2022.05.13. Tribunal Superior de Bogotá declara la nulidad del proceso porque un juez olvidó su condición de tercero imparcial y se dedicó a preguntar a los testigos como si tuviera una teoría del caso. También se advierte que el funcionario judicial no está impedido para proseguir con el conocimiento del asunto.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 071

INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D. C., viernes, trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Radicación	1100160000023201707492 01
Procedente	Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá
Condenado	Álvaro Javier Camacho Ibáñez
Situación Jurídica	En libertad con orden de captura No. 2021-0716
Delitos	Acceso carnal violento
Asunto	Apelación sentencia condenatoria
Decisión	Decreta nulidad

I. VISTOS

1. Sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa material y técnica contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2020 por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, que declaró penalmente responsables a Álvaro Javier Camacho Ibáñez por el delito de acceso carnal violento, de no ser porque concurre causal de nulidad que invalida lo actuado.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2. Se estableció que el 21 de mayo de 2017, Yirley Dayana Ballesteros Valbuena salió a departir con unos amigos en el sector de Villa Elisa y en una discoteca en el barrio Auren II, donde los congregados consumieron bebidas embriagantes y se desplazaron en un vehículo conducido por Álvaro Javier Camacho Ibáñez.

3. Aproximadamente a la 1:30 horas de la madrugada del 22 de mayo 2017, en el kilómetro 6 vía Cota – Suba, bajó del vehículo con intenciones de irse a su casa, pero, se afirma, fue alcanzada por el conductor quien la lanzó al pasto, le puso sus manos en el cuello, la golpeó y la accedió carnalmente (vaginal y anal), además, amenazó con quitarle la vida si le contaba algo a los demás integrantes del vehículo. La supuesta víctima y su agresor regresar y abordaron el vehículo.

4. Luego, continuaron en la marcha hasta que en una parada a tomar tinto se bajó y tomó un taxi que la trasportó al CAI la Gaitana, donde interpuso la denuncia que llevó a la búsqueda y captura del procesado.

III ACTUACIÓN PROCESAL

5. El 23 de mayo de 2017 ante el Juzgado 42 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación (FGN) legalizó la captura de Álvaro Javier Camacho Ibáñez, le imputó la conducta punible de acceso carnal violento, en calidad de autor, de acuerdo con el artículo 205 del Código Penal, cargos que no aceptó; finalmente impuso medida de aseguramiento con detención preventiva en establecimiento carcelario.

6. El 23 de junio siguiente el Juzgado 3° Penal del Circuito con Función de Conocimiento declaró ilegal la captura y ordenó la libertad inmediata.

7. La FGN radicó escrito de acusación el 14 de agosto de 2017, correspondiendo la actuación al Juzgado 17 Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, quien celebró audiencia de formulación de acusación el 27 de noviembre del mismo año.

8. El 22 de octubre de 2018 realizó audiencia preparatoria, la defensa recurrió la decisión, esta Sala resolvió el 23 de noviembre siguiente, modificándola parcialmente, ordenando que la defensa podía i) ejercer el interrogatorio directo de los testigos solicitados como comunes en caso que la FGN renuncie a cualquiera de ellos y, ii) presentar en juicio a Andrea Milena Penagos Soto.

9. El juicio oral tuvo lugar en sesiones del 4 de julio, 17 de septiembre de 2019, 25 de agosto, 13 de octubre, 23 de noviembre de 2020, diligencia última en la cual emitió sentido del fallo condenatorio, corrió traslado del artículo 447 del CPP y el 15 de diciembre de 2020 emitió sentencia.

IV. CONSIDERACIONES

10. Competencia. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por Álvaro Javier Camacho Ibáñez y su defensa técnica.

11. Problema jurídico. Independientemente del contenido del recurso, la Corporación determinará si en el presente asunto se presentó alguna irregularidad sustancial que amerite la invalidación de lo actuado.

12. Preliminarmente dígase que el principio tantum devolutum quantum apellatum, el cual rige el recurso de apelación, establece que la segunda instancia solo puede pronunciarse sobre los aspectos relacionados por el recurrente, esto es, a la Sala le compete determinar si con las pruebas debatidas en juicio puede concluirse la responsabilidad del delito de acceso carnal violento en cabeza del procesado.

