2007/10/03

El proyecto de Ley Estatutaria sobre hábeas corpus

El proyecto de Ley Estatutaria sobre hábeas corpus






Alberto Poveda Perdomo





Sin duda, a las aprehensiones ilegítimas contribuyeron dos factores: los amplios poderes de captura de que goza la policía, refrendados en varias sentencias de la Corte Constitucional, y el desmantelamiento que desde hace varios años ha sufrido la acción de hábeas corpus. Las reformas que sobre la regulación procesal del hábeas corpus recomendó la Oficina en 1997 no fueron incluidas en ninguno de los proyectos de ley que hubieran podido contenerlas.
Alta Comisionada de Naciones Unidad para los Derechos Humanos. Informe sobre Colombia, 1999.




SUMARIO: 1. Presentación; 2. Los proyectos de ley presentados a consideración del Congreso; 3. Algunas innovaciones al hábeas corpus consagradas en el proyecto de la Defensoría del Pueblo; 4. Consideraciones respecto del proyecto de la Defensoría del Pueblo; 5. Consideraciones sobre lo aprobado en el Congreso; 6. Conclusiones; 7. Bibliografía; 8. Texto del proyecto aprobado en Senado.




1 Presentación

La Corte Constitucional mediante sentencia C-620/01, determinó la inexequibilidad de los artículos 382 a 389 de la Ley 600 de 2000 o nuevo Código de Procedimiento Penal. Estos artículos desarrollaban integralmente el artículo 30 de la Constitución, en donde se consagra el derecho fundamental y la acción de hábeas corpus.

El fundamento de tal inexequibilidad surge del mandanto constitucional de regular por medio de ley estatutaria todo lo que respecta a los derechos fundamentales y los recursos o procedimientos para su protección, entendiéndose por tales todas aquellas normas que de alguna manera tocan su núcleo esencial o mediante las cuales se regula en forma "íntegra, estructural o completa" el derecho correspondiente. En el caso del habeas corpus se observó por la corte, que éste fue objeto de regulación exhaustiva, íntegra y completa por el legislador ordinario.

Entendiendo los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de las normas reguladoras del hábeas corpus, ya que el legislador queda obligado a expedir una ley estatutaria, que como es sabido requiere ser tramitada en una sola legislatura y aprobada por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso, la Corte Constitucional procedió a diferir los efectos de la sentencia C-620/01 en cuanto a tal decisión se refiere a partir del 31 de diciembre de 2002, es decir, que el Congreso de la República deberá expedir la ley estatutaria en la que se regule el derecho fundamental del habeas corpus y los procedimientos y recursos para su protección antes de esa fecha, pues si así no lo hace las disposiciones precitadas desaparecerán del ordenamiento positivo a partir de ese momento.

En este trabajo nos proponemos hacer una presentación del proyecto de ley que está siendo discutido en la actualidad en el Congreso de la República y que debe ser aprobado en la Legislatura iniciada en pasado 20 de julio de 2002. No nos ocuparemos de la parte del proyecto que se ocupa del mecanismo de búsqueda urgente para la prevención del delito de desaparición forzada. Para mayor ilustración de nuestra exposición, al final de la misma reproducimos el texto del proyecto aprobado en Senado y ahora discutido en Cámara.


2 Los proyectos de ley presentados a consideración del Congreso


Una vez se produjo la aludida sentencia de inexequibilidad y hasta la fecha, se llevaron a consideración del Congreso los siguientes tres proyectos de ley:

1° PROYECTO DE LEY DEL SENADOR VARGAS LLERAS

Fue radicado como Proyecto de Ley Estatutaria 47 de 2001 Senado, “por medio de la cual se desarrolla y reglamenta el artículo 30 de la Constitución Nacional, sobre hábeas corpus”. Aparece publicado en la Gaceta del Congreso número 365, de 3 de agosto de 2001.

El mismo senador en la breve exposición de motivos que acompaña el proyecto, señala que todo lo que hace es reproducir las normas que sobre el tema aparecen consagradas en la Ley 600 de 2000, buscando simplemente evitar que se presente un vacío legislativo por razón del fallo de inexequibilidad.

Este proyecto ha sido archivado para dar paso al presentado por la Defensoría del Pueblo.

2° PROYECTO DE LEY DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

El proyecto de Ley “por medio de la cual se reglamenta la acción constitucional y el derecho fundamental del hábeas corpus”, fue presentado por la Defensoría del Pueblo en el Senado República, recibiendo la radicación número 144 de 2001. Hasta el presente su itinerario legislativo ha sido el siguiente:

Presentación del proyecto ante el Senado: 24 de octubre de 2001.

Publicación del Proyecto: Gaceta del Congreso número 547 de 26 de octubre de 2001.

Ponencia para Primer Debate en Senado: Fue rendida favorablemente por el senador Luis Humberto Gómez Gallo, y aparece publicada en la Gaceta del Congreso número 128 de 23 de abril de 2002, introduciéndose un pliego de modificaciones.

Publicación del texto aprobado: El texto del proyecto de ley, tal y como fue aprobado por la Comisión Primera del Senado, aparece publicado en la Gaceta del Congreso número 161 de 16 de mayo de 2002.

Ponencia para Segundo Debate en Senado: Rendida favorablemente por los senadores Héctor Helí Rojas, Darío Martínez Betancourt y Luis Humberto Gómez Gallo. Publicada en la Gaceta del Congreso número 161 de 16 de mayo de 2002.

Aprobación en Segundo Debate Senado: Según consta en el Acta de Plenaria 33 de 28 de mayo de 2002, la plenaria del Senado aprobó el texto del Proyecto de ley 144 Senado. Consta en la Gaceta del Congreso número 211 de 6 de junio de 2002.

Radicación del Proyecto en Cámara de Representantes: Una vez surtido el trámite correspondiente en Senado del Proyecto de Ley 144 de 2001, éste fue radicado en la Cámara de Representantes como Proyecto de Ley Estatutaria 020 de 2002, “por medio de la cual se reglamenta la acción constitucional y el derecho fundamental al hábeas corpus y el mecanismo de búsqueda urgente”.

Publicación: Gaceta del Congreso número 314 de 5 de agosto de 2002.


3° PROYECTO DE LEY DEL REPRESENTANTE MONTES ÁLVAREZ

Corresponde al Proyecto de Ley Estatutaria 020 de 2002 Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso número 314 del 5 de agosto de 2002, “por medio de la cual se reglamenta la acción constitucional y el derecho fundamental al hábeas corpus y el mecanismo de búsqueda urgente”.

Este proyecto consta de once artículos y no contiene ninguna novedad especial respecto de la normatividad que ha estado vigente hasta ahora, salvo la inclusión de una norma con la que se garantiza que siempre exista un funcionario judicial disponible para conocer y tramitar las peticiones de hábeas corpus (artículo 4°)

Suponemos que este proyecto correrá la misma suerte que tuvo el presentado por Vargas Lleras, para dar paso al presentado por la Defensoría del Pueblo.


3 Algunas innovaciones al hábeas corpus consagradas en el proyecto de la Defensoría del Pueblo


1. SE CONSIDERA EL HÁBEAS CORPUS COMO ACCIÓN CONSTITUCIONAL Y DERECHO FUNDAMENTAL

Se dice en el proyecto que tradicionalmente en el país se ha definido el hábeas corpus como una acción pública. En este proyecto se consagra que es una acción constitucional con el objeto de resaltar su calidad especial. De otra parte, en el proyecto se reconoce que hábeas corpus es también un derecho fundamental, tal como se deriva del tratamiento que recibe en la carta política.


2. CONSAGRACIÓN DE VARIAS MODALIDADES DE HÁBEAS CORPUS

El hábeas corpus en Colombia tradicionalmente ha estado reducido a la protección de la libertad de las personas que han sido o permanecen capturadas sin el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales. En el proyecto se pretende ampliar la respectiva de la acción y el derecho de hábeas corpus, por eso se determina que el hábeas corpus procederá sobre decisiones judiciales caprichosas de la autoridad judicial. De esta regla se exceptúan las sentencias para las cuales la acción constitucional idónea continua siendo la tutela

Las diferentes modalidades de hábeas corpus que trae el proyecto son las siguientes:

a). Hábeas corpus principal, clásico o reparador. Persigue restablecer la libertad de la persona privada ilegalmente de ella.

b). Hábeas corpus preventivo. Su propósito esencial es de proteger a una persona de amenazas de su libertad.

c). Hábeas corpus restringido. Está dirigido a poner fin a perturbaciones de orden del ejercicio a la libertad.

d). Hábeas corpus correctivo. Tiene por fin evitar el agravamiento de la forma y condiciones de privación de la libertad.


3. SE AMPLÍA EL ESPECTRO DE LAS ÓRDENES QUE SE PUEDEN DICTAR DENTRO DEL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS

Teniendo en cuenta que el hábeas corpus ha sido previsto tradicionalmente en la modalidad denominada reparadora, persiguiendo restablecer la libertad, dado que en el proyecto se incluyen otros tipos de hábeas corpus --tendentes a impugnar amenazas o limitaciones a la libertad o el agravamiento inconstitucional de las condiciones de detención--, lo propio es que en estos casos no se disponga la libertad de la persona, sino que se determine que debe cesar el acto lesivo de los derechos de la persona.


4. JUEZ COMPETENTE PARA DECIDIR EL HÁBEAS CORPUS

Siguiendo la tradición nacional, en el proyecto se determina que las pretensiones de hábeas corpus deben ser decididas por los jueces del lugar donde ocurrió el acto presumible ilegal, o en el que se encuentre la persona privada de su libertad o se presume que está. No cabe duda que esto posibilita al juez conocer de primera mano las razones o diligencias que se han conducido a la privación de la libertad de una persona o que están poniendo en peligro sus derechos, se comunique con ella y se verifique las condiciones de reclusión.


5. SE DETERMINA QUE EL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA ESTABLECERÁ UN SISTEMA DE TURNOS PARA EL RECIBO DE PETICIONES DE HÁBEAS CORPUS EN TODO TIEMPO

Como quiera que en el artículo 30 de la Constitución Política se establece que el hábeas corpus puede ser instaurado en cualquier tiempo, pero ello en la práctica no es así por razón de la jornada de trabajo de los jueces y las vacaciones colectivas de estos, se impone al consejo Superior de la Judicatura la obligación de establecer unos turnos de disponibilidad con el propósito de hacer efectivo el querer del constituyente.


6. LAS ACCIONES DE HÁBEAS CORPUS SERÁN SOMETIDAS A UN REPARTO INMEDIATO

El proyecto se propone adoptar una fórmula de reparto permanente entre autoridades judiciales de la misma categoría y lugar, que permita efectuar reparto inmediato de las solicitudes de hábeas corpus.


7. LA ACCIÓN SE TRAMITA ANTE JUECES INDIVIDUALES

Con relación a este tema se estima convenientemente mantener la fórmula tradicional la fórmula tradicional de la legislación colombiana, que restringe el conocimiento de hábeas corpus a autoridades judiciales plurales.


8. APELACIÓN DE TODAS LAS DECISIONES

La Defensoría del Pueblo propone que las decisiones que tomen los jueces con respecto de las peticiones de hábeas corpus sean objeto de apelación, independientemente del sentido en que se las resuelva. De esta manera se pretende otorgar una mayor garantía a tanto a las personas privadas de la libertad como al propio Estado, ya que tanto los interesados como las instituciones tienen la posibilidad de controvertir en una segunda instancia la legalidad de una decisión inicial.

Por una parte es reconfortable que el recurso de apelación proceda cuando el fallo sea favorable para que proceda un control de legalidad sobre estas decisiones judiciales y habría una seguridad jurídica por parte de las autoridades que producen las medidas que restringen el derecho de la libertad y por lo tanto el de primera instancia estaba en error, el segundo corrija y no deje en libertad una persona que genera peligro.


9. REVISIÓN DE LOS FALLOS POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Al crear una instancia de revisión eventual de todas las decisiones de hábeas Corpus ante la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia, con el propósito de unificar la jurisprudencia sobre la materia.


10. EL HÁBEAS CORPUS NO PODRÁ SER SUSPENDIDO EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN

La pretensión de la propuesta es la de lograr una figura tan eficaz y propulsora de los derechos como la acción de tutela. Como quiera que en los estados de excepción no se puede afectar o alterar el normal funcionamiento de la rama jurisdiccional, estas atribuciones no afectan la normal tarea que tienen que cumplir los jueces para recibir acciones constitucionales.

Bien sabemos que durante la vigencia de los estados de excepción no está autorizado al Estado para desconocer ni vulnerar derechos fundamentales, por lo que atendiendo a que el hábeas corpus es un derecho fundamental, que además se encuentra reconocido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos al que está sometido el Estado colombiano, él no puede ser suspendido.


4 Consideraciones respecto del proyecto de la Defensoría del Pueblo


Hace ya algunos años elaboramos una monografía sobre el hábeas corpus , en la que propusimos algunas de las innovaciones que hoy aparecen recogidas en el proyecto de ley presentado por la Defensoría del Pueblo, lo cual nos permite reafirmar nuestras tesis para seguir defendiéndolas y promoviéndolas.

Respecto del proyecto de la Defensoría vale la pena resaltar lo siguiente:

1. Cuando el constituyente dijo que la acción de hábeas corpus podía ser ejercida en cualquier tiempo, indicó que no debe importar para su ejercicio que estemos en situaciones de normalidad o anormalidad, que haya sido declarado un estado de excepción, que estemos en tiempo de paz o no, pues el hábeas corpus permanece inmune ante tales circunstancias. Del mismo modo, ante la evidencia física de ausencia de funcionarios judiciales prestos a conocer de las demandas de hábeas corpus, saludable resulta la imposición de los turnos de disponibilidad para el efecto.

2. Dice la Defensoría que importa destacar que con la creación del hábeas corpus correctivo muchos de los problemas de nuestro sistema carcelario que se tramitan a través de la acción de tutela pasarían a debatirse por medio de la acción del hábeas corpus. De esta manera, la solución de esas controversias sería mucho más rápida, lo cual está acorde con las obligaciones especiales del Estado para con la población reclusa.

Cuando el juez encuentre que la situación que vulnera los derechos de una persona privada de la libertad afecta o puede afectar también a otros reclusos, la sentencia también podrá ampararlos. Para ello, en la providencia se ordenará a las autoridades administrativas correspondientes que elaboren un plan de acción, destinado a lograr el cese de la violación masiva de los derechos de los reclusos en un término razonable.

