporcionalidad en la agresión, como acaeció en el presente caso.

41. Una situación como la que aquí ocurrió y que encontró correspondencia con las pruebas arrimadas en juicio, permite demostrar que la conducta de Jorge Alexander Mendieta no puede enmarcarse dentro de la violencia intrafamiliar, pues se echa de menos el sometimiento o dominio a su cónyuge, contrario a ello, lo probado es que existió una riña entre la pareja, se reitera, en igualdad de condiciones, la que inició la denunciante cuando provocó a su cónyuge despojándolo de sus documentos, todo a raíz de actos de intolerancia, por la no entrega de una memoria.

42. Para la Sala, estos actos son reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, pues nótese que en el seno familiar se encontraba una menor de edad; sin embargo, la génesis de lo ocurrido, no permite calificar la actuación del encartado como producto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja, sino, en la reacción propia de quien responde a una agresión previa, pues la narración de la víctima  destaca que cuando lo despojó de su bien, él se lanzó contra ella; sin embargo, aunque la agredida omitió señalar que también le infligió daños, mediante dictamen que da cuenta de una lesión en la tetilla derecha del encartado y varias equimosis en el cuerpo y rostro.

         43. La causal agravante. En cuanto a la causal imputada, dígase que en el ámbito de protección normativa de las mujeres contra cualquier forma de violencia la Ley 882 de 2004, modificó el artículo 229 del Código Penal, para expandir el ámbito de aplicación de la circunstancia agravante, a estas hipótesis: si el maltrato recae sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.

         44. Como se observa, la circunstancia agravante por cometerse la violencia intrafamiliar contra una mujer, fue introducida por la Ley 882 de 2004, en cuyos antecedentes se alude y remite en forma diáfana a instrumentos internacionales, a través de los cuales la comunidad ha emprendido una lucha frontal contra la violencia dirigida hacia la mujer por razón de su condición femenina, del machismo y con motivo del puesto socioeconómico subalterno que desde lo masculino se le ha asignado en la sociedad. Vale decir, lo que se persigue a través de la represión penal incrementada es la violencia de género; en concreto, la violencia contra el género femenino.

         45. Esta postura encuentra sustento en la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Resolución 34/180 del 18 de diciembre de 1979, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entrada en vigor el 3 de septiembre de 1981, artículo 1

A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
Artículo 5
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para:
a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.

46. Igualmente, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, Naciones Unidas, Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993.

A los efectos de la presente Declaración, por "violencia contra la mujer" se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.

47. La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, “Convención de Belem Do Para”, (Brasil, 9 de junio de 1994), también destacó:

 PREOCUPADOS porque la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres;
Artículo 1°.Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.”

48. Mediante la Ley 248 de 1995[12], la República de Colombia aprobó la Convención Internacional para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994.

49. Por su parte, la Ley 1257 de 2008[13], “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones, alude la necesidad de reprimir la violencia que se despliega contra la mujer por cuestiones de género; esto es, por su condición de mujer, o por el hecho de pertenecer al sexo femenino:

ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. Por violencia contra la mujer se entiende cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado.

Para efectos de la presente ley, y de conformidad con lo estipulado en los Planes de Acción de las Conferencias de Viena, Cairo y Beijing, por violencia económica, se entiende cualquier acción u omisión orientada al abuso económico, el control abusivo de las finanzas, recompensas o castigos monetarios a las mujeres por razón de su condición social, económica o política. Esta forma de violencia puede consolidarse en las relaciones de pareja, familiares, en las laborales o en las económicas”.
        
         50. Esta Corporación también se ha pronunciado sobre la causal agravante del delito de violencia intrafamiliar, por la condición de ser mujer y sobre el particular reseñó:

al tipificar el delito de violencia intrafamiliar -simple, por así decirlo-, el legislador incluyó las agresiones comunes contra las mujeres que ocurren en el marco de las relaciones familiares, pero que son carentes de cualquier connotación de género; y estableció una modalidad agravada de esa conducta, para los casos donde se demuestra que la violencia contra la mujer obedece a expresiones de género (machismo-feminismo), verificables cuando se comprueba y argumenta con relación a la influencia de algunas de las características mencionadas, o motivaciones similares.

33.12 En acatamiento del principio de estricta culpabilidad, todo procesado debe responder única y exclusivamente por lo que hizo; por la manera como exteriorizó su voluntad, y el resultado; por el contenido y alcances de su dolo, la medida de su injusto; y nada más.

De ese modo, si la Fiscalía no demuestra que el episodio de violencia intrafamiliar se produjo porque el agresor o agresora desplegó conductas destinadas a menoscabar la integridad de la mujer, porque dicho implicado o implicada tiene algo en contra del género femenino o la naturaleza de su esencialidad humana o su sexualidad etc., entonces la circunstancia de agravación punitiva es improcedente, porque no es factible confeccionar atribuciones que conduzcan llanamente a una forma de responsabilidad objetiva.

33.13 La ausencia de discernimiento sobre ese tópico por la Fiscalía y el Juez de Conocimiento conlleva a una especie de formulación de responsabilidad objetiva, que es jurídicamente inadmisible y podría culminar en extremos desmesurados.

