REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA
PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 022
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá,
D.C., miércoles, trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
|
Radicación |
110016000721201400334 01 |
|
Procedente |
Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento |
|
Condenado |
SEPR |
|
Delito |
Actos sexuales con menor de 14 años
agravado |
|
Situación Jurídica |
Detenido por cuenta de otra autoridad |
|
Decisión |
Revoca y absuelve |
I.
ASUNTO
1. Procede la Sala a resolver el
recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2018 por
el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento
de esta ciudad, que condenó a SEPR
por el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado.
II. IMPUTACIÓN FÁCTICA
2. El 3
de junio de 2014 DPMG denunció a SEPR,
primo de su menor hija LAPM, de 12 años de edad, al tener noticias, luego de
revisar su Tablet, que el joven y su hija sostenían conversaciones de contenido
sexual y existían peticiones expresas a la niña para que exhibiera sus senos y
vagina, exigencia a la que no accedió la menor.
3. LAPM le dijo a su progenitora que SE la molestaba desde hacía un año y
medio, le hablaba del pene, le enviaba pornografía al Facebook y siempre le
solicitaba que le expusiera sus partes íntimas.
III. ACTUACION PROCESAL
4. El 6
de febrero de 2015 el Juzgado 54 Penal Municipal con Función de Control de
Garantías, legalizó la captura de SEPR; la Fiscalía General de la Nación (FGN) le imputó el
delito de acto sexual con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo
agravado, cargo que no aceptó[1]. La FGN retiró la solicitud de imposición de medida
de aseguramiento por lo que se dio libertad inmediata.
5. El 18 de marzo de 2015 la FGN presentó escrito de
acusación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, de
conformidad con lo previsto en los artículos 209 y 211-2 del Código Penal. La
causa fue asignada por reparto al Juzgado 54 Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento de Bogotá.
6. Después
de varios aplazamientos, el 19 de febrero de 2016 tuvo lugar la audiencia de
formulación de acusación; el 20 de junio y 26 de septiembre de 2016 se realizó
la audiencia preparatoria.
7. El juicio oral se adelantó en sesiones del 17 de
enero, 26 de abril y 23 de octubre de 2017. El 4 de mayo de 2018 se dictó sentido
de fallo y se concedió el traslado previsto en el artículo 447 del C. P. P.
Finalmente, el 2 de noviembre de 2018 se dio lectura a la sentencia.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
8. El 2 de noviembre de 2018 el
Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, condenó a SEPR a las penas de 144 meses de
prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
lapso igual a la sanción privativa de la libertad, como responsable del delito
de acto sexual con menor de 14 años agravado, de conformidad con lo previsto en
los artículos 209 y 211-2 del Código Penal. Igualmente, negó los mecanismos
sustitutivos de la pena.
9. El a quo indicó que el testimonio de la víctima resultaba de vital
importancia para demostrar que fue inducida por Peña
Rodríguez a realizar prácticas sexuales, al evidenciarse que el acusado
para saciar sus instintos libidinosos la sometió a vejámenes que permiten
estructurar el verbo recto de la conducta imputada.
10. Trajo a colación lo dicho en el
juicio por LAPM, quien manifestó que su primo, durante las conversaciones vía
internet le solicitó de manera reiterada que le enviara fotos de sus partes
íntimas, mientras él le mostraba en fotos su pene; igualmente, destacó que el
procesado le manifestó que borrara las conversaciones.
11. Explicó que la progenitora de la
menor dio cuenta de las fotos que el acusado le envío a su hija mostrándole el
pene y las constantes solicitudes que le hacía para que ésta le enviara fotos
de sus partes íntimas.
12. Hizo referencia a la declaración
de la psicóloga Marcela Ortiz,
pero sin mayores precisiones o desarrollos críticos.
13. También relacionó el testimonio de
la investigadora Lady Andrea Muñoz
Bermúdez, quien constató la existencia de la conversación entre los
usuarios S. y LAPM, en las que se
plasman las solicitudes del acusado a la menor.
14. Finalmente, dijo que la realidad
probatoria permite demostrar que el acusado ejecutó actos libidinosos en contra
de LAPM, los que social y moralmente están desaprobados, así como vejámenes dirigidos
a anticipar su despertar sexual, acciones de las que se derivaron consecuencias
psicológicas.
V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
15. De la defensa. Descartó la existencia del delito previsto en el
artículo 209-1 del Código Penal, porque una de las exigencias para que se
estructure la conducta es que las dos personas se encuentren reunidas en un
mismo sitio o lugar, sin que la FGN probara que su representado hubiese estado en
la casa de la víctima el día del suceso, supuesto plenamente corroborado por DPMG, quien informó que no existe
contacto entre las dos familias y que desconoce donde vive PR.
16. Explicó que ninguno de los interrogados en el juicio
ubicó a su defendido al interior del inmueble donde reside la menor o en un
sitio cercano, máxime cuando la niña aclaró ante la psicóloga que nunca existieron
tocamientos.
17. Trajo
a colación el artículo 209-2 del C.P., adicionado por el parágrafo del artículo
33 de la Ley 679 de 2001, que contempla el comportamiento delictivo cuando se
utilizan medios informáticos, señalando que pese a su reclamo a la FGN este
nunca le fue imputado a su representado menos se le acusó por esta conducta.
18. Concluyó
que la FGN no demostró la presencia de las partes para la existencia del
delito, ni la plena identidad del procesado porque la investigadora no pudo
determinar de quién era la foto en la conversación y menos tener certeza de que
los perfiles utilizados eran los de víctima-victimario.