3. Se amplían considerablemente las posibilidades de hacer efectivo el hábeas corpus, ya que con la previsión normativa que se impuso en 1992, desde la primera de todas las declaraciones de conmoción interior, se había reducido dramáticamente el carácter garantista del mismo, reduciéndose su eficacia a las capturas ilegales y a las prolongaciones indebidas de la privación de la libertad por las autoridades policivas, quedando inmunes al hábeas corpus todos los ataques a la libertad surgidos desde la propia judicatura.

En consecuencia, con el nuevo hábeas corpus se podrá reclamar la libertad en eventos tales como:

a). En todos los casos en los que la privación de la libertad se produzca por orden arbitraria de la autoridad judicial.

b). En todos los casos en los que la persona se encuentre ilegalmente privado de la libertad por el vencimiento de los términos legales previstos para la detención preventiva.

c). En todos los casos en los que se prolongue indebidamente la privación de la libertad, incluyéndose entre tales eventos aquellos en los que tardíamente un funcionario judicial ordena la prisión preventiva.

d). En todos los casos en los que la providencia que ordena la detención es una auténtica vía de hecho. Entre estos eventos podemos señalar, a título de ejemplo, casos como las medidas de aseguramiento impuestas en procesos en los que opera la prescripción de la acción penal o de la pena, así como cuando se impone detención preventiva por hecho delictivo que no tiene prevista tal consecuencia.

4. Nos parece que mucho más lógico y razonable que se asignara a la Corte Constitucional el estudio por vía de revisión de las demandas de hábeas corpus, ya que se trata de problemas que tienen que ver directamente con dos derechos fundamentales, libertad personal y hábeas corpus, pero además, indirectamente se vincula a otros derechos de potísima importancia, como la vida. Es decir, en últimas el hábeas corpus queda anclado en los conceptos básicos del estado social de Derecho y en el principio dignidad humana.

Lo antes dicho resulta respaldado por una cuestión práctica: los permanentes «choques de trenes» que hemos vivido entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, puede llevar a que ésta última Corte se abrogue todo el derecho y presuma que es la única autoridad con facultades para decidir sobre el derecho a la libertad personal, siendo que sobre el mismo deben continuar pesando como primera y última palabra las decisiones de la Corte Constitucional. En fin, se abriría otra fuente de controversia ya que existiría la posibilidad de que la Corte Constitucional por vía de tutela ordene a la Corte Suprema de Justicia que conceda un hábeas corpus, lo cual, como ha venido ocurriendo, haría aparecer la ira de la Suprema absteniéndose de cumplir lo dispuesto por la Constitucional.

En la ponencia para primer debate en Senado se resumieron las razones que llevan a pensar que es más razonable asignar la revisión de hábeas corpus a la corte constitucional; son:

a). El habeas corpus es un derecho fundamental y, por lo mismo, su alcance debe ser fijado por el guardián de la Constitución Política, que es la Corte Constitucional.

b). El habeas corpus es una acción constitucional que protege, a su vez, derechos constitucionales fundamentales, cuyo alcance debe fijar la Corte Constitucional.

c). El habeas corpus es una acción de tutela especializada para la protección del derecho a la libertad personal9.

d). Atribuir a la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de la revisión de las providencias sobre habeas corpus podría generar, posteriormente, un control sobre las decisiones por parte de la Corte Constitucional, por la vía de la acción prevista en el artículo 86 de la Carta Política. Ello significa que la revisión eventual adelantada por la Corte Suprema de Justicia no tendría el carácter de definitiva, dado que podría ser controvertida a través de otra acción constitucional, lo cual, a todas luces, sería inconveniente para la administración de justicia. En cambio, la revisión asignada a la Corte Constitucional no sería susceptible de otra controversia judicial.

e). Atribuir a la Corte Suprema de Justicia la competencia para revisar las decisiones sobre habeas corpus genera muchos inconvenientes de orden práctico, dado que no en todos los casos se garantizaría la imparcialidad de la autoridad judicial que debe envolver la garantía del habeas corpus. Específicamente, en los procesos de habeas corpus que controviertan providencias de la misma Corte Suprema de Justicia, en las cuales se decida privar de la libertad a alguna persona, la eventual revisión de las decisiones sobre habeas corpus recaería sobre la misma Corte.

f). Asignar a la Corte Suprema de Justicia la competencia para revisar las decisiones de los habeas corpus agravaría aún más la congestión judicial que padece esta Corporación, cuyos trámites de casación presentan en este momento atrasos hasta de seis y siete años.

g). La Corte Constitucional posee una infraestructura ya creada para el conocimiento de este tipo de trámites.


5. Por último, dos principios rectores rigen el hábeas corpus, a saber: el de prevalencia del derecho sustancial y el principio pro homine. El primero ha venido siendo desarrollado a partir de la propia Carta de 1991, es propio de acciones como la tutela y el hábeas corpus, ya que su trámite no está sujeto a formalidades especiales y procedimientos exhaustivos, puesto que su fin es el de velar de manera expedita por la vigencia de los derechos fundamentales.

A su vez, el principio pro homine es un principio del derecho internacional de los derechos humanos, que exige una interpretación amplia y extensiva de los derechos, y reducida y taxativa de las restricciones a los mismos. Este principio cubre dos nociones fundamentales: por un lado, significa que siempre debe aplicarse la norma o interpretación más protectora de la persona. Es decir, en cada caso concreto, la norma y la interpretación que deben utilizarse serán las más benéficas para la persona humana. Por otro lado, implica también que todo derecho debe ser interpretado amplia y extensivamente, mientras que, por el contrario, toda restricción, limitación o suspensión de un derecho deberá ser interpretada de manera restrictiva. En el contexto del proyecto de ley que desarrolla el derecho del habeas corpus, el principio pro homine pretende destacar el habeas corpus como una garantía amplia en favor de la libertad de las personas, de acuerdo con el cual el derecho debe ser interpretado de la forma más amplia posible y sus restricciones de la forma más limitada posible.


5 Consideraciones sobre lo aprobado en el Congreso


Hasta ahora ha sido solamente la Comisión Primera y la plenaria del Senado de la República, quienes se han ocupado del proyecto de ley regulatoria del hábeas corpus. En tales células congresionales se han introducido algunas modificaciones al proyecto de la Defensoría del Pueblo, resultando unas saludables y otras no tanto. Destacamos:

En la comisión primera se estableció que el hábeas corpus era una acción de tutela especializada, lo cual fue recogido por la Plenaria del Senado atendiendo a que tales acciones son diferentes y se debe buscar evitar equívocos respecto de las mismas.

La plenaria del Senado decidió en relación con el artículo noveno, adicionarle una frase, mediante la cual se especifica claramente que la decisión sobre el hábeas corpus correctivo no podrá nunca consistir en la orden de libertad de la persona en cuyo favor se instaura la acción.

En la comisión primera se había propuesto que la revisión de las decisiones de hábeas corpus estuviera en cabeza de la Corte Constitucional, pero la Plenaria del Senado retomó el texto original del proyecto de la Defensoría del Pueblo, en donde se estableció que tal labor correspondería a la Corte Suprema de Justicia. Para ello se determina que la Corte Suprema de Justicia adoptará una organización similar a la creada en la Corte Constitucional para los procesos de tutela, para seleccionar y decidir sobre las acciones de hábeas corpus que considere necesario revisar. Este cambio se fundamenta en la consideración de que las facultades de la Corte Constitucional están taxativamente señaladas en la Constitución, lo que hace imposible proceder a asignarle otras atribuciones a través de la ley.

Al quedar encabeza de la Corte Suprema de Justicia la revisión de las decisiones de hábeas corpus, se precisa que será la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la que determinará cuáles decisiones sobre hábeas corpus deben ser incluidas en la Gaceta del Hábeas Corpus y la que creará el sistema de consulta de la jurisprudencia sobre el hábeas corpus.

Para terminar, señalemos que la incorporación de un segundo capítulo al proyecto de ley, que se ocupa de regular lo concerniente al mecanismo de búsqueda urgente, ha sido de iniciativa del propio Congreso, quien ha aducido como razón para ello la solicitud de los miembros de la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas, creada por el artículo 8° de la Ley 589 de 2000.


6 Conclusiones


Teniendo en cuenta lo señalado en precedencia, concluimos.

---Es necesario que el Congreso de la República apruebe la ley estatutaria que regula el hábeas corpus, ya que la legislación existente y aplicable expira el próximo 31 de diciembre de 2002.

---La regulación que expida el Congreso debe ser acorde con los valores y principios que constituyen el marco axiológico de la constitución de 1991, en la que aparece como garantía máxima de la libertad el hábeas corpus.

---el hábeas corpus es una acción constitucional en cuanto constituye el mecanismo procesal que sirve para defender las arremetidas que pueda sufrir el derecho fundamental a la libertad personal.

---El hábeas corpus es un derecho fundamental no sólo porque así lo señala la propia constitución, sino porque además sus características y la imposibilidad de ser limitado, así como los mandatos de la jurisprudencia constitucional, le dan tal calidad.

---La revisión eventual del hábeas corpus debe corresponder a la Corte Constitucional, ya este instituto es una tutela específica de la libertad.

---La preservación e integridad del hábeas corpus en nuestro sistema constitucional es un imperativo frente a las pretensiones totalitarias presentes en el actual gobierno.

---En estas condiciones, la regulación que se expida sobre hábeas corpus debe posibilitar que con este instituto se pueda contrarrestar todo tipo de privación de la libertad personal que contravenga los derechos y garantías constitucionales y legales, por lo que su ejercicio no puede ser limitado en ningún evento o frente a autoridad alguna.


7 Bibliografía

Alberto Poveda Perdomo. Estudio General sobre el hábeas corpus. Teoría del Color, Medellín, 1995.

Gaceta del Congreso número 128, de 23 de abril de 2002, «Ponencia para primer debate al proyecto de ley 144 de 2001 senado»

Gaceta del Congreso número 161, de 16 de mayo de 2002, «Ponencia para segundo debate al proyecto de ley 144 de 2001 Senado»

Gaceta del Congreso número 161, de 16 de mayo de 2002, «Texto del proyecto de ley 144 de 2001 Senado»

Gaceta del Congreso número 211, de 6 de mayo de 2002, «Acta de plenaria 33 del 28 de mayo de 2002 Senado»

Gaceta del Congreso número 301, de 26 de julio de 2002, «Proyecto de ley 05 de 2002 Cámara»

Gaceta del Congreso número 314, de 5 de agosto de 2002, «Proyecto de ley estatutaria 020 de 2002 Cámara»

Gaceta del Congreso número 365, de 3 de agosto de 2001, «Proyecto de ley estatutaria 47 de 2001 Senado»

Gaceta del Congreso número 523, de 16 de octubre de 2001, «Ponencia para primer debate al proyecto de ley 47 de 2001 Senado»

Gaceta del Congreso número 547, de 26 de octubre de 2001, «Proyecto de ley estatutaria 144 de 2001 Senado»


8 Texto del proyecto aprobado en Senado


Enseguida presentamos el texto del proyecto de ley estatutaria “por medio de la cual se reglamenta la acción constitucional y el derecho fundamental al hábeas corpus y el mecanismo de búsqueda urgente”, que en este momento está a consideración de la Cámara de Representantes.


PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 020 DE 2002 CÁMARA

Gaceta del Congreso 314 de 5 de agosto de 2002

por medio de la cual se reglamenta la acción constitucional y el derecho fundamental al hábeas corpus y el mecanismo de búsqueda urgente.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

CAPITULO I
Hábeas Corpus

Artículo 1°. Definición. El hábeas corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional dirigida a proteger la libertad personal, y los derechos a la vida e integridad de las personas sometidas a condiciones de reclusión. La acción se regirá por el principio de prevalencia del derecho sustancial, y para su decisión se aplicará el principio pro homine.


Artículo 2°. Hábeas Corpus principal. La acción constitucional de hábeas corpus protege la libertad personal cuando alguien es privado de ella con violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolonga ilegal o arbitrariamente la privación de la libertad.

Artículo 3°. Hábeas Corpus preventivo. La acción de hábeas corpus podrá ser utilizada para conjurar amenazas contra el derecho a la libertad personal.

Artículo 4°. Hábeas Corpus correctivo. También procederá el hábeas corpus para evitar o corregir situaciones que configuren amenazas graves contra el derecho a la vida o la integridad de las personas sometidas a condiciones de reclusión.

Artículo 5°. Competencia. La competencia para resolver solicitudes de hábeas corpus se establecerá de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Son competentes para resolver solicitudes de hábeas corpus, a prevención, los jueces individuales del mismo lugar –o, cuando no lo hubiere, del más cercano al sitio– donde se produjo el acto ilegal, o en el que se presume o se sabe que se encuentra la persona privada de la libertad;
b) En el caso de las solicitudes de hábeas corpus contra actuaciones judiciales, si la actuación proviene de un fiscal, será competente para resolver la acción un juez de la categoría de aquellos ante los que actúa ese funcionario judicial. Si la actuación cuestionada proviene de un juez, la competencia para conocer sobre ella recaerá en los jueces de la categoría de sus superiores jerárquicos o en los jueces de su misma categoría y especialidad. En este último caso, se atenderá a las reglas territoriales establecidas en el literal a).
Cuando el juez superior sea una Corporación, se tendrá a cada uno de sus integrantes como juez individual para resolver las acciones de hábeas corpus. Empero, si la actuación controvertida proviene de una sala o sección de una Corporación la petición de hábeas corpus se incoará ante otra sala o sección de la misma Corporación.
Si el juez al que le hubiere sido repartida la acción ya hubiere conocido con antelación sobre la actuación judicial que origina la solicitud de hábeas corpus, deberá declararse impedido para resolver sobre este y trasladar las diligencias, de inmediato, al juez siguiente –o del municipio más cercano– de la misma jerarquía, quien deberá fallar sobre la acción dentro de los términos previstos para ello.

