REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL
SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado
Acta N° 109
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá,
D.C., lunes, nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
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Radicación
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110016000102-2012-00510-09
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Procedente
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Juzgado 34 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá
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Procesado
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Samuel Moreno Rojas
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Delitos
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Concierto para delinquir agravado y
peculado por apropiación a favor de terceros agravado
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Decisión
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Confirma sentencia de condena, pero disminuye la pena de prisión
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I. ASUNTO
1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación
interpuesto por el procesado y la defensa, contra la decisión proferida el 7 de
octubre de 2019 por el Juzgado 34 Penal del Circuito con función de
Conocimiento de Bogotá, que condenó a Samuel
Moreno Rojas como autor del delito de concierto para delinquir
agravado y determinador de peculado por apropiación a favor de terceros
agravado, en concurso heterogéneo y simultáneo, y le impuso las penas de
360 meses de prisión, multa de $26.780’000.000,00 e inhabilitación perpetua
para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
II. IMPUTACIÓN FÁCTICA
2. La Fiscalía General de la Nación (FGN) acusó a Samuel Moreno Rojas porque, siendo
candidato y como Alcalde Mayor de Bogotá, junto con otras personas, desde 2007
y hasta 2011, se concertaron para cometer delitos contra la administración
pública, con el fin de lograr provecho económico a su favor en desmedro del
erario.
3. Muestra de
dicha asociación criminal se configuró en el contrato de obra pública N° 137 de
2007, suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) y la Sociedad
Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., cuyo objeto era la ejecución de obras de
la Fase III de Transmilenio y que por medio de varios otros sí,
identificados con los números 5, 6, 7, 8, 9 y 10, llevó al cambio de las
condiciones contractuales y la apropiación indebida de $190.266’041.148,93,
suma que surge de cotejar el valor inicial del contrato firmado con la Unión
Temporal Transvial y el presupuesto asignado a la Sociedad Grupo Empresarial
Vías Bogotá S.A.S., cesionaria de la obra.
III. ACTUACION PROCESAL
4. Por estos hechos, el 26, 27 y 28 de noviembre de 2012, la FGN ante el
Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, imputó
a Samuel Moreno Rojas como autor de los delitos de concierto
para delinquir agravado y peculado por apropiación a favor de terceros
agravado, cargos que no fueron aceptados.
5. El 15 de febrero de 2013 la FGN presentó escrito de acusación y el
conocimiento de la causa fue asignado al Juzgado 34 Penal del Circuito con
función de conocimiento de Bogotá.
6. El 5 de junio
de 2013, luego de varios intentos, fue instalada la audiencia de acusación y se
tramitó un incidente de impugnación competencia que concluyó regresando la
actuación al Juzgado 34 citado.
7. El 20 y 21
de agosto de 2013, nuevamente se instaló la audiencia y la defensa promovió la
nulidad de lo actuado, pretensión que el 23 de septiembre de 2013 no fue
aceptada por el juzgado y que, siendo impugnada ante el Tribunal, regresó sin
que prosperaran las súplicas de la defensa.
8. Fue convocada
la audiencia de formulación de acusación y el 4 de marzo de 2014, con
aclaraciones y adiciones, la FGN acusó a Samuel
Moreno Rojas, en su calidad de servidor público, como autor del delito
de concierto para delinquir agravado (CP/00, arts. 340-3, 55-1, 58-9) y
determinador de peculado por apropiación a favor de terceros agravado (CP/00,
arts. 397-2, 30, 31, 58-9-10), en concurso heterogéneo y simultáneo.
9. El 6 de octubre de 2014, fecha prevista para el descubrimiento
probatorio, fue peticionada por la defensa una conexidad procesal que negaron
la primera instancia el 21 de octubre de 2014 y en segunda instancia el 2 de
febrero de 2015.
10. Del 22 de
abril al 3 de noviembre de 2015 se cumplió la audiencia preparatoria y el 17 de
marzo de 2016 el juzgado resolvió sobre las estipulaciones y solicitudes
probatorias de las partes.
11. El 5 de
diciembre de 2016 se concluyó la audiencia preparatoria y fue reconocida como
víctima la Contraloría Distrital de Bogotá, decisión confirmada por el Tribunal
Superior de Bogotá el 10 de febrero de 2017.
12. El juicio
oral se cumplió entre el 23 de marzo de 2017 y el 21 de noviembre de 2018; se
clausuró el debate probatorio pero el procesado presentó recurso de queja, que
luego de ir y volver al Tribunal fue declarado improcedente.
13. Los
alegatos de conclusión se surtieron entre el 18 y el 22 de marzo de 2019.
14. El sentido
de fallo fue emitido el 31 de julio de 2019 y la sentencia leída el 7 de
octubre de 2019.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
15. El Juzgado 34 Penal del Circuito con función de
Conocimiento de Bogotá, condenó a Samuel
Moreno Rojas como autor del delito de concierto para delinquir
agravado y determinador de peculado por apropiación a favor de terceros
agravado, en concurso heterogéneo y simultáneo, y le impuso las penas de
360 meses de prisión, multa de $26.780’000.000,00 e inhabilitación perpetua
para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La a quo negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y
la prisión domiciliaria.
16. Para establecer la responsabilidad del acusado
en la comisión del concierto para delinquir (folios 43 a 105
de la sentencia), luego de repasar la doctrina y jurisprudencia elaborada en
relación con dicho delito, trajo a colación una serie de reuniones celebradas
en 2007, en las que participó Samuel
Moreno Rojas, en su condición de candidato a la Alcaldía Mayor de Bogotá,
en las que se preacordó el reparto de las instituciones distritales entre
contratistas y concejales capitalinos, tanto en lo burocrático como en lo
contractual.
17. Destacó, como
pruebas demostrativas del concierto para delinquir, entre otros, los
testimonios de contratistas y funcionarios como Emilio
José Tapia Aldana, Héctor Julio Gómez González, Manuel Hernando Sánchez Castro,
Héctor Zambrano Rodríguez, Luis Eduardo Montenegro Quintero, Miguel Eduardo
Nule Velilla, Inocencio Meléndez Julio, Iván Alberto Hernández Daza, y de los concejales Hipólito
Moreno Gutiérrez, Orlando Parada Díaz, Ronaldo Andrés Camacho Casado, exposiciones de los cuales deriva que el procesado desde antes de su
elección como Alcalde Mayor, una vez elegido y como burgomaestre en ejercicio,
enderezo las actividades de la administración hacia la comisión de delitos
contra la administración pública.
18. De las anteriores
versiones testificales así como de lo expuesto por otros deponentes, subraya las
reuniones que permitieron consolidar el acuerdo criminal y que se realizaron,
entre otros lugares, en el apartamento y en la oficina de Manuel Hernando Sánchez Castro, en la
casa de los padres del procesado, ubicada en el barrio Teusaquillo, en la
oficina y apartamento de Álvaro Dávila
Peña, localizados en el norte de Bogotá, en la oficina de Emilio José Tapia Aldana, en el norte de
la capital, así como en la playa y un centro comercial en Miami, entre otras. Y,
por supuesto, algunas reuniones ocurrieron en el propio Despacho del Alcalde
Mayor.
19. Argumentó
que, como el plan criminal requería de personas de confianza en las diferentes
instituciones públicas de la capital, el reparto de cuotas burocráticas pasaba
por designar en la secretarías, institutos, unidades, etc., personas dispuestas
a entregar contratos, hacer adiciones o modificaciones de los mismos, incluir
varios otros sí, designar evaluadores sesgados, elaborar convocatorias y
propuestas amañadas, todo dirigido a permitir que el pacto criminal tuvieran
una ejecución exitosa, sin contratiempos y que la contratación recayera en los
corruptos dispuestos a enriquecerse y posibilitar que el Alcalde y sus secuaces
recibieran las prebendas indebidas.
20. Todo lo
dicho se vio reflejado, además, en la escogencia del Personero Distrital,
asunto del cual reniega Manuel Hernando
Sánchez Castro, por el interés que tenía en ocupar dicha dignidad.
Situación similar ocurrió con la escogencia del Contralor Distrital, también
seleccionado en los términos de los pactos criminales.
21. Reseñó los
fallos de condena recaídos contra Samuel
Moreno Rojas y de otros servidores públicos, concejales y contratistas, como
demostración inequívoca de su voluntad criminal convertida en plan criminal
debidamente ejecutado.
22. Concluyó
que las pruebas aportadas al juicio por la FGN demostraron -sin lugar a dudas-,
la responsabilidad de Samuel Moreno Rojas
en el concierto para delinquir.
23. En relación con el peculado por apropiación
en favor de terceros (folios 105 a 125), señaló
que había ocurrido con motivo de la cesión del Contrato IDU N° 137 de
2007, del grupo de obras de la Fase III de Transmilenio, ocurrida el 17 de
febrero de 2010, y la celebración de seis otros sí, identificados como 5, 6, 7,
8, 9, 10, que permitió el cambio de las condiciones contractuales, generando
como efecto la apropiación indebida de dineros por parte del contratista Sociedad
Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., en detrimento del patrimonio distrital en
cabeza del IDU y de los Fondos de Transmilenio.
