INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., martes, doce (12) de enero de dos mil veintidós (2022).

Radicación	1100160000050202104100 01
Procedencia	Juzgado 1º Penal del Circuito de Bogotá Transitorio
Procesado	En averiguación
Situación jurídica	En libertad
Delito	Falsedad en documento privado
Decisión	Confirma, pero ordena a la FGN efectuar procedimiento

I.- VISTOS

1. Pergamino horizontal: 1 Resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de Luz Carlina Pineda Peña contra el auto proferido el 6 de octubre de 2021 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá con función de Conocimiento Transitorio, que negó la solicitud de preclusión.

II.- SITUACIÓN FÁCTICA

2. En denuncia presentada el 11 de marzo de 2021 por Diana del Pilar Guzmán Sánchez, apoderada judicial de Colfondos SA, señaló un traslado ilícito del régimen de prima media con prestación definida (RPM) en Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) de Luz Carlina Pineda Peña al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) de Colfondos AFP, a través del formulario de afiliación No. 9944293 del 4 de abril de 2008.

3. Irregularidad advertida mediante queja incoada por la ciudadana afectada; luego de las investigaciones administrativas determinó que la firma plasmada en la copia del formulario de vinculación referido no corresponde a la de Luz Carlina Pineda Peña, por ello, asumió estar frente a la comisión de un delito de falsedad en documento privado, procediendo a interponer la correspondiente denuncia.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

4. El 30 de junio de 2021 la Fiscalía General de la Nación (FGN) archivó la investigación argumentando imposibilidad de ubicar o establecer el sujeto activo de la conducta; en la misma orden de archivo arguyó no poder iniciar la investigación por el paso del tiempo, porque la pena del delito de falsedad en documento privado tiene un máximo de 108 meses de prisión.

5. El 20 de agosto de 2021, a solicitud de Colfondos SA., dispuso el desarchivo de las diligencias a fin de restablecer el derecho de la víctima.

6. Radicó petición de preclusión por prescripción de la acción penal y la eliminación de la solicitud de vinculación o traslado al régimen de ahorro individual administrado por Colfondos SA, al encontrar materialmente demostrada la ocurrencia de una conducta punible pero sin poder establecer quién la cometiera, en consecuencia peticiona el retorno de los aportes al régimen de prima media a Colpensiones, fondo de origen al que pertenecía la señora Luz Carlina Pineda Peña.

IV.- AUTO IMPUGNADO

7. El 6 de octubre de 2021 el Juzgado 1º Penal del Circuito de Bogotá con función de Conocimiento Transitorio denegó la preclusión de la investigación al considerar que no es posible porque ya la FGN con antelación había archivado la misma por imposibilidad de iniciar el ejercicio de la acción penal. También señala que no puede buscar un control de su actuación y que reanudó la acción penal vulnerando el artículo 79 de la Ley 906/04 porque no existen elementos probatorios nuevos para iniciar investigación y, además, la acción penal está extinguida.

8. Entonces, aseguro que “por sustracción de materia no puedo pronunciarme porque la FGN ya hizo esa evaluación y como no es posible ejercer ese control”, tampoco lo es acceder al restablecimiento de derechos de la víctima porque operó la prescripción de la acción penal, porque según la AP 3905-2016 Rad. 47998 CSJ Sala de Casación Penal señala la imposibilidad de restablecer derechos cuando ha extinguido la acción penal por prescripción, “porque el Estado perdió la posibilidad de resolver el conflicto”.

9. Concluye que como en este caso no fue probada la existencia del delito, tampoco pudo determinarse los autores de la conducta punible, por lo que se mantiene incólume la presunción de inocencia, menos aún puede restablecer el derecho a la víctima.

V.- RECURSO DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN

10. La FGN indicó que a pesar de haber emitido una orden de archivo esta no hace tránsito a cosa juzgada, motivo que le llevó a acudir ante el juez de conocimiento por ser el competente para decretar la preclusión por prescripción como causal objetiva de la acción penal.

11. El representante de Luz Carlina Pineda Peña indicó acoger los argumentos de la FGN en el recurso de reposición, porque en la Ley 906/04 decretar la preclusión es competencia de los jueces y no de la FGN.

12. Por otra parte, aduce que a causa de unos documentos ilícitos le causaron perjuicios a Luz Carlina Pineda Peña, lo que mantiene en el limbo su situación jurídica impidiendo acceder a su pensión. Agregó que su representada tiene cumplida la edad requerida para pensionarse y no estar en el régimen al cual cotizaba la deja en indefensión pues no ha podido acceder a ella; además, su condición económica es grave por lo que requiere que Colfondos SA. resuelva su situación pensional, anule el registro fraudulento allí registrado y realice el traslado a Colpensiones, para así poder iniciar su trámite pensional al que tiene derecho.