Artículo 6°. Garantías para el ejercicio de la acción constitucional de hábeas corpus. En los casos señalados en los tres primeros artículos, toda persona tiene derecho a las siguientes garantías:
1. A invocar ante cualquier autoridad judicial el hábeas corpus.
Si la autoridad judicial ante la que se presenta la acción no fuere competente para conocer de ella, por motivos territoriales o funcionales, la solicitud será remitida inmediatamente, por el medio más expedito, al funcionario competente.
2. A que la acción pueda ser invocada por terceros en su nombre, sin necesidad de mandato alguno.
3. A que la acción pueda ser invocada en cualquier tiempo, mientras que la violación o la amenaza persista.
Para ello, dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el Consejo Superior de la Judicatura reglamentará un sistema de turnos judiciales para la atención de las solicitudes de hábeas corpus en el país, durante las veinticuatro horas del día, los días feriados y las épocas de vacancia judicial.
4. A que la actuación no se suspenda o aplace por la interposición de días festivos o de vacancia judicial.
Sin embargo, cuando la acción constitucional se dirija contra una actuación judicial, y el Despacho donde se encuentra el expediente no esté abierto al público, los términos de la actuación se suspenderán hasta la primera hora hábil siguiente a su apertura, si el juez de hábeas corpus no cuenta con los elementos suficientes para poder decidir sobre la acción.
5. A que la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación o los personeros municipales o distritales invoquen el hábeas corpus en nombre de una persona privada de la libertad.

Artículo 7°. Contenido de la petición. La petición de hábeas corpus deberá contener:
a) El nombre de la persona en cuyo favor se instaura la acción;
b) Las razones por las cuales se considera que la privación de su libertad es ilegal o arbitraria;
c) La fecha de reclusión y el lugar donde se encuentra la persona privada de la libertad;
d) Si se conoce, el nombre y cargo del funcionario que ha ordenado la privación de la libertad de la persona o personas en cuyo favor se actúa; o del responsable de las amenazas contra la libertad personal, o contra el derecho a la vida o la integridad de las personas sometidas a condiciones de reclusión;
e) El nombre, documento de identidad y lugar de residencia del solicitante;
f) La afirmación, bajo la gravedad del juramento, que se considerará prestado por la presentación de la petición, de que ningún otro juez ha asumido el conocimiento de la solicitud de hábeas corpus o decidido sobre la misma.
La ausencia de uno de estos requisitos no impedirá que se adelante el trámite del hábeas corpus, si la información que se suministra es suficiente para ello.
La acción podrá ser ejercida sin ninguna formalidad o autenticación. Podrá ser entablada verbalmente. No será necesario actuar por medio de apoderado.

Artículo 8°. Trámite. En los lugares donde haya dos o más jueces de la misma categoría, la petición de hábeas corpus se someterá a reparto inmediato entre dichos funcionarios. El juez a quien corresponda conocer del hábeas corpus no podrá ser recusado en ningún caso.
El juez, una vez recibida la solicitud, podrá decretar una inspección a las diligencias que pudieren existir en el asunto que dio origen a la petición. También podrá solicitar del respectivo director del centro de reclusión, y de las autoridades que considere pertinentes, información urgente sobre todo lo concerniente a la privación de la libertad. La falta de respuesta inmediata a estas solicitudes constituirá falta gravísima.
El juez procurará entrevistarse en todos los casos con la persona en cuyo favor se instaura la acción de hábeas corpus. Para ello podrá ordenar que aquella sea presentada ante él, con el objeto de entrevistarla y verificar los hechos consignados en la petición. Con este mismo fin, podrá trasladarse al lugar donde se encuentra la persona en cuyo favor se instauró la acción, si existen motivos de conveniencia, seguridad u oportunidad que no aconsejen el traslado de la persona a la sede judicial.
Con todo, el juez podrá prescindir de esa entrevista, cuando no la considere necesaria. Los motivos de esta decisión deberán exponerse en la providencia que decida acerca del hábeas corpus.
Las peticiones de hábeas corpus deberán resolverse por el juez competente en el término de 36 horas.

Artículo 9°. Decisión. Demostrada la existencia de cualquiera de las circunstancias que dan lugar a la concesión del hábeas corpus, el juez, mediante decisión motivada, ordenará:
1. En los casos de hábeas corpus principal, la libertad inmediata de la persona privada ilegalmente de ella.
2. En los casos de hábeas corpus preventivo, el cese del acto amenazador del derecho a la libertad personal y, si lo considera necesario, la orden de brindar protección a la persona afectada.
3. En los casos de hábeas corpus correctivo, el cese del acto amenazador de los derechos a la vida e integridad personal de las personas sometidas a condiciones de reclusión, y las demás medidas conducentes para la protección de esos derechos. En ningún caso, la decisión sobre el hábeas corpus correctivo podrá comportar la orden de libertad.

Artículo 10. Impugnación. Contra la providencia que concede el hábeas corpus no procede recurso alguno. La providencia que lo niegue podrá ser impugnada, dentro de los tres días siguientes a la notificación. La impugnación se someterá a las siguientes reglas:
1. Presentada la impugnación, el juez remitirá las diligencias dentro de las siguientes veinticuatro horas al superior jerárquico correspondiente. El expediente será repartido de manera inmediata y habrá de ser fallado dentro de los tres días hábiles siguientes.
2. Cuando el superior jerárquico sea un juez plural, el recurso será sustanciado y fallado integralmente por uno de los magistrados integrantes de la Corporación, sin requerir de la aprobación de la sala o sección respectiva. Cada uno de los integrantes de la Corporación se tendrá como juez individual para resolver las impugnaciones del hábeas corpus.
3. En el caso de que la petición de hábeas corpus haya sido fallada por uno de los miembros de una corporación judicial el recurso será conocido por el magistrado que le siga en turno.
4. Si el recurso se ejercita contra la decisión de hábeas corpus pronunciada por una sala o sección, su resolución le corresponderá a otra sala o sección o, en su defecto, a la sala plena de la correspondiente Corporación.

Artículo 11. Improcedencia de medidas restrictivas de la libertad. La persona a quien se hubiere concedido una solicitud de hábeas corpus, en su modalidad principal, no podrá ser afectada con medida restrictiva de su libertad mientras no se restauren las garantías quebrantadas.
Por lo tanto, son inexistentes las medidas que tengan por finalidad impedir la libertad del recluido cuando ella se conceda a consecuencia de la violación de las garantías consagradas en la Constitución y la ley.

Artículo 12. Iniciación de investigación penal. Concedido el hábeas corpus, el juez compulsará copias para que el funcionario competente realice las investigaciones a que haya lugar.

Artículo 13. Revisión por la Corte Suprema de Justicia. Con el propósito de crear y unificar la jurisprudencia, en todos los casos, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del fallo final, se remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para su eventual revisión. La Corte Suprema de Justicia designará dos de sus magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, los fallos de hábeas corpus que habrán de ser revisados. Los procesos de hábeas corpus que no sean excluidos de revisión dentro de los diez (10) días siguientes a su recibo deberán ser decididos en el término de tres meses.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se dividirá en salas de decisión para atender la revisión de las decisiones sobre las solicitudes de hábeas corpus. Si alguno de los miembros de la sala de revisión hubiere fallado con anterioridad sobre la solicitud lo declarará de manera inmediata y será sustituido por el magistrado que lo sigue en orden alfabético.
Si la sala de decisión o la Sala de Casación Penal consideran que una acción debe ser fallada por la Sala de Casación, así se dispondrá. Cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ya se hubiera pronunciado sobre un caso y decide seleccionarlo posteriormente para revisión, los magistrados de la Sala no se tendrán por impedidos para proferir una nueva decisión sobre él.
Parágrafo. Con el objeto de posibilitar la labor de revisión de las decisiones de hábeas corpus por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de los tres (3) meses siguientes a la promulgación de esta ley, el Consejo Superior de la Judicatura, con sujeción a la disponibilidad presupuestal existente, creará dos (2) nuevos cargos de magistrados para la mencionada Sala.

Artículo 14. Gaceta del Hábeas Corpus. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia indicará las sentencias de revisión sobre los procesos de hábeas corpus que deben ser incluidas en la Gaceta del Hábeas Corpus, la cual será publicada anualmente por la Imprenta Nacional. La Gaceta será distribuida a todos los Despachos Judiciales.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia creará un sistema de consulta de la jurisprudencia sobre el hábeas corpus, al cual tendrán acceso todas las personas.

Artículo 15. Estados de Excepción. La garantía del hábeas corpus no podrá ser suspendida, limitada o restringida durante los estados de excepción.

CAPITULO II
El mecanismo de búsqueda urgente para la prevención del delito de desaparición forzada

Artículo 16. Naturaleza y finalidad. El mecanismo de búsqueda urgente es un mecanismo público tutelar de la libertad y la integridad personales y de los demás derechos y garantías que se consagran en favor de las personas que se presume han sido desaparecidas. Tiene por objeto que las autoridades judiciales realicen, en forma inmediata, todas las diligencias necesarias tendientes a su localización, como mecanismo efectivo para prevenir la comisión del delito de desaparición forzada.
En ningún caso, el mecanismo de búsqueda urgente podrá ser considerado como obstáculo, limitación o trámite previo a la acción constitucional del hábeas corpus o a la investigación penal del hecho.

Artículo 17. Titulares. Quien sepa que una persona ha sido probablemente desaparecida, podrá solicitar a cualquier autoridad judicial la activación del mecanismo de búsqueda urgente.
Los agentes y demás miembros del Ministerio Público podrán solicitar la activación del mecanismo de búsqueda urgente si n que deban realizar procedimientos o investigaciones previas o preliminares. Lo anterior, sin perjuicio de sus competencias disciplinarias, de intervención judicial o de protección de los derechos humanos.
Los servidores públicos que, por cualquier medio, se enteren de que una persona ha sido probablemente desaparecida deberán, de oficio, activar el mecanismo de búsqueda urgente, si fueren competentes, o dar aviso del hecho a cualquier autoridad judicial para que proceda a activarlo. Si el servidor público recibe la noticia de una fuente anónima, valorará su contenido para determinar si actúa de acuerdo con lo señalado en este inciso.

Artículo 18. Deber especial de los servidores públicos. Los miembros de la fuerza pública, de los organismos de seguridad o de cualquier otra entidad del Estado permitirán y facilitarán el acceso a sus instalaciones, guarniciones, estaciones y dependencias, o a aquellas instalaciones donde actúen sus miembros, a los servidores públicos que, en desarrollo de un mecanismo de búsqueda urgente, realicen diligencias para dar con el paradero de la persona o personas en cuyo favor se instauró el mecanismo.

Artículo 19. Gratuidad. Ninguna actuación dentro del mecanismo de búsqueda urgente causará erogación a los particulares que en él intervienen. Los gastos que demande su activación y trámite serán asumidos por el Estado.

Artículo 20. Procedencia. La solicitud para que se active el mecanismo de búsqueda urgente procede desde el momento en que se presume que una persona ha sido desaparecida.
Si el funcionario judicial ante quien se dirige la solicitud la considerare infundada, lo declarará así, mediante providencia motivada, dentro de un término no mayor de veinticuatro (24) horas, contadas desde el momento en el que se le solicitó activar el mecanismo de búsqueda. En la decisión, que deberá ser notificada al agente del Ministerio Público, la autoridad judicial expresará razonadamente los motivos por los cuales considera que no es procedente realizar las gestiones y diligencias para encontrar a la persona o personas que presumiblemente han sido desaparecidas. También indicará las diligencias o gestiones que hubiese realizado desde el momento en que recibió la solicitud de activar el mecanismo de búsqueda. Tanto el peticionario como el representante del Ministerio Público podrán interponer, dentro del término de veinticuatro (24) horas, recurso de reposición contra esta providencia, el cual deberá resolverse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su interposición.
En todo caso, cuantas veces se tenga noticia sobre el lugar donde pueda encontrarse la persona o el cadáver de la persona que habría sido desaparecida, se podrá solicitar a cualquier autoridad judicial que active el mecanismo de búsqueda urgente en los términos establecidos en la ley. Cuando el funcionario judicial que reciba la solicitud considere que esta es infundada, se procederá en la forma establecida en el inciso precedente.

Artículo 21. Contenido de la solicitud. Quien solicite la activación del mecanismo de búsqueda urgente deberá comunicar a la autoridad judicial, verbalmente o por escrito, los hechos y circunstancias por los cuales solicita la activación del mecanismo, y sus nombres, apellidos, documento de identificación y lugar de residencia. Si el peticionario fuese un servidor público, deberá indicar el cargo que desempeña.
La autoridad judicial ante quien se solicite la activación del mecanismo de búsqueda deberá, en ese mismo momento, recabar información en relación con los siguientes aspectos:
1. El nombre de la persona en favor de la cual se debe activar el mecanismo de búsqueda urgente, su documento de identificación, lugar de residencia, rasgos y características morfológicas, las prendas de vestir y elementos de uso personal que portaba al momento del hecho y todos los demás datos que permitan su individualización.
2. Los hechos y circunstancias que permitan establecer o lleven a presumir que la persona en favor de la cual se solicita la activación del mecanismo de búsqueda urgente es víctima de un delito de desaparición forzada de personas, incluyendo la información conocida concerniente al lugar y fecha de la desaparición y a los posibles testigos del hecho.
3. Toda la información que se tenga sobre la persona en cuyo favor se invoca el mecanismo, incluyendo, cuando fuere del caso, el lugar al que posiblemente fue conducida y la autoridad que realizó la aprehensión.
4. Si el peticionario ha solicitado a las autoridades posiblemente implicadas en la desaparición información sobre el paradero de la víctima y si estas han negado la aprehensión, retención o detención.
5. Si el hecho ha sido denunciado ante otras autoridades.
Cuando el solicitante no conociere las informaciones anteriores o cualesquiera otras que la autoridad judicial considerare pertinentes para realizar las gestiones y diligencias de búsqueda urgente, el funcionario judicial deberá recabarlas de otras fuentes, sin perjuicio de que simultáneamente realice todas las actividades tendientes a dar con el paradero de la persona o personas.
En la solicitud de activación del mecanismo de búsqueda urgente, el peticionario podrá solicitar al funcionario judicial la práctica de las diligencias que considere pertinentes para dar con el paradero de la persona, e indicar los lugares en los cuales se deben realizar las diligencias que permitan obtener la finalidad del mecanismo de búsqueda urgente.

