REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto
Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 027
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., jueves, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022).
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Radicación |
110013104056201600325 02 |
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Procedencia |
Juzgado 56 Penal del Circuito
de Bogotá |
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Procesada |
Gloria Esther
Peñaranda Zequeda |
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Delito |
Peculado por apropiación y otro |
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Asunto |
Apelación sentencia Ley 600/00 |
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Decisión |
Confirma sentencia
condenatoria por peculado a favor de terceros, declara la prescripción del
delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, redosifica la
pena y compulsa copias |
I.
VISTOS
1.
Se resuelve el recurso de apelación interpuesto
por la defensa de Gloria Esther Peñaranda Zequeda contra la sentencia del 29 de julio
de 2021 proferida por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá
(Ley 600/00), que la condenó como autora del delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales en concurso heterogéneo con peculado por apropiación a favor
de terceros.
II.
HECHOS
2.
Alejandro Vélez Múnera,
apoderado del Instituto
Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana (INURBE) en
liquidación, denunció el 3 de julio de
2003 que el instituto contaba con un lote de terreno de 21.155,69 m2
como área útil, ubicado en el costado norte de la Autopista Medellín -calle 80-
entre las carreras 100 A y 102 de Bogotá, el cual fue ofertado en licitación
pública desde julio de 1997. Para tal fin efectuaron varios avalúos en 1997 y
1999.
3.
Las firmas Lonja Inmobiliaria Santafé de Bogotá y Afinral Ltda. en
avalúos realizados en el 29 de abril de 1999 y 26 de febrero de 2000, fijaron
un precio de noventa y cinco mil pesos ($95.000,00) por metro cuadrado, desconociendo
que para el 17 de febrero de 1999 la firma Borrero Ochoa Asociados había avaluado
el metro cuadrado del terreno en sumas que oscilan entre doscientos diez mil
pesos ($210.000,00) y trescientos mil pesos ($300.000,00).
4.
Pese a ello, la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de los
Asuntos del Instituto Nacional de Crédito Territorial (UAE-ICT), representada
legalmente por Gloria Esther Peñaranda
Zequeda, suscribió contrato compraventa el 27 de marzo de 2001 sobre el
predio con la Sociedad Comercial Supertiendas Olímpica SA. (Olímpica S.A.), con base en avalúo comercial inferior,
por un valor de dos mil trescientos millones de pesos ($2.300.000.000,00),
circunstancia que causó detrimento al patrimonio del Estado.
5.
La compraventa fue materializada en escritura pública protocolizada el
27 de marzo de 2001 en la Notaría Quinta del Círculo de Bogotá y registrada
debidamente el 17 de abril de 2001.
III.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
6.
El 30 de julio de 2009 la Fiscalía General de la
Nación (FGN) ordenó la preclusión de la investigación en favor de Gloria
Esther Peñaranda Zequeda, Cristina de Praga Varela Ardila, Nelson Fernando
Acosta Rodríguez y Roy Eduardo Vanegas Villacop, decisión
recurrida por el Ministerio Público y representante de víctimas.
7.
El 18 de mayo de 2010 la delegada fiscal de segunda
instancia declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del 13 de abril de
2009, cuando declaró el cierre de la investigación.
8.
El 30 de marzo de 2012 la FGN calificó el mérito
del sumario y profirió resolución acusatoria contra Gloria
Esther Peñaranda Zequeda, por la presunta
ejecución de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales en concurso heterogéneo con peculado por apropiación en favor de
terceros agravado por la cuantía; precluyó la investigación a favor de los
demás implicados.
9.
La referida decisión fue apelada y en segunda instancia revocada la
preclusión, profiriendo resolución de acusación contra Cristina de Praga Varela Ardila, Nelson Fernando Acosta Rodríguez y Roy Eduardo Vanegas Villacop.
10.
Dicha resolución quedó ejecutoriada el 20 de junio de 2013.
11.
El 21 de noviembre de 2013 el Juzgado 51 Penal
del Circuito de Bogotá asumió las diligencias y cuando celebraba audiencia
preparatoria, el 18 de julio de 2014, la defensa del acusado Nelson
Fernando Acosta Rodríguez interpuso nulidad parcial, petición negada en
primera instancia, apelada y confirmada por esta Sala el 11 de septiembre de
2014.
12.
Posteriormente, el proceso fue asignado a los Juzgados 2° Penal de
Descongestión y 49 Penal del Circuito, pero finalmente quien asumió el
conocimiento desde el 4 de julio de 2017 fue el 56 del Circuito.
13.
El 8 de mayo, 16 de agosto de 2018, 30 de enero de 2019 y 23 de noviembre
de 2020, adelantó la audiencia de juzgamiento; el 29 de julio de 2021 emitió sentencia y el 31 de agosto
siguiente corrigió aspectos relacionados con la identificación.
IV SENTENCIA APELADA
14.
La Juez 56 Penal del Circuito de Bogotá estimó que la acción penal no
estaba prescrita, por lo que no era factible que el procedimiento cesara, al
respecto señaló que la pena para el delito de contrato sin cumplimiento de los
requisitos legales es de 4 a 12 años, incrementada en una tercera parte
conforme el inciso 6º del artículo 83 del CP., quedando una pena máxima de 16
años; respecto el peculado por apropiación la pena máxima prevista es de 15
años aumentada en 1/3 parte por la calidad de servidor público, la sanción es
de 20 años.
15.
Entonces, como los hechos tuvieron ocurrencia el 19 de septiembre de
2000 y la resolución de acusación quedó ejecutoriada para el 23 de julio de
2013 no había trascurrido la pena máxima señalada en la ley.
16.
Luego de ello, interrumpido el término de prescripción en la fase de
juzgamiento, comienza a correr uno nuevo que según el artículo 86 ibídem es de la mitad de la pena máxima,
esto es, de 8 y 10 años respectivamente, además, sumó 1 mes y 13 días
correspondiente a los términos judiciales suspendidos por los decretos 417 y
637 de 2020 en razón del estado de emergencia económica, social y ecológica
causado por la pandemia generada por el Covid-19, que va desde el 16 de marzo al
27 de abril de 2020. Concluyendo que para la fecha tampoco ha trascurrido el
término prescriptivo.
17.
Emitió sentencia absolutoria a favor de Cristina
de Praga Varela Ardila, Nelson Fernando Acosta Rodríguez y Roy Eduardo Vanegas Villacop al no
encontrar responsabilidad respecto la conducta de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, pues como integrantes del comité de evaluación de propuestas no tenían injerencia en la revisión
de la legalidad del contrato y menos aún podían escoger el avalúo que sirvió de
soporte para la venta del predio.
18.
A la misma conclusión llegó respecto el peculado por apropiación en favor
de terceros, porque la FGN no pudo demostrar la configuración de uno de los
requisitos trascendentales del tipo, determinado que las funciones de estos
acusados no involucran ni jurídica ni materialmente, custodiar, administrar o
enajenar el lote Bachué - Bochica III, ubicado en la Tv. 100 A N° 79-20, por
tanto, no tenían la injerencia en su transferencia, como para incrementar el
patrimonio de un tercero en detrimento de los bienes del Estado.
19.
Por el contrario, emitió sentencia condenatoria contra Gloria
Esther Peñaranda Zequeda, por encontrar demostrado en un grado de certeza la ocurrencia de la
conducta punible y la responsabilidad en los reatos atentatorios contra la
administración pública, porque era ella quien ostentaba el cargo de directora general y representante
legal de la entidad de la UAE-ICT, teniendo a
disposición el bien dejado a su cargo.
20.
Dejó de considerar, las recomendaciones del comité de avalúo que
indicaban irregularidades, así como los avalúos de firma Borrero Ochoa Asociados,
que presentaba valores superiores al de la Lonja Inmobiliaria de Santafé de
Bogotá.
21.
Tampoco, ejerció un control estricto en las fases del contrato, ni
verificó la legalidad del avalúo soporte del precio de venta del lote.
22.