13. Así las cosas, como se avizoró en el asunto, sería del caso resolver el recursos de no ser porque la Sala observa afectación a derechos y garantías fundamentales, el ad quem está habilitado para pronunciarse oficiosamente sobre ello, aunque no sea objeto de apelación[1], por consiguiente, esta Corporación abordará oficiosamente un asunto no propuesto en el recurso pero que atañe a las garantías fundamentales, relacionado con la extralimitación de la juez de conocimiento al hacer uso de sus facultades excepcionales otorgadas por el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal.

14. Para el Tribunal, como se explicará en detalle, se rompió el equilibró entre las partes (FGN y Defensa) aunque la actuación no contara con la desaprobación de las partes.

15. Esa parcialidad afecta no solo el debido proceso sino el derecho de defensa, razón por demás suficiente para estudiar la existencia de una posible nulidad con apoyo en los principios de taxatividad, trascendencia, convalidación, instrumentalidad de las formas, protección, acreditación y residualidad que las rigen.

16. En los términos del artículo 457 de la Ley 906/04 emerge causal de invalidación la “violación de garantías fundamentales”, como la afectación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

17. Las facultades del juez de conocimiento frente a los interrogatorios de los testigos. Al juez de conocimiento le está permitido en el procedimiento penal de manera excepcional intervenir ya sea en el interrogatorio o contrainterrogatorio con el fin de conseguir que el testigo responda alguna pregunta formulada y que lo haga de manera clara o precisa, también puede intervenir al igual que el Ministerio Público una vez terminados los interrogatorios de las partes, para hacer preguntas complementarias.

18. La Corte Constitucional en sentencia C-144/10, al declarar la exequibilidad del artículo 397 de la Ley 906 de 2004 señaló que permitir al Juez de conocimiento y al Ministerio Público hacer preguntas complementarias a los testigos, no trasgrede la naturaleza adversarial del sistema, en principio porque el juez no es un convidado de piedra en el proceso, sino que es quien dirige el juicio a fin de encontrar la verdad para concretar el ius puniendi del Estado.

19. Respecto a la intervención del juez en el interrogatorio, la Corte Constitucional, ha sostenido:

… la expresión “cabal entendimiento del caso”, no puede entenderse como un concepto jurídico indeterminado, pues tal aserto lo que busca es que se pueda completar el interrogatorio, cuando de lo dicho por el testigo se aprecien elementos fácticos que las partes no hayan considerado suficientemente; se busca también que el juez o el Ministerio público pregunten a fin de completar, hacer más acabado el testimonio y por tanto, más comprensible, inteligible el conocimiento del caso.[2]

20. Extralimitación del a quo en su facultad para intervenir en el interrogatorio y contrainterrogatorio. Al escuchar los audios correspondientes al juicio oral se tiene que la Juez de conocimiento celebró audiencia de juicio oral en seis sesiones, la práctica probatoria fue desarrollada en cuatro fechas donde la FGN y la defensa presentaron los respectivos testigos de cargo y descargo, allí, i) ejerció su rol indagando todas y cada una de los deponentes respecto sus generales del Ley al punto que contribuyó a la admisión como peritos y a la ubicación de algunos de los sitios frecuentados por estos el día de los hechos; ii) repitió el interrogatorio de la FGN así como el contrainterrogatorio de la defensa, hasta las preguntas complementarias del Ministerio Público cuando las hubo; y como si fuera poco, iii) los confrontó leyendo las versiones o declaraciones de otros testigos y la conclusión del perito que realizó el examen médico legal.

21. Esto constituye una intromisión más allá de lo permitido, con un resultado diferente al buscado con la excepción, porque el propósito no es la contradicción del testigo, sino que, dicha autorización para formular preguntas está supeditada a que estas sean complementarias para el cabal entendimiento del caso, demostrando no solo una desatención al interrogatorio directo y al contrainterrogatorio sino convirtiendo un juicio repetitivo, largo, confuso y desgastante para los testigos y las partes.