Artículo 22. Facultades de las autoridades judiciales y de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación. Sin perjuicio de la función de dirección que tiene la autoridad judicial competente para impulsar el mecanismo de búsqueda urgente, esta y los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación tendrán, entre otras, y en la órbita de sus respectivas competencias, las siguientes facultades:
1. Ingresar y registrar, sin previo aviso, los centros destinados a la privación de la libertad de las personas y las sedes, instalaciones, oficinas o dependencias oficiales. Cuando se trate de inmuebles particulares, la autoridad judicial deberá proferir mandamiento escrito para proceder al allanamiento, salvo que el morador del inmueble autorice el ingreso y registro.
2. Solicitar al superior respectivo que, en forma inmediata y provisional, separe del cargo que viene ejerciendo al servidor público contra quien exista un indicio grave de responsabilidad en la desaparición forzada de una persona, con el objeto de evitar que su permanencia en el cargo pueda ser utilizada para obstaculizar el desarrollo normal de la búsqueda urgente o para intimidar a familiares de la víctima o testigos del hecho. La misma medida podrá solicitarse contra los servidores públicos que obstaculicen el desarrollo de la búsqueda urgente o intimiden a los familiares de la víctima o a los testigos del hecho.
3. Requerir el apoyo de la Fuerza Pública y de los organismos con funciones de policía judicial para practicar las diligencias tendientes a localizar la persona desaparecida y obtener su liberación. Las autoridades requeridas no podrán negar su apoyo en ningún caso.
4. Acopiar la información que consideren pertinente para dar con el paradero de la persona desaparecida, por el medio que consideren necesario y sin necesidad de formalidades.
Parágrafo. Luego de practicada cualquiera de las diligencias a que se refiere este artículo, los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación remitirán, en el término de la distancia, las actas correspondientes al funcionario judicial que esté conociendo del mecanismo de búsqueda urgente.

Artículo 23. Trámite. La solicitud de activación del mecanismo de búsqueda urgente no se someterá a reparto y deberá ser tramitada por el funcionario judicial ante quien se presente. Sin embargo, quien solicita la activación del mecanismo de búsqueda urgente o el agente del Ministerio Público podrán pedir el traslado de las diligencias a otra autoridad judicial cuando dispongan de información que indique la afectación de la independencia e imparcialidad de quien se encuentra conociéndolo. De igual manera podrá proceder el funcionario judicial que se encuentre tramitando el mecanismo de búsqueda, cuando considere que respecto de él concurren circunstancias que podrían afectar su independencia e imparcialidad en el desarrollo del mecanismo.
La autoridad judicial que, injustificadamente, se niegue a dar inicio a un mecanismo de búsqueda urgente incurrirá en falta gravísima.
Cuando se ordene la activación del mecanismo de búsqueda urgente, el funcionario judicial dará aviso inmediato al agente del Ministerio Público para que participe en las diligencias.
Recibida la solicitud, el funcionario judicial tendrá un término no mayor de veinticuatro (24) horas para darle trámite e iniciar las diligencias pertinentes. Asimismo, deberá requerir de las autoridades que conozcan de la investigación o juzgamiento del delito de desaparición forzada toda la información que pueda resultar conducente para la localización y liberación de la víctima de la desaparición.
El funcionario judicial informará de inmediato sobre la solicitud de activación del mecanismo de búsqueda urgente a la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al Departamento Administrativo de Seguridad, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Fiscalía General de la Nación y a las demás autoridades que tengan registrados datos de la víctima o de personas desaparecidas o cadáveres sin identificar, para que se realicen las confrontaciones de datos que fueren pertinentes a fin de recopilar información útil para el hallazgo de la víctima.
Si en la solicitud se indican los lugares u oficinas públicas en donde se podría encontrar la persona en cuyo favor se ha instaurado el mecanismo de búsqueda urgente, el funcionario judicial dispondrá la realización de una inspección judicial a dichos sitios, con el fin de establecer si la persona se halla en esos lugares.
En ningún caso podrá exigirse que transcurra un determinado lapso de tiempo para la presentación de la solicitud de activación del mecanismo de búsqueda urgente, ni las autoridades podrán negarse a practicar las diligencias que de ellas se soliciten, o les sean ordenadas, so pretexto de que existen plazos legales para considerar a la persona como desaparecida.

Artículo 24. Comisión. Si las diligencias o pruebas por realizar deben practicarse en lugares distintos a la jurisdicción de la autoridad judicial de conocimiento, esta solicitará la colaboración de jueces o fiscales, mediante despacho comisorio que será comunicado por la vía más rápida posible y que deberá ser anunciado por medio telefónico o por cualquier otro medio expedito, de tal forma que no sea necesario el recibo físico de la documentación por parte del comisionado para que este inicie su colaboración con la búsqueda urgente.

Artículo 25. Rescate del desaparecido que se encuentra en poder de particulares y terminación de la actuación. En cualquier momento en el que se logre determinar que la persona se halla en poder de particulares o en sitio que no es dependencia pública, el funcionario competente dará aviso a la Fuerza Pública y a los organismos con facultades de policía judicial para que procedan a su liberación, la cual se realizará bajo su dirección personal. Igualmente, la autoridad judicial dispondrá lo necesario para que, si fuere el caso, se inicien las investigaciones penales y disciplinarias correspondientes.
Obtenida la liberación, se dará por terminado el mecanismo de búsqueda y se remitirá un informe detallado sobre las diligencias realizadas y sus resultados al fiscal competente para adelantar la investigación penal por el delito que corresponda. El reporte se incorporará a la actuación penal como medio de prueba.

Artículo 26. Procedimiento en caso de que la persona sea hallada privada de la libertad por autoridades públicas. En el caso en el que la persona en favor de la cual se activó el mecanismo de búsqueda urgente sea hallada privada de la libertad por autoridades públicas, se dispondrá su liberación inmediata. Si la misma no fuere procedente, se pondrá a disposición de la autoridad competente y se ordenará su traslado al centro de reclusión más cercano. De ser pertinente, el funcionario dará inicio al trámite de hábeas corpus.

Artículo 27. Garantías de liberación. Cuando el mecanismo de búsqueda urgente permita dar con el paradero de la persona y ésta deba ser liberada por la autoridad o el funcionario responsable de la aprehensión, dicha liberación deberá producirse en presencia de un familiar, del agente del Ministerio Público o del representante legal de la víctima, o en lugar que brinde plenas garantías al liberado para la protección de su vida, su libertad y su integridad personal.

Artículo 28. Terminación de la actuación. Si practicadas las diligencias que se estimaren conducentes en desarrollo del mecanismo de búsqueda urgente no se hallare al desaparecido, y hubiesen transcurrido cuando menos dos meses desde la iniciación del mecanismo, el funcionario judicial competente ordenará la terminación de la actuación y remitirá a la Fiscalía el informe correspondiente.

Artículo 29. Derecho de los familiares a obtener la entrega inmediata del cadáver. Cuando la persona en favor de la cual se activó el mecanismo de búsqueda urgente sea hallada sin vida, se adoptarán todas las medidas necesarias para la entrega de su cadáver a los familiares, independientemente de que se haya establecido la identidad de los responsables de la desaparición o de la muerte y de que se les haya iniciado investigación por los hechos delictivos que puedan configurarse.

Artículo 30. Derechos de los peticionarios, de los familiares y de la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas. El peticionario y los familiares de la persona que presumiblemente ha sido desaparecida tendrán derecho en todo momento a conocer las diligencias realizadas para la búsqueda. Ni a ellos ni a la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas se les podrá oponer reserva alguna. Para el ejercicio de sus funciones, la Comisión también podrá conocer sobre el desarrollo de las investigaciones de desaparición forzada que se realicen.
Las personas señaladas en el inciso anterior, y las que designe la Comisión de Búsqueda de su propio seno, podrán participar en las diligencias y en la práctica de pruebas que se adelanten, salvo que dicha participación pueda obstaculizar el desarrollo de las actuaciones o el hallazgo del desaparecido. La autoridad judicial deberá advertir al familiar o al peticionario las condiciones de riesgo que les pueden sobrevenir por su participación.

Artículo 31. Protección de víctimas y testigos. En la activación y desarrollo del mecanismo de búsqueda urgente se aplicarán las reglas relativas a la protección de víctimas y testigos, de acuerdo con lo que establece el Código de Procedimiento Penal y demás normas que lo desarrollen.

Artículo 32. Remisión. Cuando no exista norma que regule un procedimiento para la tramitación del mecanismo de búsqueda urgente y la práctica de las diligencias que surjan de él, se aplicarán las normas que regulan la acción de hábeas corpus y las del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta, en todo caso, que la finalidad primordial de este mecanismo público tutelar de la libertad, la integridad personal y demás derechos y garantías que se consagran en favor de toda persona que se presume ha sido desaparecida, es la de prevenir la consumación del delito de desaparición forzada de personas.

Artículo 33. Vigencia. La presente ley rige a partir de su sanción.





PUBLICADO.
«El proyecto de ley estatutaria de hábeas corpus». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 15, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 2002, p. 95 a 118.

REFLEXIONES PRELIMINARES SOBRE LA NUEVA CASACION PENAL

REFLEXIONES PRELIMINARES SOBRE LA NUEVA CASACION PENAL

Por Jesús Antonio Marín Ramírez
y Alberto Poveda Perdomo

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Argumentos para reformar la casación; 3. Crítica a las razones de reforma de la casación; 4. Discurso Presidencial en el acto de sanción; 5. Comparación entre las normas nuevas y las disposiciones derogadas; 6. Texto de la Ley 553 de 2000.

1. INTRODUCCIÓN
La Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales , presentó un proyecto de Ley para modificar el recurso extraordinario de casación. El Congreso de la República, sin mayor debate y sin cambios, aprobó la propuesta, modificando en lo pertinente el Código de Procedimiento penal (en adelante c. de p.p.).
Con la reforma introducida al c. de p.p., el ya centenario recurso extraordinario de casación pasó a convertirse en una acción, que sirve para controvertir las sentencias ejecutoriadas proferidas en segunda instancia por los Tribunales.
En este trabajo pretendemos hacer una labor de divulgación sobre los motivos que llevaron a la Corte a presentar el proyecto, los que, a la postre, fueron acogidos en un todo por el legislativo. Además, presentamos un análisis comparativo sobre lo que era el recurso extraordinario de casación y lo que es la nueva acción de casación. Por último presentamos el texto integro de la Ley 553 de 2000.

2. ARGUMENTOS PARA REFORMAR LA CASACION
Los argumentos aducidos por el Congreso de la República para la reforma del recurso extraordinario de casación, se limitan a la reproducción de la exposición de motivos que consignó el doctor Francisco Escobar Ramírez, en el Proyecto de Ley número 217 de 1999, quien lo presentó a trámite en su condición de Presidente de la Corte Suprema de Justicia .
Las razones que se alegaron para reformar la casación fueron las siguientes:
1. De acuerdo con el artículo 31 de la Constitución Política, “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”, de donde se desprende que en los procesos judiciales existen máximo dos instancias.
Además, en el artículo 235 de la Constitución se atribuye a la corte Suprema de Justicia actuar como tribunal de casación, y la ley desarrolla esa en sentido de que le corresponde conocer del recurso extraordinario que lleva ese nombre, con el entendimiento y los fines que ha tenido en la tradición jurídica colombiana por más de cien años, inspirada en la figura procesal establecida en Francia desde 1790.
De lo anterior se infiere necesariamente, que la fase ordinaria del proceso judicial culmina con la sentencia de segunda instancia, de ahí que de ella se predica que está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. Equivale a decir que el legislador estatuyó que los errores de los jueces pueden ser denunciados ante el superior mediante el recurso de apelación, pero una vez resuelto el fallo tiene carácter definitivo, eso es, contra él no procede ningún recurso ordinario.
El sentenciado puede acudir a casación a través de un abogado, cuya tarea es cuestionar la legalidad de la decisión de segunda instancia, mediante el señalamiento y demostración de errores in iudicando o in procedendo de carácter trascendente, sobre los cuales la Corte se pronuncia, en una sentencia que no sólo responde las inquietudes del demandante, sino que interpreta las normas y fija criterios que sirven parea unificar la jurisprudencia, con el fin de hacer posible el principio de igualdad ante la ley.
Esa posibilidad de impugnación se maneja hoy en día como una fase extraordinaria del proceso, que impide la ejecutoria de la sentencia y permite que durante su trámite sigan corriendo los términos de prescripción de la acción penal, circunstancias que contribuyen a la congestión existente en la Corte, porque se acude a la casación como medio para procurar la impunidad mediante la prescripción, y no porque exista una verdadera razón para hacerlo, así como para evitar la ejecutoria de la sentencia, impidiendo que se haga efectivo su cumplimiento, lo que hace ver a la justicia como ineficaz y lenta.
El círculo vicioso que se ha creado es muy claro: entre más casaciones se presenten la congestión como es obvio es mayor, y en consecuencia las posibilidades de prescripción aumentan, lo que invita a recurrir cada vez más en casación. Las estadísticas demuestran que no pasan del diez por ciento las demandas que prosperan, de modo que no tiene sentido mantener en suspenso el cumplimiento del noventa por ciento de los fallos cuando eso puede ser superado legalmente.
Por eso se propuso como solución que la casación proceda contra sentencias de segunda instancia ejecutoriadas, de manera que si la demanda prospera no se invalida la decisión atacada y se toma la que corresponda.
Los efectos prácticos de la reforma no ofrecen discusión, y frente a la Constitución es perfectamente viable el tratamiento procesal que se consagra y obliga a modificar los artículos 223, 224 y 226.
2. En cuanto a la casación excepcional (inciso tercero del artículo 218), se modifica al hacerla extensiva a todos los sujetos procesales, ya que actualmente está prevista únicamente para el Procurador, su delegado y el defensor, lo cual genera un tratamiento desigual que debe ser corregido. Además, la modalidad ha demostrado sus bondades en el tiempo que lleva en vigencia.
Se propone precisar los fallos contra los cuales procede, acogiendo la jurisprudencia sobre la materia, y evitando permanentes equívocos al respecto.
3. En lo atinente a las causales simplemente se vuelve a utilizar la expresión “error de hecho o de derecho”, con el fin de orientar la forma como deben ser presentados los cargos que cuestionan la apreciación probatoria, ya que como se puede ver en la jurisprudencia, la supresión de la denominación sólo ha contribuido a la confusión de los demandantes, que piensan que la casación es una tercera instancia, y que su alegación puede buscar simplemente que se escoja entre su criterio y el del sentenciador.
4. Los numerales 3º y 4º del artículo 225 del c. de p.p. no sufren ninguna modificación sustancial, los cambios son simplemente para utilizar términos más claros y precisos, y una redacción que ayude al casacionista al entendimiento de los requisitos.
5. Por último, se modifica el artículo 244 del c. de p.p. en el sentido de ampliar la posibilidad de desistir de la casación y de la acción de revisión hasta antes de que la Sala decida, que es lo previsto para los recursos ordinarios.