Vendió el predio por $2.300.000.000,00, mediante contratación directo,
basada en un avalúo de $2.062.633.350,00 que tasó el metro cuadrado a $95.000, cuando
dicho valor iba en detrimento del Estado porque según avalúo presentado en 2007
por el IGAC, el metro cuadrado ascendía a $220.000,00, eso es, que el avaluó
real total del predio era de $4.685.511.600,00, concluyendo que el detrimento
al patrimonio estatal es de $2.385.511.600,00 y en favor de Olímpica S.A.
V.- RECURSO DE APELACIÓN
23.
La defensora de Gloria Esther Peñaranda Zequeda solicitó como petición principal decretar la prescripción
de la acción penal del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos
legales, con fundamento en el artículo 86 de la Ley 599/00, aduciendo que en la
etapa de juzgamiento el término de la pena (16 años) señalada en la ley para la época de los hechos,
incluido el aumento del agravante (inciso 6º del artículo 83 CP), debe reducirse a la mitad,
esto es a 8 años, el cual ya feneció.
24.
Señaló que como el 20 de junio de 2013 quedó ejecutoriada la resolución
de acusación, el término prescriptivo se cumplió el 20 de junio de 2021. Agregó
que en el hipotético evento que deba sumarse la suspensión de términos por
Covid 19, la prescripción de la acción penal arrojaría como límite el 20 de
julio de 2021 y, en atención que la sentencia es del 29 de julio de 2021,
concluye que la a quo emitió condena
cuando el delito estaba prescrito.
25.
Subsidiariamente solicitó revocar la sentencia condenatoria y, en su
lugar, absolver a la procesada por atipicidad de los comportamientos
endilgados.
26.
Respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales indicó
que es atípico por tratarse de un tipo penal en blanco que no define cuales son
los requisitos esenciales del contrato.
27.
Además, refirió que no es cierto que i) exista manual de contratación de UAE-ICT, ii) debía valorar
avalúos sin vigencia, iii) tenía que indagar las gestiones previas a la venta, y,
iv) debió ajustar la venta a los precios del mercado según el artículo 5 inciso
4 del Decreto 2170/02.
28.
Adicionalmente, señala que el predio fue vendido a quien realizó la
mejor oferta, acogió las recomendaciones del comité especialista y los asesores
externos y no le competía confrontarlo, toda vez que no contaba con
conocimientos como evaluadora.
29.
Respecto el peculado por apropiación, aseguró la recurrente que ni
siquiera en la sentencia pudo determinarse el valor real del predio, tampoco hizo
comprobación alguna del dolo elemento requerido para la tipificación del delito
de peculado por apropiación, esto es que existiera una voluntad de favorecer a Olímpica S.A.
30.
Señaló que la a quo hizo una
apreciación errónea del avalúo base de la condena, toda vez que no tuvo en
cuenta que:
-
Fue realizados retroactivo
para el año 2000,
-
Los avalúos
consultados no estaban vigentes, o,
-
No fueron recibidos
por haber sido objetados, y,
-
El avaluó realizado
en el 2007 por el IGAC desconoció;
- Los
linderos decreto 762/98, donde yacían lotes invadidos por una comunidad
religiosa.
- Cálculos
comparativos de avalúos vigentes a la fecha y basó su informe en otros avalúos
inclusive el objetado.
- Los
datos del bien y usó los del proceso penal
- La
técnica o fundamento, solo hizo deducciones de razonamientos lógicos.
- Información
importante en las encuestas e influyó en las respuestas.
- El área
de construcción, usando 31.830.76 metros cuadrados cuando la curaduría mediante
resolución No. 0241613/03 aprobó la construcción solo de 27.197.38 metros
cuadrados.
- El área
neta que correspondía al 50% o 60% del área bruta.
- El
estudio de factibilidad comercial del proyecto.
- La
crisis de la construcción de 1999 y 2000
- Que
para el 2000 no existía el portal de la 80, el parque San Andrés, los canales
dobles de la calle 80 y el corredor de Transmilenio, cuales describió en el
avaluó.
- Que el
proyecto urbanístico era mixto no solo comercial.
31.
Por lo anterior, la sentencia condenatoria no motiva por qué le otorga
credibilidad al avaluó del IGAC, sin salvar las falencias evidenciadas en el
contrainterrogatorio, no existe suficiencia demostrativa que permita descartar las
manifestaciones efectuadas por la procesada.
32.
No hubo pronunciamiento de sujetos procesales no recurrentes.
VI.-
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
33.
Competencia. Atendiendo lo
establecido en el artículo 76-1 de la Ley 600/00, esta Corporación es
competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra
la sentencia de primera instancia.
34.
Problemas
jurídicos. En los términos de la sustentación del recurso la Sala deberá establecer
si i) el análisis del fenómeno prescriptivo del delito de contrato sin cumplimiento
de los requisitos legales fue correcto, y, ii) existe certeza de la
responsabilidad penal atribuida a Gloria Esther Peñaranda Zequeda o en su
defecto debe revocarse la sentencia condenatoria proferida en su contra.
Previamente el Tribunal procederá a elaborar un marco conceptual sobre la
corrupción y el delito de peculado por apropiación a favor de terceros.
35.
Apuntes
generales sobre la corrupción. Reiteración de postura anterior[1]. Previamente
a la resolución de los problemas enunciados, el Tribunal procederá a elaborar
unas premisas que permiten contextualizar el asunto y dar sentido a lo que se
resuelve.
36.
La corrupción y los desafíos que enfrenta la
sociedad: Puede afirmarse, sin
riesgo a incurrir en error, que uno de los males mayores que padecen las
sociedades contemporáneas es el de la corrupción administrativa.
37.
Este flagelo
no es extraño a ninguna sociedad, pero casualmente tiene mayor arraigo en los
países que califican con los más elevados índices de pobreza y necesidades
básicas insatisfechas.
38.
En Colombia
se ha padecido con mayor desenfreno la vinculación de servidores estatales con
la criminalidad. Por ello los estudiosos han hablado, por ejemplo, de la captura del Estado[2], haciendo referencia a la gravísima penetración de
las instituciones por parte de diferentes agentes vinculados a organizaciones
delictivas.
39.
En el marco
del conflicto armado interno, desde diferentes esferas del poder se promovió,
patrocinó, entrenó y financió a las bandas paramilitares que desencadenaron los
más graves hechos de sangre que pueda haber vivido sociedad alguna. Las
noticias diarias han dado cuenta de la innumerable cantidad de crímenes de
guerra y delitos de lesa humanidad que ha sufrido la sociedad en todo el
territorio nacional.
40.
A la par con
lo anterior, sin solución de continuidad -antes y ahora- en todo el territorio
nacional, dignatarios del Estado, de los entes territoriales o miembros de
corporaciones públicas que se apropian de los bienes colectivos, intervienen
indebidamente en la adjudicación de contratos[3], los administradores malgastan gran parte del
escaso presupuesto público en obras suntuarias o innecesarias. Por ello en
alguna canción se afirma que “se hacen
puentes donde no hay ríos”. Es
frecuente ver ordenadores del gasto ejerciendo la función atendiendo la
siguiente consigna: “aprovechar el
cuarto de hora” para enriquecerse sin
remordimientos de conciencia.
41.
La tolerancia
social y de las instituciones frente a los corruptos ha creado una cultura que
se reproduce bajo el siguiente entendimiento: “la justicia es para los de ruana”, “la justicia no sirve para nada” o “la justicia
ayuda a la corrupción”. Y no
resultan ajenas a la realidad nacional dichas frases dado que diariamente se
conocen decisiones de la FGN, Procuraduría General de la Nación (PGN),
Contraloría General de la República (CGR) o Comisión de Acusaciones del
Congreso que archivan procesos, por ejemplo, por prescripción o caducidad de la
acción, fenómeno que a veces ocurre porque tales entidades no dedicaron el
personal y los recursos necesarios para perseguir sujetos que seguramente
afectaron gravemente el erario o la función pública. Lo propio ocurre con las
actuaciones de otros judiciales.
42.