24. Los otros
sí fueron suscritos en los siguientes términos: Otro sí 5, 3
de marzo de 2010, autorizó la cesión del contrato; otro sí 6, 4
de marzo de 2010, modificó el precio del contrato N° 137 de 2007, los plazos y
objeto; otro sí 7, 9 de abril de 2010, modificó nuevamente las
condiciones contractuales; otro sí 8, 19 de mayo de 2010, concedió
nuevos plazos y precios; otro sí 9,
25 de agosto de 2010, modificó el contrato; otro sí 10, 14 de
octubre de 2010, modificó nuevamente el contrato en aspectos sustanciales.
25. La
evidencia, especialmente la documental e informes rendidos por investigadores
que los ratificaron y ampliaron en el juicio oral, amén de varias declaraciones
testimoniales rendidas por personas conocedoras de lo que ocurría, como es el
caso de Rafael Francisco Hernández Ruiz,
demostró que con dichas modificaciones al original contrato N° 137 de 2007, se
afectó en $190.266´041.148,93 el patrimonio público porque las nuevas
condiciones contractuales disminuían las obligaciones del contratista,
aumentaba los costos a pagar por la administración, ampliaba los plazos de
entrega de las obras, disminuía la carga ambiental que correspondía a quien
ejecutada la labor, y, en general, en todos los casos se pactaba a favor del
contratista y se imponían nuevas cargas y pagos más elevados a cargo del tesoro
público.
26. Los otros
sí fueron una pieza fundamental en la estrategia diseñada pare atentar
contra las finanzas del Distrito Capital, porque con ellos se consiguió, además
de ceder el contrato, autorizar más y mayores pagos a favor del nuevo
contratista, desconociendo reglas básicas del contrato que habían sido
establecida desde el mismo momento del proceso licitatorio. Así se permitió
cambiar el objeto del contrato y autorizar mayores erogaciones públicas en
beneficio del contratista.
27. Y si bien Samuel Moreno Rojas no aparece
suscribiendo actos administrativos o documentos vinculados al Contrato IDU N°
137 de 2007, fueron sus decisiones de gobierno, entre ellas mantener a Liliana Pardo Gaona como directora y
demás servidores públicos vinculados a dicha entidad, lo que permitió que el
plan esquilmatorio del erario se cumpliera exitosamente en el IDU.
28. La mejor
muestra del conocimiento directo y de su intervención en todo lo que tenía que
ver con el contrato IDU N° 137 de 2007, emerge de las propias preocupaciones
del procesado por lo que estaba ocurriendo con dicha obra, de vital importancia
para la movilidad de la capital de la República. Es por ello que el mismo Samuel Moreno Rojas dio directamente la
noticia de la cesión del contrato, como lo reseñan varias pruebas aportadas el
juicio, por ejemplo, la declaración de Rafael
Francisco Hernández Ruiz, quien representaba a la Unión Temporal
Transvial.
29. Así quedó
demostrado que Samuel Moreno Rojas,
como Alcalde Mayor de Bogotá y Jefe de toda las entidades públicas del Distrito
Capital, en desarrollo del plan criminal dirigida a obtener para él y sus amigos
beneficios ilegales, determinó a los empleados del IDU para que, finalmente, el
contrato IDU N° 137 de 2007, primero fuera cedido a los nuevos contratistas y
se establecieran una serie de cláusulas modificatorias al contrato inicial,
permitiendo así que los miembros del concierto criminal obtuvieran un aumento
indebido de su patrimonio a costa de las arcas distritales, desmedro que se
tasó en $190.266’041.148,93, pagado ilegalmente a Sociedad Grupo Empresarial
Vías Bogotá S.A.S., maniobras que penalmente se califican como consumativas del
delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado.
V. FUNDAMENTO DE LAS APELACIONES
30. Samuel Moreno Rojas. Se pronunció mediante dos escritos, uno titulado como “incidente de
nulidad” y el otro como sustentación del recurso de apelación contra la
sentencia de primera instancia.
31. En la
petición de nulidad del proceso, que está contenida en dos escritos, en primer
lugar invoca una doble incriminación; posteriormente invoca irregularidades
surgidas por haber sido tramitado por un juez que carecía de competencia y por
la falta de un juez independiente e imparcial. Como consecuencia de ello
solicita declarar la nulidad del proceso a partir del 30 de junio de 2018,
cuando se dio una exclusividad para el trámite del proceso a la a quo y que el
Tribunal designe un juez en propiedad.
32. En el
ataque al fondo de la sentencia, el procesado considera que el delito de
concierto para delinquir no fue demostrado por la FGN. Y sobre el peculado
califica su comportamiento como atípico, atribuye a la FGN falsos silogismos y
aportar falsos testigos, razones que le llevan a reclamar una sentencia
absolutoria.
33. Defensor. Señaló que los acuerdos de
gobernabilidad son pactos lícitos que permiten la gestión que debe desarrollar
la administración pública, de manera que las reuniones que sostuvo se enmarcan
dentro de lo permitido.
34. En relación
con el peculado por apropiación a favor de terceros, matizó que la cesión
contractual y los otros sí no constituyen hechos delictivos. Y si, en gracia de
discusión, la cesión y los otros sí al contrato fueron delictivos, la
responsabilidad debe ser atribuida a Liliana
Pardo e Inocencio Meléndez,
no a Samuel
Moreno Rojas.
35. La petición
principal es la de absolver al procesado. Subsidiariamente reclama examinar la
dosificación punitiva porque la circunstancia de mayor punibilidad de
coparticipación criminal se subsume en el concierto para delinquir.
VI. ALEGATOS DE NO RECURRENTES
36. FGN. El Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de
Justicia solicitó confirmar la sentencia de primera instancia porque (i) en el
proceso se respetaron las garantías y derechos del procesado, de modo que (ii)
no hay lugar a las nulidades propuestas dado que el asunto fue tramitado por el
juez natural quien obró de manera independiente e imparcial, y (iii) el derecho
a la defensa fue garantizado con un defensor público, (iv) se concedió el
tiempo razonable para preparar la defensa, (v) no existió doble incriminación
porque la única imputación por concierto para delinquir en la existente en el
presente asunto, de manera que no existe irregularidad que deba ser reconocida
por la segunda instancia.
37. En relación
con la responsabilidad del procesado defiende la prueba aportada por la FGN y
la declara suficiente para mantener la condena. Reconoce que por sí solos la
cesión contractual y los otros sí no demuestran la existencia de un delito,
pero de cara a la totalidad de la evidencia concluye que debe mantenerse la
condena.
38. Asume que
el procesado sí cometió los delitos objeto de acusación y no el de asociación
para cometer delito contra la administración pública. Destaca que el Alcalde Mayor
incumplió sus deberes y amparado en su condición de burgomaestre determinó la
ejecución de acciones típicas del peculado atribuido.
39. En resumen
solicito negar las pretensiones de nulidad y confirmar la condena emitida
contra el procesado.
40. Ministerio Público. A cargo de la Procuraduría 347 Judicial II Penal de Bogotá, en
términos generales, coincidió con lo expuesto por el delegado de la FGN, de
modo que solicitó confirmar la condena apelada.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA
41. Competencia: De conformidad con lo
preceptuado en el artículo 34-1° de la Ley 906/04, esta Corporación es
competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa
contra la sentencia de primera instancia.
42. En términos de los artículos 43-1° y 179 de la Ley
906/04 (modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10), el recurso se resuelve
por la Colegiatura dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.
43. Problemas jurídicos planteados: La
impugnación promovida por la defensa delimita claramente los problemas jurídicos
que debe resolver la Colegiatura, y son: (i) si existe violación a los derechos
y garantías del procesado, especialmente en lo que tiene que ver con la defensa
y el debido proceso; (ii) si la prueba recaudada permite establecer la
responsabilidad del acusado en los delitos endilgados; y, (iii) la tasación de
la pena.
44. Consideraciones generales sobre la corrupción.
Reiteración de postura anterior. Previamente
a la resolución de los problemas enunciados, el Tribunal procederá a elaborar
unas premisas que permiten contextualizar el asunto y dar sentido a lo que se
resuelve.
45. La
corrupción y los desafíos que enfrenta la sociedad: Puede afirmarse, sin riesgo a incurrir en error, que uno de los males
mayores que padecen las sociedades contemporáneas es el de la corrupción
administrativa.
46. Este
flagelo no es extraño a ninguna sociedad pero casualmente tiene mayor arraigo
en los países que califican con los más elevados índices de pobreza y
necesidades básicas insatisfechas.
47. En
Colombia se ha padecido con mayor desenfreno la vinculación de servidores
estatales con la criminalidad. Por ello los estudiosos han hablado, por
ejemplo, de la captura del Estado[6], haciendo referencia a la gravísima penetración de las instituciones
por parte de diferentes agentes vinculados a organizaciones delictivas.
48. En el marco
del conflicto armado interno, desde diferentes esferas del poder se promovió,
patrocinó, entrenó y financió a las bandas paramilitares que desencadenaron los
más graves hechos de sangre que pueda haber vivido sociedad alguna. Las
noticias diarias han dado cuenta de la innumerable cantidad de crímenes de
guerra y delitos de lesa humanidad que ha sufrido la sociedad en todo el territorio
nacional.