3. CRÍTICA A LAS RAZONES DE REFORMA DE LA CASACIÓN
Congestión, temeridad y prescripción de la acción penal fueron los ejes sobre los cuales se sustentó la reforma de la casación. La cantidad de asuntos que en casación han llegado a la Corte en los últimos años, se dice que hay algo más de tres mil procesos, el uso temerario de la acción por los litigantes, lo que se refleja en el bajo número de sentencias que se casan y el uso del recurso de casación con fines diferentes a los legítimamente destinados, buscar la prescripción de la acción penal en el trámite de la casación, fueron los argumentos centrales esgrimidos por la Corte y aceptados por el Congreso en el proceso de presentación y aprobación del Proyecto de Ley 217 de 1999 ahora Ley 553 de 2000.
De esta manera el recurso extraordinario de casación penal pasó a convertirse en la acción de casación, así ni en el proyecto ni en el texto de la ley se le de tal calificativo, pero el mismo se desprende de la finalidad que se le ha asignado a la casación: examinar la legalidad de las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales.
Pensamos que no era necesaria la desnaturalización del recurso de casación en la forma como ha ocurrido con la Ley 553 de 2000. Las razones alegadas, si son ciertas, podían haberse contrarrestado con disposiciones muy concretas.
Por ejemplo: para evitar la prescripción de los procesos penales durante el trámite del recurso extraordinario de casación, se pudo haber establecido una norma en la que se consignara que durante la casación la prescripción se suspendía durante un término, el cual podría ser de tres años. De esta manera se le daba un espacio de tiempo suficiente a la Corte para que resolviera las demandas de casación. Por supuesto no sería posible interrumpir la prescripción de manera indefinida, ya que se atentaría contra las elementales normas que configuran el Estado de Derecho.
Así mismo, el problema de congestión pudo atacarse estableciendo salas de decisión en la Corte, similares a las que existen en los Tribunales. De este modo existirían nueve salas de casación en lugar de una, como actualmente ocurre. Por supuesto que se establecerían unas reglas claras para evitar decisiones contradictorias entre unas y otras salas: verbi gratia, los asuntos en los que no hubiera unanimidad de los integrantes de la sala de decisión pasarían a discusión de la plenaria de la Sala Penal de la Corte .
En el punto relativo a la falta de ejecución de la sentencia por la espera del fallo de casación y la consiguiente burla del mismo porque la pena no se cumplía, especialmente cuando se trataba de procesados con detención domiciliaria, bastaba una norma en la que se dispusiera que una vez proferida la sentencia de segunda instancia, los condenados a penas de prisión debían entrar a los centros de reclusión en detención preventiva y hasta tanto se resolviera el recurso extraordinario de casación.
En fin, muchas alternativas e ideas existían para evitar los problemas que adujo la Corte en la exposición de motivos del proyecto de ley de reforma de la casación y en todos los casos sin necesidad de desnaturalizar una figura centenaria, y con la eventualidad de estar entrando en terrenos de inconstitucionalidad, como lo advirtiera Jaime Bernal Cuellar, Procurador General de la Nación .

4. DISCURSO PRESIDENCIAL EN EL ACTO DE SANCION
El día 13 de enero de 2000, en el acto de sanción de la Ley 553, el Presidente de la República pronunció el siguiente mensaje:
“El Gobierno Nacional saluda la iniciativa de la Honorable Corte Suprema de Justicia que hoy culmina con la sanción de esta Ley.
“Su trámite en el Congreso de la República, permite reconocer el ejercicio oportuno, por primera vez, de la atribución otorgada por la Constitución de 1991 al máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en materia de iniciativa legislativa; por lo que puede decirse que es evidencia de la realización del modelo constitucional de Estado y del nuevo orden de responsabilidades y de gestión de los órganos que la integran.
“La Ley se reconoce como un instrumento necesario de política criminal, orientado a controlar en buena medida la impunidad mediante la reducción del empleo abusivo que, con propósitos dilatorios, viene haciéndose de la casación como recurso extraordinario en el trámite de los procesos; puede decirse también que posibilita la descongestión de la corte a partir de la recomposición de la real razón de ser y función de la casación --como juicio de legalidad a la sentencia de segunda instancia--, propósitos extraviados a lo largo de las sucesivas e incoherentes reformas de coyuntura introducidas a la institución en los últimos años.
“Puede verse en esto último además que la Ley a la que hoy se imparte sanción se erige como factor de racionalidad del ordenamiento jurídico por cuanto define en términos de mayor utilidad el sistema procesal que hemos adoptado.
“El debate acerca de su conveniencia, sentido y fundamento ha sido amplio. En el, han intervenido todas las instancias en defensa de las más disímiles posturas teóricas incluyendo la opinión pública y los medios de comunicación.
“Como consecuencia, se pudo establecer la aceptación amplia que como instrumento legal se le ha reconocido en el ámbito concreto de la realidad en que ha de operar, de suerte que por este aspecto esta Ley también viene a ser paradigma de la discusión y el libre ejercicio de la democracia.
“En hora buena, hemos firmado y hemos sancionado esta Ley con la fe y con la esperanza de que ella contribuya positivamente a la superación de las dificultades que la casación y la Corte Suprema de Justicia enfrentan hoy”.

5. COMPARACIÓN ENTRE LAS NORMAS NUEVAS Y LAS DISPOSICIONES DEROGADAS
a.) La Ley 553 de 2000, reforma el Capítulo VIII del Título IV del Libro Primero del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal. La casación deja de ser un recurso extraordinario para convertirse en un trámite posterior a la ejecutoria de la sentencia, como claramente lo señala el art. 1º reformatorio del 218 del c. de p.p. y el art. 19 que dice que en todos los artículos del Código de Procedimiento Penal que se utilice la expresión "recurso de casación", sustitúyese por "casación".
b.) Se autoriza su trámite sólo para delitos que tengan señalada en su máximo una pena privativa de libertad que excede de ocho (8) años -art. 1º-. En el derogado art. 218 la casación procedía por delitos que tenían señalada pena privativa de la libertad que fuera o excediera de seis (6) años.
Con este aumento en la cantidad de pena mínima que se debe establecer para que un proceso tramitado por un delito sea objeto de casación, la lista de delitos que pueden ser objeto de casación se reduce dramáticamente .
c.) La casación excepcional estará a total discreción de la Sala de Casación para casos en los que en que sea conveniente el desarrollo jurisprudencial o en garantía de los derechos fundamentales, pero siempre que reúna los demás requisitos señalados por la ley. Art. 2º reformatorio del art. 218 c. de p.p.
Se restringe la casación ya que todos los asuntos sometidos a ella deben reunir los requisitos mínimos que demanda el trámite. Se amplía en cuanto a que la misma puede ser a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales.
d.) El art. 2º de la Ley trata sobre los fines de la casación; prácticamente se reproduce el derogado art. 219 del c. de p.p.
e.) Las causales de casación del derogado art. 220 son reproducidas integralmente por el art. 3º de la Ley.
f.) Cuando la acción de casación sea fundamentada en controversia nacida de la indemnización de perjuicios decretados, se mantiene en la nueva Ley -art. 4º- la regla actual -c. de p.p. art. 221- de atar la casación penal a las cuantías mínimas que permiten en la jurisdicción civil tramitar el recurso extraordinario de casación.
g.) Se hace en Ley más explícito -art. 5º- que cualquiera de los sujetos procesales está legitimado para presentar la demanda de casación.
h.) La oportunidad para interponer la demanda, que se regula en el art. 223, el que originalmente ordenaba que debía hacerse dentro de los 15 días siguientes a la última notificación de la sentencia, en el Ley -art. 6º-, se dice que la demanda de casación debe presentarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, otorgándosele al respectivo Tribunal la competencia de declarar desierto el recurso si no es sustentado.
Con esta norma se debe reducir de manera importante la duración del trámite de la casación, ya que anteriormente -art. 224 c. de p.p.- el traslado para sustentar la casación era de 30 días para cada uno de los sujetos que hubieren interpuesto la solicitud de trámite del recurso.
i.) El traslado a los no demandantes se cumple en un término de 15 días, común para todos los sujetos procesales. Vencido tal plazo, el expediente se remite a la Corte.
j.) En lo que tiene que ver con los requisitos formales de la demanda, aparecen consignados en el art. 8º de la Ley, modificatorio del art. 225 del c. de p.p., sin que se observen modificaciones sustanciales a los mismos, salvo la mejoría que sufre en su redacción en inciso final.
k.) La resolución sobre admisión del recurso del derogado art. 226 del c. de p.p., pasa a llamarse en el art. 9º de la Ley calificación de la demanda, facultándose a la Corte para inadmitir la demanda cuando esta no reúna los requisitos o el accionante carezca de interés.
l.) En forma inédita dentro del sistema de los recursos extraordinarios, se introduce en el art. 10º de la Ley la respuesta inmediata -crea el art. 226A del c. de p.p.-, norma que faculta a la Corte a dar una respuesta inmediata a la demanda de casación, cuando sobre el cargo o cargos propuestos ya se hubiere pronunciado la Sala en forma unánime. En tales casos casi que de manera in limine la Corte decidirá sobre la demanda con la simple cita del antecedente jurisprudencial.
ll.) El art. 227 del estatuto vigente relativo a la no agravación (non reformatio in pejus), no sufre modificación alguna en la nueva Ley 553, art. 11, salvo en la palabra final "recurrido" que se cambia por "demandado".
m.) El art. 12 de la Ley consagra la limitación de la casación, indicándose que sólo se admite la oficiosidad en lo que hace a la causal tercera del art. 225 c. de p.p., es decir, cuando se presenta una nulidad o cuando se hace ostensible la vulneración de derechos fundamentales.
n.) Los arts. 13 y 14 de la Ley 553, relativos a la los efectos de la decisión y el término para decidir sobre la demanda de casación, quedan iguales a los actuales 229 y 230 del c. de p.p., respectivamente.
ñ.) Se autoriza in extenso el desistimiento tanto de la casación como de la revisión –Ley 553 art. 15- hasta tanto no hayan sido decididos, por lo que es desistible la acción aún en los eventos en que circule el proyecto con la correspondiente ponencia. Con esto se modifica radicalmente el antiguo art. 244 del c. de p.p., que prohibía el desistimiento cuando el proceso entraba al Despacho para decisión.
o.) El art. 16 de la Ley, que crea el art. 245A del c. de p.p., establece la compatibilidad de las acciones de casación y revisión, siempre y cuando las causales invocadas no tengan el mismo fundamento de hecho. Esto muy seguramente por economía procesal. De todas maneras, el fallo de revisión sólo se puede proferir una vez haya sido resulta la demanda de casación.
p.) Como quiera que la casación versa sobre sentencias ejecutoriadas, todos los problemas relativos a la pena o libertad del condenado, así el proceso esté en casación, serán resueltos por el juez de ejecución de penas, quien mantiene privativamente la competencia para tales efectos.
q.) El nuevo procedimiento se aplica a todas las demandas de casación que se presenten a partir del 14 de enero del presente año, fecha en la que empezó a regir la Ley 553 de 2000 –art. 21-. Con todo, los mecanismos de respuesta inmediata – art. 10º- desistimiento –art. 15- se extienden inclusive a las demandas presentadas antes de la vigencia de la nueva ley.

6. TEXTO DE LA LEY 553 DE 2000
Poder Público - Rama Legislativa
LEY 553 DE 2000
(enero 13)
por la cual se reforma el capítulo VIII del título IV del libro primero del Decreto 2700 de 30 de noviembre de 1991, Código de Procedimiento Penal.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. El artículo 218 del Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 218. Procedencia de la casación. La casación procede contra las sentencias ejecutoriadas proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, (el Tribunal Nacional), el Tribunal Penal Militar y el Tribunal Superior que cree la ley para el conocimiento de la segunda instancia de los procesos por los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad.
La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para estos sea inferior a la señalada en el inciso anterior.
De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley.

Artículo 2°. El artículo 219 del Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 219. Fines de la casación. La casación debe tener por fines la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.

Artículo 3°. El artículo 220 del Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 220. Causales. En materia penal la casación procede por los siguientes motivos:
1. Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial. Si la violación de la norma sustancial proviene de error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba, es necesario que así lo alegue el demandante.
2. Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
3. Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad.

Artículo 4°. El artículo 221 del Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 221. Cuantía. Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos.

Artículo 5°. El artículo 222 del Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 222. Legitimación. La demanda de casación podrá ser presentada por el Fiscal, el Ministerio Público, el Defensor y los demás sujetos procesales. Estos últimos podrán hacerlo directamente, si fueren abogados titulados y autorizados legalmente para ejercer la profesión.

Artículo 6°. El artículo 223 del Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 223. Oportunidad. Ejecutoriada la sentencia, el funcionario de segunda instancia remitirá las copias del expediente al juez de ejecución de penas o quien haga sus veces, para lo de su cargo, y conservará el original para los efectos de la casación.
La demanda de casación deberá presentarse por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. Si no se presenta demanda remitirá el original del expediente al juez de ejecución de penas.
Si la demanda se presenta extemporáneamente, el tribunal así lo declarará mediante auto que admite el recurso de reposición.

Artículo 7°. El artículo 224 del Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 224. Traslado a los no demandantes. Presentada la demanda se surtirá traslado a los no demandantes por el término común de quince (15) días para que presenten sus alegatos.
Vencido el término anterior se remitirá el original del expediente a la Corte.

Artículo 8°. El artículo 225 del Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 225. Requisitos formales de la demanda. La demanda. de casación deberá contener:
1. La identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada.
2. Una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal.
3. La enunciación de la causal y la formulación del cargo indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas.
4. Si fueren varios los cargos, se sustentarán en capítulos separados.
Es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria.