La labor que
cumplen la FGN, PGN y las Contralorías -tanto la general y como las
territoriales- en veces resulta selectiva, no sólo porque dedica sus mejores
esfuerzos y recursos a la investigación y eventual sanción de los responsables
de hechos que podrían no ser tan graves, sino porque con gran consagración
persiguen a quienes eventualmente son sus contradictores o eventuales rivales,
dejando de lado criterios de ponderación, racionalidad y razonabilidad en el
ejercicio de sus competencias y la persecución de verdaderos delincuentes o
dividiendo la intervención en los hechos, soslayando la verdadera empresa
criminal que se configuró para desangrar el erario, en el presente asunto al
Distrito Capital.
43.
Los
liquidadores de entidades como gestores de corrupción. Es frecuente
que cuando las entidades públicas requieran intervención es porque han cumplido
la labor para la que fueron creadas, en algunos casos, o porque las funciones
que desempeñaban son trasferidas a otro organismo nacional, en otras ocasiones,
o, simplemente, porque los objetivos trazados desde su creación han perdido su
rumbo y son insostenibles presupuestalmente por el fenómeno de la corrupción.
44.
En el proceso liquidatario de una entidad pública se
espera de cualquier servidor estatal a quien se le ha encomendado el manejo de
recursos públicos de instituciones que por sí solas no pudieron seguir
administrando sus pasivos y activos, es que sus decisiones no afecten el erario,
no obstante, la ciudadanía puede llegar a acostumbrarse de los malos manejos, desorganización
e ineficiencia de estos administradores, que generan espacios de corrupción y
falta de transparencia en las negociaciones, desfalcando y dilapidando el tesoro
Nacional.
45.
Así, independientemente de la razón que motive la
liquidación de dichas instituciones, la judicatura no puede omitir sus
obligaciones ni ser tolerante, cuando existe evidencia suficiente en grado de
certeza, con aquellos servidores públicos a quien se les encarga la tarea de
representar los activos de un instituto público, lo lesiona irregular y fraudulentamente.
46.
Caso conocidos como el del Instituto de Mercadeo
Agropecuario (IDEMA 1944-1997), Instituto Colombiano de Reforma Agraria (INCORA
1961-2003), Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL 1945-2006), Puertos de
Colombia 1959-1992 donde se encargó del manejo liquidatario al Fondo de Pasivos
Sociales (FOLCONPUERTOS), son grandes referentes que denotan el grado de contaminación con innumerables hechos de corrupción a
través de actuaciones con aparente legalidad, en los cuales participaron
funcionarios públicos de diferentes niveles, desde directores o jefes hasta
subalternos.
47.
Lo que aquí ha ocurrido no se aleja de tan
deplorables prácticas que han llevado a emitir fallos de condena contra una
gran cantidad de personas que resolvieron convertir la función pública en
negocio privado para llenar las arcas propias o de terceros.
48.
La cantidad de procesos por actos de corrupción
presentados en las entidades referidas, llevó en su momento a dedicar varios
juzgados[4] y salas de
decisión con dedicación exclusiva a tales asuntos[5]. Aún en la
actualidad una Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá tiene la tarea de
fungir como ponente exclusivamente en los procesos de las liquidadas Cajanal y
Foncolpuertos[6].
49.
De la prescripción. El artículo 79 de la Ley 100/80 contempla la prescripción como causal de
extinción de la acción penal y el inciso
primero del artículo 80 ibídem señala
que la acción penal se extingue en un tiempo igual al de la pena máxima
dispuesta por la ley para el delito respectivo, lapso que de todas formas no
puede ser inferior a cinco (5) años, ni exceder de veinte (20), término que para el caso
comienza a correr desde el día de la consumación del reato.
50.
El delito de contrato sin
cumplimiento de los requisitos legales (artículo 146 Ley 100/80 aumentada
por el artículo 57 de la Ley 80/93), tenía asignada una pena que
oscilaba entre 4 y 12 años, sin embargo, tal precepto trae varias excepciones, para el caso el
servidor público que en ejercicio de sus funciones, realice la conducta
punible, para el efecto será aumentada (artículo 82 Ley 100/80) en 1/3[7] parte
de la pena máxima, quedando el término prescriptivo en 16 años.
51.
Entonces, teniendo en cuenta que los hechos tuvieron ocurrencia el 29 de
septiembre de 2000, para el 20 de junio de 2013 fecha en que quedó ejecutoriada
la resolución de acusación, no había sido superado dicho término.
52.
Ahora, formulada la resolución de
acusación debidamente ejecutoriada para los procesos seguidos bajo de Ley
600/00, el término se suspende o interrumpe para comenzar a correr de nuevo un
término igual a la mitad del señalado con antelación, tal como lo determina el
artículo 84, ejusdem, esto es, 8 años[8].
53.
Teniendo claro que la resolución de acusación cobró firmeza el día que profirió
la decisión de segunda instancia, esto es, 20 de junio de 2013, es forzoso
concluir que para el 29 de julio de 2021 fecha en que la primera instancia emitió
sentencia condenatoria había trascurrido 8 años, 1 mes y 9 días lapso superior al
tiempo establecido para que opere la institución jurídica de la prescripción de
la acción penal, en la etapa de juzgamiento.
54.
Para concluir este punto, la Sala debe advertir
que comparte la postura de la recurrente respecto la errada decisión de la a quo de aplicar la suspensión de
términos de prescriptivos porque en el Decreto 564/20 no fue contemplada la
suspensión en materia penal, además, el estudio de constitucionalidad (Sentencia C-213/20) no declaró
inexequible tal excepción, entre otras razones porque permitirlo vulnera la
Constitución Política que en su artículo 252 prohíbe al Gobierno Nacional suprimir
o modificar las funciones básicas de acusación y juzgamiento, lo que no puede
hacer ni siquiera en estados de excepción.
55.
Luego entonces, no es factible pronunciarse
respecto de la materialidad y responsabilidad del referido punible en atención
que debe revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia para en su
lugar declarar prescrita la acción penal[9] a
favor de la procesada, exclusivamente respecto el delito de contrato sin
cumplimiento de los requisitos legales.
56.
Sobre el delito de peculado por
apropiación a favor de terceros. Ha reiterado la jurisprudencia que en el “tipo de peculado por apropiación en favor de
terceros es necesario que concurran, la calidad de servidor público y la
potestad de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de las
funciones que el servidor desempeña y finalmente, el acto de apropiación en
favor de un tercero, que por lo mismo lesiona el bien jurídico de la
administración pública, en tanto representa un detrimento injustificado del
patrimonio estatal”[10].
57.
Las anteriores
exigencias se satisfacen plenamente en el presente asunto, como pasará a
demostrarse adelante. Aquí se subraya que la procesada se desempeñaba como
servidora pública, tenía la potestad de administrar bienes y recursos y, con
fundamento en ella, procedió a realizar actos de disposición de bienes
estatales que terminaron incrementando ilícitamente el patrimonio de una
empresa.
58.
Igualmente, imperioso
resulta destacar que, si bien en principio no aparece demostrado que la
procesada haya tenido un provecho económico, “en punto del peculado
por apropiación a favor de terceros, el logro de provecho pecuniario en cabeza
del servidor público no constituye elemento del tipo. Es decir, sí debe
demostrarse la apropiación de recursos del Estado, pero la misma opera en
beneficio de un tercero”[11].
59.
Como ya ha sido
reseñado por este Tribunal,
Conviene destacar que el delito de peculado en
provecho de terceros no siempre se mide por el perjuicio o detrimento
patrimonial del Estado, por la “pérdida económica plena y tangible o
cuantificable milimétricamente”, sino por la ligereza dispositiva del servidor,
por la amañada administración en provecho de otra persona; en síntesis, el
indebido manejo de su gestión en bienes confiados a su cuidado que en lugar de
proteger resultan festinamente entregados (a terceros)[12].
60.
Aquí se sorprende la
Sala cuando constata que los terceros, es decir, los representantes legales de
Olímpica S.A., no hayan sido convocados a juicio, siendo que ellos fueron los
terceros en el delito de peculado por apropiación.