49. A la par
con lo anterior, sin solución de continuidad -antes y ahora- en todo el
territorio nacional, dignatarios del Estado, de los entes territoriales o
miembros de corporaciones públicas que se apropian de los bienes colectivos,
intervienen indebidamente en la adjudicación de contratos[7], los administradores malgastan gran parte del escaso presupuesto
público en obras suntuarias o innecesarias. Por ello en alguna canción se
afirma que “se hacen puentes donde no hay ríos”. Es frecuente ver ordenadores
del gasto ejerciendo la función atendiendo la siguiente consigna: “aprovechar
el cuarto de hora” para enriquecerse sin remordimientos de conciencia.
50. La
tolerancia social y de las instituciones frente a los corruptos ha creado una
cultura que se reproduce bajo el siguiente entendimiento: “la justicia es para
los de ruana”, “la justicia no sirve para nada” o “la justicia ayuda a la
corrupción”. Y no resultan ajenas a la
realidad nacional dichas frases dado que diariamente se conocen decisiones de
la FGN, Procuraduría General de la Nación (PGN), Contraloría General de la
República (CGR) o Comisión de Acusaciones del Congreso que archivan procesos,
por ejemplo, por prescripción o caducidad de la acción, fenómeno que a veces
ocurre porque tales entidades no dedicaron el personal y los recursos
necesarios para perseguir sujetos que seguramente afectaron gravemente el
erario o la función pública. Lo propio ocurre con las actuaciones de otros
judiciales.
51. La labor
que cumplen la FGN, PGN y las Contralorías –tanto la general y como las
territoriales- en veces resulta selectiva, no sólo porque dedica sus mejores
esfuerzos y recursos a la investigación y eventual sanción de los responsables
de hechos que podrían no ser tan graves, sino porque con gran consagración
persiguen a quienes eventualmente son sus contradictores o eventuales rivales,
dejando de lado criterios de ponderación, racionalidad y razonabilidad en el
ejercicio de sus competencias y la persecución de verdaderos delincuentes o
dividiendo la intervención en los hechos, soslayando la verdadera empresa
criminal que se configuró para desangrar el erario, en el presente asunto al
Distrito Capital.
52. En el caso
del denominado carrusel de la
contratación, resulta inexplicable la forma como la FGN imputa y acusa a
algunos de los responsables olvidando delitos, omitiendo la existencia de
circunstancias de mayor punibilidad, haciendo imputaciones o preacuerdos a la
medida de los procesados, dejando que cumplan sus períodos en los cargos para
los que fueron elegidos y un largo etcétera[8].
53. En fin, a
pesar del esfuerzo que se ha realizado en aras de establecer los responsables
del gran desastre que ha sufrido el Distrito Capital, muchos de los partícipes
e intervinientes no han sido tocados por la justicia, y seguramente el paso del
tiempo se convertirá en su mejor aliado para que la impunidad campee.
54. La
experiencia enseña que los carteles delincuenciales o mafias que han azotado la
institucionalidad se reacomodan, se reintegran, obtienen nuevos patrocinadores,
cambian de smoking, asisten a nuevos cocteles. La mejor muestra de este
proceso de reciclaje de los corruptos y sus patrocinadores, si se quiere, de la
capacidad de resiliencia que les permite adaptarse a las nuevas circunstancias[9], aparece cuando se examinan las listas de candidatos avaladas por los
diferentes partidos a las corporaciones y cargos de elección popular, en las
que figuran con especial renombre herederos políticos de los delincuentes que
han sido condenados por los jueces. Y los partidos políticos felices de recibir
esos votos contaminados que les sirven para copar un número mayor de curules en
los cuerpos colegiados.
55. En ese
entorno los motivos de optimismo no pueden ser mayores porque, en términos
generales, los partidos y movimientos políticos no asumen la responsabilidad
por los crímenes cometidos por las personas que llegan a las corporaciones o
dignidades públicas[10]. Y ese no es un problema de leyes o jueces, es más un asunto que enlaza
con la ineficacia de los mecanismos de control social informal frente a la
delincuencia de cuello blanco y, cómo
no, con el olvido o desprecio por la ética. Para infortunio, la ética es lo que
menos importa en la política y en gran parte de los servidores públicos que
tienen la facultad de ejecutar presupuesto y adjudicar contratos.
56. En fin, la
delincuencia almidonada y perfumada, integrada por aquellos sujetos que
frecuentan los clubes sociales, son más hábiles o audaces que las
instituciones, o de los jefes de las mismas que habitualmente hablan para la
galería, dado que por más que estas traten de enfrentarlos con ampulosos
estatutos anticorrupción que se quedan en letra muerta. Todo este panorama
ocurre en buena medida porque muchas veces no existe voluntad de perseguir la
corrupción en la medida en que se afecta la convivencia institucional. Es una
política del “hagámonos pasito que al final todos comemos del mismo plato”.
57. Y por
último: el denominado carrusel de la
contratación permite evidenciar que el Alcalde Mayor de Bogotá, desde una
posición de privilegio acordó con las principales fuerzas políticas de la
ciudad una repartija de cargos, contratos e instituciones que resultó ser
punible, consiguiendo así satisfacer la voracidad y los intereses particulares
o individuales de estas colectividades, particularmente de los cabildantes
pertenecientes a diferentes partidos o movimientos políticos[11]. Esto significa que si bien el alcalde recibió aval de un partido
concreto, a la hora de apropiarse de lo público existió pleno consenso con gran
parte de los partidos políticos representados por cabildante deshonestos,
públicamente y para la tribuna en oposición, pero por debajo de la mesa
comiendo de la misma mermelada.
58. La corrupción, la política y la financiación de las
campañas. La realidad de la política nacional pone de presente la
existencia de partidos políticos débiles que se mueven de acuerdo con las
apetencias de los caudillos, quienes asumen posturas de derecha o de izquierda,
aunque muchas veces quienes les siguen no saben ni conocen de ideologías,
simplemente se suman a la causa que más les atrae por diferentes motivos, entre
ellos carisma, afinidades, amistades o buen hablar.
59.
Algunos de los que promueven, dirigen, organizan y, especialmente,
quienes financian las campañas políticas, generalmente están a la expectativa
de lo que recibirán cuando el candidato patrocinado llega al poder. Muchos se
conforman con el plato burocrático y unos pocos, pertenecientes a un grupo
privilegiado, van por la dirección de las entidades públicas y el manejo de la
contratación estatal. Así ocurre, por regla general, en los órdenes nacional,
regional y local.
60.
En el proceso previo a las elecciones existe un reparto
provisional de la burocracia, las entidades y de los contratos; en la medida
como se califican los apoyos y, especialmente, los aportes en dinero, se
consolida la repartija una vez se llega al poder.
61.
El poder de los financiadores de las campañas es extraordinario
porque, al final de las cuentas, están interesados en recuperar los dineros que
“invirtieron” en la campaña política. Es una inversión que produce un altísimo
rendimiento.
62.
La experiencia indica que los “inversionistas”, como quien acude a
los negocios de la bolsa o instala una industria, espera recuperar prontamente
la inversión y, cómo no, obtener las ganancias derivadas de su apuesta.
63.
Los aportantes, quienes muchas veces camuflan las donaciones a las
campañas, finalmente se hacen a los beneficios derivados de su sacrificio,
haber “donado cientos de millones de pesos a las campañas políticas” de
candidatos a alcalde, gobernador o presidente de la República.
64. Es tan evidente el asunto y tan
ineficientes los controles institucionales frente a la financiación ilegal de
las campañas políticas, que algunas empresas tienen hasta oficinas
especializadas en hacer negocios con los candidatos, para determinar de manera
anticipada los contratos que quieren recibir, es decir, aquellos negocios que
desean manejar, especialmente obras públicas, las más lucrativas por las
innumerables maniobras (mayores cantidades de obra, adiciones contractuales,
discusiones sobre el equilibrio contractual, cambios del objeto del contrato,
fórmulas mágicas para medir o valorar lo ejecutado, el expediente del otro
si y etc.), que llevan a que un contrato por valor de 100 millones de pesos
pase a ser ejecutado en montos superiores a los miles de millones de pesos.
65.
Es cierto que las autoridades electorales establecen unos topes
máximos de gastos a los partidos políticos, campañas y candidatos, pero también
lo es que existen muchas vías para eludir el monto y, finalmente, constatar una
realidad en la que los límites de gastos se superan por los candidatos en forma
exponencial y, la autoridad electoral o los organismos de control,
permitiéndose con frecuencia que alcancen el triunfo aquellos que utilizan la
política como un negocio, como una empresa que deja ganancias de todo orden,
siendo por supuesto la económica la más apetecida.
66.
En el entorno descrito, Samuel
Moreno Rojas fue elegido Alcalde de Bogotá y, como ocurre con la mayoría
de personas ungidas por la ciudadanía, el triunfo representado en poder lo
utilizó para muchas cosas, entre ellas amasar las mayores cantidades de dinero
derivadas de su pedestal. Por supuesto, como él no podía hacerlo todo, llegó a
la Administración Distrital con un equipo de colaboradores, financiadores y
hombres de confianza, todos prestos a recoger lo invertido.
67. En
los términos destacados por la evidencia aportada al proceso, el triunfo del procesado
es acompañado por su hermano Néstor
Iván Moreno Rojas, quien para dicho momento
fungía como Senador de la República, elegido para el período constitucional
2006-2010 y reelecto para un nuevo período de cuatro años en el 2010, hombre de
confianza del alcalde debido a su lazo familiar y la identificación que tenían
en los propósitos políticos y criminales.