13. La a quo no repuso la decisión inicial porque la FGN ya había ordenado el archivo de la diligencia y no puede renovar la investigación sino ante la aparición de nuevos EMP. Agregó que la FGN no tenía argumentos probatorios para desarchivar la actuación; explicó que si Colfondos estaba en desacuerdo con el archivo, debió acudir ante el juez de garantías para solicitar la reanudación del proceso.

14. Señaló que existen otros mecanismos ordinarios para restablecer el derecho de las víctimas, pero que el juez de conocimiento no puede hacerlo cuando la base de la petición es la preclusión por prescripción. Adicionó como respaldo jurisprudencial de su determinación la providencia AP336 rad. 48759/17, “la prescripción de la acción penal, no procede respecto a casos previamente archivados por la fiscalía”, por lo que no es viable que la FGN pretenda que bajo el restablecimiento de derechos se reactive una investigación cuando ya está prescrita.

15. La defensa como no recurrente coadyuvó la solicitud deprecada por la FGN porque probó materialmente el delito de falsedad en documentos priado, en consecuencia, es indispensable el restablecimiento del derecho para Luz Carlina Pineda Peña como única perjudicada con el proceder ilegal.

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

16. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Luz Carlina Pineda Peña contra la decisión de primera instancia.

17. De conformidad con los artículos 43-1 y 179 de la Ley 906/04, modificado por el 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

18. Problema jurídico: La Sala debe determinar si en el presente asunto resulta procedente i) presentar y resolver de fondo la solicitud de preclusión invocada por la FGN de diligencia archivada en la epata de indagación y su posterior desarchivo por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, y ii) restablecer el derecho ocasionado con el ilícito.

19. Preclusión de la investigación frente asuntos previamente archivados. La Sala considera necesario hacer una distinción entre el archivo de las diligencias y preclusión de la investigación porque se trata de dos instituciones muy diferentes aunque producen efectos convergentes:

ARCHIVO	PRECLUSIÓN
Regulado artículo 79 de la Ley 906/04	Artículo 332 de la Ley 906/04
La FGN puede ordenar el archivo de las diligencias cuando no existan motivos o circunstancias fácticas que permitan la caracterización como delito –tipicidad objetiva-.	Previo al juicio la FGN puede solicitarla según las causales de procedencia, dentro de las cuales se encuentra el numeral 1º que habla sobre la “Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”.
La FGN es quien ordena el archivo de las diligencias	Los jueces disponen de la preclusión de la investigación
Solo puede ocurrir antes de la formulación de imputación	El juez puede declarar la preclusión antes o después de la formulación de imputación
Carece de recursos, pero puede ser controvertida ante el juez de garantías.	Está sometida a los recursos ordinarios –reposición y apelación- así como a la acción de revisión
No hace tránsito a cosa juzgada	Hace tránsito a cosa juzgada cuando quede ejecutoriada
Puede ser revocada directamente por el Fiscal que la profirió	No puede ser revocado por el juez que tomó la decisión sino por su superior.

20. En el caso la petición de preclusión está encaminada a solicitar la extinción de la acción penal porque el término prescriptivo feneció antes de formularse la imputación.

21. Efectivamente existió un archivo de la diligencia en la epata de indagación por “imposibilidad de establecer o ubicar el sujeto activo de la conducta”; posteriormente la FGN dispuso el desarchivo al considerar que al haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal es al juez de conocimiento a quien le competente decretarla.

22. Luego presentó la solicitud de preclusión dentro del marco del articulo 332-1 de la Ley 906/04 en concordancia con el trámite establecido en el artículo 78 ibídem y el artículo 83 del CP, bajo el entendido que si bien el hecho generador de la extinción de la acción penal debe ser manifestado por la FGN también lo es que dicha manifestación debe hacerse ante el juez de conocimiento.

23. Ciertamente, como lo advirtió la a quo, la providencia de la Corte Suprema de Justicia AP336 rad. 48759/17, establece que los casos archivados por el ente acusador por considerar que son carentes de tipicidad objetiva no requiere la decisión de un juez para que éste decrete la preclusión por prescripción de la acción penal, solo existe la posibilidad de reactivar la investigación y acudir al juez de conocimiento “con fundamento en un elemento de convicción nuevo que indique la posible configuración de un determinado delito, ahí si corresponderá a la Fiscalía examinar el tiempo trascurrido”, a fin que precluya la investigación que hará tránsito a cosa juzgada.

