2014/04/24

La legalización de la captura de una persona aprehendida en situación de flagrancia se vincula a la rebaja de pena que procede en caso de allanamiento. El Tribunal Superior de Bogotá dice que si una persona es aprehendida en situación de flagrancia pero no se legaliza la captura, en caso de allanamiento a la imputación procede la rebaja de hasta el 50 por ciento de la pena a imponer

Cuando la Fiscalía promueve una audiencia preliminar de legalización de captura contra una persona aprehendida en situación de flagrancia, para que persista la alegada flagrancia -con sus consecuencias- debe el juez de garantías declarar la legalidad de la captura. Pero en supuestos en los que se declara la ilegalidad de una captura, la Fiscalía podría continuar con la audiencia de imputación, luego de la cual el procesado estaría facultado para allanarse a los cargos y recibir una rebaja de pena de hasta el 50% porque no existiría jurídicamente la alegada situación de flagrancia, en tanto la misma fue declarada ilegal. 




REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 035

AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA


         Bogotá, D.C., miércoles, nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación
11001600017201303507 01
Procedente
Juzgado 28Penal del Circuito de Conocimiento
Procesado
Carlos Enrique Muñoz Galindo
Delito
Homicidio agravado tentado
Asunto
Decreta nulidad de allanamiento
Decisión
Revoca

I. VISTOS:


         1. Se resuelve el recurso de apelación presentado por la Fiscalía y la defensa de Carlos Enrique Muñoz Galindo contra la decisión proferida el 21 de febrero de 2014 por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá, que decretó la nulidad del allanamiento.

        II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES:

2. Se tiene que aproximadamente a las 11:35 de la mañana del 2 de marzo de 2013, en la calle 91A frente a la nomenclatura 95-09 del Barrio Villa Cristina de esta Bogotá, con arma cortopunzante fue atacado en diez ocasiones Álvaro Muñoz Galindo, siendo lesionado  en el abdomen, región toraco-abdominal y tórax posterior e interior que le generó una incapacidad de 45 días.

3. El causante de las lesiones fue su hermano Carlos Enrique Muñoz Galindo, quien fue aprehendido por la comunidad y entregado a los policías del cuadrante incautándose el arma utilizada en la agresión, por lo que fue dejado a disposición de la Fiscalía, autoridad que luego de transcurridas varias horas decidió dejarlo en libertad.

4. Posteriormente se solicitó orden de captura contra Carlos Enrique Muñoz Galindo, la cual fue autorizada en audiencia del 9 de marzo de 2013 por el Juzgado 56 Penal Municipal con Función de Control de Garantías.

5. El 9 de mayo de 2013 ante el Juzgado 10 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se legalizó la captura por orden judicial de Muñoz Galindo; la FGN le imputó el delito de homicidio tentado agravado, cargo al que se allanó. Igualmente se decretó medida de aseguramiento en centro de reclusión.

6. El 3 de Julio de 2013 se presentó escrito de acusación con aceptación de cargos y el 21 de febrero de 2014, en audiencia de verificación de allanamiento, el Juzgado 28 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá decretó la nulidad parcial del allanamiento.

III. EL AUTO IMPUGNADO:

7. Consideró el a quo que la nulidad del allanamiento era única y exclusivamente en relación con el ofrecimiento del 50% de rebaja de pena que hiciera la Fiscal, porque en el presente asunto se presentaba una situación de flagrancia que por mandato legal (Ley 1453/11, artículo 57) lleva a conceder una rebaja menor a la propuesta.

IV. RECURSO DE APELACIÓN:

8. Fiscalía. Señaló que se acreditó que el imputado fue vinculado a la actuación mediante orden de captura emitida por autoridad judicial, por lo que el ofrecimiento de una rebaja de hasta el 50% de la pena es viable al no haberse legalizado su captura en flagrancia.