68. Sobre la reglamentación legal del Gobierno Distrital. El Decreto 1421 de 1993, "Por el cual se
dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá",
en su artículo 5° establece que el gobierno y la administración del Distrito Capital están a cargo
de:
1. El
Concejo Distrital.
2. El
alcalde mayor.
3. Las juntas administradoras locales.
4. Los
alcaldes y demás autoridades locales.
5. Las
entidades que el Concejo, a iniciativa del alcalde mayor, cree y organice.
Son organismos de control y vigilancia la Personería, la Contraloría y
la Veeduría. Con sujeción a las disposiciones de la ley y los acuerdos
distritales y locales, la ciudadanía y la comunidad organizada cumplirán
funciones administrativas y vigilarán y controlarán el ejercicio que otros
hagan de ellas.
69. La prueba aportada al proceso no deja duda que Samuel Moreno Rojas fue elegido Alcalde
Mayor de la ciudad de Bogotá para el período 2008-2011, avalado por el partido
político PDA.
70. Los gastos de dicha campaña, más allá de lo que
digan los libros correspondientes, tuvieron como fuente principal los aportes
que hicieron, entre otros, Néstor Iván Moreno Rojas y un gran número de contratistas
del Distrito, entre quienes se destacan Héctor
Julio Gómez González y Emilio José
Tapia Aldana.
71. El Alcalde de la Capital y el Concejo
Capitalino como responsables del gobierno capitalino. De la estructura de la
Administración Distrital se tiene que el alcalde, conforme el artículo 35 del
Decreto 1421 de 1993, funge como jefe de gobierno de la administración distrital, primera autoridad de
policía en la ciudad y representante legal, judicial y extrajudicial del
Distrito Capital; por su parte, el Concejo capitalino, de conformidad con el
artículo 8 ibídem, es la suprema
autoridad del Distrito Capital y en materia administrativa sus atribuciones son
de carácter normativo. También le corresponde vigilar y controlar la gestión
que cumplan las autoridades distritales, entre ellas el alcalde y los
secretarios del despacho.
72. Sin duda, este estrecho nexo que une al alcalde con el concejo le
permite hacer pactos de gobernabilidad y buscar coaliciones al interior de la
corporación en pro de cumplir sus funciones; ello sin desconocer que por sus
calidades tiene el liderazgo y la capacidad de tomar decisiones y sin duda
crear acuerdos para poder gobernar.
73. Precisamente, eso fue lo que ocurrió en la
administración de Samuel Moreno Rojas,
cuando pactó con diferentes fuerzas políticas una repartija de cargos,
contratos e instituciones para cumplir compromisos no solo con los concejales
sino con los aportantes de su campaña, que en últimas terminaron siendo los
mayores contratistas del Distrito.
74. Respuesta
a la petición de nulidad por violaciones al debido proceso, el derecho de defensa
y desconocimiento de las garantías. Tiene
dicho la jurisprudencia que el derecho a la defensa técnica, como garantía
constitucional, posee tres características sustanciales: debe ser intangible,
real o material, y permanente.
75. La intangibilidad está
relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de
que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de
oficio o a través de la Defensoría del Pueblo; el carácter material o real
implica que no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de
un profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión
defensiva, y finalmente, la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser
garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de excepciones ni
limitaciones. La no satisfacción de cualquiera de esos atributos, por ser
esenciales, deslegitima el trámite cumplido, e impone la declaratoria de su
nulidad, una vez comprobada su trascendencia.
76. Empero, ese carácter obligatorio de la defensa técnica no es suficiente
para que en el proceso penal pueda reputarse como cabalmente satisfecha la
respectiva garantía constitucional, pues además debe ser efectiva, es decir, no
basta con que al imputado se le dé la oportunidad de contar con un abogado que
lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que se exige
que sea real o material, esto es,
traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen, tal y como lo ha
precisado la jurisprudencia.
77. En cuanto al derecho de defensa desde su arista material, no concita
discusión que el ejercicio directo por
parte del imputado de esa garantía resulta importante con el fin de vigilar el
desarrollo regular del procedimiento, ofrecer pruebas, controlar la producción
de pruebas a su cargo, de ser oído para expresar en sus descargos todas las
explicaciones que estime pertinentes, de alegar personalmente o por medio de su
abogado, o ambos, efectuando las críticas de hecho contra los argumentos
acusatorios y acerca de la valoración de las pruebas, y de recurrir las
decisiones adversas a sus intereses, en especial, la sentencia que imponga una
pena o medida de seguridad
78. A manera de conclusión se debe destacar que en cada caso específico el
juez debe realizar un control constitucional y legal en orden a verificar el
respeto de los derechos fundamentales del procesado, examinando en detalle el
ejercicio del derecho de defensa y sólo cuando constate que éste ha sido
vulnerado de manera grave e irremediable en su arista material o técnica, está
obligado a declarar la nulidad de la actuación.
79. Lo anterior es así porque el menoscabo del derecho de defensa ha de ser
sustancial para que constituya un vicio que deba ser corregido, trascendencia
que se percibe siguiendo los principios definidos por la ley procesal penal y
la doctrina en materia de nulidades.
80. Entre ellos, sobresale lo repetitivo que fue el legislador en cuanto a
que la validez de la actuación no puede admitirse en detrimento del derecho de
defensa, como garantía procesal que es, aun cuando el acto cumpla la finalidad
o el sujeto reclamante haya coadyuvado con su conducta o anuencia en la
formación de la irregularidad sustancial, porque en tales supuestos la nulidad
es la única forma de enmendar el vicio, dado que no es posible de otra manera
resolver el conflicto, debiéndose regresar las cosas a su cauce normal, pues es
obvio que la agresión a dicha garantía conlleva consecuencias que no pueden
restablecerse sino con la invalidación de lo actuado.
81. En el presente asunto, para dar respuesta concreta a la propuesta
nulitatoria, dígase lo siguiente: En primer lugar, durante todo el proceso, el
indiciado, imputado, acusado, procesado y ahora condenado, ha tenido a su
disposición un defensor con los atributos exigidos por la ley, de manera que
emerge sin soporte dicho cuestionamiento. Y que la defensa haya recaído en un
profesional contratado por la defensoría del pueblo, en nada perturba la
legalidad de la actuación.
82. En segundo
lugar, sobre el debido proceso debe decirse que las diferentes etapas del
mismo, preliminares, intermedias y de juicio, se surtieron con respeto a la
legalidad vigente. Muestra de lo anterior la constituye que tanto que el
procesado por sí mismo o por medio de su apoderado presentó requerimientos de
todo tipo. Por ejemplo, obsérvese que discutió quien debía ser el juez que
debía tramitar el proceso, alegó en torno a las pruebas a practicar, en su
momento presentó recurso de queja y, ahora, junto a su defensor ha impugnado el
fallo emitido por la a quo.
83. Debe destacarse que el acusado ha tenido una representación letrada
activa, porque quienes fungieron como defensores representaron de manera
idónea, seria y real sus intereses, ejerciendo una labor de defensa permanente,
sin que sea viable concluir que se presentó inercia e indiferencia frente al
trámite procesal.
84. También ha
controvertido que la juez de conocimiento a quien le correspondió el asunto es
una funcionaria en provisionalidad y que procedió sin imparcialidad ni independencia.
Estas afirmaciones se quedan en ello porque el recurrente no aporta elemento
demostrativo alguno que permita si quiera sospechar de haber sido juzgado con
desmedro de tales garantías. Si bien la juez a cargo del asunto es una
funcionaria en provisionalidad, ello en nada afecta ni de rebote el respeto de
las referidas garantías. Y en lo que tiene que ver con las medidas de
descongestión, ellas corresponden a las atribuciones que la Constitución y la
ley le otorgan al Consejo Superior de la Judicatura,
de manera que las mismas son incuestionables cuando se ejecutan con respeto del
ordenamiento jurídico, como aquí ha ocurrido.
85. No se puede
desconocer que en este proceso, como en otros que han sido tramitados contra Samuel Moreno Rojas, el mismo acusado ha
utilizado estrategias que rayan en lo indebido, incluso en lo ilegal,
procurando siempre impedir el avance de la actuación, motivo que ha obligado a
la judicatura a tomar medidas para conseguir que los procesos no se detengan y
que las decisiones, cualquiera que ella deba ser, se emitan lo más pronto
posible.
86. Esta reseña
permite concluir que las garantías y derechos del procesado se han mantenido a
lo largo de la actuación y que ninguna irregularidad se ha cometido en el
presente asunto, de modo que la nulidad reclamada debe ser despachada
desfavorablemente a las pretensiones de Samuel
Moreno Rojas.
87. Finalmente, dígase que el acusado no expuso el influjo que tuvieron los supuestos
errores de actividad en la sentencia recurrida, como tampoco mostró en el
trámite del juicio oral su desacuerdo con las decisiones adoptadas por el a quo con la actividad que desarrolló el
defensor público, porque, se insiste, en los términos del artículo 310 de la
Ley 600 de 2000, aplicable al caso, el sistema de las nulidades en Colombia se
fundamenta, entre otros, en los principios de trascendencia y convalidación,
razones suficientes para denegar la nulidad propuesta.