22. Impera advertir desde ya que estar excepcionalmente autorizado para hacer preguntas complementarias, no habilita al juez en la etapa donde se practican las pruebas para desconocer los principios de pasividad, imparcialidad e independencia que repercute en la garantía a la igualdad de armas, como presupuesto básico debido proceso y derecho de defensa imperantes en toda actuación judicial.

23. Lo anterior, porque quienes están llamadas a ejercer la controversia de pruebas son las partes, facultadas para desplegar el debate en torno a la validez y eficacia de las pruebas, en ese sentido FGN y Defensa son las responsables de demostrar supuestos contradictorios entre sí, tarea que no le fue asignada al juez de conocimiento quien debe mantener una neutralidad jurídica a fin de no inclinar la balanza.

24. En el presente caso la funcionaria abandonó su rol de juez imparcial, para adoptar el papel de las partes y lo hizo sin límites, esto es, con la libertad de efectuar interrogatorios directos, sin tener el menor cuidado de forjarlas repetitivas, sugeridas, inductivas, pues mezcló preguntas cerradas y abiertas, sugestivas, compuestas, todo cobijada bajo las supuestas dudas que dejaron los testimonios, sin que las partes hicieran replica alguna u objetaran la intervención de directora de la audiencia.

25. La Sala resalta algunos de los cuestionamientos realizados a seis de los testigos llevados a juicio por las partes a fin de evidenciar la extralimitación en la intromisión:

a) Indagó a Yirley Dayana Ballesteros Valbuena sobre su relación con Duver Lara y su comportamiento en el carro, aspecto ya dilucidado por las partes con antelación, hizo 52 preguntas[3] abiertas, cerradas y otras donde sugería la respuesta, ejem:“¿qué más hacia Duver, hablaba con usted? … ¿el día que Duver la invita a salir, ¿qué le dice? … le insinuó presentarle a alguien o le dijo que iba con alguien más o qué, ¿con qué fines él la invitó? … ¿cuándo ve a las otras personas no le causó o llamó la atención que en el taxi estuvieran otras personas o, ¿cuál fue la intención suya cuando abortó ese taxi?

Impidió que la defensa impugna credibilidad con las versiones rendidas ante la psicóloga y médico legal, tampoco podo hacer referencia a una relación sexual porque la denuncia refería una violación, aseguró “Ella no tuvo una relación sexual con él”.

b) Interrumpió el interrogatorio de la FGN a Dany Albert Torres González bajo el argumento de tener programada otra audiencia “cuánto dura más su interrogatorio o sino tengo que suspender, tengo una audiencia con persona privada de la libertad“[4], lo que no sería relevante si no fuera porque las partes debieron acelerar y acortar su intervención mientras la a quo intervino para hacerle siete[5] preguntas que adujo eran complementarias, pero que realmente fueron repetitivas respecto las lesiones observadas por éste en la víctima y el procesado sugiriéndole algunas respuestas “Qué entiende por laceración?, era un rasguño?”.

c) Al momento de indagar por los generales de ley de Andrea Milena Penagos, le hizo 29 preguntas[6], que no fueron hechas en la función de direccionar el juicio o para identificar a la testigo sino para establecer los lugares y momentos donde laboró y la actividad que desempeñada para la fecha de los hechos.

Luego que el Ministerio Publico hiciera 10 preguntas[7] complementarias, consideró que aun así la declaración rendida no era clara, razón por la cual hizo 88 preguntas[8] adicionales donde la confrontó señalándole “le han preguntado en varias oportunidades, tanto la defensa, como la fiscalía, cómo iban distribuidos en ese carro, creo que la fiscalía le hizo énfasis y usted dice que no recuerda, que iban cuatro en la parte de atrás porque el cupo era de 5 del carro y ese día iban 6 personas usted se acuerda que usted iba en la parte de atrás?” al mantener la misma respuesta dada a las partes, esto es, que no se acordaba, le dijo “pero Andrea, es que la duda me surge, usted ha dicho que todo el tiempo Javier se la pasó con la muchacha de pelo negro y, no es lógico entonces que en el carro iba también adelante con él” consiguiendo una respuesta dudosa “si, yo creo que sí, creo, no estoy segura” seguidamente, la interrumpió para sugerirle algún episodio por el cual la víctima no se sentó en el puesto del copiloto “o había pasado algo, alguna discusión?”.