VI. CONSIDERACIONES DE
LA SALA
19.
Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el
numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente
para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la
sentencia de primera instancia.
20. En
términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04,
modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el
asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de
la impugnación.
21.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación
presentado por la defensa, se debe establecer si los hechos demostrados
permiten estructurar la ocurrencia de un delito sexual abusivo en el que la
víctima ha sido una menor de 14 años.
22. El
defensor plantea varios cuestionamientos que
23.
La persecución de los delitos sexuales: En los últimos tiempos la
tipificación de los delitos sexuales ha tenido cambios formidables, situación
que se refleja en el diseño de una protección de género más amplia y en la
consolidación de una política punitiva exasperada, con un contenido simbólico
negativo.
24.
Desde
una concepción eticista, en la que se privilegiaba la protección del honor y la
sanas costumbres[2],
se pasó a la defensa de la libertad sexual o capacidad de la persona de disponer libremente de su
cuerpo para fines sexuales -en el caso de los individuos con capacidad
de consentir-, o su intangibilidad o indemnidad sexual -en los supuestos de
menores o personas con discapacidad-.
25.
Actualmente
se entiende, en términos generales, que en los delitos sexuales el bien
jurídico protegido es la libertad sexual entendida como la capacidad de una
persona para determinarse espontáneamente en el ámbito de la sexualidad,
derivada del impulso venéreo, con fines de satisfacción y excitación.
26.
Así
mismo, en los abusos sexuales contra menores de 14 años, siguiendo la
nomenclatura establecida por el legislador, con frecuencia se identifica el
bien jurídico con la integridad y
formación sexual. Con todo, resulta más riguroso desde la perspectiva
dogmática, aceptar que el bien jurídico es la intangibilidad o indemnidad sexual, en tanto se protege la
evolución o desarrollo de la personalidad del menor para que en un futuro,
cuando sea adulto, decida en libertad su comportamiento sexual[3].
27.
Es
claro que en los últimos tiempos, como ocurre casi en todas esferas del derecho
penal, se ha consolidado un derecho penal máximo -en contraposición al
reclamado derecho penal mínimo-, caracterizado por el debilitamiento o
morigeración de las garantías a favor de los procesados y el incremento
desenfrenado de las penas, realidad a partir de la cual se proclama la
existencia del denominado populismo punitivo, mecanismo odioso que permite al
legislador autoconstatarse, enviando a la sociedad un mensaje de preocupación y
respuesta frente a sus problemas, procurando con el derecho penal cumplir las
tareas que el Estado ha olvidado, produciendo un efecto simbólico negativo
desolador. La doctrina califica este fenómeno como de huida al derecho penal[4].
28.
Lo
antes señalado, y particularmente el bien jurídico protegido, ha sido un buen
pretexto para castigar todo lo que pueda perjudicar la integridad y formación
sexual del menor (o su intangibilidad o indemnidad sexual), permitiendo el
legislador que surja incertidumbre en el ámbito de prohibición de los
preceptos, apareciendo así un espacio de indeterminación, situación que de
contera lleva a la arbitrariedad del juzgador a la hora de establecer que
conductas caen dentro del terreno de los tipos penales referidos a los abusos
sexuales[5].
29. En
esa línea, algunos propugnan porque cualquier tocamiento abusivo o aproximación
corporal entre personas sea considerado como acción penalmente punible (un beso
furtivo, un toque espontáneo de nalgas en buses de transporte público, etc.),
olvidando que dichas conductas gamberras no contienen ni alcanzan por sí y ante
sí un ánimo lúbrico o lascivo, elemento subjetivo esencial para la
configuración del tipo penal.
30. Jurisprudencia
de
31. Igualmente
se tiene dicho que el acto de connotación sexual de alguna manera debe afectar
la formación sexual de la víctima, de manera que debe alcanzar la connotación
de agravio o perjuicio a la libertad, integridad y formación sexuales del menor
de edad[7].
32. En
efecto,
33. Así
entonces, eventos tales como un beso dado sin consentimiento, abusivo o
furtivo, o el toque fugaz a las partes íntimas de una persona, no es
considerado como un acto lascivo que permita tipificar una conducta descrita en
precepto sancionatorio, porque en tales supuestos no se produce una alteración
que afecte en un futuro la sexualidad de la parte ofendida.
34. No se
puede olvidar que la consolidación de una conducta típica sexual, como lo tiene
definido el Tribunal Supremo español[8],
pasa por establecer la concurrencia de dos características mínimas:
(i). El elemento
objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado
sexual; y,
(ii). El elemento subjetivo
o tendencial que viene siendo definido como “ánimo libidinoso” o propósito de
obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.
35. Así
entonces, para que pueda considerarse que una conducta constituye un delito o
encuadra dentro de la descripción típica de los denominados actos sexuales
abusivos, es necesario tener en cuenta varias características, entre las que se
encuentran: (i). que haya un contacto corporal; (ii). que dicho contacto se
realice con ánimo o propósito de satisfacción sexual; y (iii). que el sujeto
afectado realmente haya sufrido alteraciones sustantivas en su formación
sexual.
36. La
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 30305, del
5 de noviembre de 2008, dijo que el delito contenido en el artículo 209 del Código
Penal, se tipifica bajo cualquiera de las tres modalidades contenidas en la
norma, esto es:
i) Primer
caso: realizar actos sexuales diversos del acceso carnal con menor de 14 años;
ii) Segundo
caso: realizar esos mismos actos en presencia del menor;
iii) Tercer
caso: inducir a éste a prácticas sexuales.