88. Definición sobre la responsabilidad de Samuel Moreno Rojas. Discutieron el acusado y su defensor
que la FGN no probó más allá de toda duda razonable la responsabilidad del
encartado en los delitos de concierto para delinquir agravado y peculado
por apropiación a favor de terceros. Al unísono cuestionaron la prueba
aportada al proceso y la valoración que de la misma hizo el a quo.
89.
Responsabilidad por concierto para delinquir. De acuerdo con la evidencia aportada en el juicio oral, se supo de
manera cierta e inequívoca que (i) en el trámite electoral previo a la elección
del procesado como alcalde distrital, obtenido el triunfo (ii) durante los
preparativos para conformar el gabinete e iniciar la gestión y (iii) ya en
ejercicio de la función gubernamental, Samuel Moreno Rojas
se reunió con muchas personas, entre ellas los financiadores de la campaña,
concejales, fichas que pondría en las entidades, definiendo con ellos las
actividades para obtener ventajas ilegales derivadas del ejercicio de la
función pública.
90. Pruebas
demostrativas del concierto para delinquir, entre otras, son los testimonios
de contratistas y funcionarios como Emilio
José Tapia Aldana, Héctor Julio Gómez González, Manuel Hernando Sánchez Castro,
Héctor Zambrano Rodríguez, Luis Eduardo Montenegro Quintero, Miguel Eduardo
Nule Velilla, Inocencio Meléndez Julio, Iván Alberto Hernández Daza, y
de los concejales Hipólito Moreno
Gutiérrez, Orlando Parada Díaz, Ronaldo Andrés Camacho Casado.
91. De los
testimonios referenciados emerge con tal fuerza, sin lugar a dejar duda, que Samuel
Moreno Rojas llegó a la Alcaldía de Bogotá a cumplir sus promesas
de campaña, no tanto las que ofreció en sus discursos públicos sino aquellas
que pactó con la caterva integrada por su hermano, concejales, contratistas y
los burócratas que se encargarían de ejecutar los planes que llevarían a que
todos disfrutaran de los grandes dividendos que generaba la gestión
administrativa corrupta.
92. No es necesario entrar a precisar lo dicho por cada uno de los testigos
presentados por la FGN, lo que no impide destacar que varios de ellos, confesos
partícipes de la organización criminal liderada por el Alcalde Mayor, acudieron
al principio de oportunidad para evitar ser condenados por concierto para
delinquir, además de las condenas efectivas que se les impuso por otros
punibles, como ocurrió con Héctor
Zambrano Rodríguez, Secretario Distrital de Salud, sólo para hacer referencia a un caso
puntual.
93. Así mismo,
otros particulares, contratistas, concejales y servidores públicos, han sido
condenados por haber participado en la masiva ejecución de conductas ilegales
que afectaron la moralidad y el patrimonio público durante el gobierno de Samuel
Moreno Rojas. Véase cómo, por ejemplo, en el proceso se da cuenta
de las investigaciones y condenas proferidas con motivo del denominado carrusel
de la contratación.
94. De las
sentencias ejecutoriadas a las que se ha hecho referencia en el proceso, emerge
adicionalmente un indicio grave de responsabilidad contra Samuel
Moreno Rojas, que se estructura de la siguiente forma: (i) hecho
demostrado: concejales, servidores públicos de diversos niveles y contratistas,
fueron condenados judicialmente por actos de corrupción en varias entidades
distritales (Secretaría de Salud, IDU, etc.) y aceptaron hacer parte de una
empresa criminal dirigida por el procesado; de lo anterior (ii) se infiere el
siguiente hecho: el Alcalde Mayor hacía parte del concierto criminal.
95. Además,
necesario deviene precisar que el procesado ha sido condenado con motivo de una
serie de delitos ocurridos durante la nefasta época de su mandato, de acuerdo
con hechos que corresponden con la dinámica delictual que aquí ha sido
demostrada. Concretamente, el Juzgado 14 Penal del Circuito con función de
conocimiento de Bogotá, en fallo de 29/11/2015, condenó a Samuel
Moreno Rojas como determinador de los
delitos de interés indebido en la celebración de contratos y cohecho propio;
dicha sentencia fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de
Bogotá (18/01/2017). El asunto fue llevado ante la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia (radicación 50241), autoridad que mediante auto
interlocutorio de 27/09/2017 inadmitió la demanda, data en la que adquirió
ejecutoria la condena contra el Alcalde Mayor.
96. Esa
inferencia irrumpe con fuerza porque es posible que durante una administración
algunos de los funcionarios encargados de dirigir secretarías o institutos,
decidan por voluntad propia ejecutar actos de corrupción, pero, lo que no es
tan frecuente, como aquí se constató, es que el propio Jefe de la
Administración, el Alcalde, enfile baterías para poner la administración en su
conjunto -secretarías, institutos, empresas, etc.-, al servicio de un gran
cartel corrupto establecido para esquilmar los recursos estatales.
97. Para el Tribunal es claro que el alcalde Samuel Moreno Rojas estableció un pacto de gobernabilidad
con los concejales del Distrito que apoyaron su gestión, así como con los
contratistas que financiaron su campaña y otros que se prestaron para
enriquecerse a costa del erario, a cambio de lo cual les fueron entregados contratos,
burocracia y dádivas que se vieron representadas no sólo en la participación
activa en la designación de empleados en las distintas dependencias
capitalinas, amén, particularmente, en la contratación del Distrito, con la
única finalidad de beneficiar intereses personales y que el Alcalde pudiera
devolver las cuantiosas sumas que aportaron los contratistas a su campaña
política, liderada por su hermano Néstor Iván.
98. Como se
observa, el delito de concierto para delinquir no se limitó a la
manipulación de contratos y puestos en el IDU, sino que se extendió a todos los
despachos y dependencias del Distrito Capital, asunto que para el Tribunal no genera
duda porque la fuerza demostrativa de la prueba aportada por la FGN es
suficiente para ello, conclusión que unida a la pobreza de la evidencia
aportada por la defensa, que en ningún caso derrumba la teoría del caso de la
acusación, la que, por el contrario, aparece cabalmente demostrada en el
juicio. Por lo dicho se confirmará la condena por concierto para delinquir
agravado.
99. La responsabilidad por peculado por
apropiación en favor de un tercero. En torno a esta atribución típica se deben
hacer varias consideraciones para dar respuesta completa a los alegatos de los
impugnantes.
100. La discutida relación de subordinación
entre Samuel Moreno Rojas y los
funcionarios del IDU. Planteó la defensa y el acusado una ausencia de responsabilidad, con
fundamento en no haberse probado que Samuel Moreno Rojas ejercía un control jerárquico
sobre los directores y demás funcionarios del IDU, de modo que no era factible determinarlos a cometer un ilícito.
101. El argumento carece de soporte porque el
nombramiento de Liliana Pardo Gaona se produjo por
recomendación de los interesados en la contratación, entrelazados con los
aportantes a la campaña del entonces candidato Moreno
Rojas. Esa circunstancia sin duda obligaba a la ratificada directora del
IDU a cumplir los requerimientos del Alcalde Mayor, pues sabido es que su
nombramiento no tuvo una connotación diferente a favorecer los intereses de los
contratistas en los términos que determinara el burgomaestre distrital. Además,
como bien se sabe, la Directora del IDU también ha sido procesada y condenada
por delitos contra la administración pública, ocurridos en forma paralela a los
reatos que se le atribuyen a Samuel Moreno Rojas.
102. Por otro lado, es el
Acuerdo Distrital 257 de 2006 el estatuto que señala la Estructura General
Administrativa del Sector Distrital. En su artículo 22 establece que está
conformado entre otras entidades por el Despacho del Alcalde y las Secretarías
de Despacho; seguidamente, en otros artículos recuerda que las Secretarías,
institutos y demás dependencias son organismos Distritales con autonomía
administrativa y financiera que operan bajo las directrices del Alcalde Mayor y
los Consejos Superiores de Administración Distrital, precisamente en lo que
respecta a la formulación de políticas, estrategias, planes, programas y
proyectos, norma que sin duda ratifica el control jerárquico que recae en el
alcalde sobre los secretarios de Despacho y demás entidades del Distrito
Capital.
103. En iguales términos, el Decreto 1421 de 1993 en su
artículo 38-8, establece las atribuciones del alcalde mayor, destacándose allí
las de nombrar y remover libremente los secretarios del
despacho, los jefes de departamento administrativo, los gerentes de entidades
descentralizadas, el Tesorero Distrital y otros agentes suyos; igualmente, al
alcalde le compete velar por el cumplimiento de las funciones de los servidores
distritales y ejercer la potestad disciplinaria sobre los mismos.
104. La normatividad aquí expuesta corrobora que el
Alcalde Distrital, para este caso Samuel
Moreno Rojas, era el jefe directo de Liliana Pardo Gaona y por ello, además de tener la potestad de removerla del cargo, en
concreto exigía que los planes y proyectos del IDU le fueran consultados y, aún
más, en la cesión del contrato contrato de obra
pública N° 137 de 2007, suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU)
y la SOCIEDAD GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S., intervino activamente.
