2022.07.18 Tribunal Superior de Bogotá decreta nulidad en proceso penal porque se vulneró el principio de igualdad de armas en desmedro de los intereses de la defensa

Tribunal Superior de Bogotá decreta nulidad en proceso penal porque se vulneró el principio de igualdad de armas en desmedro de los intereses de la defensa 

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

 

Magistrado Ponente

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 111

INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

 

Bogotá, D.C., lunes, dieciocho (18) de julio de dos mil veintidós (2022).

 

Radicación	110016500181201804107 01
Procedente	Juzgado 3° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá
Procesada	Luisa Fernanda Chacón Cortes
Delito	Violencia intrafamiliar agravada
Asunto	Apelación sentencia condenatoria
Decisión	Decreta nulidad

 

I.                ASUNTO

 

1.       Sería del caso resolver el recurso de apelación presentado por la defensa de Luisa Fernanda Chacón Cortes contra la sentencia proferida del 5 de agosto de 2021 por el Juzgado 3° Penal Municipal de Bogotá con Función de Conocimiento que la condenó por violencia intrafamiliar, pero se advierte una irregularidad sustancial que impone un pronunciamiento de oficio para remediar la situación.

 

2.       Ha de aclararse que la Sala emitió un pronunciamiento el 10 de junio de 2022, aprobado mediante acta N° 089, pero por problemas propios de la plataforma no se tuvo en cuenta el recurso propuesto por la defensa.

 

II.             SITUACIÓN FÁCTICA

 

3.       Según denuncia presentada por Mariluz Benavides Alarcón en las horas de la mañana del 15 de mayo de 2018, en la calle 48 T sur No. 5M-52 del barrio Marruecos de Bogotá, Luisa Fernanda Chacón Cortes agredió físicamente a LD Cardoso Benavides (LDCB), menor de 12 años, hija de su pareja sentimental, lo que derivó en una incapacidad médico legal de 15 días sin secuelas.

 

III.          ACTUACIÓN PROCESAL

 

4.       Atendiendo las reglas del procedimiento abreviado (Ley 1826/17), el 24 de octubre de 2019 la Fiscalía General de la Nación (FGN) corrió traslado del escrito de acusación contra Luisa Fernanda Chacón Cortes, por el delito de violencia intrafamiliar agravada contemplado en el artículo 229-2 del Código Penal. cargos que no aceptó.

 

5.       La actuación le correspondió al Juzgado 3° Penal Municipal con función de Conocimiento, autoridad judicial que realizó audiencia concentrada en sesiones del 15 de octubre de 2020 y 11 de mayo de 2021. El 17 de junio emitió sentido de fallo condenatorio y el 5 de agosto siguiente mediante correo electrónico corrió traslado de la sentencia.

 

IV.          CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

6.       Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo de primera instancia.

 

7.       Problema jurídico: Con independencia de lo expuesto en los recursos de apelación, la Sala determinará si existe alguna irregularidad sustancial que amerite la invalidación de lo actuado, falencias atribuidas al defensor de confianza, quien no hizo petición probatoria.

 

8.       Aclaración. El Tribunal encontró que en este asunto emitió pronunciamiento en oportunidad anterior[1] relacionado con la concesión de la prisión domiciliara, no obstante, dicha actuación no contó con el recurso propuesto por el defensor que reclamó la revocatoria de la condena.

 

9.       En consecuencia, conforme lo establecido en el artículo 10 de la Ley 906/04 que obliga a corregir actos irregulares ejecutados por el funcionario que esté conociendo del proceso y que no sea sancionable con nulidad, la Sala procederá a estudiar el caso a fondo tomando la decisión correspondiente para evitar que la decisión tomada sea contradictoria con la nueva decisión que debe emitir esta instancia, todo ello respetando los derechos y garantías de los intervinientes.

 

10.   De la nulidad. En los términos del artículo 457 de la Ley 906/04 emerge causal de invalidación por la “violación de garantías fundamentales”, como la afectación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales dentro de las causales taxativas.

 

11.   Para el Tribunal la defensa no cumplió con su deber legal de efectuar solicitudes probatorias en procura de la defensa de la procesada. Tampoco ejerció su labor contrainterrogando los testigos de la FGN.

 

12.   Es bien sabido, y se debe hacer realidad en el proceso penal, que a todo le asiste el derecho a “presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra”[2], supuesto que aquí no ocurrió y la judicatura de primera instancia omitió su deber de garantizar la igualdad de armas entre la acusación y la defensa.

 

13.   No basta otorgar la oportunidad de solicitar pruebas sino que debe garantizarse que se presenten y practiquen, de modo que las partes tengan igualdad de “oportunidades e instrumentos procesales”[3] en el debate probatorio.