37. Por
su parte la doctrina ha entendido que cada una de dichas modalidades involucra
diferentes acciones, las cuales describe así:
(i) En el primer caso,
debe existir, por naturaleza, un contacto real y físico (actos de tocamientos).
La literatura señala como tales: los besos con intención libidinosa; los
tocamientos lúbricos, los coitos inter femora (entre las piernas), pasando por
las masturbaciones, el cunnilingus (lamer la parte genital femenina)- incluso
masculina (felatio), frotar el asta viril en cualquier parte del cuerpo,
acariciar los senos y los glúteos (besos, caricias, tocamientos, etc.)
(ii) En el segundo
caso; el agente activo actúa en presencia del menor, por tanto, no hay
tocamiento alguno. Aquí el agente se muestra para que el menor lo vea, lo
perciba. Ejemplo, quien se masturba llamando la atención del menor.
(iii) En el tercer
caso, se induce al menor a prácticas sexuales. La academia sostiene que esa
inducción (hacer que una cosa ocurra como reacción o respuesta a ella) a que se
refiere la alternativa, debe tener una cercanía personal de inmediación con el
agente pasivo (en este caso el menor)[9].
38. Alcance
del tipo penal. Amén de lo expuesto supra, se debe insistir en la reducción teleológica de los tipos
penales, de modo que se puede negar la imputación objetiva en determinados supuestos
pese a haberse afirmado previamente la creación de un riesgo relevante y su
realización en el resultado; es decir, la imputación solamente se puede hacer
con base en consideraciones normativas que sirven a la interpretación del tipo
penal en cuestión[10].
39. Por
ello es que la doctrina considera que aún puede fracasar la imputación cuando
el alcance del tipo, el fin de protección de la norma típica, no abarca
resultados de la clase de los producidos, porque, por ejemplo, el tipo no está
destinado a impedir tales sucesos, circunstancia que se vincula a la extensión
o dimensión del peligro creado, porque, es obvio, no toda lesión o peligro para
un bien jurídico deviene en jurídicopenalmente relevante[11].
40. Bajo
este presupuesto, puede afirmarse que no toda conducta que constituya
objetivamente un delito, es penalmente relevante, porque la misma debe
conllevar un resultado o peligro real y concreto de lesión a los bienes
jurídicos.
41.
Caso concreto: En el presente asunto los hechos se
circunscriben a lo acontecido el 3 de
junio de 2014, cuando la progenitora de la menor LAPM, quien para la fecha
tenía 12 años de edad, descubrió en la Tablet una conversación entre la niña y su
primo SEPR, en la que se
evidenciaban peticiones del procesado a la menor para que le enviara fotos, así
como una imagen en la que aparece su pene.
42.
La declaración de la denunciante DPMG.
En
el juicio oral la progenitora de LAPM, fue interrogada por lo que observó en la
Tablet. Señaló que lo primero que vio fue las partes íntimas de SE, sobrino de su ex esposo; que leyó
las conversaciones y pudo percatarse que obligaba a LAPM a que fuera al baño a
quitarse la ropa interior para que le mostrara su cuerpo; que en forma
posterior a esos diálogos instaba a la menor para que borrara las
conversaciones.
43.
Agregó que el acusado en las pláticas virtuales le pidió a la menor que
hicieran cosas, que se quitara la ropa interior, el brasier, requerimientos que
la menor no atendía. Agregó que el joven la citaba para darle onces y regalarle
unas zapatillas. Así lo dijo:
[P]ues yo observe, apenas cogí la Tablet fue
las partes íntimas de S. y empecé a leer todas las conversaciones que era
lo que estaba pasando, porque no lo podía creer, entonces empecé a leer y empecé a leer como la acosaba y como la
obligaba a que fuera la baño, por ejemplo a quitarse la ropa interior que a mostrarle,
la obligaba a que borrara la conversación que había sostenido con él y no pues
la fotos, eso fue lo que más me impresiono.
…
pues yo las leí todas, empezaban saludándose, empezaba S. a preguntarle que si
estaba sola, que con quien dormía, sacándole información a la niña de con quien
estaba, entonces la niña le contestaba que estaba sola, que ella tenía su
cuarto, entonces ya empezaba a decirle
que hicieran cosas y ella no le
entendía que como así que cosas que se metiera al baño, que se quitara la ropa
interior, que se quitara el brasier,
que le mostrara que se tomara fotos, que
se las enviara, que borrara la conversación la niña le decía que no S. mire
que somos primos que usted porque hace eso, que no haga eso entonces él le
decía que eso no tenía nada, que ella ya estaba grande, que él ya le había
mostrado cosas entonces que no importa, que él la cito a un almacén que tenía
con un primo de él de Xbox, como unas cabinas de Xbox, teléfonos e internet, la citaba para darle onces, que si yo le
daba onces o que si yo le daba más poquitas onces que él le daba más, que él
estaba vendiendo unas zapatillas Nike,
que fuera que vieran un rato y le regalaba unas
zapatillas[12].
44. Sostuvo
que el acusado le enviaba a la menor muchos videos de pornografía y que en la
conversación pudo leer que le dijo que él ya le enseñó del tema, por lo que al
interrogar a LAPM sobre el particular, le contó que su primo le mostraba videos
de hombres y mujeres haciendo el amor.
De las alteraciones en el comportamiento destacó que ha estado en
psicólogo, es muy callada y les tiene miedo a los hombres.
45.