105. Así mismo, era de pleno conocimiento para la
directora del IDU, que estaba subordinada y dependía directamente del alcalde,
no sólo por mandato de los preceptos arriba mencionados, sino porque en
cumplimiento de los mismos y por reglas de acatamiento al superior lo mantuvo
siempre informado de todos los procesos contractuales, particularmente el
referido a la Fase III de Transmilenio, del que se derivó el peculado aquí
conocido, asunto que era de vital importancia para la imagen del Alcalde
Distrital, porque el mismo constituía uno de los proyectos más importantes de
movilidad para la ciudad.
106. En el sub
examine a Samuel Moreno Rojas no se le puede
eximir de responsabilidad penal porque tuvo control y vigilancia, se reunió con
Liliana Pardo Gaona y los contratistas
interesados en la obra y conoció de los pormenores de los estudios cuando se
estaban adelantando, así como de los otros sí que modificaban el objeto
contractual, las cantidades de obra y, especialmente, los precios pactados.
107. La prueba del
peculado. En el sub
examine impera declarar la responsabilidad de Samuel Moreno Rojas por el delito de peculado, porque la
cesión y los otros estuvieron dirigidos a la defraudación del patrimonio
público, como lo demuestra la evidencia acopiada en juicio.
108. La cesión
del Contrato IDU N° 137 de 2007, del grupo de obras de la Fase III de
Transmilenio, ocurrida el 17 de febrero de 2010, y la celebración de seis otros
sí, identificados como 5, 6, 7, 8, 9, 10, no fue un suceso aislado,
fortuito o propio de la dinámica de las actividades diarias de la
administración; todo lo contrario, a la par con
lo que ocurría en muchas dependencias del Distrito Capital, las acciones
estaban siendo ejecutadas dentro de un gran plan criminal en que se afectaba
gravemente la moralidad pública.
109. En este
escenario la cesión debía acompañarse con los otros sí, que en cascada fueron
suscritos para que las cuentas del GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. permitieran
consolidar la ilegal apropiación presupuestal, de donde salieron los dineros
que permitían (i) la estructuración del peculado por apropiación a favor de
terceros, y, por último, si alcanzaba, para (ii) la ejecución de la obra.
110. Es por lo
antes dicho que, habiendo sido suscrita la cesión contractual el 17 de febrero
de 2010, se genera una serie de otros sí para respaldar los compromisos
delictivos. Así se explica la aparente improvisación, que no es tal, sino la
ejecución del proyecto esquilmatorio del patrimonio distrital. De allí que
habiendo sido autorizada la cesión mediante otro sí 5 del 03/03/2010, el
04/03/2010, esto es, el día siguiente, de conformidad con el otro sí 6 se
modifica el precio, los plazos y el objeto del contrato N° 137 de 2007.
111. Esta misma
dinámica se observa nuevamente con los otro sí 7 09/04/2010, que modificó
nuevamente las condiciones contractuales; otro sí 8, 19/05/2010, que concedió
nuevos plazos y precios; otro sí 9,
25/08/2010, modificó el contrato; otro sí 10, del 14/10/2010, con
nuevas modificaciones del contrato en aspectos sustanciales.
112. Debe
repetirse: el proceder no fue fruto de la improvisación contractual sino que
constituyó el desarrollo de un plan meticulosamente orquestado con el fin de
obtener las utilidades ilícitas que originalmente llegan a los bolsillos del
contratista. En menos de 8 meses todo se reestructura para beneficio y venta
del Grupo que recibió la cesión del contrato.
113. Es la
evidencia, especialmente la documental e informes rendidos por investigadores,
ratificados y ampliados mediante los testimonios vertidos en el juicio oral, quienes
dan claridad sobre el proceder del IDU y del contratista con la cesión y las
diferentes modificaciones al contrato original.
114. En este
sentido el Tribunal destaca, como lo hizo la a quo, lo explicado por Rafael Francisco Hernández Ruiz, quien
notició que con las modificaciones al original contrato N° 137 de 2007, se
afectó en $190.266´041.148,93 el patrimonio público, porque las nuevas
condiciones contractuales disminuían las obligaciones del contratista,
aumentaba los costos a pagar por la administración, ampliaba los plazos de
entrega de las obras, disminuía la carga ambiental que correspondía a quien
ejecutada la labor, y, en general, en todos los casos se pactada a favor del
contratista y se imponían nuevas cargas y pagos más elevados a cargo del tesoro
público.
115. Los otros
sí fueron una pieza fundamental en la estrategia diseñada pare atentar
contra las finanzas del Distrito Capital, como lo destacan los testigos de la
FGN, especialmente María Patricia
Restrepo Fierro, Alicia Catherine Spath Castañeda, Jorge Pino Ricci, Claudia Patricia Contreras Fajardo y Miguel Eduardo Nule Velilla, porque con ellos se consiguió, además de ceder el contrato, autorizar
más y mayores pagos a favor del nuevo contratista, desconociendo reglas básicas
del contrato que habían sido establecida desde el mismo momento del proceso
licitatorio. Así se permitió cambiar el objeto del contrato y autorizar mayores
erogaciones públicas en beneficio del contratista.
116. Y si bien Samuel Moreno Rojas no aparece
suscribiendo actos administrativos o documentos vinculados al Contrato IDU N°
137 de 2007, fueron sus decisiones de gobierno, entre ellas mantener a Liliana Pardo Gaona como directora y
demás servidores públicos vinculados a dicha entidad, lo que permitió que el
plan esquilmatorio del erario se cumpliera exitosamente en el IDU.
117. La mejor
muestra del conocimiento directo y de su intervención en todo lo que tenía que
ver con el contrato IDU N° 137 de 2007, emerge de las propias preocupaciones
del procesado por lo que estaba ocurriendo con dicha obra, de vital importancia
para la movilidad de la capital de la República. Es por ello que el mismo Samuel Moreno Rojas dio directamente la
noticia de la cesión del contrato, como lo reseñan varias pruebas aportadas el
juicio, por ejemplo, la declaración de Rafael
Francisco Hernández Ruiz, quien representaba a la Unión Temporal
Transvial, a quienes tenía bajo la férula de una caducidad contractual.
118. Así quedó demostrado
que Samuel Moreno Rojas, como
Alcalde Mayor de Bogotá y Jefe de toda las entidades públicas del Distrito
Capital, en desarrollo del plan criminal dirigida a obtener para él y sus amigos
beneficios ilegales, determinó a los empleados del IDU para que, finalmente, el
contrato IDU N° 137 de 2007, primero fuera cedido a los nuevos contratistas y
se establecieran una serie de cláusulas modificatorias al contrato inicial,
permitiendo así que los miembros del concierto criminal obtuvieran un aumento
indebido de su patrimonio a costa de las arcas distritales, desmedro que se
tasó en $190.266’041.148,93, pagado ilegalmente a Sociedad Grupo Empresarial
Vías Bogotá S.A.S., maniobras que penalmente se califican como consumativas del
delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado.
119. Otro punto para discutir: el laudo arbitral
y la sentencia absolutoria a favor de Liliana
Pardo Gaona. Es cierto que existe un laudo arbitral emitido con motivo de la
controversia suscitada entre el IDU y la Sociedad
Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S.; así mismo, conoce el Tribunal que la Directora
del IDU fue absuelta por el delito de peculado que en el presente asunto se le
atribuye a Samuel Moreno Rojas.
120. Al examinar
la sentencia de primer grado se constata que no se valoró ni mencionó el laudo
arbitral emitido el 2013/12/09 y ejecutoriado el 2013/12/18, que definió la
controversia entre el IDU y la Sociedad Grupo Empresarial Vías de Bogotá
S.A.S., que tenía como fundamento el contrato de obra pública N° 137 de 2007.
121. El citado documento fue decretado como prueba en la sesión de audiencia
preparatoria celebrada el 17 de marzo de 2016 e ingresado al juicio en la
diligencia de 18 de junio de 2018, cuando fueron recibidas las declaraciones de
Enrique Cala Botero, Blanca Lucía Burbano
Ortiz y Jorge Enrique Ibáñez Najar.
122. Valga destacar que Enrique Cala
Botero, Blanca Lucía Burbano Ortiz y Jorge
Enrique Ibáñez Najar, oficiaron como árbitros y suscribieron el laudo
reseñado.
123. El
mencionado laudo arbitral y la prueba de responsabilidad de Liliana
Pardo Gaona derivada de las acciones desplegadas con ocasión
del mismo contrato que aquí es objeto de examen, fue estudiado por una Sala de
Decisión de este Tribunal, ocasión en la que concluyó que la citada Directora del IDU no incurrió
en el delito de peculado atribuido en la acusación por la FGN.
124. Empece de
lo dicho en la referida providencia, esta Sala de Decisión considera, como ya
se ha dicho ut supra, que Samuel Moreno Rojas sí es responsable
del delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado.
Además de todo lo que ha sido reseñado, se observa que en el laudo arbitral al
que se hace referencia, destaca maniobras que atentaron contra el
funcionamiento de la administración pública.
125. Así, por ejemplo, la providencia del Tribunal de
Arbitramento subraya que existieron graves incumplimientos durante la ejecución
del contrato y que en esas condiciones el contrato fue cedido, situación
fáctica que obligó a pactar un periodo de transición.
126. También reseña que el Contrato Nº 137 de 2007
fue celebrado sin el cumplimiento de los requisitos legales, como lo indica
fallo judicial ejecutoriado en el que se condenó a Inocencio Meléndez Julio, evidencia que le permite
a los árbitros afirmar, sin dubitación alguna, que el señalado contrato y los otros sí “adolecen de objeto ilícito y
como tal son nulos absolutamente”.