61.
De la materialidad y
responsabilidad en el delito de peculado. La Sala de Decisión considera necesario precisar que conforme al artículo
232 de la Ley 600/00 para proferir fallo condenatorio requiere que exista
certeza sobre el hecho y la
responsabilidad del implicado, mínimo procesal entendido como una garantía en
favor de quienes son sujetos de la jurisdicción, ya que de no concurrir o, en
su defecto, presentarse duda en torno a ellas, debe operar la absolución.
62.
La ley procesal indica en su artículo 233 que el
indicio es, entre otros, un medio de prueba, aquel que se sustenta en la
experiencia y supone un hecho indicador a partir del cual el funcionario
infiere lógicamente la existencia de otro; además, ese hecho indicador debe
estar probado e indivisible, sus elementos constitutivos no pueden estimarse
separadamente como indicadores y se deben considerar (indicios) en
conjunto de acuerdo a su gravedad, concordancia, convergencia y su relación con
los medios de prueba que obren en la actuación (Artículos. 284, 285, 286 y 287
ibídem).
63.
Al respecto la Corte
Suprema de Justicia señaló que los indicios en el procedimiento penal de la Ley
600/00, son un verdadero medio probatorio:
Los indicios pueden
ser necesarios, cuando la comprobación del hecho indicador denota de manera
fatal e inexorable el hecho indicado, o contingentes, en aquéllos eventos en
que el hecho demostrado puede o no evidenciar la realidad del inferido, según
el grado de probabilidad de su causa o efecto[13] …Nada
impide que la sentencia de condena se soporte en prueba indiciaria[14],
siempre que su valoración conjunta, integral y articulada, ceñida a los
criterios previstos en el artículo 287 de la Ley 600 de 2000, arroje certeza
sobre la materialidad del delito y la responsabilidad de la persona investigada[15].
64.
En el sub judice la recurrente manifiesta que
el tipo penal de peculado por apropiación atribuido en favor de terceros es
atípico, porque ni la FGN en su resolución de acusación ni el fallo señalan los
elementos objetivos y subjetivos del tipo, menos aún pudo demostrar en grado de
certeza el acto de apropiación pues no estableció el avalúo real del predio
indispensable para la configuración del reato, además de apreciar indebidamente
el avalúo del IGAC.
65.
La conducta reprochada
para la fecha de los hechos aparece prevista en el artículo 133 del Decreto Ley
100/80, modificado a su vez por el artículo 19 de la Ley 190/95, que prevé
diferentes modalidades comportamentales, así: (i) la base, (ii) la atenuada (disminuye la pena) y (iii) la agravada (incrementa la sanción).
66.
Para el caso, como la
cuantía de lo apropiado superó los 200 salarios mínimos legales mensuales
vigentes (smlmv), ello permitió que la FGN ubicara la conducta típica en el
inciso 3, aumentando la pena base de 6 a 15 años en la mitad, para un total de
72 a 270 meses.
67.
Básicamente para la configuración del reato es necesario que concurran
el elemento subjetivo y dos elementos del tipo objetivo, frente a este último se
tiene: i) la calidad de
servidor público; ii) la potestad de administración, tenencia o custodia de los
bienes en razón de las funciones asignadas, relación que puede ser material o
jurídica, y (iii) la apropiación de bienes del Estado en provecho propio o de
un tercero.
68.
Como la
conducta punible de peculado por apropiación es de consumación instantánea,
esta surte materialidad con el acto de disposición de la cosa o de
incorporación de ella al patrimonio del sujeto activo calificado, sacando de la
órbita del Estado un bien cuyo valor para el caso supera el recibido, momento
en el cual deben emerger los elementos de la conducta delictiva.
69.
Claro quedó en la
sentencia de primera instancia que Gloria Esther Peñaranda Zequeda actuó en calidad de directora general de la UAE-ICT, constatando así la calidad
de servidor público; tenía la disponibilidad funcional del Lote Bachué, ubicado
en esta ciudad, trasversal. 100 A N° 79-20 (Bochica III), en ejercicio de su
deber funcional.
70.
Voluntariamente suscribió el contrato de compraventa el 29 de septiembre
de 2000, por $2.300.000.000,00 pagados en su totalidad por el proponente el 9 de
agosto de 2000, actuación protocolizada el 27 de marzo de 2001 mediante
escritura No. 2619 en la Notaría Quinta de Circulo de Bogotá y registrada 17 de
abril de 2001 en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
71.
Frente el elemento
subjetivo desde el acápite 7.6.2. del fallo de primera instancia, la a quo dejó sentado que celebrar el contrato sin
haber verificado la legalidad del avalúo, es una responsabilidad que recae en Gloria
Esther Peñaranda Zequeda quien “como directora debía tener conocimientos sobre las
normas aplicables a los avalúos”.
72.
En ese orden no es
cierto que la a quo haya olvidado hacer alusión al elemento subjetivo,
pues aseguró que dicho
comportamiento corresponde a un obrar doloso dado que fue consciente del
detrimento en que incurría, desde el mismo momento en que resolvió (el 21 de julio de 2000) ofertar el predio por un valor inferior, para luego adjudicar la venta
(el 31 de julio de 2020) mediante resolución 439/00 a favor de uno de los 11 proponentes.
73.
Si bien el proponente ganador hizo una propuesta por encima del avalúo, Olímpica S.A., en todo caso no se tuvo en cuenta que el bien tenía
un valor comercial mucho mayor al que estaba siendo pagado, de allí que se
consuma el peculado a favor del tercero.
74.
Para el efecto,
ahora se presentan los diferentes avalúos que se aportaron al proceso, o a los
que hicieron referencia los deponentes, o relacionados en documentos allegados,
y que sirven de medida para establecer cómo se ejecutó el punible para afectar
el patrimonio público:
|
FECHA |
AVALUADOR |
VALOR M2 |
VALOR TOTAL |
LOTE |
|
19/05/1997 mencionado por la defensa en sus
objeciones, cuaderno de instrucción 12 y escrito de apelación |
Departamento Administrativo de Catastro Distrital
|
$80.000,00 |
$5.707.164.000,00 |
Lote Media Luna – 72.427.31 M2 |
|
15/10/1997 |
Borrero Ochoa Asociados |
$210.000,00 |
$4.446.283.800,00 |
Transversal 100" No. 72 – 20ª – 21.172M2 |
|
19/01/1998 |
Borrero Ochoa Asociados |
$300.000,00 |
$6.351.834.000,00 |
Transversal 100" No. 72 – 20ª – 21.172M2 |
|
27/03/1998 |
Borrero Ochoa Asociados |
$250.000,00 |
$5.751.537.500,00 |
Av. Medellín Cra. 102 costado Nor oriental Área Neta 23.006 M2 |
|
30/03/1998 |
Borrero Ochoa Asociados |
$245.000,00 |
Usado dentro del avalúo retroactivo del IGAC |
|
|
28/07/1998 |
Unión Temporal Avalúos Longitudinal de Occidente |
$65.000,00 |
$7.167.989.400,00 |
Lote Av. Cundinamarca por Calles 738-80, parte de
Hacienda San Isidro - 110.276.76 M2 |
|
17/02/1999 |
Borrero Ochoa Asociados. |
$233.000,00 |
$4.900.000.000,00 |
Transversal 100" No. 72 – 20ª – 21.172 M2 |
|
14/02/1999 |
Inmobiliaria Americana Ltda. |
$4.500,00 |
$9.920.835,00 |
Calle 79 No. 101-00 – 2.204.63 M2 |
|
29/04/1999 |
AFINFAL Ltda. –