La declaración en juicio de la menor LAPM. Contrario a lo dicho
por su progenitora, la menor solamente respaldó una parte de la versión de su
madre, cuando dijo que SEPR
era su primo, que se comunicó por whatsapp, aplicación que tenía instalada
en la tablet, que la conversación fue
normal pero se tornó morbosa cuando le solicitó tomarse fotografías de sus
partes íntimas.
[Q]ue mi
primo me hablaba así por Facebook, así morbosamente y me decía que fuera allá
donde el estuviera para mirarme y él decía que me daba onces y eso y pues yo no
iba[13].
… pues él
me decía que le mostrara mi cuerpo y así y él también me mostraba sus partes
íntimas[14]
… pues él me habla por
Facebook o sino por whatsapp, él ahí me mandaba las fotos[15].
… El al comienzo me
hablaba normal y luego ya comenzó a hablarme morbosamente[16]
… pues él me hablaba e
intentaba que yo le mandara fotos, y me decía que pues él quería ver mi cuerpo
y cosas así[17].
…. Preguntado. De que
partes pedía fotos S.. CONTESTO. De mis partes íntimas. Pues él me decía que le
mostrara mis senos, mi vagina[18]
46. Al indagársele en concreto sobre las
pretensiones de su primo, enfatizó que nunca le envío fotos suyas empece de las
reiteradas peticiones. Aceptó que la noche de la conversación virtual él le
remitió una imagen de su pene; aclaró que ello ocurrió solamente una vez, que
nunca tuvo encuentros con el acusado y que este nunca le ofreció nada a cambio.
No,
yo no le mostré ninguna[19].
… De mi
primo vi sus partes íntimas… el me mostraba su pene. Yo tenía doce años cuando
eso paso[20].
(Interrogada sobre cuantas
veces le envío fotos de sus partes íntimas) CONTESTO: Solo fue una vez[21].
(Interrogada si logro
tener algún encuentro con su primo como él se lo pidió) CONTESTO: No[22].
(Preguntada
si le hizo algún ofrecimiento) CONTESTO. No[23].
47. En
la declaración de la menor, contrario a lo sostenido por su progenitora, aparece
claro que nunca fue constreñida a enviar fotos. Se limitó a señalar que él procesado
procuró que ella le enviara las fotos, pero que nunca accedió a tal pretensión.
También desvirtuó el haber recibido en otras ocasiones contenidos de índole
sexual por redes sociales.
Pues él me hablaba e
intentaba que yo le mandara fotos, y me decía que pues él quería ver mi cuerpo y
cosas así[24].
Interrogada si S. le
facilitó algún contenido de una página de índole sexual. CONTESTO. No[25].
48.
Ahora bien, cuando fue interrogada LAPM por lo que sintió con las conversaciones
“morbosas” y el envío de la foto de las partes íntimas del acusado, en forma
tranquila y desprevenida acotó que se sintió extraña, no por lo visto o el tipo
de conversación que tuvieron sino porque se trataba de su primo.
Como se sintió con las
conversaciones morbosas y cuando S. le mostró sus partes íntimas. CONTESTO pues
yo me sentía como extraña porque es mi primo, me sentía como rara[26].
49.
Del relato ofrecido por la menor amerita concluir
lo siguiente: (i) que la conversación que sostuvo con su primo fue por medio de
wathsapp; (ii) que nunca aceptó las insinuaciones del acusado; (iii) no
mencionó otros sucesos mencionados en el escrito de acusación, como por
ejemplo, que le enviaba pornografía o que le hizo algún ofrecimiento para que
accediera a procedimientos lascivos; (iv)
el envió de la foto de las partes íntimas del acusado, no causó en la menor
ninguna malicia, lo vio normal; (v) en su narración negó haber sido constreñida
para enviar fotos de sus partes íntimas.
50.
Partiendo de lo dicho por LAPM,
directamente afectada, se debe concluir que la conversación entre la menor y el
acusado existió; sin embargo, refulge necesario valorar la prueba pericial
aportada al juicio, que contiene en forma explícita la conversación objeto de esta
actuación, sobre la que no existió controversia.
51. De las conversaciones entre LAPM y el
acusado. Se escuchó el testimonio de Leydi Andrea Muñoz, perito en delitos
informativos, quien realizó inspección a la Tablet de la progenitora de la
menor, en la que recuperó la conversación que tuvieron víctima-victimario, la
cual fue leída en el juicio oral.
52. Análisis de la conversación. Para la Sala no existe duda que SEPR y la menor LAPM, iniciaron una conversación de tipo
normal, entre primos que se consideraban amigos, como lo dijo la víctima, en la
que éste la interroga por sus familiares y la requiere para que le envíe fotos.
En un momento de la conversación, incursionan en otros temas, momento en que se
constatan risas y solicitudes de fotos.
53. Encuentra
la Sala, para ir delimitando la credibilidad de lo expuesto por la progenitora
de la menor, que el acusado no era de su agrado, razón por la que se explica
haber magnificado lo que leyó en la tablet,
quedando desvirtuado el fundamento de la decisión de primera instancia, autoridad
que hizo una valoración muy somera, sin el rigor que exigen las reglas de la
sana crítica, entre ellas analizar cada testimonio individualmente y de
conjunto con la totalidad del acervo probatorio.
54. De las solicitudes de imágenes. Si bien el procesado
se mostró insistente en obtener la fotografía de la menor, ella nunca
accedió, mostrándose evasiva y logrando que él le enviara primero una foto de
sus partes íntimas, con la idea de que ella aceptaría, así se colige de la
conversación.
S.: Me vas a enviar una
fotico así bien chévere
LAPM: cómo jajaja
S.: Si tienes así como me
la imagino
LAPM: cómo?