La increpó por dar respuestas sin incluirse, es decir, cuando señaló “no tomaron casi, casi no tomaron porque casi toda la cerveza se la llevaban en la chaqueta” le dijo “no tomaron o no tomamos, usted sí o no estaba en ese grupo o no”.

d) Previo el juramento de Ángel David Perilla le hizo 19 preguntas[9], y, con posterioridad al directo y contrainterrogatorio, el Ministerio Público hizo 32 más[10], aun así, la juez consideró que era necesario hacerle 159 preguntas[11] aproximadamente.

Objetó que la defensa en su directo diera a conocer a la testigo apartes de lo declarado por la denunciante, sin embargo, dentro de las preguntas adicionales le dio a conocer pruebas ya practicadas y le aseguró que con ellas ya se había decantado el tema de las lesiones, amenazándole que tenía que decir la verdad o afrontaría consecuencias.

Leyó el dictamen de medicina legal específicamente en la descripción de hallazgos “1. Equimosis verde morada de 12x8cm en hemicara izquierda desde ángulo externo, ojo izquierdo hasta mandíbula ipsilateral. 2. equimosis rojas número 3 de 1x1, 0.4x 03 y 04x02 en cuello lateral izquierdo, 3. Hematoma subgaleal en región occipital izquierda, 4. Laceraciones de 2x03cm en Carrillo izquierdo; espalda 1. Equimosis lineales rojas en área de 9x13cm dorso derecho, 2. Equimosis lineales rojas en área de 5x3cm dorso izquierdo; región glútea 1. Escoriaciones de 3x0.2cm en glúteo izquierdo 2. Equimosis rojas lineales de 5x0.3cm en glúteo derecho, 3 equimosis rojas lineales número 3 de 3x0.2 cm en glúteo izquierdo, en miembros superiores refiere dolor en brazo izquierdo al examen no presentó lesiones; miembros inferiores 1 escoriación de 3 x 0.2 cm en cara anterior tercio proximal de muslo derecho”[12] pretendiendo que éste admitiera haber visto dichas lesiones en la denunciante.

Insistió en saber el tiempo que el procesado tenía viviendo en la casa, como éste no sabía le respondió anteponiendo “me imagino” la juez le recriminó y le ordenó que no imaginara que tenía que decir desde cuándo, obligándolo a decir una fecha que él desconocía “¿desde que tenía 8 años?” porque el procesado vivía en esa casa desde que era un niño y éste solo le conocía de adultos.

e) Acerca de la cantidad de cerveza que consumió “7” y el tiempo en que lo hizo “de las 4 de la tarde a la 1 am” la juez exclamó con un tono burlón “imagínese” e hizo un gesto de incredulidad, continúo censurándolo con preguntas como “¿usted se tomó 6 cervezas en 9 horas?” el testigo contestó asertivamente, indignada concluyó “ósea que… usted no estaba borracho” el testigo le insistió que sí, que casi no toma, pero prosiguió con los mismos cuestionamientos, que si estaba o no borracho?, y que a partir de qué cerveza se emborrachó?, ello con el objeto de hacerle caer en algún error o incongruencia porqué en su entender no concibió que una persona que manifiesta no estar acostumbrado a tomar se embriagara con tan poco consumo, “para mí 6 cervezas en 9 horas no es una ingesta de trago que lo vuelva a usted totalmente inconsciente, si usted me dice yo estaba enlagunado yo no le pregunto nada más, porque si usted estaba enlagunado totalmente perdido, fuera de sus cabales pues no se dio cuenta de nada más”.

f) Llamó la atención del Ministerio Público por su intervención para hacer preguntas complementarias al procesado Álvaro Javier Camacho Ibáñez, indicándole que debía ser “muy puntual en las preguntaras y que sean realmente preguntas complementarias”[13], sin embargo, la juez hizo 159 preguntas[14] que indefectiblemente no eran suplementarias, entre ellos interrogantes compuestos, sugestivos y repetitivos;

Preguntado: se la preguntó la fiscalía y usted no la contestó, yo quiero que me indique porque Dayana cuando se baja del carro y usted sale corriendo de tras de ella, ella porque lo muerde, porque lo agrede, no contestó usted esa pregunta.