9. Hizo un recuento de los hechos para destacar que cuando concurrieron los policiales al lugar encontraron dos personas, una lesionada y otra con un arma, ambas rodeadas por la comunidad, circunstancia que motivó la retención de Carlos Enrique, quien fue dejado a disposición de la URI, pero durante el término que permaneció allí no se pudo determinar con claridad la conducta a imputar, por lo que el 3 de marzo de 2013 la Fiscalía 359 Seccional lo dejó en libertad y lo citó para que compareciera a las audiencias preliminares.

10. Consideró que al no ser legalizada la captura en situación de flagrancia ante el juez competente, ésta se desvirtuó en el momento en que se concedió libertad al implicado, motivo por el cual cuando se obtuvieron nuevas evidencias se procedió a solicitar ante el Juez de Control de Garantías la orden de captura en contra de Muñoz Galindo como presunto autor del delito de homicidio agravado tentado.

11. Destacó que la captura por orden judicial se realizó por miembros de la Policía el 8 de mayo de 2013, en un plan antecedentes en el barrio Granjas de esta ciudad, quienes al solicitar su cédula para verificar información encontraron la orden de captura vigente, siendo aprehendido y puesto a disposición de la Fiscalía, autoridad que en esta oportunidad solicitó la legalización ante la autoridad competente, para posteriormente proceder a la imputación de cargos.

12. Solicitó revocar la decisión de instancia al considerar que si el indiciado fue capturado por orden de autoridad judicial, la rebaja de pena ofrecida por el allanamiento a cargos es legal.

13. Defensa. Presentó argumentos similares a los de la Fiscalía y destacó tres momentos claves: i) el de la riña y aprehensión del indiciado, ocurridos 2 de marzo de 2013; ii) la puesta en libertad de Carlos Enrique Muñoz Galindo, materializada el 3 de marzo de 2013; y, iii) la solicitud de captura contra su defendido, presentada por la Fiscalía el 9 de marzo de 2013 ante el Juez de Control de Garantías.

14.  Dijo que el 2 de marzo de 2013, cuando se presentó la riña y la aprehensión del indiciado, la Fiscalía debió realizar la audiencia de legalización de captura, pero omitió promover dicha diligencia ante la autoridad judicial, prefiriendo dejarlo en libertad para posteriormente solicitar  orden de captura, la que en efecto se ejecutó, por lo que esta fue la forma como se vinculó a su defendido.

15. Consideró que en la audiencia de imputación quedó establecido que la captura de Muñoz Galindo se hizo a través de orden de autoridad judicial, por lo que atender los argumentos del Juzgado llevaría a considerar que toda la actuación es ilegal, de donde se seguiría la libertad de su defendido. Reiteró que la rebaja que se le ofreció al imputado resulta acorde con la forma en que fue capturado, por lo que el ofrecimiento de la Fiscalía es legal.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:



16. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la defensa del procesado Carlos Enrique Muñoz Galindo, contra la decisión de primera instancia que declaró la nulidad parcial del allanamiento a cargos.

17. Problema jurídico planteado: De lo expresado por los recurrentes se le impone a la Corporación determinar cómo se produjo la captura del imputado y la procedencia de la rebaja de pena ofrecida por la fiscalía.

11. Discusión: La Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 31.367 del 21 de mayo de 2009, señaló que de conformidad con la normativa vigente, son legales y, por ende, legítimas, las capturas que se presentan en las siguientes situaciones o circunstancias:

i. La mencionada captura en flagrancia, conforme lo señala el artículo 32 de la Constitución y cuando se dan las circunstancias previstas en el artículo 301 de la Ley 906, con estricto cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 302 ibídem, adicionado por el 22 de la Ley 1142 de 2007, en cuanto a la observancia de los términos de disposición ante la Fiscalía General de la Nación, según que la captura sea realizada por una autoridad o un particular, y de presentación al Juez con función de Control de Garantías que corresponda.