Artículo 9°. EI artículo 226 del Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 226. Calificación de la demanda. Si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen. En caso contrario se surtirá traslado al Procurador delegado en lo penal por un término de veinte (20) días para que obligatoriamente emita concepto.

Artículo 10. Créase el artículo 226A del Código Penal con el siguiente contenido:
Artículo 226A. Respuesta inmediata. Cuando sobre el tema jurídico sobre el cual versa el cargo o los cargos propuestos en la demanda ya se hubiere pronunciado la Sala de Casación en forma unánime y de igual manera no considere necesario reexaminar el punto, podrá tomar la decisión en forma inmediata citando simplemente el antecedente.

Artículo 11. El artículo 227 del Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 227. Principio de no agravación. Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el Fiscal, el Ministerio Público o la parte civil, cuando tuvieren interés, la hubieren demandado.

Artículo 12. El artículo 228 del Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 228. Limitación de la casación. En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Pero tratándose de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 220, la Corte deberá declararla de oficio. Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales.

Artículo 13. El artículo 229 del Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 229. Decisión. Cuando la Corte aceptare como demostrada alguna de las causales propuestas procederá así:
1. Si la causal aceptada fuere la primera, la segunda o la de nulidad cuando ésta afecte exclusivamente la sentencia demandada, casará el fallo y dictará el que deba reemplazarlo.
2. Si la causal aceptada fuere la tercera, salvo la situación a que se refiere el numeral anterior declarará en qué estado queda el proceso y dispondrá que se envíe al funcionario competente para que proceda de acuerdo a lo resuelto por la Corte.

Artículo 14. El artículo 230 del Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 230. Término para decidir. El magistrado ponente tendrá treinta (30) días para registrar el proyecto y la sala decidirá dentro de los veinte (20) días siguientes.

Artículo 15. El artículo 244 del Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 244. Desistimiento. Podrá desistirse de la casación y de la acción de revisión antes de que la Sala las decida.

Artículo 16. El Código de Procedimiento Penal tendrá un nuevo artículo 245A del siguiente tenor:
Artículo 245A. La casación y revisión son compatibles, siempre que las causales invocadas no tengan como fundamento la misma situación de hecho.
No obstante, el fallo de la acción de revisión sólo podrá proferirse una vez que se haya resuelto la casación.

Artículo 17. El Código de Procedimiento Penal tendrá un nuevo artículo 231A del siguiente tenor:
Artículo 231A. Si el objeto de la casación es la condena en perjuicio, el demandante podrá solicitar que se suspenda el cumplimiento de la sentencia ofreciendo caución en los términos y mediante el procedimiento previsto en el inciso 5° del artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989, artículo 1°, numeral 186.

Artículo 18. Transitorio. Esta ley sólo se aplicará a los procesos en que se interponga la casación a partir de su vigencia, salvo lo relativo a la respuesta inmediata y al desistimiento, que se aplicarán también para los procesos que actualmente se encuentran en curso en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Artículo 19. Transitorio. En los asuntos pendientes de resolución de la casación, que deban someterse al procedimiento derogado, lo referente a la libertad será de conocimiento del juez de primera instancia.

Artículo 20. En todos los artículos del Código de Procedimiento Penal que se utilice la expresión "recurso de casación", sustitúyase por "casación".
La presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias especialmente el artículo 231 del Código de Procedimiento Penal.

Artículo 21. Vigencia. Esta Ley rige a partir de su promulgación.

El Presidente del honorable Senado de la República,
Miguel Pinedo Vidal.
El Secretario General del honorable Senado de la República,
Manuel Enríquez Rosero.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
Armando Pomárico Ramos.
El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
Gustavo Bustamante Moratto.
REPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y ejecútese.
Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C., a 13 de enero de 2000.
ANDRES PASTRANA ARANGO
El Ministro de Justicia y del Derecho,
Rómulo González Trujillo.

APROXIMACION AL ESTUDIO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

APROXIMACION AL ESTUDIO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

Alberto Poveda Perdomo

La ciencia del derecho criminal tiene por misión refrenar las aberraciones de la autoridad social en la prohibición, en la represión y en el juicio, para que esa autoridad se mantenga en las vías de la justicia y no degenere en tiranía... La ciencia del derecho criminal tiene por misión moderar los abusos de la autoridad en el desarrollo de aquellos tres grandes temas.
Francesco Carrara

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el principio de proporcionalidad, 2.1 Diversas cuestiones; 2.2. Asuntos punitivos; 3. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Consejo de Estado; 4. Resumen sobre el contenido del principio de proporcionalidad desde la jurisprudencia; 5. Algunas expresiones del principio de proporcionalidad; 6. Conclusiones; 7. Bibliografía citada.

1 Introducción
Frente al sistema constitucional derogado, la Constitución Colombiana de 1991 establece una revolución en los contenidos axiológicos. El Estado y sus instituciones se enmarcan dentro de nuevos preceptos, se orientan sobre la base de valores y principios que conducen, por sobre todo, a potenciar la dignidad humana y los derechos fundamentales. Como ocurre con la mayoría de las constituciones de finales del Siglo XX, la Colombiana no se limita a disciplinar sólo la organización de los poderes del Estado, sino que contiene también la enunciación de valores fundamentales que se imponen al legislador, acrecentando su valor intrínsecamente jurídico y sustancialmente normativo .
La Constitución Colombiana tiene un conjunto de postulados político-criminales que permiten validar la existencia de un verdadero programa penal, validado por ella misma, que tiene como efecto directo vincular y determinar la actividad del legislador y de los jueces y Tribunales en la conformación de todo el ordenamiento. Ese Programa Penal de la Constitución se conforma con los principios generales de la Constitución y preceptos concretos. Los valores superiores, los principios generales, los mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente el Derecho penal, los derechos fundamentales, otros preceptos expresos sobre el sistema penal y la cláusula general de cierre del contenido del Derecho penal, según la cual todo debe ser interpretado conforme a la Constitución .
En buena medida el Programa Penal de la Constitución y las reglas de interdicción sobre los poderes públicos, se refleja en principios como el de proporcionalidad –también llamado prohibición de exceso -, que irradia todo el sistema normativo.
La consecuencia directa de tales cambios se ha visto reflejada en las diferentes sentencias dictadas por los jueces y Magistrados, quienes han tenido que atemperar la normatividad ordinaria y el espíritu de los diversos ordenes jurídicos, al nuevo marco constitucional.
Valga decir que la doctrina nacional hasta ahora ha hecho muy pocos esfuerzos, para no decir ninguno, en busca de la conceptualización y sistematización del principio que aquí nos congrega. Los expositores colombianos que se han ocupado del mismo, lo han hecho desde la óptica tradicional: lo estudian en el aparte de las consecuencias jurídicas del hecho punible, como un rasgo o característica de la pena o como principio fundamental del Derecho penal que simplemente incide en la relación entre infracción y sanción , es decir, hasta ahora sólo han hablado de lo que en la doctrina se conoce con el nombre de «principio de proporcionalidad en sentido estricto».
En este trabajo presentaremos un resumen de la jurisprudencia nacional sobre el principio de proporcionalidad, animados por la urgencia de divulgar la importancia y necesidad de aplicación del mismo, más cuando en el proyecto de Código Penal que presentó el Fiscal General de la Nación a consideración del Congreso de la República, y que pronto se convertirá en el nuevo Código Penal Colombiano -sólo le resta la sanción presidencial- se le consagra como principio de las sanciones penales , y es utilizado como argumento de las objeciones gubernamentales que en su momento se presentaron al mismo .
Al final podremos observar que se viene consolidando un «principio de proporcionalidad en sentido amplio», que demanda tres condiciones: adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, y que puede enunciarse en los siguientes términos:
«Únicamente será constitucionalmente admisible aquella limitación o intervención en los derechos y libertades fundamentales que sea adecuada y necesaria para obtener la finalidad perseguida por el legislador, que deberá en todo caso estar constitucionalmente justificada, y siempre y cuando tal injerencia se encuentre en una razonable relación con la finalidad perseguida» .