Contestó; si señora.

Preguntado: no le estoy preguntando si le contestó le estoy diciendo que usted no la contestó y le estoy diciendo que por favor me conteste la pregunta con lo que realmente usted le conste de lo que sucedió en ese momento, no con evasivas, conteste ¿por qué ella lo mordió?

Contestó: Porque yo la abracé a que nos devolviéramos hacia el carro, ella volteó la cara y me mordió.

Impotente porque no le contestara lo que ella creía debía ser otra situación, insistió,

Preguntado: No, es que usted, justamente esa fue la respuesta que usted le ofreció a la Fiscalía y que para mí no es una respuesta, porque yo no le estoy preguntando si usted la abrazó, sino que cuándo una persona muerde a otra o la agrede sucede algo, ¿qué sucedió?, ¿algo pasó? o es que esta señora Dayana perdió la cabeza, estaba demente, ¿qué pasa en ese momento señor Álvaro?, usted renunció a su derecho a guardar silencio para contar lo que pasó y en eso estamos creyendo, entonces, dígame ¿qué pasó?, usted relata una vivencia de enamoramiento prácticamente me dice que usted le pareció un hombre muy apuesto a Dayana y que a Dayana usted le pareció hermosísima, que se besaron toda la noche, que estaban en bailes eróticos y de pronto habla de un mordisco de una agresión por parte de ella y no la explica.

Contestó: Pues es que ella bajó gritando.

Preguntado: ¿Por qué?, ¿qué pasó ahí?, si ustedes iban bien en el carro según lo que ha contado, ella fue voluntariamente a esa zona, detrás del hospital Corpas, ¿ella fue voluntariamente?

Contestó: Si

Preguntado: ¿Por qué sale gritando, llorando? y después lo muerde a usted de tal manera que le dejó un dedo chorreando sangre, eso es lo que a mí ni me queda claro… a mi esa parte me parece que le falta un pedacito de la historia y yo le estoy preguntando a ver si usted me la cuenta o no, si no me contesta no le vuelvo a preguntar, ¿por qué sale Dayana llorando, gritando y lo agrede a usted?, ¿qué pasó?

Contestó: Pues estábamos dentro del carro tomando bien, las dos veces ella se bajó sin razón, la verdad no sé qué pasó, no sé qué le pasaba a ella, no sé por qué corrió si íbamos adelante yo también, yo iba manejando íbamos los dos bien[15].

Cambió abruptamente la escena en que se encontraba, haciendo una aseveración en forma de pregunta “¿cómo hace Andrea para devolverse para el bar?” cuando ninguna de las respuestas dadas indicaba eso, todas apuntaron que Andrea se quedó en la discoteca.

Interrumpió al procesado cuando explicaba que tuvo relación vaginal, anal y volvió a tenerla anal porque se dejó llevar por la “excitación, el momento” allí le dijo “no, no, no, usted suspendió la relación vaginal porque ella le dijo que no se estaba cuidando, ¿por qué vuelve a tener sexo vaginal si la circunstancia de que no se estaba cuidando no había desaparecido?” el continua “pues doctora estaba borracho, estaba tomado, me ganaron las ganas de tocarla, mejor dicho las ganas me ganaron” y entonces es cuando la a quo hace un suspiro indicando al parecer fastidio de la respuesta (ahhhhchs).

g) A Duver Alberto Lara Marín le hizo alrededor de 46 preguntas[16] repetitivas, complementándolas con su argumentación personal, de hecho, le hizo un resumen parcial de lo que ella entendió de su testimonio, y agregó “eso ya nos lo contó Javier también” continúo interrogando, le hizo otro resumen, esta vez de los hechos narrados por la víctima para luego preguntarle lo que le constaba, alineando la respuesta por él entregada con la de la víctima.