Uriel Ramírez |
$95.000,00 |
$2.062.633.350,00 |
Cra. 102 av. Cundinamarca con TV 100ª
23.916 M2 |
|
12/07/1999 |
Inmobiliaria Americana Ltda. |
$300.000,00 |
$14.544.000,00 |
Carrera 102 No. 83-96 Apto. 112 Bochica IV 48,48
M2 construido |
|
21/07/1999 |
Inmobiliaria Americana Ltda. |
$140.000,00 |
$5.685.400,00 |
Cl 48Q SUR No. 3-28 Int. 1 Apto. 302 40,61 M2 construido |
|
08/1999 |
IGAC |
$150.000,00 |
352.800.000,00 |
Cl 83 A No. 97ª-69 Parque Media Luna – Bachué II
– 2.352 M2 |
|
30/08/1999 |
Inmobiliaria Americana Ltda. |
$630.000,00 |
$45.360.000,00 |
TV 92A No. 79-94/96/98 72,00 M2 construido |
|
01/01/2000 |
Departamento Administrativo de Catastro Distrital |
$280.000,00 |
|
Usado dentro del avalúo retroactivo del IGAC –
21.300m2 |
|
26/02/2000 |
Lonja Inmobiliaria Santa fe de Bogotá - Diego Monroy |
$95.000,00 |
$2.062.633.350,00 |
Transversal 100" No. 72 – 20ª – 21.172 M2 |
|
30/06/2000 |
Lonja de Propiedad Raíz |
$277.914 |
|
Usado dentro del avalúo
retroactivo del IGAC – 21.355m2 |
|
19/07/2000 |
AL Asolonjas |
Terreno $20.000 y construido $200.000 |
$1.440.000,00 y $13.000.000,00 |
Ciudad Boquia 72.00 y 65.00 M2 parque
industrial de Pereira |
|
02/08/2000 |
AL Asolonjas |
Terreno $130.000 y construido $400.000 |
$3.042.000,00 y $17.776.000,00 |
Cl 83 No. 100-51 APT 303 Bochica III Terreno 23,40 construido 44,44 |
|
29/09/2000 |
Borrero Ochoa Asociados |
$380.000.00 |
$8.742.280.000,00 |
Av. Medellín Cra 102 costado Nor oriental 23.006 M2 |
|
29/09/2000 |
IGAC |
$200.000,00 |
Usado dentro del avalúo
retroactivo del IGAC – 21.297m2 |
|
|
2000 |
Clara Inés Serrato Vásquez |
$110.000,00 |
Usado dentro del avalúo
retroactivo del IGAC – 20.907m2 |
|
|
07/2001 |
IGAC |
Terreno $400.000 y construido $268.500,00 |
$28.800.000,00 y $61.218.000,00 |
Transversal 92ª No. 94/96/98 – 72 y 228 M2 |
|
2001-6190 Cra 79 No. 95 A - 30 |
IGAC |
$125.000,00 |
Mencionado por el IGAC antecedentes del sector |
|
|
2001-8503 Cl 74 Bis No. 106-20 |
IGAC |
$60.000,00 |
Mencionado por el IGAC antecedentes del sector |
|
|
2001-8503 Cl 76 No. 105 - 40 |
IGAC |
$140.000,00 |
Mencionado por el IGAC antecedentes del sector |
|
|
2001-6778 Cl 83 A No. 97A-69 |
IGAC |
$150.000,00 |
Mencionado por el IGAC antecedentes del sector |
|
|
2002-189 Cl 93 No. 101-31 |
IGAC |
$150.000,00 |
Mencionado por el IGAC antecedentes del sector |
|
|
2002-410 |
IGAC |
$140.000,00 |
Mencionado por el IGAC antecedentes del sector |
|
|
17/11/2005 objetado por error grave |
IGAC - Amparo
Valdés Orjuela |
$200.000,00 |
$4.259.556.000,00 |
Transversal 100" No. 72 – 20A M2 |
|
2005 RETROACTIVO al 2000 |
Clara Inés
Serrato Vásquez – INGENIERA
CATASTRAL Y GEODESTA, solicitado por la defensa |
Método Residual $95.907,00 Mercado $110.000,00 Terreno Bruto $93.100,00 |
Terreno $110.000,00 total: 2.299.814.000,00 |
Transversal 100A No 80A-20 y Avenida calle 80 No
100-52. – 21.355.69 M2 |
|
11/09/2006 |
Auxiliar de justicia Leticia Ofelia Pinzón |
$2.543’775.125,00 |
Transversal 100" No. 72 – 20A |
|
|
08/06/2007 |
IGAC - Fernando
Mario Valencia Rojas |
$220.000,00 |
$4.685.511.600,00 |
Transversal 100" No. 72 – 20ª - 21.297.78 m2 |
75.
En relación con los
anteriores avalúos, se procede a continuación a subrayar los que principalmente
sirven de soporte para la decisión que se emitirá.
76.
Recuerda el
Tribunal que el juicio contó con el testimonio de Fernando Mario Valencia Tojas, profesional experto del IGAC, quien dio a conocer mediante avalúo
del 8 de junio del 2007 que el valor del predio Bochica III era de
$4.685.511.600,00, estableciendo una diferencia entre éste valor frente el contratado
de compraventa de $2.300.000.000,00, arrojando un monto de $2.385.511.600,00, dinero
que dejó de percibir el Estado.
77.
Cierto es que la contratación
directa es un método permitido dentro del procedimiento de selección, sin
embargo, procede excepcionalmente, precisamente al ser considerada una práctica
de corrupción administrativa, como la que aquí se verificó.
78.
Entonces, cuando las sumas de dinero destinada al pago
de un bien del Estado no es la real, sino que el monto es inferior, en
beneficio patrimonial de terceros, es una conducta indebida que afecta de
manera explícita-directa el patrimonio público mediante la contratación, en
consecuencia, si bien es permitida por ley, en este caso la Sala advierte el
propósito de favorecer a Olímpica S.A., por lo que resulta
evidente la estructuración del comportamiento delictivo.
79.
Obsérvese que el estatuto de la contratación pública no solo define los principios
de la actividad que regula, sino que para la celebración de contratos es
necesario remitirse a la aplicación de los principios generales que la
Constitución Política, especialmente aquellos referidos en el artículo 209, donde
se destaca que la función pública debe estar al servicio del interés general,
razón por la cual “los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad”, deben ser cumplidos rigurosamente; además,
las actuaciones de los servidores deben cumplir los “fines del Estado”.
80.
Este precepto orienta la contratación directa, de manera que el
ordenador del gasto no puede actuar discrecionalmente, por el contrario, su actuar
está limitado por esos principios, ciñéndose con mayor profundidad cuando la
enajenación del bien objeto de transacción tiene ese margen de libertad.
81.
En efecto, a partir de los
preceptos constitucionales, legales y lo dispuesto en el fallo, no hay duda que
dentro del procedimiento que antecedió respecto los términos de referencia y
posterior venta directa del lote, en ese acto Gloria Esther
Peñaranda Zequeda desconoció sus deberes legales y funcionales establecidos en el
Decreto 1565 de 1996[16], según
el cual por su obligación de llevar la representación legal de la Unidad, tenía
a cargo los activos y pasivos de la misma y debía adoptar estrategias de
administración que velaran por la legalidad de los actos, contratos y operaciones que le involucraran.
82.
Igualmente incumplió con lo reglado en la Resolución N° 109/00, suscrita
por ella para la fecha de su vinculación como representante legal de la
UAE-ICT, que establece el manual de funciones, faltando a las
normas que rigen la contratación estatal (Ley 80 de 1993), particularmente vulnerando los principios de
transparencia, economía, buena fe, responsabilidad, selección objetiva,
planeación y planificación.
83.
También desatendió el Decreto 1420/98 que reglamentó parcialmente el
artículo 37 de la Ley 9/98, relacionado con la enajenación de inmuebles por
negociación voluntaria, pues la procesada no solo debió recabar un avaluó a su
llegada a la Unidad para poder escoger el avalúo que representara el interés
general.
84.
Sin embargo, en línea con su perverso interés, decidió desacertar en la
elección, acogiendo como definitivo el informe presentado por la
Lonja Inmobiliaria
Santa Fe de Bogotá, apartándose conscientemente del deber funcional impuesto
por la Ley.
85.