2 Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el principio de proporcionalidad
Las penas no deben solamente ser proporcionadas a los delitos entre sí en la fuerza, sino también en el modo de ejecutarlas.
César Beccaría
Enseguida presentamos los aspectos más importantes que ha expuesto la Corte Constitucional en torno al principio de proporcionalidad. Por razones sistemáticas, en un primer apartado consignaremos las sentencias referidas a los aspectos generales del principio, y que tienen que ver con el ejercicio del poder por parte de las autoridades gubernativas; en un segundo momento reseñaremos las providencias que tienen que ver de manera específica con los asuntos punitivos, considerando entre estos desde las facultades del Derecho sancionatorio hasta el Derecho penal propiamente dicho.
2.1 DIVERSAS CUESTIONES
La Corte Constitucional de Colombia inició funciones en el año 1992, teniendo ocasión en esa misma anualidad y hasta nuestros días de pronunciarse de manera reiterada sobre el principio de proporcionalidad.
a.) En una primera oportunidad, al presentarse un conflicto entre el municipio de Duitama y un ciudadano residenciado en tal localidad, con motivo de la construcción de un puente peatonal, por lo que debían sopesarse la necesidad del desarrollo urbanístico, la planeación municipal frente a las cargas públicas y el derecho de participación , expresó la Corte:
El principio de proporcionalidad aplicado a la planeación urbana exige contrastar los intereses públicos que se pretenden alcanzar con los medios empleados para ello, atendiendo a su adecuación y necesidad. Si el objetivo buscado con el diseño y construcción de una obra pública puede lograrse recurriendo a medios de igual eficacia pero menos gravosos, éstos deben preferirse a aquellos que perjudiquen mayormente a los ciudadanos afectados por la decisión. Un medio escogido para beneficiar a un alto número de personas es necesario si no existen otros medios alternativos que permitan, sin afectar el interés particular y dentro de las posibilidades disponibles, alcanzar el mismo objetivo. No obstante, en ocasiones extremas el sacrificio impuesto al interés particular es de tal magnitud que solamente es dable equilibrar la desigualdad mediante una indemnización. Un criterio de justa proporcionalidad entre beneficios comunitarios y cargas individuales debe guiar el proceso de planeación urbana.
El principio de proporcionalidad se asocia a los criterios de adecuación y necesidad.
b.) Posteriormente, al examinar las cargas contributivas que impone el Estado, la Corte Constitucional en la sentencia C-467 de 1993 , señaló:
En lo que respecta a la equidad en las contribuciones, esta Corporación la ha asociado al concepto de proporcional, principio que define así: "la igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta". Para que una medida impositiva sea equitativa y justa ha de respetar el principio de igualdad de la carga entre los contribuyentes, es decir, que los mismos impuestos se paguen por todas las personas que se encuentren en idéntico supuesto de hecho.
La equidad contributiva se asocia al criterio de proporcionalidad y de igualdad de las cargas entre los contribuyentes.
c.) Interpretando el principio de proporcionalidad atado a la razonabilidad, como medio de interdicción de la arbitrariedad estatal, en un proceso que tenía por objeto definir la posible violación de derechos fundamentales de dos alumnas de un colegio, la Corte Constitucional dijo que la razón jurídica de la razonabilidad y de la proporcionalidad no es otra que la necesidad de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El principio de proporcionalidad rige todas las actuaciones de la administración pública y de los actos de los particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público, cuando se trate de la imposición de una sanción que conlleve la pérdida o disminución de un derecho. Por lo tanto, si bien es cierto que el Reglamento del plantel educativo es base fundamental orientadora de la disciplina del Colegio, pues sin él no sería posible mantener un nivel de organización, es cierto también que las normas allí contenidas deben ajustarse o mejor interpretarse acorde con las circunstancias particulares de los menores .
d.) Integrando el principio de proporcionalidad con el contenido del Estado social de Derecho, al examinar la violación de derechos fundamentales frente a las decisiones discrecionales de las autoridades administrativas, la Corte Constitucional señaló que dentro de un Estado Social de Derecho, el contenido de toda decisión discrecional de las autoridades administrativas, de carácter general o particular, debe corresponder, en primer término a la ley, ajustarse a los fines de la norma que la autoriza, ser proporcional a los hechos que le sirven de causa o motivo y responder a la idea de la justicia material .
e.) Con anterioridad a la decisión que más adelante presentamos del Consejo de Estado, la Corte Constitucional indicó el alcance interpretativo del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo , llamando la atención sobre la discrecionalidad administrativa, siempre vinculada a la razonabilidad. Se dijo en tal ocasión que “la razonabilidad hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio de la razón como regla y medidas de los actos humanos. Es, simplemente, producto de la esencia racional del ser humano. Por lo anterior es posible afirmar que no es improbable que se presente la eventualidad de que un trato desigual “racional” –el supuesto de hecho, el trato desigual y la finalidad sean coherentes entre sí- no sea “razonable”, porque la finalidad perseguida no es constitucionalmente admisible, como tampoco cabe desechar que unos supuestos de hecho distintos con una estructura razonable sea objeto de una diferenciación irracional” .
f.) El principio de proporcionalidad también ha sido examinado a la luz del derecho a la igualdad (de oportunidades), cuando unos minusvalidos, por vía de tutela, reclamaron el respeto a sus derechos fundamentales : El traslado de los discapacitados a la tribuna sur se presenta como una medida inútil e inapropiada para brindar seguridad a todos los participantes. Ella no reporta una mayor seguridad para nadie en particular sino que, por el contrario, aumenta los riesgos para un sector específico de los participantes, llamado precisamente a recibir un trato especial. Además de la ineptitud de la medida empleada para garantizar seguridad, tampoco se encuentra demostrado que ésta sea necesaria o indispensable. La decisión de traslado de los petentes es notoriamente desproporcionada respecto del fin buscado. El peligro claro y actual a que se somete a este grupo humano a cuyos miembros se les ofrece como alternativa el acceso por una rampa que no cumple las especificaciones técnicas de seguridad, aunado a la permanencia en un lugar donde los riesgos se ven aumentados significativamente respecto de los existentes en otro (pista atlética), comporta un daño eventual mayor al presunto beneficio que se pretende alcanzar en materia de seguridad. La actuación acusada configura una violación del derecho a la igualdad de oportunidades, ya que con ellas se discrimina, sin justificación objetiva y razonable, a los peticionarios respecto de los demás espectadores cuando se les somete a mayores esfuerzos y riesgos para acceder al goce de un derecho constitucional.
g.) Ante una demanda de inconstitucionalidad en torno a las facultades del Ministerio de Agricultura, para fijar las cuotas de absorción obligatoria de materias primas de producción nacional, el principio de proporcionalidad fue visto frente al principio de libre competencia, concluyéndose:
Es verdad que la Constitución establece la libre competencia como principio, que ella plasma la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, que la libertad económica está garantizada y que la gestión estatal debe cristalizarse en medidas que impidan su obstrucción o restricción, en especial si, éstas surgen merced al predominio de productores u oferentes de productos o servicios considerados en particular. La Carta Política no ha acogido un modelo económico determinado, exclusivo y excluyente, y en que sus normas deben ser interpretadas de manera armónica y coherente, evitando posiciones absolutas, por lo cual la libertad del individuo se encuentra atemperada en la preceptiva constitucional por la prevalencia del interés colectivo, por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha prohijado .
h.) La Corte Constitucional se pronunció sobre la proporcionalidad normativa en la sentencia C-491/95, cuando declaró exequible la expresión “solamente”, contenida en el artículo 140, inciso 1º del código de Procedimiento Penal (reformado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1º, numeral 80). Se dijo en tal pronunciamiento que “La regulación del régimen de las nulidades, es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente el debido proceso”. Y se agregó: Es el legislador quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas. Al mantener la Corte la expresión "solamente" dentro de la referida regulación normativa, respeta la voluntad política del legislador, en cuanto reguló de manera taxativa o específicamente las causales legales de nulidad en los procesos civiles” .
i.) Con motivo de los privilegios académicos que se concedían a los bachilleres que cumplían el servicio militar obligatorio –por ese sólo hecho se le concedían diez puntos adicionales-, en la sentencia que resolvió la demanda de inconstitucionalidad propuesta contra el artículo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993, la Corte Constitucional delineó el principio de proporcionalidad desde la perspectiva de la razonabilidad: “La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado” .
En la misma providencia, por primera vez, la jurisprudencia constitucional habla de manera concreta de los criterios de “adecuación”, “necesidad” y “proporcionalidad”, que limitan el contenido del principio de proporcionalidad: El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.
Además, se contrastó el principio de proporcionalidad desde la perspectiva de la igualdad: En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato.
2.2 ASUNTOS PUNITIVOS
En este apartado, como se anotó supra, nos ocupamos de la presentación de la jurisprudencia relativa al derecho sancionatorio y punitivo.
a.) Aproximándose a la temática general del derecho sancionatorio, la Corte Constitucional desarrolló el siguiente argumento :
La relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador. En esa tarea resulta obligado aplicar la pena consagrada en la ley de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad -que debe ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley- es necesariamente individual. A la luz de sus criterios podrá estimarse si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se imputa.
Como quiera que fueran demandadas por inconstitucionales algunas normas del Código Nacional de Policía, relativas a las detenciones policivas, se dijo por la Suprema Guardiana de la Carta que la aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona .
b.) Luego, en un fallo que trató el problema de la autonomía de los pueblos indígenas, entre otros asuntos, la Corte se refirió a la discrecionalidad de las autoridades jurisdiccionales y a su vez al ejercicio de poder limitado:
Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que las sanciones impuestas al infractor deben guardar proporcionalidad con la conducta sancionada. Las autoridades jurisdiccionales gozan de un amplio margen de discrecionalidad en el uso del poder sancionador atribuido por la Constitución o la ley. No obstante, este poder no es ilimitado, debe ser razonable y dejar intactos otros valores jurídicos protegidos por el ordenamiento. Las sanciones o penas colectivas son contrarias al principio de que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa...". Adicionalmente, la ley penal se erige sobre el principio de responsabilidad individual, que supone el juzgamiento del acusado y el respeto del principio de presunción de inocencia, presupuestos esenciales del poder sancionatorio del Estado o de los particulares que excepcionalmente ejercen funciones jurisdiccionales. En consecuencia, la pena impuesta al peticionario se revela desproporcionada y materialmente injusta por abarcar a los integrantes de su familia, circunstancia que genera la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la integridad física de sus hijos .
c.) Estudiada la exequibilidad de algunas normas del Código de Procedimiento Penal, reformadas por la Ley 81 de 1993, artículo 2º, relativo a los delitos querellables, el principio de proporcionalidad es examinado a la luz del equilibrio y razones de los fines perseguidos : La restricción o limitación en la que se traduce la medida legal debe guardar una relación equilibrada y razonable con el fin perseguido, desde el punto de vista de los costos y beneficios que para la persona y el interés general ella genera. A mayor grado de incidencia en el derecho del particular, deberá corresponder un mayor peso en la justificación del interés general que concretamente se busca promover. Rompe el mencionado equilibrio, la medida legal que impone a la persona una carga o restricción irrazonable, excesiva o inadecuada. En el caso presente, no es difícil concluir que la norma legal ha optado por una alternativa que, luego de una ponderación de sus costos y beneficios, en el contexto de la relación existente entre la medida adoptada y el fin propuesto, resulta claramente desproporcionada. La norma sobre querella si se aplica a los delitos cometidos contra menores, no satisface los requerimientos del principio de proporcionalidad y, por consiguiente, quebranta los derechos fundamentales de los menores, en especial, el derecho a la tutela judicial efectiva. No puede decirse, en estas condiciones, que la norma interprete el interés superior del niño que, se reitera, es la pauta obligada para determinar la legitimidad de las decisiones estatales que de una u otra manera lo afecten.
d.) Cuando se comprobó la constitucionalidad de varias normas del Código Penal –artículo 372, numeral 1º (sentencia C-070/96 ) y artículos 133 inciso segundo, 372-1 y 357 (sentencia C-118/96 )-, el principio de proporcionalidad fue catalogado como “corolario” del principio de antijuridicidad, presupuesto de la ponderación de bienes y mecanismo de dosimetría penal. Un resumen los argumentos de tales sentencias es el siguiente:
Sin necesidad de elevar el principio de antijuridicidad (Código Penal, art. 4) al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o 'prohibición de exceso', deducido jurisprudencialmente de los artículos 1º (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales).
El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios. Como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo, en el ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentación de derechos constitucionales, sólo la restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines constitucionales. En términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal.
La dosimetría de penas y sanciones es un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución .
La progresiva y ascendente agravación punitiva para los delitos contra el patrimonio económico, en desmedro de la libertad personal, sin ley previa que modifique la política criminal, por efecto exclusivo del fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda colombiana, y pese a la reducida lesión de los bienes tutelados, es irrazonable y vulnera el principio de proporcionalidad entre la ofensa y la sanción. En el caso sub-examine, una misma conducta típica, que recae sobre una misma cosa, es sancionada más drásticamente, pese a no existir una variación legislativa en materia de política criminal, por factores extrajurídicos. La desproporción de la ley penal se hace manifiesta aquí por la punición adicional derivada exclusivamente del paso del tiempo y del efecto demoledor de la inflación sobre el valor del peso. Pese a conservar el bien jurídico tutelado el mismo valor de uso y la misma valoración jurídica, la medida de la sanción aumenta sin razón constitucional relevante que justifique este aumento.
e.) Posteriormente, cuando se revisó la constitucionalidad de algunas normas relativas al secreto o reserva de los expedientes (Código de Procedimiento Penal, artículos 139, 321 y 324), el principio de proporcionalidad fue vinculado al control de los excesos del poder constituido, de una parte, y a la solución de las tensiones que pueden derivarse entre derechos fundamentales, de la otra. Anotó la Corte: En ejercicio del control constitucional, el papel del juez no es el de evaluar si la ponderación realizada por el legislador a la hora de definir las reglas que regulan y, en consecuencia, limitan los derechos, son las mejores. Su función constitucional es simplemente la de controlar los virtuales excesos del poder constituido o, en otras palabras, las limitaciones arbitrarias, innecesarias, inútiles o desproporcionadas de los derechos fundamentales. Para ello, se ha elaborado un arsenal hermenéutico que vincula al funcionario judicial con criterios de decisión -como sus propios precedentes, el juicio de proporcionalidad o de razonabilidad, la aplicación del principio de concordancia practica o armonización concreta, etc.- que surgen de las fuentes del derecho y que deben ser expuestos de manera clara en los motivos que fundamentan una determinada decisión judicial .
Y agregó: El hecho de que las normas demandadas consagren una restricción a la posibilidad de defensa del imputado, no significa necesariamente, que esta resulte inconstitucional. En efecto, los intereses constitucionalmente relevantes - como el debido proceso o el derecho a la verdad - suelen restringirse unos a otros, para poder coexistir en las sociedades democráticas. El asunto que debe estudiarse es si la restricción anotada es desproporcionada, vale decir, si la misma tiene una finalidad ilegítima o si limita innecesaria, inútil o injustificadamente, los alcances del derecho de defensa. La parte acusada de las normas demandadas tiene varias finalidades, todas ellas legítimas, como la de restringir la reserva del expediente hasta tanto no exista un dato suficientemente relevante que, como la declaración libre o indagatoria, permitan vincular a un determinado sujeto, o la búsqueda de la verdad para la realización de la justicia y la defensa de los derechos que se protegen a través de la acción penal. Adicionalmente, es evidente que tales disposiciones contribuyen de manera útil al logro de los fines que persiguen, pues la inmediación del imputado con el funcionario judicial, no sólo es un medio de defensa sino, adicionalmente, una fuente de prueba que conduce a la formación de un juicio capaz de sustentar la decisión primaria de vincular o no al sujeto, con las consecuencias antes anotadas. La alternativa que prefirió el legislador tiene una finalidad legítima que no puede ser alcanzada a través de medios alternativos menos restrictivos de los derechos, como aquellos propuestos por los actores. En consecuencia, entiende la Corte que se trata de una medida necesaria.
f.) En una de las últimas sentencias de Control de Constitucionalidad proferidas en 1999, la Corte debió ocuparse de ordenar y sistematizar el alcance de la excepción a la causal de libertad que se refiere al transcurso de seis (6) meses desde la ejecutoria de la resolución acusatoria. En el código de procedimiento penal, artículo 415-5 inciso 2º, se indica que no habrá lugar a la libertad provisional cuando la audiencia se hubiere iniciado, así ésta se encuentre suspendida por cualquier causa, o cuando habiéndose fijado fecha para la celebración de la misma, no se hubiere podido realizar por causa atribuible al sindicado o a su defensor.
En la sentencia C-846, del 27 de octubre de 1999, bajo ponencia de Carlos Gaviria Díaz, se dice que no hacen falta mayores consideraciones para concluir que el precepto estudiado, al permitir la suspensión de la audiencia “por cualquier causa” deja un espacio abierto para que la autoridad judicial, el procesado o su defensor, dilaten injustificadamente el proceso, en detrimento de lo dispuesto en los artículos 29 y 228 de la Constitución. A manera de ejemplo, es evidente que la negligencia del juez o las irregularidades que puedan presentarse en el proceso, no pueden aceptarse como razones válidas para suspender la audiencia pública y, por consiguiente, para mantener al procesado en detención. En otras palabras, no es razonable ni proporcionado que éste tenga que soportar una excesiva carga, como lo es la privación de su libertad personal, “por la ineficiencia o ineficacia del Estado”. Así mismo, tampoco pueden ser admitidas como causas justificadas para suspender la audiencia, las maniobras engañosas en las que incurra el procesado o su defensor. Precisamente, para evitar que este tipo de conductas lleve a la suspensión de dicha diligencia judicial, el juez, como director de la misma, puede imponer las medidas correccionales que considere pertinentes.
En conclusión, como quiera que de la interpretación literal de la norma citada se desprende una posible ilimitación temporal que prohibe conceder el beneficio excarcelatorio para los enjuiciados, la Corte precisó que no resulta proporcional en un Estado social de Derecho una posibilidad interpretativa como la referida.

3 El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Consejo de Estado
Nada más y nada menos que la primitiva necesidad de justa proporción. Así entre virtud y recompensa, e igualmente, entre delito y pena.
Arthur Kaufmann
En la exploración jurisprudencial que hemos realizado sobre el principio de proporcionalidad, encontramos una sentencia del Consejo de Estado que trata sobre las facultades sancionatorias de las autoridades administrativas con relación a las importaciones de mercancías . En tal pronunciamiento judicial, la máxima autoridad de lo contencioso administrativo vincula el principio de proporcionalidad al debido proceso, además de señalar su contenido y vincularlo a Normas Supremas específicas.
Se lee en la sentencia:
Existe violación al debido proceso, en cuanto se desatendió de manera notoria, el principio de proporcionalidad, y con él los principios de adecuación, necesidad y eficacia de la actuación administrativa, que si bien están contemplados en el art. 36 del C.C.A., referidos a decisiones de carácter discrecional, ello no obsta para deban tenerse en cuenta en toda actuación administrativa, con mayor razón cuando son principios que, en obediencia al Estado Social del Derecho instaurado en Colombia, se instituyen como rectores de todas las actuaciones de las autoridades públicas, entre otros, en los arts., 2º y 209 de la Constitución de 1991.