26. Los interrogatorios a cargo del funcionario judicial al parecer nada pretendía aclarar o complementar la exposición de cada uno de los testigos sino dilucidar su inclinación que no era otra que la posición del ente acusador, pues contrario a asumir una actitud ecuánime con la intención del cabal entendimiento del caso, alteró su rol extralimitándose en la participación de la práctica probatoria.

27. Nótese que impedir a la defensa impugnar credibilidad a la denunciante es un comportamiento reprochable, que coarta el derecho de defensa, pues no existe otro escenario procesal para controvertir las versiones anteriores al juicio y que así puedan ser valoradas bien sea para restar u incrementar la credibilidad de la testigo.

28. Se evidencia que la falladora, adoptando una postura de acusadora, sobrepasó su facultad (art. 391 del CPP), impidió que la defensa señalara a los deponente declaraciones o versiones de otros testigos.

29. La juez fue quien interrogó usando información suministrada por otros declarantes en sesiones anteriores, a manera de impugnación de credibilidad, el uso de preguntas sugestivas y cerradas, adoptando técnicas que le corresponde únicamente usar a la contraparte, en contrainterrogatorio.

30. A los jueces solo le está permitido cuestionar o valorar pruebas en la sentencia, así que cuando procedió preguntar y confrontar los testigos, intervino desconociendo el principio de igualdad de armas.

31. Por otra parte, FGN y Defensa estuvieron en libertad de indagar a los testigos según las reglas previstas en los artículos 390 y siguientes del CPP, así lo hicieron, formulando preguntas respecto los momentos previos, concomitantes y posteriores al acceso carnal. Cuando la juez hizo sus interrogatorios a los testigos sobrepasó la autorización excepcional enmarcada dentro de la Ley 906/04, entonces, como el juzgador no puede usurpar cargas propias de las partes como se hizo en este caso, sin duda alguna desbordó sus atribuciones a favor de uno de ellos.

32. Además, esa situación permitió que la Fiscalía sacara ventaja de las preguntas realizadas por la juez a la denunciante, usándolas en los posteriores interrogatorios, siguiendo los parámetros trazados por la falladora. Esa especial circunstancia también sirvió como referente al Ministerio Público, quien intervino para indagar a las partes, llegando hacer hasta 32 preguntas a uno solo de ellos, lo que resulta sencillamente inaudito.

33. Además, el Tribunal estima que no es jurídicamente admisible, desgastar a la audiencia y a los testigos realizando unas preguntas que condujeron no solo a la dilación procesal injustificada, sino a que los testigos contestaran inducidos, es más, por los excesos de cuestionamientos los confundió con preguntas múltiples y, ante la impotencia de no obtener las respuestas que pretendía, los increpaba, regañaba, amenazaba con estar infringiendo la norma, cuestionando de tal forma como si buscase su desacreditación, llegando hasta compulsar copias a Ángel David Perilla por falso testimonio cuando dentro de la versión entregada no existe evidencia de tal reato.

34. Precisa la Sala en recordar que una característica del sistema procesal actual es la imparcialidad del juez dentro del modelo adversarial. No es acusador ni defensor, simplemente debe valorar objetivamente las pruebas y los argumentos de las partes, pero cuando se asume su propia teoría incriminatoria del caso, bajo averiguaciones de corte inquisitivo, se abandona esa característica.

35. Cabe recordar que los funcionarios judiciales en Colombia deben regirse por criterios de conducta frente a sus actuaciones y respetar el Código Iberoamericano de Ética Judicial[17] que contiene como uno de sus principios rectores la imparcialidad. Misma codificación que establece que los jueces deben abstenerse de i). Intervenir en las causas en que su imparcialidad se encuentre comprometida, ii). Incurrir en situaciones que justifiquen apartarse de la causa, iii). Apariencia de trato preferencial con las partes o sus apoderados, iv) Reunirse con alguna de las partes o apoderados en su Despacho de tal forma que la contraparte lo considere injustificado.

36. En el sub judice la juez se entrometió indebidamente en el juicio, extralimitándose en los interrogatorios, rompió el equilibrio de las partes, comprometió su rol de juzgadora suficiente para que de oficio la Sala invalide su actuación por ser violatoria de garantías fundamentales.