En el mismo orden de ideas, la Fiscalía debe incluir en la imputación y en la acusación las referencias fácticas, jurídicas y probatorias atinentes a la circunstancia de agravación punitiva, para que el implicado tenga la oportunidad de rebatirlas en pleno ejercicio de su derecho a la defensa; y, a su vez, el Juez de Conocimiento efectuar la motivación pertinente en la sentencia[14].


51. En conclusión, tanto los motivos de exposición de los proyectos de Ley que incluyeron como causal agravante la violencia contra la mujer, como las normas internacionales y la propia jurisprudencia han entendido que la causal no aplica objetivamente cuando la víctima es una mujer, sino que es necesario demostrar que el comportamiento del agresor provino motivado por concepciones de género, en el sentido discriminatorio y peyorativo contra la mujer, por el hecho de ser de ese género.

52. En el presente asunto, no logró la Fiscalía probar que las lesiones que sufrió Sandra Milena, fueron ocasionadas por su condición de mujer, como lo exige la norma, menos aún detalló en la acusación circunstancia fáctica que permita probar que las mismas fueron producto de una condición de dominio por parte de su cónyuge o por actuaciones machistas, tampoco existe elemento alguno para concluir que el acusado tiene algo en contra del género femenino.

53. A la anterior conclusión se arriba con el propio testimonio de la víctima cuando confirmó que las agresiones mutuas que se ocasionaron fueron producto de una discusión por actos que pueden calificarse como de conjunta intolerancia. Ahora bien, no sobra destacar que le asiste razón a la defensa cuando señaló que la víctima expuso que en ocasiones anteriores había sido objeto de agresiones; sin embargo, ninguna prueba existe de que acudió a las autoridades, menos aún se conocen los motivos desencadenantes de los presuntos hechos informados.

54. Así las cosas, la Sala concluye que el material probatorio arrimado a la actuación no fue suficiente para demostrar la responsabilidad del acusado en el hecho atribuido en forma clara como se exige para emitir un fallo de condena, situación que en efecto deja un amplio halo de duda que debe resolverse a favor del procesado.

55. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, se ABSOLVERÁ a Jorge Alexander Mendieta Barajas del cargo de violencia intrafamiliar agravada, atribuido por la FGN. Efecto de la anterior decisión es la cancelación inmediata de las órdenes de captura que pesen sobre Mendieta Barajas, diligencia que se cumplirá por la Secretaría una vez la Sala de Decisión suscriba el fallo.

VI.- DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VII.- RESUELVE

1°.- REVOCAR la sentencia apelada y, en su lugar, ABSOLVER a Jorge Alexander Mendieta Barajas del cargo de violencia intrafamiliar agravada.

2°.- DISPONER la cancelación inmediata de la órdenes de captura emitidas contra Jorge Alexander Mendieta Barajas.

3°.- ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

4°.- SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados.

Cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo
Luis Fernando Ramírez Contreras
Ramiro Riaño Riaño



[1] Artículo 66 del Decreto 100 de 1980. Agravación punitiva. Son circunstancias que agravan la pena, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: …2. Los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al delincuente respecto del ofendido o perjudicado o de la familia de éstos. 3. El tiempo, el lugar, los instrumentos o el modo de ejecución del hecho, cuando hayan dificultado la defensa del ofendido o perjudicado en su integridad personal o bienes, o demuestren una mayor insensibilidad moral en el delincuente….5. Abusar de las condiciones de inferioridad del ofendido”.
[2] Gaceta del Congreso No.164, septiembre 29 de 1994. Exposición de motivos del proyecto de ley que dio lugar a la Ley 294 de 1996.
[3] Artículo  1°. El artículo 229 de la Ley 599 de 2000 quedará así: Violencia Intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato, del que habla el artículo anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.
[4] Artículo 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la presente ley.
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 3 de diciembre del 2014, radicado 41315
[6]Audiencia pública del 26 de febrero de 2016 T: 29:10
[7]Audiencia pública del 26 de febrero de 2016 T: 30:57
[8] Dictamen médico legal de lesiones obrante a folio 44 suscrito por Gina Paola Abella Piraneque, el cual ingresó al juicio en audiencia del 3 de julio de 2015.
[9] Así lo dijo en audiencia pública del 26 de febrero de 2016 T: 31:56 “Si señora, ese día nos llevaron a los dos a Medicina Legal”
[10] Dictamen médico legal  folio 74 carpeta principal, fue estipulado en audiencia de juicio oral 26 de febrero de 2016. T: 15.51
[11]La violencia familiar en sus distintas manifestaciones no estaba tipificada en nuestro Código Penal como delito, siendo un comportamiento que afecta la misma esencia jurídica de la organización familiar". Gaceta del Congreso No. 164, septiembre 29 de 1994, Exposición de motivos del proyecto de ley.  Subrayas de la Sala.
[12] Diario Oficial No. 42171, del 29 de diciembre de 1995.
[13] Diario Oficial No. 47193, del 4 de diciembre de 2008.
[14] Tribunal Superior de Bogotá, sentencia del 8 de marzo de 2013, radicado 11001-6000107-2009-03232-01, MP BOLAÑOS PALACIOS FERNÁNDO LEÓN VIOLENCIA INTRAFAMILIAR – Incremento punitivo cuando la víctima es una mujer no aplica objetivamente: es necesario demostrar que el comportamiento del agresor fue motivado por concepciones discriminatorias de género.