4 Resumen sobre el contenido del principio de proporcionalidad desde la jurisprudencia
Si por un momento nos separamos del hombre individual y consideramos la sociedad, o mejor las sociedades de hombres, se dejamos de referirnos a la vida del individuo y contemplamos esa vida compleja, tumultuosa y nunca extinguida de las sociedades humanas representada en la Historia, el fenómeno de la normatividad se presenta de manera igualmente impresionante y cada vez más merecedor de nuestras reflexiones.
Norberto Bobbio
El principio de proporcionalidad, formulado básicamente por la doctrina y los tribunales constitucionales contemporáneos, no constituye en el marco del Ordenamiento constitucional un principio autónomo , sino que se tiene que extraer de otros formulados expresamente en nuestra Carta Magna .
En las sentencias que hemos citado para este trabajo, se puede ver con claridad que el principio de proporcionalidad es asociado a postulados constitucionales tales como el del Estado social de Derecho y la dignidad humana (art. 1º), la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2º), el reconocimiento de los derechos inalienables de la persona (art. 5º), la responsabilidad de los servidores públicos por extralimitación en el ejercicio de las funciones oficiales (art. 6º), prohibición de la pena de muerte, de la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes (arts. 11 y 12), la igualdad ante la ley (art. 13), los principios, objeto y control de la función administrativa (art. 209) y la proporcionalidad de las medidas excepcionales con los motivos que dan lugar a ellas (art. 214).
Se puede decir, del mismo modo, que la proporcionalidad no cabe invocarla de modo independiente, sino siempre referida a otros principios, cuya vulneración es la que se enjuicia . La arbitrariedad estatal y la vulneración de los derechos fundamentales siempre se hace sobre la base de un juicio de proporcionalidad entre los fines o motivos de la actuación de los entes públicos y la prohibición de los excesos en la búsqueda de los mismos.
El contenido del principio de proporcionalidad, haciendo eco de los desarrollos que en la doctrina y jurisprudencia foráneas ha tenido, comprende, conforme las elaboraciones de la jurisprudencia colombiana, la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto .
4.1 ADECUACIÓN: Primeramente, se fija como requisito para que se cumpla con el principio de proporcionalidad, la necesaria «adecuación» entre la medida adoptada y el fin que se persigue con ella, es decir, se pide la «idoneidad» entre la medida y los fines .
En cuanto a este requisito, llamados «intrínsecos» por la doctrina, es decir, el de la idoneidad entre la medida y los fines perseguidos por la misma, se trata de valorar cuál es el bien jurídico protegido por la norma cuestionada, o mejor, cuáles son los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma. De esta manera se observará si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en las facultades conferidas a las autoridades o en el rigor de las penas, vulnerador de diversos preceptos constitucionales, al disponer el ejercicio de facultades arbitrarias por parte de los poderes públicos o introducir el un sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o desproporcionado de los derechos fundamentales.
4.2 NECESIDAD: El segundo de los requisitos es la exigencia de la «necesidad» de la medida adoptada, en el sentido de que sólo con ella se puede alcanzar el fin perseguido o de que si hacemos uso de otra medida el resultado será más gravoso.
Este requisito tiene una íntima relación con el principio de intervención mínima.
El cumplimiento de este segundo requisito plantea, sin embargo, más problemas. Se trata de la necesidad de la medida adoptada y supone una concreción del principio de intervención mínima que consiste en comprobar «la posibilidad de utilizar medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada» y por otro lado «si el legislador, atendiendo a la concreción efectuada en supuestos análogos, se ha apartado arbitraria o irrazonablemente de la misma».
4.3 PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO: Finalmente, debemos evaluar la existencia de «proporcionalidad en sentido estricto», lo que conlleva una ponderación de los intereses puestos en juego, entrando para ello en el análisis del caso concreto.
La necesidad de proporcionalidad viene exigida por la mayoría de las Constituciones actuales y se determina a partir de un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal. La ponderación se realizará con base al derecho fundamental restringido (la libertad personal) y al bien jurídico protegido que limita su ejercicio, estableciendo si las medidas son o no proporcionadas al bien jurídico que se trata de salvaguardar. De tal forma, que es en concreto «del principio de proporcionalidad de donde se desprende la necesidad de que el bien jurídico tenga la suficiente relevancia como para justificar una amenaza de privación de libertad, en general, y una efectiva limitación de la misma, en concreto».

5 Algunas expresiones del principio de proporcionalidad
El uso cotidiano de la espada represora termina embotándola.
Alejandro Nieto García
La misión del Derecho penal definida en la protección de bienes jurídicos es subsidiaria en la medida en que estos también son protegidos en una cooperación instrumental por todo el ordenamiento jurídico, apareciendo de esta forma una clara limitación a la función del ius puniendi, derivada del principio de proporcionalidad, que a su vez se deriva del principio del Estado de Derecho: Como el Derecho penal posibilita las más duras de todas las intromisiones estatales en la libertad del ciudadano, dice Roxin , sólo se le puede hacer intervenir cuando otros medios menos duros no prometan tener éxito suficiente. Supone una vulneración de la prohibición de exceso –de la proporcionalidad- el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del Derecho penal cuando otras medidas de política social pueden proteger igualmente o incluso con más eficacia un determinado bien jurídico. Por ejemplo, las infracciones contractuales habituales se pueden compensar muy bien mediante la acción civil y medidas de forzosa ejecución, por lo que sería inadecuado intervenir es esos casos con el Derecho penal. Sólo si alguien perjudica mediante engaño y con ánimo de lucro a la otra parte de un negocio, el bien jurídico del patrimonio individual se ve menoscabado de modo tan consistente que entra en juego el tipo penal de la estafa.
La mejor doctrina enseña que en el derecho penal se legitima en la medida en que formaliza el control social, que de un lado significa transparencia y claridad, y del otro, observancia de determinados principios valorativos, lugar en donde debe ser ubicado el principio de proporcionalidad .
En materia punitiva el principio de proporcionalidad tiene diversas facetas tanto en el contenido del derecho sustantivo como en el derecho procesal así como en las consecuencias jurídicas. Ellas aparecen formuladas directamente en la ley. Muestra patente del mismo son las sentencias a las que hemos hecho alusión atrás.
El atávico criterio de estudiar y considerar el principio de proporcionalidad atado exclusivamente a la pena, sostenido por autores de reconocido prestigio , en todo caso no nos puede dar licencia para olvidar las enseñanzas que hablan de la proporcionalidad entre la pena y el delito, ya que ello constituye una exigencia de la justicia y no solamente de la prevención general. Como dice don José Cerezo Mir , si la pena rebasa la gravedad del delito, el delincuente es utilizado como medio o instrumento para el mantenimiento del orden social. Esto implica un desconocimiento de su dignidad humana. Si la pena rebasa la gravedad del delito en virtud de las exigencias de la prevención general, el delincuente no es utilizado como medio o instrumento, sino considerado como un fin, siempre que se trate de curarle, corregirle o enmendarle. No así, en cambio, si se trata de apartarle de la sociedad (inocuización). No obstante, en aquellos casos la pena es también injusta porque rebasa la medida de la culpabilidad. La pena puede ser, sin duda, inferior a la gravedad del delito, si la aplicación de la pena justa no es necesaria para el mantenimiento del orden social. Si los fines de la prevención general y la prevención especial no exigen la aplicación de la pena merecida, el Tribunal puede aplicar una pena inferior o dejar de aplicarla .
Octavio de Toledo señala algunos de los efectos criminógenos de las penas desproporcionadas: fomenta el descontento (cuando no la rebeldía) frente a la ley; provoca la insensibilidad social y la contemplación de la pena como un “riesgo social”; finalmente, ayuda a la glorificación del delincuente y acentúa su condición de víctima.
Los avances interpretativos modernos elaborados por la doctrina y jurisprudencia, procuran llevar el principio de proporcionalidad a la categoría de principio general del Derecho , sucedáneo al de culpabilidad , aunque, se aclara, tales principios se diferencian ya que el de culpabilidad alude a la “atribuibilidad del injusto al autor”, en tanto que el de proporcionalidad se refiere a la relación entre la gravedad del injusto y la pena , o como dice Mir Puig , no sólo es preciso que pueda “culparse” al autor de aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad de éste resulte proporcionada a la del hecho cometido.
A modo de ejemplo, algunos criterios de proporcionalidad entre el delito y la consecuencia jurídica son: el rango del bien jurídico lesionado (vida versus propiedad), la intensidad de la lesión del bien jurídico (daño versus destrucción de una cosa), los diferentes medios de comisión del hecho (ocasionalidad versus habitualidad), comportamiento de la víctima antes de los hechos, la relación entre autor y víctima, los grados de participación interna en el autor (intención versus imprudencia), el dominio final o no de la acción delictiva (autoría versus participación), el grado de ejecución de la acción (delito consumado versus delito tentado), los efectos que la pena puede tener en la vida futura del condenado, etc. .
En el proceso penal la proporcionalidad juega papel determinante en aspectos tales como la necesidad del secreto sumarial, el tiempo máximo durante el cual se puede extender la prisión provisional, los delitos que ameritan unas y otras medidas de aseguramiento (detención preventiva versus caución versus conminación), las causales de excarcelación, las etapas y duración del proceso (procesos ordinarios versus procesos sumarios), etc.
Por lo dicho, entonces, conforme a la Constitución, artículo 4º, los jueces y Magistrados pueden dejar de aplicar en el caso concreto –declaratoria de inconstitucionalidad para el caso concreto- la conminación de la escala penal en abstracto, cuando en relación con todo el programa penal de la constitución, esta carezca de proporcionalidad, frente a la naturaleza del bien jurídico objeto de tutela y la lesión recibida .
El principio de proporcionalidad, como parte del conjunto de principios valorativos que informan la intervención del Derecho penal en el control de la desviación, impide que dicha intervención se base exclusivamente en la efectividad, dándole así su legitimación y asegurando su futuro .

6 Conclusiones
Sólo un derecho penal reconducido únicamente a las funciones de tutela de bienes y derechos fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurídica.
Luigi Ferrajoli

Ø Si pretendemos la construcción de una sociedad en la que primen los criterios de justicia en todos los ámbitos de la relación social, debemos extender hasta sus últimas consecuencias el principio dignidad humana y el respeto a los derechos fundamentales.
Ø En tal propósito resulta imprescindible la labor de los juristas, ya que nada deleznable viene a ser la tarea de construir toda la argumentación jurídica que permita interpretar las diversas opciones valorativas.
Ø Se hace necesario conocer, explicar y aplicar, en toda su extensión, el contenido y las consecuencias de los principios que rigen nuestro orden normativo para, con ello, establecer de manera clara y perentoria las facultades de los poderes públicos y la interdicción de la arbitrariedad estatal.
Ø El principio de proporcionalidad debe constituirse en una de las herramientas más eficaces en busca de las garantías y la eficacia, cumpliendo su misión en el proceso de selección de los bienes jurídicos protegidos, la forma y modalidades de protección, el contenido del ius poenale –proporcionalidad vinculante para el legislador-, el procesamiento de los incriminados y las clases de consecuencias jurídicas imponibles a los por sancionar, así como la forma misma de cumplimiento de las sanciones –proporcionalidad vinculante para los operadores jurídicos-.
Ø El principio de proporcionalidad debe ser entendido más allá de una simple prohibición de exceso en la aplicación de las penas. Debe inspirar tanto la elaboración de las leyes como su interpretación, así como su aplicación por jueces y Tribunales. Como dice importante sector de la doctrina , no se debe olvidar que si el rasgo característico del Estado de Derecho es (o ha sido) el triunfo de la ley y del legislador, un momento de mayor evolución, el del Estado constitucional, debe estar dirigido al (re)descubrimiento de un derecho ultra-legal y, por lo tanto, la existencia de límites para el legislador.
Ø Resulta loable, en este sentido y de acuerdo a lo dicho, la jurisprudencia de nuestros Altos Tribunales de Justicia que están construyendo el alcance y contenido de principios como el de proporcionalidad, el que seguramente tendrá nuevos e importantes desarrollos en el futuro.

7 Bibliografía citada
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
ALVAREZ GARCÍA, Javier. «Principio de proporcionalidad. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1999, recaída en el recurso de amparo interpuesto por los componentes de la Mesa Nacional de Herri Batasuna», La Ley, número 4913, Madrid, martes, 26 de octubre de 1999.
BECCARÍA, César. De los delitos y de las penas, editorial Linotipia Bolívar, Santafé de Bogotá, 1992.
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Lecciones de derecho penal parte general, editorial Praxis, Barcelona, 1996.
BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho, editorial Temis, segunda edición, Santafé de Bogotá, 1992.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan J y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de derecho penal, volumen I, editorial Trotta, Madrid, 1997.
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales, editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1995.
CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal, tomo I, editorial Temis, Bogotá, 1978.
CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español, parte general I, Introducción, editorial Tecnos, 5ª edición, Madrid, 1996.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia citada.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias citadas.
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Principios y normas rectoras del derecho penal, editorial Leyer, Santafé de Bogotá, 1998.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, editorial Trotta, Madrid, 1995.
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Proyecto de Ley por la cual se expide el código penal. Imprenta Nacional de Colombia, Santafé de Bogotá, 1998.
GAITÁN MAHECHA, Bernardo. Derecho penal general, Pontificia Universidad Javeriana, Santafé de Bogotá, 1999.
HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho penal, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1984.
-----«Derecho penal y filosofía del Derecho en la República Federal de Alemania», en Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal, editorial Temis, Santafé de Bogotá, 1999.
-----«¿Alternativas al principio de culpabilidad?» , en Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal, editorial Temis, Santafé de Bogotá, 1999.
HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la criminología y al Derecho penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho penal, volumen primero, traduc. y adiciones Mir Puig y Muñoz Conde. Bosch, Barcelona, 1981.
KAUFMANN, Arthur. Filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Santafé de Bogotá, 1999.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general, editorial PPU, 4ª edición, Barcelona, 1996.
MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Principios rectores de la ley penal colombiana, Editorial Dike, Medellín, segunda edición, 1997.
NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho administrativo sancionador, editorial Tecnos, Madrid, 1993.
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio. Sobre el concepto del derecho penal, Universidad de Madrid, Madrid, 1981.
PALAZZO, Francesco. «Estado constitucional de derecho y derecho penal», Revista Penal, número 2, editorial Praxis, Barcelona, julio 1998.
PERIS RIERA, Jaime M. y CUESTA PASTOR, Pablo J. «Comentario a la sentencia del Tribunal constitucional 136/1999, de 20 de julio (Proporcionalidad de los sacrificios en la aplicación de las penas)», La Ley, número 4970, Madrid, viernes, 14 de enero de 2000.
POVEDA PERDOMO, Alberto. «La objeción gubernamental al proyecto de Código Penal. Texto y comentarios», en Alé-Kumá, número 8, Universidad Cooperativa de Colombia, Neiva, 2000.
ROXIN, Claus. Derecho penal parte general, tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 1997.
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal parte general, editorial Temis, Santafé de Bogotá, primera edición 1994, segunda edición 1995, tercera edición, 1997.


PUBLICADO:
«Aproximación al estudio del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia colombiana». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 9, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 2000, p. 29 a 46.


ALBERTO POVEDA PERDOMO. Titulado como abogado por la Universidad del Cauca. Realizó estudios de especialización en la Universidad Nacional de Colombia y doctorales en la Universidad de Salamanca. Actualmente es Director del Centro de Investigaciones de la Universidad Cooperativa de Colombia, Neiva y regenta la cátedra de Derecho Penal General en la misma Institución y en la Universidad Surcolombiana.