37. Ahora, que FGN y Defensa no hayan protestado ante el directo efectuado por la Juez de primer grado a los testigos, ello no quiere decir que convaliden la actuación, simple y llanamente confiaron en que su participación estaba revestida por la Ley Procedimental, tal como lo anteponía antes de cada intervención, además, cuando existe vulneración del derecho de defensa como es el caso no opera la convalidación.

38. Bajo tales condiciones, imposible resulta para la Sala realizar un control de la legalidad de la providencia apelada sin que cualquier pronunciamiento que realice constituya en una decisión violatoria de los derechos del procesado Álvaro Javier Camacho Ibáñez, teniendo en cuenta que la práctica de pruebas testimoniales en juicio oral no se realizó de tal forma que garantizara para él un acceso a la administración de forma imparcial. Y si, por ejemplo, se presenta en contra del juez objeciones a sus preguntas, ¿será que la decisión será suficientemente imparcial?

39. Así las cosas, no existe otro camino distinto que invalidar la actuación decretando la nulidad con fundamento en el artículo 457 de la Ley 906/04, como por aberrante desconocimiento de la garantía fundamental del juez imparcial.

40. Así las cosas, la primera instancia debe volver a recibir el testimonio de la denunciante Yirley Dayana Ballesteros Valbuena única y exclusivamente para permitir que la defensa pueda ejercer su derecho a impugnar credibilidad, sin necesidad de rehacer toda la práctica probatoria, bajo el entendido que, en caso de condena u absolución, la decisión solo debe contener lo probado en juicio por la FGN y la defensa.

41. Esto significa que la nueva sentencia a emitir luego de concluir la diligencia mencionada, solamente se podrá referir a las preguntas y respuestas que hicieron las partes. Por ninguna razón y bajo ningún pretexto se podrá hacer en el fallo de mérito mención a las preguntas que hizo la juez y menos a las respuestas que de ellas surgieron.

42. De percibirse que en la nueva decisión usó lo manifestado por los testigos fuera de la práctica probatoria obtenido por FGN y la defensa esta instancia tomará correctivos de diverso orden.

43. Lo acontecido permite sugerir a la a quo (y demás funcionarios judiciales con comportamientos similares) para que se abstenga de incurrir en ese tipo de prácticas, pues, aunque el artículo 397 de la Ley 906/04 no indica cuántas preguntas deba hacer tanto el juez como el Ministerio Público, lo cierto es que con ellas no es lícito suplantar a las partes. En ese orden, al momento de recibir cualquier testimonio debe respetar plenamente el interrogatorio y contrainterrogatorio, limitándose a garantizar el debido proceso, como un tercero imparcial.

44. Finalmente advierte la Corporación que no hay lugar a impedimentos por parte de la funcionaria de primera instancia porque, para que éste proceda, las manifestaciones u opiniones deben ser emitidas por fuera del proceso.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

RESUELVE

1°. - DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del momento que se dio por concluido el debate procesal, en consecuencia, el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, conforme con lo reseñado en la parte motiva, volverá a llamar a juicio a Yirley Dayana Ballesteros Valbuena, permitiendo que la defensa ejerza el contrainterrogatorio si es su deseo. A partir de allí se rehace el trámite correspondiente con los alegatos de clausura y subsiguientes.

2°. Como consecuencia de lo anterior, se dispone CANCELAR la orden de captura emitida contra Álvaro Javier Camacho Ibáñez, exclusivamente por este proceso.

3°. - DISPONER la remisión de la actuación al Despacho de procedencia.

4°. - ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos.

5°. - ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados.

Notifíquese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo

Susana Quiroz Hernández

Ramiro Riaño Riaño

[1] CSJ, sentencia rad. No. 45223/16.

[2] Sentencia C-144/10.

[3] Record: 01:13:56 a 01:23:36 sesión de audiencia de juicio oral del 04.07.2019.

[4] Record: 02:30:30 ibídem.

[5] Record: 02:38:28 a 02:40:12 ídem.