Revisado el avalúo realizado
por el IGAC puede observarse que ciertamente, i) el avaluador contaba con
calidad para realizar su informe, ii) utilizó un método para calcular el valor
del predio, y, iii) tuvo en cuenta las características específicas del terreno,
entre otros, los proyectos anunciados, las obras de ejecución de que trata la
Ley 388/97.
86.
Demostrando que gracias a la comparación con avalúos anteriores, pudo
concluir que la valoración comercial realizada el 26 de febrero de 2000 por
Lonja de Inmobiliaria de Santa Fe de Bogotá no se ajusta a esos parámetros
legales.
87.
Además, estuvo orientado a lograr el apoderamiento de $2.385.511.600,00,
monto que dejó de recibir el Estado por un predio de su propiedad a partir del
desequilibrio con el valor real.
88.
Efectivamente señaló
que los avalúos se
caracterizan porque sus aspectos llevan implícitos una valoración subjetiva y esta
depende del profesional que la realice, pero también aclaró que de existir una
diferencia considerable entre los avalúos contrastables debía someterse a
revisión.
89.
Precisó que con el objeto de determinar el valor del metro cuadrado del
predio Bochica III, tuvo en cuenta la recepción económica o crisis del UPC que enfrentó
el país en los años 1997 y 2000, reflejada en los estratos 1, 2 y 3, pero que
no impidió la construcción de centros comerciales.
90.
En síntesis, el
avaluador acudió al epicentro
de la controversia, esto es, el Centro Comercial del Portal de la 80, donde
recibió información directamente de la fuente relacionada con la compraventa de
aquellos predios aledaños, involucrando también la troncal de Transmilenio de la calle la 80,
el corredor vial, entre otros, aduciendo que se trataban de proyectos
materializables.
91.
Por tanto, analizada la experticia en forma integral, la Sala concuerda,
tal como lo hizo la a quo, que el
avalúo presentado por Fernando Mario
Valencia Rojas está dentro de los lineamientos acopiados en diversos
avalúos, siendo de gran apoyo la información por él suministrada para efectos
de la decisión pertinente, tomada como medida indicativa, para finalmente
determinar que el avalúo total del predio Bochica III, para la época de los
hechos delictivos que aquí son materia de juzgamiento, ascendía al monto de $4.685.511.600,00
y no a la irrisoria cifra de $2.062.633.350,00, diferencia que indudablemente se
presentó para favorecer a Olímpica S.A.
92.
Bajo los presupuestos enunciados este Tribunal va más allá de una construcción
lógica, infiriendo de forma racional que la venta no solamente
fue celebrada basándose en un avaluó carente de justificación, sino que el
precio determinado por la Lonja fue en un valor ínfimo en comparación con el
que naturalmente le correspondía.
93.
En todo este proceso el comité de avalúos, creado casualmente por la
procesada, no antes del avalúo sino con posterioridad, hace parte de la
estrategia defensiva que permitiera dar apariencia de legalidad al contrato de
compraventa, pretendiendo con ello eludir su responsabilidad.
94.
Es ahí donde juegan un papel
importante los integrantes del comité de avalúos, quienes ahora aducen que sus
informes o dictámenes son simples opiniones que no tenían injerencia y que solo
Gloria Esther Peñaranda Zequeda tenían
responsabilidad, porque podía ignorar sus advertencias.
95.
Nótese cómo de los fragmentos
relacionados puede reconstruirse la realidad de los hechos, constituyendo un
nexo entre la actuación de quien fungía como representante legal y de quienes
la asesoraban, esto es, hicieron parte del engranaje del cual pretende
respaldarse la procesada, razón por la cual también debieron ser sancionados
penalmente como copartícipes de este ilícito.
96.
No obstante, la primera
instancia consideró, a petición del Ministerio Publico, liberarlos de su contribución
a la ejecución del punible, absolviéndolos de los cargos, dirigiendo su mirada exclusivamente
a la protectora del bien, quien como ya se advirtió, pretende ampararse en la
presunta autorización de expertos en la materia, restándose conocimiento sobre
el tema y mostrándose como una víctima más.
97.
Ahora, conforme a lo previsto en los
artículos 18 y 204 de la Ley 600/00, el estudio del sub lite debe limitarse a los puntos materia de alzada y aquellos
inescindiblemente vinculados a los mismos, imponiéndose el principio de
la no reformatio in pejus, en
atención a que sólo es la defensa (técnica) quien acude
en esta instancia.
98.
Ahora, de la solicitud efectuada en las actas No. 3 del 29 de marzo y 13
de 20 de junio de 2000 por los miembros del comité de avalúo, donde advirtió
que en el avalúo del 26 de febrero de 2000 no aparecía clara la procedencia del
método usado para la concreción de los valores, se colige que un funcionario
cumplidor de sus deberes procedería a verificar el avalúo, tal como le fue
sugerido a efectos de legalizar su utilización en la negociación. Pero como no
interesaba otra cosa diferente a beneficiar a un tercero, se procedió como se
conoce en este asunto.
99.
En efecto, Gloria Esther Peñaranda
Zequeda regida por el Estatuto General de la Contratación Pública,
celebró compraventa con un particular mediante contratación directa, teniendo
obligaciones derivadas de la calidad de contratante, ignorando que el avalúo no
estaba ajustado a la legalidad, contrariando la normatividad que protege la
transparencia contractual y afectando seriamente el patrimonio del Estado.
100.
Entonces, es evidente que no
fue asaltada en su buena fe, como pretende hacerlo ver, sino que se trató de
algo fraguado, dado que las recomendaciones entregadas en el comité de avalúos no
son coherentes, no guardan sentido, por un lado solicitan la revisión del avalúo realizado el 26 de febrero de
2000[17] por
la Lonja Inmobiliaria Santa Fe de Bogotá porque
consideran que “no especifica los valores para el
cálculo del valor comercial del inmueble”, y, por otro, sin claridad de dónde sacaron los
valores, aseguran que su pedimento no satisfizo la solicitud de revisión[18],
pero aun así concluyen que “el valor estimado del terreno puede usarse como precio base de
negociación”.
101.
Evidente es que
sacar unos valores de cálculo sin justificar de donde provienen altera el
resultado, aun así, el 27 de junio de 2000 el comité de avaluó aprobó el precio
y la ordenadora dio a conocer los términos para la contratación directa de la venta
del inmueble, sin sujetarse a las normas que le obligan específicamente adoptar
estrategias administrativas para evitar el desmedro patrimonial al Estado.
102.
Por otra parte, cierto es que el Decreto 1420/98[19], señala que los avalúos pierden vigencia trascurridos un
año de su emisión, no obstante, la misma norma en su artículo 25 señala los
métodos para la elaboración de avalúos, relacionando el “método comparación o de mercado”, aspecto trascendental al
momento de hacer la verificación necesaria para eliminar las dudas que rodeaban
el cálculo del predio requerido para la negociación.
103.
Cobra importancia hacer alusión a la comparación efectuada por el avalúo
del 8 de junio de 2007 respecto 16 valorizaciones, de los cuales 11 se
encontraban sin vigencia para el 26 de febrero de 2000, lo que no quiere decir
que no puedan ser tenidos en cuenta como referente para calcular el valor del
predio, máxime cuando 13 de ellos duplican el valor del metro cuadrado frente a
la transacción finalmente adelantada.
104.
Además, para la implementación del método comparativo se requiere
conocer de las ofertas, avalúos y transacciones del sector durante los últimos
dos años, para así poder compararlos con el precio que se avalúa,
independientemente de su vigencia, pues deben ser objeto de asimilación o
cotejo con otros avalúos usados como precio base para las negociaciones de
predios en el sector.
105.
De lo dicho se observa nuevamente, lo que ocurren en forma reiterada,
que la procesada no cumplió con los requisitos exigidos dentro de las fases del
contrato, pues no realizó la revisión del avalúo, no requirió otro a efectos de
determinar o comparar los valores allí establecidos; su deficiente planeación
incidió negativamente en el principio de transparencia que llevó a la selección
de una propuesta con un precio que reflejaba menos del valor real, peculio que
debe fijarse como factor fundamental en una negociación, permitiendo que el
principio de economía también fuera menoscabado, todo en medio de una
transacción que favorecía exclusivamente al comprador, Olímpica S.A..