24. Nótese que la FGN está reviviendo la actuación para que decrete la preclusión de la investigación por extinción de la acción penal, sin cumplir los dos únicos requisitos establecidos en el inciso segundo del artículo 79 de la Ley 906/04, esto es, no presentó ningún elemento nuevo de convicción, aun así, de existir, no podía acudir ante el juez de conocimiento porque el ejercicio de la jurisdicción para tramitar la acción penal ha prescrito.

25. Por ende, esta Corporación comparte la postura de la Corte Suprema de Justicia, misma asumida por la juez de primera instancia respecto que el proceder de la FGN “De suerte que los casos que hayan sido archivados por el ente acusador tras considerarlos carentes de tipicidad objetiva no ameritan ser llevados al juez para que decrete la preclusión por prescripción de la acción penal”. Entonces, resulta impropio tener que acudir ante el juez de conocimiento a fin de forzar un pronunciamiento sobre la solicitud de preclusión de la investigación cuando ya había ordenado previamente su archivo.

26. Ahora, el artículo 22 de la Ley 906/04 contempla el principio rector de restablecimiento del derecho en relación con las medidas necesarias que se deben adoptar para hacer cesar los efectos producidos por el delito, en procura que las cosas vuelvan a su estado anterior, por ello, la Sala debe propender por el restablecimiento del derecho a favor de las víctimas, “garantía intemporal que opera incluso a pesar de la prescripción de la acción penal”[1].

27. Por lo anterior, esta Corporación no puede pasar por alto que en el presente asunto existe una situación inconclusa esperando por una solución definitiva en pro de restablecer los derechos de Luz Carlina Pineda Peña quien no suscribió el formulario que permitió su traslado de Colpensiones a Colfondos, por ende, no debe soportar estar vinculada y cotizando en un fondo de pensiones que no fue de su elección.

28. Nótese que la decisión de archivo de esta diligencia le afecta de manera directa, entonces, la FGN convencida de la existencia del tipo objetivo, materializado en el análisis del estudio grafotécnico efectuado el 17 de diciembre de 2020, por Carlos Rosas Beltrán, Coordinador de Criminalística Forense- Incocrédito – Asociación para la Investigación Información y Control de Sistemas de Tarjetas de Crédito y Débito, anexado por la FGN a la solicitud, en el que concluye que “no se hallaron elementos de identidad grafológica entre la firma de Luz Carlina Pineda Peña registrados en los documentos dubitados e indubitados”, es la llamada a adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y que los derechos quebrantados se restablezcan volviendo las cosas a su estado anterior, toda vez que el juez de conocimiento está imposibilitado porque el proceso ya fue cobijado con la orden de archivo.

29. En consecuencia, la Sala considera necesario para lograr el pleno restablecimiento del derecho de la única persona afectada, que de manera inmediata la FGN que dispuso tal medida, notifique a las dos entidades (Colfondos y Colpensiones) indicando que el formulario usado para el traslado no fue suscrito por la cotizante lo que deviene lógica rechazar su autenticidad, siendo necesario restablecerse la vinculación inicial al fondo de pensiones escogido por la usuaria; señalando además que deben adelantar las gestiones correspondientes para que retorne todos los dineros aportados, (con los respectivos rendimientos de tenerlos) al régimen de prima media con prestación definida al que pertenecía Luz Carlina Pineda Peña en la administradora donde estaba vinculada previo a la diligencia del formulario adulterado.

30. Orden que las administradoras de fondos de pensiones deben acatar sin exigir como requisito previo para anular el traslado realizado (formulario de afiliación No. 9944293 del 4 de abril de 2008), la interposición de una acción judicial o providencia alguna que lo ordene, situación vedada por el Decreto Ley 019/12, que frente al tema consagró en su artículo 8 la prohibición de exigir actuación judicial previa para la decisión administrativa.

31. Cuestión Final. De la revisión del audio del auto interlocutorio advierte la Sala que contiene un recuento de la pretensión y de las intervenciones de las partes y la a quo resuelve negar la solicitud de preclusión deprecada, no obstante, lo que realmente hizo fue abstenerse de resolverla, por lo que el ordinal primero debió redactarse en esos términos, no obstante, como la determinación no varía el objeto del presente, esta explicación es una simple precisión que debe hacerse para que los jueces no incurran en yerros procedimentales que suelen ser insustanciales pero que no guardan coherencia.