ii. De modo excepcional como lo consagra el numeral 1º, inciso 3º, artículo 250 de la Constitución, la ordenada por el Fiscal General de la Nación o su delegado, en los eventos previstos por el artículo 300 de la Ley 906, modificado por el 21 de la Ley 1142, es decir, en los casos en que procede la detención preventiva, esto es, en aquellos a que se refiere el artículo 313 ibídem, la cual debe ser expedida por escrito y de manera motivada, y con una vigencia “precaria que depende de que subsistan en el tiempo las condiciones que impidieron que un juez con funciones de control de garantías expidiera la orden. Por lo tanto, el Fiscal General o su delegado tienen la carga de verificar y mostrar fácticamente de manera continua que las condiciones excepcionales persisten, pues de lo contrario la orden de captura dictada al amparo del artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 perderá su vigencia. Procedería entonces, el hábeas corpus[1].

iii. La que emite el juez de control de garantías por solicitud del fiscal que dirige la investigación, en los términos del artículo 297 del Código de Procedimiento Penal.

iv. La que ordena el juez de conocimiento, según se desprende del artículo 299 ibídem, modificado por el 20 de la Ley 1142, cuando “[P]roferida la orden de captura, el juez de control de garantías o el de conocimiento, desde el momento en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente la sentencia condenatoria, la enviará inmediatamente a la Fiscalía General de la Nación para que disponga el o los organismos de policía judicial encargados de realizar la aprehensión física, y se registre en el sistema de información que se lleve para el efecto. De igual forma deberá comunicarse cuando por cualquier motivo pierda su vigencia, para descargarla de los archivos de cada organismo, indicando el motivo de tal determinación.

v. La detención en flagrancia del adolescente, en los términos y condiciones señalados en el artículo 191 de la Ley 1098 de 2006.

vi. La privación de la libertad en centro de atención especializada para adolescentes mayores de 16 años y menores de 18, cuando resulten responsables de delitos “cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de (6) años de prisión. En estos casos, la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración de uno (1) hasta cinco (5) años”, o cuando “los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro o extorsión, en todas sus modalidades, la privación de la libertad en centro de atención especializada tendrá una duración de dos (2) hasta ocho (8) años”, según lo señala el artículo 187 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

vii. La llamada captura administrativa, instituida por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-024 de 1994, atribuida a las autoridades de Policía en casos especialísimos y que  deriva de lo consignado en el inciso segundo del artículo 28 de la Carta Política. 

Por fuera de esos eventos, con independencia de quien realice la captura o lleve a cabo la privación de la libertad, la injerencia en ese ámbito vital no es ni legal ni legítima y conlleva para quien la realice la respectiva responsabilidad penal, según sea la persona que la materializa y la modalidad en que se ejecute la aprehensión o se prolongue la misma más allá de los términos establecidos en la ley.

12. Al estudiar la figura de la flagrancia en la sistemática prevista en la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia ha indicado que

la definición que al respecto traía el Código de Procedimiento Penal anterior, y la actual del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, conllevan a que la flagrancia se vincule necesariamente a la captura del autor del hecho, pues ‘hoy en día la tesis según la cual era perfectamente viable que se presentara el fenómeno de la flagrancia, entendida como evidencia procesal, sin su correlativo de la captura como su consecuencia, ya no es predicable’ (fallo de casación de 18 de abril de 2002. Radicación 10194), toda vez que de acuerdo con la última normatividad en cita, se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.

2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. La persona es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él.

Como se ve, en todos los eventos el sorprendimiento de la persona está inescindiblemente ligado a la captura y en cada uno de ellos se establece una diferencia temporal de menor a mayor, en todo caso limitada por una determinada inmediatez a la comisión del delito y a la posibilidad de predicar la identificación y consecuente autoría del aprehendido; circunstancia que a su vez, frente a cada una de las situaciones planteadas conlleva a unas determinadas exigencias valorativas que compete hacer al Juez.

En el primer caso, el sorprendimiento es concomitante a la captura, en tanto que se ejecuta al momento de cometer el delito. Esta situación resulta evidencia de difícil controversia frente a la identificación e individualización del autor, independientemente de las razones que puedan o permitan explicar su comportamiento.