106.
No solo es esa actuación la que resulta sorprendente, sino también el
hecho de escoger el avalúo de la Lonja inmobiliaria de Santa Fe de Bogotá,
haciendo caso omiso de los avalúos solicitados por la mismas ICT a la firma Borrero
Ochoa Asociados, afiliada a la Lonja de Bogotá, no para escogerlos como base de
la negociación, sino a efectos de hacer el análisis comparativo junto a los
cálculos del valor del predio y la información de la resolución urbanística de
la curaduría y planeación distrital, quienes, valga precisar, reconocían el
predio como de uso comercial.
107.
Frente este
aspecto, la apelante sostiene que la a quo pasó por alto innumerables
faltas reflejadas en el peritaje presentado por la FGN, reprochando que el
predio haya sido valorado como sector comercial, cuando en aquella época no
estaba determinada su destinación.
108.
Al respecto resulta necesario recordar lo manifestado por Óscar Armando Borrero Ochoa, experto en
avalúos, quien en versión del 19 de diciembre de 2006 informó que para los años
de 1999 y 2000 las valoraciones efectuadas en ese sector de Bochica III debían
considerar el proyecto de Transmilenio del Portal de la Calle 80 como “elemento valorizante” porque “los precios del suelo siempre
incorporan expectativas del futuro”[20].
109.
Así concluyó que $95.000,00 por metro cuadrado para el año 2000 no era
posible ni siquiera para uso de vivienda, porque si bien es cierto para el 26
de febrero no funcionaba Transmilenio, la ciudadanía conocía que esa sería la alternativa
de transporte de Bogotá, lo que mejoraría sustancialmente la movilidad para los
barrios del sector.
110.
Fue enfático en advertir que cualquier avaluador inmobiliario debe
conocer las expectativas valorizantes y desvalorzantes que influyen en el precio
del mercado de un terreno, aduciendo que “una cosa es adivinar el futuro y otra cosa es
investigar lo que en ese momento está dispuesto para el mercado de acuerdo con
las expectativas del mercado”, declaración que permite concluir que la procesada ofreció en venta el
bien aquí conocido en un sector con inminente crecimiento comercial, conocía su
precio y, aun así, ignoró las condiciones del mismo para favorecer al
comprador.
111.
Cabe anotar que la procesada como directora de UAEL-ICT, fijo en los términos de
referencia como precio base para el trámite de venta del lote Bochica III el
avalúo comercial vigente elaborado por la Lonja Inmobiliaria de Santa Fe de
Bogotá, que le llevó a ofertar el predio desconociendo los avalúos oficiales y
de persona jurídica de rigurosa confrontación en este tipo de transacciones, lo
que indica que tenía conocimiento del valor real de los predios, sin embargo,
contrató por un precio palmariamente inferior.
112.
Por otra parte, las
máximas de la experiencia comercial enseñan que la determinación del precio de
un predio no depende del valor catastral que suele declarase para efectos
tributarios. Es frecuente que el valor catastral de los inmuebles sea tan bajo
que comercialmente su precio sea por lo menos el doble y más.
113.
De hecho, aquí el
costo de la compraventa supera ese valor catastral, que si fuera aceptado en el
comercio no requeriría de un avalúo a fin de determinar su valor real.
114.
Obsérvese que el
boletín catastral aportado al proceso correspondiente a los años 2001 a 2004
registra un valor por metro cuadrado de $85.000,00, con un crecimiento registrado
al alza anual superior a los $5.000,00 m2, aproximadamente, en los
años 2002 y 2003.
115.
No obstante, para
el año 2004 tuvo un incremento de $143.722.21 m2, valor que
curiosamente se aumentó significativamente en tan solo 4 años, aun así, como fue
advertido, no fue esa base la usada para determinar el precio, sino que el
valor comercial de venta fue muy superior, de donde surge inequívocamente el
dolo directo de la acción desplegada.
116.
Demostrativo de lo
anterior es la transacción concretada entre Olímpica S.A. y la sociedad comercial Portal de la 80 S.A.,
quienes mediante escritura pública 0109 del 23 de enero de 2004, acordaron la
compraventa del predio Bochica III por valor de $12.500.000.000,00.
117.
Aquí se demostró
que Olímpica S.A. obtuvo una ganancia de $10.200.000.000,00, porque el bien lo
había comprado en $2.300.000.000,00, lo que matemáticamente arroja un valor
comercial de $590.857,59 por m2, demostrándose así que aumentó un
311.1% el valor catastral.
118.
Esto solo pudo
ocurrir porque la procesado intervino en la transacción con el protervo fin de
favorecer a un particular.
119.
Este indicio de
responsabilidad en contra de la
encausada está soportado en la sumatoria de sucesos que se presentaron, que
siguiendo las máximas de la experiencia resulta concurrente y permite revelar el valor
oculto en precedencia, pues el incremento es desproporcionado, haciendo notorio
que el predio tenía un valor superior al que realmente fue vendido, siendo
manifiesto que se buscaba beneficiar patrimonial a Olímpica S.A. en desmedro
del patrimonio del Estado.
120.
En conclusión, el peculado por apropiación en favor de terceros quedó
acreditado conforme a la evidencia de que el inmueble Bochica III fue vendido
por un valor de $95.000,00 m2, monto muy inferior al determinado
previamente por Borrero Ochoa Asociados y luego pericialmente en $220.000,00 m2
por Fernando Valencia, funcionario del IGAC,
con una evidente devaluación del predio para causar detrimento al patrimonio
estatal, teniendo como contrapartida un beneficio ilegal a favor del comprador,
de donde se sigue que le asiste razón a la primera instancia al emitir fallo
condenatorio.
121.
En conclusión, Gloria Esther
Peñaranda Zequeda tenía un
sinnúmero de obligaciones contraídas en consideración a la condición
especial en que se encontraba dada su vinculación laboral con la entidad
estatal, aplicó la experiencia basada en el conocimiento previo de las
funciones como representante legal de la UAE-ICT, la confianza depositada como
funcionaria pública encargada y las medidas de protección y seguridad que debía
guardar respecto los bienes oficiales, a partir de ello es obligatorio acreditar la
materialidad y responsabilidad del delito de peculado por apropiación a favor
de Olímpica S.A.
122.
De la pena. Como la Sala encontró
prescrito el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales con
antelación a la emisión de la sentencia de primera instancia, ello obliga a
realizar una redosificación de la pena favorable para la acusada.
123.
En ese orden, el artículo 133 de la Ley 100/80, tiene prevista como
sanción una pena de 6 a 15 años o lo que es lo mismo de 72 a 180 meses, y una
multa equivalente al valor de lo apropiado.
124.
Así las cosas, como la cuantía supera los 200 smlmv , la pena debe aumentarse hasta en la mitad[21], aplicando
el artículo 67 Ley 100/80[22] quedando
de 72 a 270 meses[23].
125.
En favor de la sentenciada, debe resaltarse que pese que la a quo consideró no partir de mínimos
haciendo alusión al inciso 3 del artículo 61 C.P. (la Ley 100/80 lo ubica en el
inciso primero del mismo articulado), ajustando la sanción en 75 meses de prisión, la
Sala no estima legal la justificación para aumentar la pena, pues dicho
proceder no satisface la norma.
126.
Lo anterior, porque no puede valorar la gravedad y modalidades del hecho
punible bajo la misma circunstancia que llevó a agravar la pena, esto es, por
haber superado el monto de la cuantía, vulnerando así el principio del non bis ídem, incrementando la sanción
dos veces partiendo de la misma circunstancia, en consecuencia, la pena debe
ser disminuida al mínimo del cuarto inferior[24],
porque no convergen elementos que permitan aumentarla.
127.
En consecuencia, la tasación de la pena debe reducirse a 72 meses de
prisión, la multa de $2.385.511.600,00 no tendrá variación alguna porque
corresponde al valor de lo apropiado.