S.: en tangas o brasier
LAPM: Nooo, jejeejee
S.: hay dale, si amor, yo
la elimino ahí mismo
LAPM: No
S.: O la guardo en una
cosa que toca con cable
…
LAPM: Primero la
suya aaa jejeje
S.: Pero si cumples amor
LAPM: si JJJJ
S.: Ok pera voy al baño
pero no se te olvide eliminar la conversación y las fotos, bueno. Ok.
55. El acusado accedió a
la pretensión de la menor y envió una fotografía de su pene, en la misma se
observa la mano sosteniendo su miembro viril; sin embargo, es la menor quien lo
requiere para que le remita otra donde pueda observarlo.
S.: Ya, y la tuya bien bonita ok.
LAPM:
uy es que a mí me da pena.
S.: hay dale mor relax, que nada mas solo lo
sabemos los dos.
LAPM. Y usted no se ve. Tú no te ves.
S.:
(envía foto en la que se ve parte de su rostro) Pero envíame la tuya.
56. A
lo largo de la conversación la menor continúa evadiendo al acusado y le indica
que le da pena enviar su foto, trae a colación su relación de parentesco y su
edad y éste le insiste en la foto, argumentando que él cumplió su parte.
57. Contrario
a lo sostenido por la FGN, es la menor quien lo interroga si quiere su foto
desnuda, pregunta a la que responde el acusado que sí, aunque posteriormente,
reitera que la quiere en ropa interior, o una ahí como esta de sus senos o, en
su defecto, una normal, desvirtuándose así el presunto constreñimiento al que
aludió DPMG,
cuando en juicio oral dijo: “empecé a
leer como la acosaba y la obligaba a que fuera al baño, por ejemplo a quitarse
la ropa interior que a mostrarle”[27].
S.: Relax, tómatela amor,
si ves me dijiste que sí y yo cumplí, Lauris una no más.
…
S.: Hay dale ya lauris que
te kelo ver si, y tu dijiste que yo primero y te cumplí
LAPM. Me quieres ver sin ropa?
S.: Si
LAPM: No 
jajajajaja
S.: En tangas o cucos, dale si ves dale
rapido Laurita, en vestido de baño
LAPM.
Es que esta en la pieza de mi mami. Yo a usted lo elimine hace un año del face
x morboso conmigo.
S.: Bueno tomate una ahí donde estas con los
senos no mas
LAPM
uchchhhh
S.: …
mandame una foto normal si para verte, si tienes?
LAPM:
Pues acá no . porque esta table tiene mucho juegos
58. Ahora
bien, fue la menor quien deja entrever que antes había enviado videos a su
primo, lo que resulta totalmente contrapuesto a lo presentó su progenitora,
quien expresó que el acusado le enviaba pornografía, pues éste la interroga
sobre el particular y es LAPM quien le solicitó un video. En su conversación la
menor acepta haber visto videos en los que aparecen miembros viriles:
LAPM. Yo nunca había
visto un pene
S.: Aaaa no ke mando videos por o la última vez más mentirosita jajajaja
LAPM: jajajaja
S.: Pero tranquis es
normal primix, toka que elimine la conversación ahorita porque no falta que
vean lo que hablamos. Yo también borro eso.
LAPM. Y los videos los borro. Jeejeje que pena
S.: Se me borraron jijiji. Pero si me regalas la foto cuándo?
LAPM. Envié un video
S.: Pero que me hecita
toka que me hables de eso, bueno y te envío uno.
LAPM: yo pensé que
decía que tenía videos míos
S.: Nop
LAPM: uyy yo no le
mande. Jajajaja
S.: si, no tienes ahí que
me envíes uno
LAPM. Usted tiene algo mío, fotos o videos, nooo 
S.: Videos pero en el compu, estoy desde mi tablet.
…
S.: Me imagino usted
viendo eso sola jijijij
LAPM jajaja me asusto 
S.: Porque
LAPM. Porque nunca habia visto un pene real solo
x videos
S.: Aaaa y si te gusto.
LAPM. Ud no me gusta, es bien feito
jeejeje, jajajajajajaajj
59. De la plática entre la
niña y el joven, también quedo claro que nunca la tocó; igualmente, el
procesado siempre tuvo claridad en torno a que esas imágenes debía ser borradas,
porque nunca pretendió darle un uso diferente al que tácitamente accedía los
confidentes y, adicionalmente, para nadie supiera de las mismas, menos la madre
de la menor. Es por ello que LAPM, utilizando una expresión de su edad, le dice
que él no es del agrado de su mamá, de ahí que tampoco fue obligada por el
acusado:
LAPM. Cuidadito me toca
o algo así.
S.: por qué?
LAPM: por que no.
S.: Aaaaa.
LAPM: usted le gustaría tokarme a mi. JJJJ
S.: no seas mentirosita.
LAPM porque mentirosita.
S.: Nunka te he tocado.
LAPM: a no x eso digo
que no.
S.: Aaaa jijjiji.
…
S.: que pasa si te toco.
LAPM. Le pego a usted.
… S.: borre la conversación y las fotos. Yo
acá borro eso.
LAPM: mañana, eso mi
mamá no tiene la clave.
S.: Aaaa, pero si borre la
conversación es mejor.
LAPM. Donde la vea lo mata, porque ella lo quiere harto a
usted.
S.: Si y Naty también por eso toca lo que hablemos borrar primix.
LAPM. Mi ma.
S.: Si, es mejor borrar
esa conversación.
… S.: Toca eliminar la conversación.
LAPM. Ys U mamá lo matan.
S.: tu bórrala bb.