En el segundo caso, a la persona también se le sorprende cometiendo el delito, sólo que la captura no ocurre en ese preciso momento, sino inmediatamente después, y como consecuencia de la persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho, pues sabe quién es el autor y cuál es su identificación o las señales que lo individualizan.

El tercer supuesto hace referencia a un sorprendimiento posterior a la comisión del hecho. Aquí la captura no tiene una actualidad concomitante a su ejecución puesto que no se requiere que alguien haya visto a su autor cometiendo el delito, sino que son los objetos, instrumentos o huellas que tenga en su poder, los que permiten concluir ‘fundadamente’, esto quiere decir, con poco margen de error, que ‘momentos antes’ lo ha cometido o participado en él.

Tales eventualidades, que constituyen algunas de las  excepciones al principio de reserva judicial de la libertad personal previsto en el artículo 28 de la Carta Política, están condicionadas evidentemente a la ocurrencia de ciertas circunstancias, cuya comprobación ante el Juez corre a cargo de la Fiscalía, como que, una vez realizada la captura por el particular o la autoridad y presentado el informe respectivo al ente acusador, con fundamento en ello ‘o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público’ (art. 302, Ley 906 de 2004)[2].

13. La anterior reseña jurisprudencial permite concluir que se debe distinguir entre existen varias modalidades o formas de captura, siendo claro que entre las diferentes tipologías se encuentran (i) la captura en flagrancia prevista en el artículo 301 de la Ley 906/04 y (ii) la que se produce en cumplimiento de orden judicial (artículo 297 ibídem).

14. La primera de ellas se da en las circunstancias especiales que consagra el citado artículo 301; sin embargo, para establecer que en efecto ocurrió una captura en flagrancia se debe dar estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 302 de la misma norma, ello es, que se deje a disposición de la Fiscalía el aprehendido dentro del término previsto en la Ley, para posteriormente presentarlo ante el Juez de  Control de Garantías.

15. A su turno, la segunda de las formas de captura a las que se hace referencia se presenta por mandato judicial precedido de petición fiscal. La autoridad requirente acude a esta modalidad cuando cuenta con motivos razonablemente fundados de que una persona es autor o partícipe de un delito, y es el Juez de Control de Garantías, previa valoración de lo planteado, quien dispone emitir la correspondiente orden de captura.

         16. En consecuencia, ya sea para hablar de captura en flagrancia o por orden judicial, se requiere de agotar el procedimiento previsto en la norma procesal, porque de no hacerse en los términos señalados simplemente se tratará de una aprehensión del posible autor de un ilícito, como ocurrió en el presente asunto.
 
       17. Así, es claro que en las actuales condiciones, entonces, la tesis sostenida por la Fiscalía y la Defensa resulta correcta en la medida en que la definición legal de flagrancia está necesaria y directamente vinculada con la captura del autor, esto es, que “a los dos requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, ‘uno de carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas, entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe se suma ahora la aprehensión en el acto de la realización del mismo o en los momentos subsiguientes ‘por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho[3], más la presentación ante el Juez de control de Garantías, tal y como quedó expuesto al inicio de las consideraciones.

18. Para la Sala si bien es cierto que en el caso de Carlos Enrique Muñoz Galindo se dan las circunstancias previstas en el artículo 301 de la Ley 906, porque fue sorprendido cometiendo el delito, con objetos utilizadas para la ejecución del mismo y aprehendido por la comunidad, que posteriormente lo entregó a los miembros de la Policía Nacional, tal y como lo destacó el a quo,  también lo es que no se cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 302 ibídem, adicionado por el 22 de la Ley 1142 de 2007, en cuanto a la presentación ante el Juez con Función de Control de Garantías, porque en ese momento la Fiscalía consideró que no contaba con los elementos suficientes para legalizar la captura en flagrancia, circunstancia que motivó su libertad.

19. Lo anterior llevó a que posteriormente la Fiscalía solicitará ante el Juez de Control de Garantías una orden de captura en contra de Muñoz Galindo, audiencia preliminar que tuvo lugar el 9 de marzo de 2013, luego de la cual, el 9 de mayo siguiente se produjo su captura, cuando en verificación de antecedentes se determinó la vigencia de la orden emitida en su contra.