128.
El monto por imponer debe reflejarse en la disminución de la pena
accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas,
el cual se fija en 72 meses.
129.
Se mantiene la negativa a conceder la suspensión condicional de la pena,
así como el sustituto de la prisión domiciliaria.
130.
Sin olvidar lo establecido en el artículo 122 de
la Carta Política, Gloria Esther Peñaranda Zequeda no
podrá ser inscrita como candidata a cargos de elección popular, ni elegida, ni
designada como servidora pública, ni celebrar personalmente, o por interpuesta
persona, contratos con el Estado, en razón a la presente condena relacionada
con el delito de peculado por apropiación en favor de terceros que afectó el
patrimonio del Estado.
131.
El resto de la decisión no sufrirá modificación alguna.
132.
Pago de perjuicios. La Sala considera que para resarcir
efectivamente a la víctima debería cancelarse el registro de la venta, medida necesaria para que cesen los efectos creados
por la comisión de la conducta punible, todo con fundamento en los
artículos 104 de la Ley 100/80, 22 y 66 de la Ley 600/00, puesto que demostrados
están los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que dio lugar al
registro del título de propiedad.
133.
Sin embargo, en consonancia con el carácter
rogado de la acción civil, INURBE solicitó condena civil únicamente por el
valor no pagado con su respectiva indexación, pretendiendo un total de tres mil
sesenta y un millones ciento setenta y seis setecientos treinta y cinco pesos ($3.061.176.735,00)
el cual deberá ser cancelado por la sentenciada a favor del Ministerio de
Vivienda, quien asumió los derechos y las obligaciones del INURBE, entidad liquidada
para la fecha pero en su oportunidad reconocida como víctima dentro del proceso.
134.
Cuestión
final. La Sala considera que el comportamiento del
representante legal de Supertiendas Olímpica
S.A., simplemente conocida como Olímpica S.A., no es de
aquellos que la judicatura deba dejar pasar por alto, razón que impone
compulsar copias ante la Unidad de Extinción de Dominio de la FGN, para que
determine si el incremento patrimonial no justificado por la compra del predio
Bochica II, a un costo MUY INFERIOR de su valor real, encaja dentro de la Ley
1708/14[25], toda
vez que esta condena es un elemento de conocimiento suficiente para considerar
razonablemente que su adquisición proviene de una transacción ilegal.
DECISIÓN
A mérito de lo expuesto, el Tribunal del
Distrito Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º.- CONFIRMAR la sentencia condenatoria del 29 de julio de 2021, emitida por el
Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá, respecto el delito de peculado
por apropiación a favor de terceros.
2°.- SEÑALAR que por dicho delito las penas que se imponen a Gloria Esther
Peñaranda Zequeda son prisión de setenta y dos (72) meses, multa de
dos mil trescientos ochenta y cinco millones quinientos once mil seiscientos
pesos ($2.385.511.600,00), e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.
3°.- REITERAR que una vez en firme la
decisión se librara orden de captura en contra de la procesada Gloria Esther
Peñaranda Zequeda, porque no tiene derecho a subrogados
ni sustitutos de la pena.
4°.- DECLARAR que la acción penal por el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales por el cual fue procesada Gloria Esther
Peñaranda Zequeda, se encuentra prescrita, en consecuencia, ORDENAR la cesación de todo
procedimiento a su favor.
5°.- COMPULSAR copias de esta
actuación para ante: i) la Comisión de
Disciplina Seccional a fin que determine lo que corresponda, respecto la
existencia o no de faltas disciplinarias en el ejercicio de las funciones
judiciales de los servidores que conocieron del proceso penal, por la evidente
mora de ocho (8) años que desencadenó la prescripción de la acción de uno de
los delitos materia de acusación; ii)
la FGN para que la
Unidad de Extinción de Dominio determine si el incremento patrimonial no
justificado de Supertiendas Olímpica S.A., o simplemente Olímpica S.A., está inmerso en
alguna de las causales de que trata el artículo 16 de la Ley 1708/14.
6°.- ADVERTIR que contra la
presente decisión procede el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones indicados en
los artículos 205 y siguientes de la Ley 600/00 y sus modificaciones.
7º.- ORDENAR que, una vez ejecutoriada la sentencia, se remita
la actuación al juzgado de origen para los fines procesales subsiguientes.
Notifíquese y cúmplase.
Alberto Poveda
Perdomo
Susana Quiroz
Hernández
Ramiro Riaño Riaño
[1] En los párrafos que siguen se reitera lo expresado en varias decisiones
del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, por ejemplo, sentencia
de 09/08/2021, radicación 110016000102-2012-00510-09 (Procesado: Samuel Moreno Rojas).
[2] “La Captura del Estado se define como un
tipo de corrupción en el que agentes privados legales intervienen durante la
formulación de leyes, regulaciones y políticas públicas, con el propósito
básico de obtener beneficio económico para su propio provecho particular egoísta”. Luis Jorge Garay
Salamanca (Director), La
reconfiguración cooptada del Estado: Más allá
de la concepción tradicional de captura económica del Estado. Bogotá, septiembre de 2008.
[3] A guisa
de ejemplo se destaca un caso de la provincia contra Efraín Tovar Trujillo y
Álvaro Lozano
Osorio, concejales del municipio
de Neiva. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, sentencia de 5 de octubre de 2006, radicación 25149. El fallo
de primera instancia fue emitido por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Neiva
(16/07/2008) y el de segunda instancia por el Tribunal Superior de Neiva
(24/11/2008).
[4] Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Acuerdos PSAA08-4440 de
14/01/2008 y PSAA13-9987 de 16/09/2013.
[5] Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Acuerdos PSAA09-6094 de
15/07/2009 y PSAA09-6211 de 16/09/2009.
[6] Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Acuerdo PSAA08-4441 de
14/01/2008.
[7] 144x1/3=48+144=192 meses.
[8] 192x1/2=96 meses.
[9] Debe aclararse que de acoger la suspensión de términos prescriptivos
aludidos por la primera instancia, surge evidente que no es posible emitir
condena en este momento por el delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, porque al adicionar el plazo derivado del Decreto 564/20 (un mes y trece días o 107 días), o cualquiera de los términos
señalados en los Acuerdos emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, en
todo caso el referido punible se encuentra prescrito.
[10] Así, CSJ, SP, auto de 14/12/2011,
radicación 35076.
[11] Así, CSJ, SP, sentencia de 08/11/2011,
radicación 35731.
[12] Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de
16/12/2019, radicación 110016000049200601586 03 (Procesados: Liliana Pardo Gaona
y otros).
[13] Cfr. CSJ, SP, rad. 28465/13.
[14] Cfr. CSJ, SP, 28 ago. 2013, rad. 39841.
[15] Así, CSJ, SP, rad. 40461/16.
[16] Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Liquidadora
de Asuntos del Instituto de Crédito Territorial ICT.
[17] N° CAV 10405-0-00.
[18] Respuesta de la inmobiliaria con radicado No. 8182 del 27/06/2000.
[19] Artículo 19. Los
avalúos tendrán una vigencia de un (1) año, contados desde la fecha de su
expedición o desde aquella en que se decidió la revisión o impugnación.
[20] Fls. 119 y 121 del cuaderno de instrucción No. 6.
[21] Aumento del agravante por la cuantía hasta la mitad de la pena,
aplicable al máximo, esto es; 180/2=90+180=270.
[22] Dice el precepto: “(…)
sólo podrá imponerse el máximo de la
pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el
mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación”.
[23] Dosificación punitiva pena (72-270=198/4=49.5) entonces los cuartos son
de 72 a 121.5 a 171 a 220 a 270 meses de prisión.
[24] Parámetros de dosificación punitiva correspondientes a la Ley 599/00,
aplicados por favorabilidad al presente asunto de acuerdo con la hermenéutica
desarrollada por la Sala de Casación Penal. (CSJ, SP, radicación 20140/06).
[25] Por medio de la cual se expide el Código de Extinción de
Dominio.
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