60. Los
presuntos ofrecimientos que le hizo el procesado a la menor, denunciados por su
progenitora[28], se
descartan totalmente porque de ello no da cuenta la plática vía web sino la versión de la menor:
S.: cuando pasas sola al
local
LAPM. Sola no se llegar
sola, y a qué sola
S.: Hay es fácil bajas por
toda la 8, me avisas
LAPM. Y para que voy?
S.: pues hablamos nop… te doy para la onces?
LAPM, más onces. Y ya tienes novia?
S.: jajajaja, que quieres entonces?
LAPM. Usted.
S.: si y tu novio?
LAPM. Más perro. Jumm.
Yo no tengo.
…
S.: … yo te aviso un día antes para que pases bueno con Juanda
para darle una camiseta y un saco que no me quedó
LAPM: Bueno chao
…
S.: Ok yo le aviso cuando
lleve la camiseta para que le diga a Juanda para que pasen
LAPM. OK chao[29].
…
S.: Qué talla eres de zapatillas que estoy vendiendo unas Nike bonitas
61.
Finalmente, de la conversación se tiene que si bien SE le dijo a la niña que estaba masturbándose mientras se
escribían, tal aparte del diálogo no fue transcendental para la comunicación,
resultando irrelevante lo que afirmaba el interlocutor, desconociéndose si en
dicho momento de verdad el joven actuaba de esa manera, porque nunca le envío
ninguna otra imagen a LAPM y la
conversación fue cortada de manera tajante por la niña, notándose en sus
respuestas que ni siquiera le causó curiosidad el tema:
S.: Pera que hago una cosa.
LAPM.
Q??? espero q.
S.: Nada.
LAPM.
Ala entonces chao.
S.: No te digo porque te
colocas brava conmigo. Ya sabes.
LAPM.
Q??? No se. La que.
S.: Ya sabes.
LAPM.
Escriba bien
S.: Paja.
LAPM.
Y x q. Q asco.
S.: Aa.
LAPM.
Chao, sigue, chao.
S.: Que pasa si te toco.
LAPM
le pego a usted…
62. Conclusiones. La valoración individual y conjunta de la prueba aportada,
evidencia, elementos y testimonios, permite llegar a las siguientes
conclusiones: En primer lugar que las testificaciones de la madre de la menor,
deben ser tenidas como aportes probatorios de testigo de oídas, porque su
fuente de conocimiento fue la propia versión de la víctima, quien bajo
interrogatorio y contrainterrogatorio desmintió varias afirmaciones de su progenitora
respecto de los diálogos que sostuvo con el acusado; esta discrepancia permite
afirmar que la testigo narró los hechos a su acomodo, menguando así la
credibilidad que se le debe dar. De lo expuesto por la menor se descartan
algunas afirmaciones significativas como el constreñimiento, las dadivas, las
exigencias de que las fotos fueran desnuda, el envío frecuente de material
pornográfico, entre otros.
63. De otra
parte, de la conversación que sostuvieron el procesado y la menor no permite
constatar un ánimo criminal dirigido a la satisfacción sexual del agente. Amén
de lo que expone el propio encartado, la menor jamás prácticamente jugó con
las solicitudes de su primo; al mismo tiempo, fue ella quien logró doblegar la
voluntad del acusado para obtener su fotografía íntima, la cual no produjo
ningún efecto en la niña porque se limitó a reírse de lo que había logrado,
siguiendo con su comportamiento evasivo frente a las peticiones que le hicieron,
procediendo hábilmente a proponer otros temas de conversación.
64.
Tampoco puede decirse que con el envío de la imagen despertó su sexualidad,
porque la información aportada al proceso indica que la menor ya tenía
información sobre tema sexuales y órganos de reproducción, como es normal en
una persona de su edad, así como por haber reconocido haber visto videos
pornográficos, experiencia que le permitió requerir al acusado para que le enviara
uno con tales contenidos, propuesta a la que este no accedió.
65. De lo
anterior se sigue que en el sub examine
la exigencia implícita referida a la satisfacción sexual, no se dio o, por lo
menos, no fue demostrada por la FGN.
66. Los hechos aportados con la
evidencia al juicio permite constatar la ocurrencia del denominado “sexting”, práctica que consiste en enviar
mensajes, fotos o vídeos de contenido erótico y sexual personal a través del móvil mediante
aplicaciones de mensajería instantánea o redes sociales, correos electrónicos u otro tipo de herramienta de
comunicación, conducta muy recurrente en
los adolescentes, como lo señalan los estudios sobre el tema.
67. Se sabe que los jóvenes por diferentes
razones, entre ellas curiosidad, moda, placer candoroso o por juego, exponen su
cuerpo, incluyendo sus partes íntimas, actividad que para ellos resulta natural
y sin ningún desvalor:
Las nuevas tecnologías de la información y de
la comunicación (en adelante: TIC) constituyen una parte integrante de la vida
social de los adolescentes (nativos digitales) y son un importante instrumento
de extrinsecación de su personalidad.
Los smartphones se utilizan para
estrechar nuevas amistades, para intercambiar mensajes y opiniones, para enviar
imágenes y selfies. Las TIC condicionan y mutan no solamente los
comportamientos, sino también las relaciones sentimentales, y algunas prácticas
de naturaleza sexual, permitiendo a los menores explorar su natural curiosidad
sin el miedo de tener que hacerlo a través de un contacto directo con coetáneos
o adultos. El fenómeno, de indudable relevancia social que tiene que ver con
las nuevas relaciones entre comunicaciones electrónicas (mediante Social Forum,
chat, SMS, e-mail, etc.) y contenidos sexuales, se identifica hoy en día con la
palabra inglesa sexting.