127. Por último, para hacer claridad en relación con
el problema dogmático que se suscita cuando se absuelve al autor de un delito y
se condena al determinador del mismo, si bien existen varias soluciones
propuestas por la doctrina, aquí se acoge la jurisprudencia de la Sala de
Casación Penal, autoridad que ha considerado como posible condenar al extraneus aunque no se identifique el intraneus y que
no es necesario que se conozca el determinado para establecer la
responsabilidad del determinador.
128. Autor de concierto para delinquir y
la calidad de determinador en el peculado. Es bien sabido que quienes intervienen en la
planeación, ejecución y consumación de los delitos deben ser calificados como
autores o partícipes. Ordinariamente se es autor de un delito ejecutado por una
sola persona; así mismo, cuando concurren varios sujetos en la conducta
criminal, pueden existir autores (directo, coautores propiamente dichos y
mediatos) y partícipes (cómplices y determinadores).
129. El delito de concierto para
delinquir es de aquellos punibles en los que varios sujetos concurren en
calidad de autores. Por sí mismo cada individuo debe ser tratado como autor del
punible, dado que basta el acuerdo criminal, consistente en asociarse para
cometer delitos en forma indeterminada, para que cada uno de ellos responda por
dicha acción, sin que sea necesario materializar un punible en concreto. Sobre
el asunto no hay discusión.
130. A su
turno, la participación en calidad de determinador se predica de la persona que
mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción orden, convenio o
cualquier medio idóneo, logra que otra realice material y directamente la
acción o la omisión descrita en un tipo penal[31].
131. Igualmente,
la jurisprudencia enseña que mientras el autor lleva a cabo personalmente el
comportamiento típico y antijurídico, el partícipe, en este caso el inductor,
hace nacer en aquél la idea criminal y a consecuencia de tal motivación la
lleva a cabo, o por lo menos da inicio a los actos de ejecución.
132. Doctrina[32] y
jurisprudencia[33] tienen
identificados los siguientes elementos como característicos de la
determinación: (i). que el inductor
genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce
la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con
realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del
plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el
denominado omni modo facturus); (ii). el inducido (autor material) debe
realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de
tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de
ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; (iii). debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho
principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho
antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de
provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y
eficaces como los atrás mencionados; (iv).
que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a
producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del
mismo, sin que sea preciso que le
señale el cómo y el cuándo de la realización típica; (v). el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste
pertenece al autor que lo ejecuta a título propio[34].
133. Con la
exposición de los elementos materiales probatorios allegados a la actuación es
posible considerar que Samuel Moreno
Rojas actuó como determinador, amparado en el poder que desplegaba como Alcalde
del Distrito Capital y, por ello, indujo, instigó, mandó, aconsejó, coaccionó,
ordenó, convino y gestionó a los otros personajes, que también participaron en
el entramado criminal, en este caso, especialmente a Liliana Pardo Gaona, para que
llevaran a cabo todas las labores tendientes, primero, a la cesión del Contrato
IDU N° 137 de 2007 a favor de la Sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. y,
después, para que se suscribieran varios otros sí que daban enormes
ventajas de todo orden, especialmente las patrimoniales, al nuevo contratista.
134. De ello dio cuenta la prueba documental que corroboró que la cesión del
contrato y los otros sí, suscrito de manera irregular en la medida que
perseguían y así lo consiguieron, que el referido contrato quedara en las manos
de la citada Sociedad, todo con el único fin de obtener un provecho económico,
actividad delictiva que fue calificada jurídicamente como de peculado por
apropiación en favor de terceros.
135. Por tanto, actuando en tal calidad debe corresponderle a Samuel Moreno Rojas como pena la
prevista para la infracción, tasada de conformidad con los parámetros previstos
en la ley para el determinador, tal y como lo expuso el a quo.
136.
No puede olvidarse que el determinador de un delito especial, en este caso contra la
administración pública, siempre recibirá la pena que corresponda al autor o
coautor sin el descuento de la cuarta parte que sí está autorizada para el
interviniente. En este punto la jurisprudencia ha sido reiterativa en enseñar
que
siendo absolutamente claro el artículo 30 en
señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y
al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen
de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su
participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del
legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la
distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la
correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.
Por eso, cuando dicha norma utiliza el término
intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que
congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la
conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices,
sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin
cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo
puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero
como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran
a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir
como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que
así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que,
principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace
práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos
estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no
respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna
clase.
Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en
relación con hechos punibles de sujeto activo que no requiera calidades y
frente a un criterio de política criminal, tiende a hacer real el principio de
igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión
antes citada, no se entendería porqué razón a un determinador de peculado, por
ejemplo, se le beneficiaria con una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas
no así a un instigador de un delito de hurto, o porqué a un cómplice de
concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la mitad, y
luego en una cuarta más por no ser servidor público. Más aún, tampoco se
entendería porqué a un particular, cómplice de peculado se le harían tales
rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no se le
haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada tendría que ver con
su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente de
trascendencia.
Por tanto, al
determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto
activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de
un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva
careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción
disminuida de una sexta parte a la mitad[35]
(negrillas agregadas).
137. En resumen, sobre la responsabilidad del procesado en relación con el
delito de peculado por apropiación a favor de terceros,
destaca el Tribunal que si bien la persona que fue acusada como autora del
mismo fue absuelta con fundamento en la duda derivada de la prueba aportada en
dicho proceso y el análisis que mereció la misma por la Sala que así resolvió, toda la evidencia aportada al presente asunto, como ya fue reseñado,
indica sin dubitación que Samuel Moreno
Rojas ejecutó las acciones típicas del referido delito contra la
administración pública a título de determinador.
138. Igualmente, se satisfacen plenamente los otros elementos que estructuran
la categoría delito: el comportamiento fue antijurídico, sin justificación
alguna, y el procesado se dirigió a la realización del
ilícito en situación de motivación normal por la norma, esto es, que se le califica como culpable.
139. Dosificación
punitiva. La defensa presentó como pretensión subsidiaria, en
caso de no ser aceptada su pedimento absolutorio, que se examinara la
dosificación punitiva y, al mismo tiempo, que se diera respuesta a un posible
problema de subsunción.
140. Sobre el
problema de subsunción derivado del concurso entre el concierto para delinquir
y del peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la circunstancia
de coparticipación criminal, dígase que no se presenta porque, como lo aclaró
la a quo, dicha circunstancia fue aplicada en relación con el delito de
peculado y por ello no se tuvo en cuenta para fijar la pena del concierto
para delinquir.
141. Y sobre la
pena fijada por el delito de peculado, fijada en 300 meses porque se
tomó como punto de referencia los cuartos medios, merece la pena hacer la
siguiente digresión.
142. Los cuartos
medios son la base de la pena cuando concurren circunstancias de atenuación y
de agravación. En el presente asunto se dijo por la primera instancia que no
existían antecedentes penales (CP/00, art. 55-1); y, como agravantes, se
encontraron configuradas la posición distinguida del procesado y el obrar en
coparticipación criminal (CP/00, art. 58-9-10).
143. En los
términos de la decisión que se revisa, luego de los incrementos
correspondientes, la pena prevista para los cuartos medios va de 173 meses y 5
días hasta 327 meses y 75 días. El fallo se decanta por una pena de 300 meses,
esto es, en el tercer cuarto, que empieza en 250 meses y 5 días.
144. Sin embargo, para llegar a tal extremo punitivo toma en cuenta lo previsto
el artículo 61 del Código Penal, especialmente lo que tiene que ver con (i) la
gravedad de la conducta, (ii) el daño real ocasionado a la administración
pública y (iii) la intensidad del dolo, cuestiones sustentadas por la a quo.
145. Sin embargo, si se examina la cantidad de
atenuantes (uno), frente al número de agravantes (dos), el Tribunal encuentra
que no resulta proporcional la pena fijada por el delito de peculado. Si bien
se afectó gravemente la sociedad, se produjo una elevada apropiación de dineros
públicos, etc., todo ello fue tenido en cuenta para la tipificación de la
conducta y de la tasación de a pena por la concurrencia de las agravantes ya
señaladas, de manera que se considera necesario ajustar la pena.
146. El Tribunal se cuestiona lo siguiente: ¿si hubiesen
concurrido todas las causales de exasperación punitiva, cuál sería la cantidad
de pena a imponer?. En dicho supuesto, la respuesta acertada lleva a señalar
que la sanción estaría en el extremo superior de los cuartos medios. Pero si
como aquí ocurre, aparecen configuradas solamente dos causales de agravación, de
un total de diecisiete (17) acompañadas de una de atenuación, lo estrictamente
proporcional impera moverse en el primero de los dos cuartos medios.
147. De acuerdo con lo expuesto, la pena que debe
imponerse a Samuel Moreno Rojas
por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado,
será de doscientos cuarenta (240) meses, la que queda en el límite medio de los
cuartos medios de la pena posible a imponer.
148. La pena de prisión de doscientos cuarenta (240) meses por el peculado
por apropiación a favor de terceros agravado, debe ser adicionada
con los sesenta (60) meses correspondientes al concierto para delinquir
agravado, surgiendo así una pena definitiva de trescientos (300) meses de
prisión.