20. Así las cosas, razón le asiste a los apelantes cuando cuestionan lo decidido por la primera instancia, porque la captura de Muñoz Galindo no devino como consecuencia del sorprendimiento en estado de flagrancia, sino por orden judicial. De ello se sigue que la privación de la libertad del imputado obedeció a mandato escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley, de modo que la rebaja que le fue ofrecida resulta oportuna y dentro de los parámetros que establece la norma penal.

21. La Sala considera que para establecer la cantidad de rebaja procedente para un sujeto que se allana a los cargos imputados o que preacuerda con la Fiscalía, lo determinante está dado por la subsiguiente presentación del aprehendido ante el juez de garantías y la declaración de legalidad del procedimiento de captura en situación de flagrancia.

22. El anterior entendimiento es producto de la aplicación del principio pro homine, regla hermenéutica a partir de la cual se impone escoger entre varias interpretaciones la más favorable al procesado. Y ello es así porque, por ejemplo, cuando la Fiscalía promueve una audiencia preliminar de legalización de captura contra una persona aprehendida en situación de flagrancia, para que persista la alegada flagrancia -con sus consecuencias- debe el juez de garantías declarar la legalidad de la captura. Pero en supuestos en los que se declara la ilegalidad de una captura, la Fiscalía podría continuar con la audiencia de imputación, luego de la cual el procesado estaría facultado para allanarse a los cargos y recibir una rebaja de pena de hasta el 50% porque no existiría jurídicamente la alegada situación de flagrancia, en tanto la misma fue declarada ilegal.

23. En fin, el intérprete no puede desconocer que una cosa es el acontecimiento fáctico y otra la valoración jurídica que del mismo se hace por parte de los jueces, porque por esa el único resultado obtenido es la falacia naturalista[4]. De allí que si en una supuesto concreto se da alguna de las hipótesis previstas para calificar la retención de una persona como en estado de flagrancia, dicha situación no puede tener el alcance normativo previsto para la misma si la captura es calificada como ilegal por la judicatura.

24. De lo anterior deviene improcedente la nulidad decretada por el a quo porque en el sub examine no tiene cabida la restricción prevista en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011[5], dado que la misma solo es aplicable cuando la persona es capturada en flagrancia y dicha procedimiento es declarado legal por el juez de garantías, pero en este asunto la situación difiere al estar precedida de la emisión por parte de un juez de una orden de captura, de modo que a favor del imputado resulta procedente ofrecerle una rebaja por aceptación de cargos de hasta el 50% de la pena, tal y como lo anunció la Fiscalía.

25. Baste lo anteriormente señalado para concluir que los reproches de la Fiscalía y la defensa están llamados a prosperar, razones más que suficientes para revocar la decisión de instancia y, en consecuencia, ordenar al juez de primer grado que prosiga con la actuación.
 

VI. DECISIÓN:
 

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,
 

VII. RESUELVE:
 

1º.- REVOCAR el auto objeto de alzada.
 

2º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.
 

3º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
 

Cópiese y cúmplase.
 

Alberto Poveda Perdomo

Luis Fernando Ramírez Contreras

Ramiro Riaño Riaño




[1] Corte Constitucional, Sentencia C-185/08.
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de noviembre 30 de 2006 y agosto 1° de 2007, radicaciones 25136 y 27707, respectivamente.
[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 31 de enero de 2002, radicación 11199.
[4] Explicada de manera sencilla, la falacia naturalista consiste en la imposibilidad de derivar, en la argumentación lógica, el deber ser del ser, es decir, de obtener criterios normativos a partir de premisas fácticas. Sobre esta problemática, véase Rafael Alcácer Guirao, «Facticidad y normatividad. Notas sobre la relación entre ciencias sociales y Derecho penal», en Actualidad Penal, Nº 13, Madrid, 26 de marzo al 1º de febrero de 2001.
[5] Solo se tendrá derecho a ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.