La facilidad con la que es posible crear,
difundir e intercambiar selfies y vídeos pornográficos transforma estos
comportamientos en nuevas formas de extrinsecación de la sexualidad, de
interacción y comunicación, en las que los adolescentes toman parte por
curiosidad, moda, placer o por juego. Significativo es el hecho de que la mayoría
de los menores no atribuyen al sexting alguna connotación negativa y
consideren el intercambio de materiales autoproducidos de naturaleza sexual como
una actividad natural y sin ningún desvalor, distinta del mundo de la
pornografía entre adultos[30].
68. El
acontecimiento si bien es reprochable socialmente y podría calificarse de
vulgar o repugnante, no es punible desde la perspectiva del derecho penal, que
solamente debe ocuparse de los ataques más graves a los bienes jurídicos más
importantes, como en efecto lo es la intangibilidad o indemnidad sexual de los
menores.
69. La
doctrina refiriéndose al sexting o
envío de imágenes o mensajes de texto con contenido sexual, que en ocasiones aprovecha
el remitente para hacer invitaciones obscenas al menor a través de Facebook, es
posible tenerla como delito solo si el contenido de los mensajes se muestra en
imágenes donde las representaciones reales de actividad sexual involucren a
menores de 18 años. En tales circunstancias es admisible presuponer que se está
ante el delito de pornografía infantil previsto en el artículo 218 del Código
Penal[31], pero
no ante una acto sexual.
70. La
foto que se aportó como evidencia dentro del presente juzgamiento, que fue
encontrada en la Tablet que utilizaba la menor, contiene una imagen de las
partes íntimas del acusado, quien la envío a petición de la menor por petición
expresa de esta, que lo indujo a cumplir su promesa para presuntamente ella
remitir la suya, acto que jamás se cumplió. Pero la referida imagen no contiene
una representación sexual ni involucra a la menor de edad, como para presuponer
que el joven la indujo.
71. Ahora bien, de configurarse la inducción a que hace referencia el a quo, quien afirmó que se logró probar
que la ofendida fue inducida a realizar prácticas sexuales, dígase que la
palabra inducir, según la definición
de la RAE, proviene del latín inducĕre,
que significa conducir, e indica mover a alguien a algo o darle
motivo para ello; provocar o causar algo.
72. Atendiendo dicha definición y el bien jurídico objeto de tutela,
la libertad e integridad sexuales, impera decir que no cualquier comentario,
oferta o promesa configura el tipo penal, porque del significado de la acción
de inducir se extrae que será necesario que la propuesta u ofrecimiento resulte
categórica, convincente, capaz de motivar en el receptor la idea, es decir que la
propuesta sea real. En consecuencia, lo
que se busca es que el sujeto activo encamine su conducta, con acciones
claramente persuasivas, idóneas, para motivar en el destinario de la propuesta
su incursión en la práctica sexual, suceso que aquí no se presentó.
73. La inducción que destaca el a
quo nunca se produjo, precisamente porque la menor jamás accedió a enviar
la foto; es más ni siquiera tuvo la intención de acceder al requerimiento,
contrario a ello, de una forma sagaz logró que el acusado le enviara una imagen
de su pene, lo requirió para ver su cara y, posteriormente, para que le enviara
un video, propuesta última que SE
desconoció.
74. Para la Sala, es claro que la propuesta del acusado no causo el
más mínimo interés de la menor, pues nunca encaminó su conducta a cumplir lo
que le pidió, resultando así inidónea su solicitud, al haber quedado en el
plano de una simple súplica que nunca encontró eco.
75. Tampoco
se demostró en el proceso que la menor de edad sufrió alteraciones sustantivas
en su formación sexual o que los actos dejaron serias consecuencias
psicológicas, como lo percibió el a quo, pues
su afirmación en este punto se queda en el plano de las suposición, o mejor, en
punto de simple especulación, al no existir un dictamen psicológico que permita establecer que LAPM se vio afectada de tal manera
que le impida determinarse en un futuro en materia sexual.
76. Inclusive, vale la
pena destacarlo, en el interrogatorio y contrainterrogatorio al que fue
sometida la menor, no exteriorizo un daño o consecuencia; al contrario, al ser
interrogada sobre cómo se sintió con las conversaciones que mantuvo con el
procesado fue enfática en decir que “rara”, pero no por el dialogo sino por la
familiaridad que existía entre ellos. Eso explica que la perito Leidy Andrea Muñoz, cuando se le
interrogó respecto a qué tipo de información extrajo de las conversaciones
entre la menor y el proceso, indicara: “pues
que se hablan en términos como de una relación afectiva”[32].
77. Y es que su
comportamiento no cambió ni se alteró por los diálogos virtuales que existieron,
como quiso hacerlo ver su progenitora, cuando dijo que la niña había estado en
psicólogo porque la notó callada, que siente miedo a los hombres y que no
quiere salir; la menor en la declaración que rindió en juicio se mostró
tranquila y consecuente con las respuestas que brindó, siendo conocedora del
reproche que implicaba el tipo de diálogo que sostenía con su primo y por ello
lo advirtió.
78.
De
todo lo expuesto se infiere que la connotación sexual-delictiva que le atribuyó
la autoridad requirente al comportamiento del procesado, apenas si podría
motivar una reprimenda familiar en busca de correctivos sociales en ámbito por
fuera del derecho penal, porque la acción ejecutada por PR deviene atípica.
79.