149. En relación con las otras sanciones y
determinaciones contenidas en la sentencia apelada no se encuentra reparo
alguno, motivo que llevará a confirmar la sentencia, pero con la modificación
punitiva aquí advertida.
150. Conclusiones: No observa la Sala que el a quo haya incurrido en una indebida valoración probatoria, por el
contrario, de la prueba documental y testimonial arrimada al plenario emerge
sin asomo de duda que Samuel Moreno Rojas,
en su calidad de Alcalde Distrital, hizo parte de un concierto criminal y,
fruto de tales acciones ilegales, entre otras que se conocen, afectó el
patrimonio distrital cuando intervino en la cesión del contrato de obra pública N° 137 de 2007, suscrito entre el Instituto de
Desarrollo Urbano (IDU) y la Sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. y
los otros sí, identificados con los números 5, 6, 7, 8, 9 y 10.
151. La prueba aportada al juicio permite concluir
que la preparación y ejecución de la actividad criminal resultó exitosa porque
se desplegó con (i) planeación previa, demostrada con las reuniones celebradas
con interesados en manejar ilegalmente la contratación distrital; y, (ii) la
cesión específica del contrato citado y las modificaciones introducidas al
mismo.
152. No tiene fuerza ni es de recibo el argumento dirigido
a desacreditar los dichos de quienes participaron en estas actividades
criminales y se beneficiaron con el principio de oportunidad, porque el
artículo 324 de la Ley 906 de 2004 establece la posibilidad de aplicar dicha
institución a quienes se comprometen a servir como testigos de cargos, en
procura de desarticular la delincuencia organizada y aclarar la responsabilidad
de los participantes en un hecho delictivo.
153. De otro lado, la versión de los beneficiados con el principio de
oportunidad encontró respaldo con la restante prueba acopiada a la actuación, que
compromete a Moreno Rojas con los
cargos endilgados por la FGN, razón por la cual la prueba incriminatoria
resulta plenamente creíble.
154. Los testigos incriminaron al procesado no por haber recibido el
principio de oportunidad sino porque conocieron de las acciones ilícitas e
inclusive participaron de ellas.
155.
Cuestión adicional. En el presente asunto se constató que entre la
recepción de la acusación por parte del juzgado de conocimiento (febrero de
2013) y la sentencia de primera instancia (octubre de 2019), transcurrieron
cerca de siete (7) años, o más exactamente, ochenta (80) meses, lo que
demuestra la poca celeridad en el trámite[38].
156. Si bien se presentaron
maniobras que pueden ser consideradas como dilatorias, siempre la carga de
llevar un proceso hasta la emisión de la decisión final, cualquiera que sea su
sentido y naturaleza, recae en el funcionario judicial a cargo, quien tiene
amplios poderes de dirección para evitar que el proceso se perturbe, de manera
que resulta conveniente hacer una llamado para que se asuma con mayor
responsabilidad la carga que recae en el juez para concluir en un término
razonable las actuaciones judiciales.
157. También
observa el Tribunal que la sentencia de primera instancia, si bien reúne los
requisitos mínimos, merece ser elaborada con mayor esmero, aplicando criterios
de sistematicidad, evitando repeticiones innecesarias y obteniendo conclusiones
que permitan ser estudiadas después de un verdadero y sesudo análisis de la
prueba, en forma individual y como conjunto, aplicando siempre las reglas de la
sana crítica.
158. Particularmente,
se debe evitar la dispersión de las conclusiones, las citas profusas de doctrina,
jurisprudencia o piezas procesales,
como en efecto aquí se observa, porque con ello no se da claridad a la
actuación o fundamenta la postura asumida. En fin, siempre hay que tener en
cuenta que no por más extensa una decisión es mejor o más clara.
159. Por último,
el Tribunal no puede pasar por alto que la a quo olvidó hacer
consideraciones y fijar el tiempo durante el cual debía el procesado ser
afectado con inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
pública (CP/00, arts. 43-1 y 44).
160. Es cierto
que la sentencia de primer grado impuso la sanción intemporal prevista en la
Constitución Política, art. 122, de acuerdo con la cual “no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de
elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni
celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado,
quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos
que afecten el patrimonio del Estado”, pero ella es diferente a la pena
privativa de otros derechos porque se dirige a privar “al penado de la facultad
de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político,
función pública, dignidades y honores que confieren las entidades públicas”.
161. Empece de
lo expuesto y con fundamento en el principio de no reformatio in pejus
dada la condición de apelante único que tiene la defensa (CPP/00, art. 20), en
este estadio procesal no es posible enmendar el yerro advertido.
DECISIÓN
A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de
Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1°.- NEGAR la solicitud de nulidad propuesta.
2°.- CONFIRMAR la condena impuesta a Samuel Moreno Rojas, como autor de concierto para delinquir agravado y determinador
de peculado por apropiación a favor de terceros agravado, aclarando que
la PENA DE PRISIÓN se modifica para fijarla en TRESCIENTOS (300) MESES.
3°.- CONFIRMAR en
todo lo demás la sentencia apelada.
4°.- ADVERTIR que
contra la condena procede el recurso de casación.
5°.- SEÑALAR que esta providencia
queda notificada en estrados.
Cúmplase.
Alberto Poveda Perdomo
Carlos Héctor Tamayo Medina
(Con salvamento parcial de voto)
Álvaro Valdivieso Reyes
[6] “La
Captura del Estado se define como un tipo de corrupción en el que agentes
privados legales intervienen durante la formulación de leyes, regulaciones y
políticas públicas, con el propósito básico de obtener beneficio económico para
su propio provecho particular egoísta”. Luis Jorge Garay Salamanca
(Director), La
reconfiguración cooptada del Estado: Más allá de la
concepción tradicional de captura económica del Estado. Bogotá, septiembre de 2008.
[8] Así
fue puesto de presente por el Tribunal en el proceso seguido contra el concejal Hipólito Moreno Gutiérrez,
a quien por poco le sale a deber la administración de justicia empece de sus
graves crímenes. Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal,
providencia de 24 de octubre de 2013, radicación 1100160000102201100526 01.
[9] “Algunos
grupos criminales han logrado ser resilientes, manteniendo cierta estabilidad y
perdurabilidad. Incluso, algunos han aprendido a utilizar los controles
impuestos por el Estado, al pasar de ser una entidad extraña y externa a él
mismo, a estar infiltrada en el mismo Estado. Esto es consecuente con el avance
hacia la captura o cooptación de instancias institucionales en la
administración pública”. Cfr. Luis Jorge
Garay Salamanca y Eduardo Salcedo-Albarán, Redes ilícitas y
reconfiguración de Estados. El caso de Colombia. Bogotá, ICTJ, 2012. Se puede consultar en
https://www.ictj.org/sites/default/files/ICTJ-COL-Redes_ilicitas_reconfiguracion_Estados_Vortex.pdf
(2015-08-31).
[10] Por ello es que los comentaristas señalan expresamente que “los partidos políticos tradicionales son agencias
mercantiles de segundo piso sin ninguna vocación de servicio público,
controlados… por ambiciones personales desaforadas de enriquecimiento ilícito,
lo cual se traduce como lo hemos visto a lo largo y ancho del país, con el
otorgamiento de avales a personajes de dudosa moral y vínculos con el
clientelismo, pues lo que cuenta son los votos no importa su olor nauseabundo
con tal que sirvan para capturar con la corrupción los cargos regionales”.
Cfr. Aníbal Charry González,
«Catástrofe política», en Diario del
Huila, 30 de agosto de 2015. Véase en
http://www.diariodelhuila.com/opinion/catastrofe-politica-cdgint20150830052010180
(2015/08/2015).
[11] Se pueden citar, verbigracia, a Hipólito
Moreno Gutiérrez, Ronaldo Andrés
Camacho Casado y Orlando Parada
Díaz (Partido de la U), Jorge
Durán Silva y Jorge Ernesto
Salamanca Cortés (Partido Liberal), Ómar
Mejía Báez (Partido Conservador), como algunos de los concejales
condenados o procesados por delitos contra la administración pública y/o
concierto para delinquir.
[33] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 26 de
octubre de 2000, radicación 15610 y de 7 de marzo de 2007, radicación 23979.
[34] También se ha
dicho que “el determinador como forma especial de la participación, es aquella
persona que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor
determinado la decisión de realizar la conducta punible. Quiere decir lo
anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad
de delinquir, y como conducta
contrae elementos a identificar. En efecto: Los aspectos esenciales que
identifican ese comportamiento, están dados en que aquél se constituye en el
sujeto que de manera dolosa (en tanto, no puede haber determinación culposa)
provoca, genera, suscita, crea o infunde en su referente, tanto la idea como la
voluntad criminal, resultados que como bien lo ha dicho la jurisprudencia,
pueden darse de diversa manera o en especial por la vía del mandato, convenio,
la orden, el consejo o la coacción superable”. Y se agrega que “entre la
conducta singularmente inducida y la realmente producida, debe existir un nexo
de correspondencia, porque si la resultante difiere de los objetos de
incidencias subjetivas realizadas por el inductor, no se le podrá atribuir
responsabilidad penal alguna”. Cfr. Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de septiembre de
2009, radicación 29221.
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