Si
lo expuesto en precedencia no fuere suficiente, subsidiariamente considera el
Tribunal que también se impone dar aplicación al principio del in dubio pro reo, porque no existe
certeza sobre la responsabilidad del procesado.
80. De
ello se sigue que la decisión a proferir, respetuosa de los derechos
fundamentales y rigurosa frente a las cargas que compete a la autoridad
acusadora, implica apartarse de lo resuelto en primera instancia.
81.
En
consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y
Cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, se
ABSOLVERÁ al procesado del cargo de actos
sexuales con menor de 14 años agravado, atribuido por la FGN.
82. Efecto
inmediato de la anterior decisión, si el procesado se encuentra privado de la
libertad por cuenta de este asunto, es
DECISIÓN
A mérito de lo expuesto, el
Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia
en nombre de
RESUELVE
1°.-
REVOCAR la
sentencia apelada y, en su lugar, ABSOLVER
a SEPR
del cargo de actos sexuales con menor de
14 años agravado.
2°.- ORDENAR la libertad inmediata de SEPR, por cuenta de esta causa.
3°.- ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.
4°.- SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados.
Cúmplase.
Alberto Poveda Perdomo
Ramiro Riaño Riaño
Julián Hernando Rodríguez Pinzón
[1] Ver acta folio
10.
[2] Por ejemplo, en el Código Penal de
1936 se protegía especialmente a la mujer virgen o de irreprochable honestidad
(art. 317) y el matrimonio entre victimario y víctima impedía la imposición de
pena a quien raptaba a una mujer con ánimo de satisfacer deseos eróticosexuales
(art. 354). En sus comentarios al Código Penal de 1980, Luis Carlos Pérez señala que en dicha obra se protege la
autodeterminación sexual pero también la honestidad personal de la mujer (Derecho penal partes general y especial,
Tomo V, Bogotá, Editorial Temis, 1986, p. 29).
[3] La jurisprudencia enseña que el
capítulo "De los actos sexuales abusivos" del código penal, busca proteger el indebido aprovechamiento de
las especiales condiciones y circunstancias en que se encuentra la víctima, que
ponen en evidencia su incapacidad o imposibilidad para dar el asentamiento
sexual o para la comprensión del acto en sí mismo, puesto que el agresor se
aprovecha de la inferioridad de aquella para realizar la agresión sexual.
Destaca que el sujeto activo de la conducta punible se aprovecha de la edad o
el estado de inconsciencia de la víctima para desarrollar el injusto típico
consagrado en el citado capítulo. Y en el caso de los menores de 14 años, se
presume (presunción de carácter absoluto: iuris
et iure) su incapacidad para determinarse y actuar libremente en el
ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de
esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el
desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que
presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva. Cfr. Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de septiembre de 2005,
radicación 18455.
[4] La tendencia expansiva del derecho
penal permite avistar una tercera velocidad que se caracteriza por la
relativización de las garantías político-criminales, reglas de imputación y
criterios procesales. Cfr. Jesús María
Silva Sánchez La expansión del
derecho penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales,
Buenos Aires, Editorial B de F, 2006.
[5] Cfr. Francisco
Muñoz Conde, Derecho penal parte
especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 198.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de
casación penal, sentencia del 16 de octubre de 2006, radicación 25743.
[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, sentencia del 2 de julio de 2008, radicación 29117.
[8] Tribunal Supremo Español, sentencia del
4 de junio de 1999, radicación 9269.
[9] Genaro Bermeo Torres y otros, Delitos Sexuales y sus particulares con
énfasis en delitos de acto y acceso sexual con menores de 14 años, primera
edición 2018.
[10] Paz
M. de la Cuesta Aguado, tipicidad
e imputación objetiva, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 140.
[11] Claus Roxin, Derecho penal, parte general, Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito. Madrid, Editorial Civitas, 1997, p. 386 y
1010.
[12] Audiencia de
juicio oral, T: 8:00.
[13] Audiencia de juicio oral; T: 09:51.
[14] Audiencia de juicio oral; T: 10:24.
[15] Audiencia de juicio oral; T: 12:12.
[16] Audiencia de juicio oral; T: 15:08.
[17] Audiencia de juicio oral; T: 15:43.
[18] Audiencia de juicio oral; T: 16:21.
[19] Audiencia de Juicio Oral, T:
10.56.
[20] Audiencia de Juicio Oral, T:
11:10.
[21] Audiencia de Juicio Oral, T:
12:48.
[22] Audiencia de Juicio Oral, T:
13.33.
[23] Audiencia de Juicio Oral, T:
13.40.
[24] Audiencia de Juicio Oral, T:
15:43.
[25] Audiencia de Juicio Oral, T:
20:18.
[26] Audiencia de
juicio oral, T: 18:40.
[27] Audiencia de
Juicio oral, testimonio de la progenitora: 09:00.
[28] “La citaba para darle onces, que si yo
le daba onces o que si yo le daba muy poquitas onces que él le daba más, que él
está vendiendo unas zapatillas Nike, que fuera, que se vieran un rato y le
regalaba unas zapatillas”. Cfr. audiencia de juicio oral T: 10.00.
[29] Ver
conversación a folio 76 y 75, carpeta principal.
[30] Cfr. Ivan Salvadori, «La
controvertida relevancia penal del sexting en el derecho italiano y comparado»,
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología.
[31] Genaro Bermeo Torres y otros, Delitos Sexuales y sus particulares con
énfasis en delitos de acto y acceso sexual con menores de 14 años, primera
edición 2018, p. 20 y 21.
[32] Audiencia de
juicio oral, T: 01.14.52.
Entradas