 

14.   La Sala no desconoce ni pretende limitar la autonomía de la que gozan los profesionales del derecho al momento de diseñar sus estrategias defensivas, sin embargo, cualquiera que sea la táctica planteada debe estar dirigida a procurar la guarda de los intereses que representa, orientada a la consecución de la demostración de su teoría del caso, de tenerla, y/o buscar la absolución o aminorar su sanción, pero de ninguna manera puede permitirse que atente contra el derecho de defensa.

 

15.   La Corte Suprema de Justicia en AP. Rad. 45899/17 ha precisado la importancia del tratamiento de la prueba testimonial de la Ley 906/04 que

 

(i) el derecho a la confrontación constituye una garantía judicial mínima, prevista en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, que fue desarrollada en la Ley 906 de 2004, tanto en las normas rectoras 8 y 16, como en los artículos que regulan el interrogatorio cruzado de testigos; (ii) entre sus elementos estructurales, se ha destacado la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, con las prerrogativas que consagra el ordenamiento jurídico, entre ellas, la posibilidad de formular preguntas sugestivas y de utilizar declaraciones anteriores del testigo a  efectos de impugnar su credibilidad (CSJSP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras); (iii) por ser una de las principales expresiones de esta garantía judicial, el Juez debe valorar lo sucedido durante el contrainterrogatorio y, especialmente, la impugnación de la credibilidad de los testigos (CSJSP, 25 Oct. 2017, Rad. 44819); (iv) en ese contexto, debe establecerse si la parte pretende utilizar una declaración anterior como prueba –de referencia o como complemento de lo declarado por el testigo que se retracta o cambia su versión-, o si su finalidad es refrescar la memoria o impugnar la credibilidad, bajo el entendido de que cada uno de estos usos está sometido a reglas específicas, que han sido objeto de desarrollo jurisprudencial (CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950); y (v) sin perder de vista que la regla general es que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral no se pueden incorporar como prueba”.

 

16.   Una vez escuchados los audios de la audiencia concentrada de juicio, la Sala observa que la defensa técnica en dos oportunidades solicitó el aplazamiento de esta diligencia bajo el argumento de buscar un principio de oportunidad pues era intención de su cliente indemnizar o resarcir los daños.

 

17.   Al no conseguirlo, optó por enunciar como pruebas, las mismas propuestas por la FGN, limitándose a reiterar los testimoniales de “1) Mariluz Benavidez Alarcón, 2) Luz Damián Carnoso Benavidez, Luz Andrea Bermúdez y 3) Alcira del Carmen Rodríguez Beltrán … Documentales: 1) denuncia presentada por la madre, 2) registro civil de la menor, 3) valoración médico legal de la víctima, 4) consulta web de la identidad de la acusada Luisa Fernanda Chacón Cortes, 5) medida de protección No. 35418- del 23 de mayo de 2018, 6) informe de arraigo, y 7) antecedentes.”[4]. Dijo proceder de tal manera para no desgastar el sistema pero las haría valer en el re-directo, lo que finalmente no ocurrió.

 

18.   Del mismo modo Es evidente que la defensa omitió solicitar prueba documental denominada proceso o acta de medida de protección No. 35418- del 23 de mayo de 2018, o la testimonial de la persona que presuntamente suscribió el acta de descargos, donde al parecer asume responsabilidad una persona distinta de la procesada.

 

19.   Igualmente, no peticionó ningún testigo o elementos materiales probatorio enunciado, a lo que estaba obligado, simplemente dijo “me encuentro acorde con todas la solicitadas por la fiscalía y no haré solicitud alguna”[5], por lo que nunca debatió la veracidad de la información que recababa aquel documento en el que según su dicho el padre de la menor manifestó ser el responsable de la agresión física.

 

20.   Admitida toda la solicitud probatoria realizada por la FGN, se constató que no hizo uso de su derecho de contrainterrogar a la víctima. Cuando el a quo le otorgó la oportunidad de confrontar la testigo renunció a hacer uso contrainterrogatorio (“no haré uso del redirecto”).

 

21.   Observa el Tribunal que la progenitora de la víctima fue la denunciante y el documento que prueba la responsabilidad de otra persona está anexo a la noticia criminal, la defensa no indagó sobre el particular pues se limitó a preguntar sobre unos posibles golpes recibidos por la afectada[6].

 

22.   Igualmente, Tribunal no pasa por alto que el argumento del alegato de clausura y el recurso de apelación se refieren a una evidencia probatoria que no fue incorporada a juicio ni fue objeto de debate, por lo que el a quo no estaba habilitado para pronunciarse sobre el particular, de ahí que no es posible la convalidación de la actuación.

 

23.   En ese orden, frente la irregularidad procesal en concordancia con los principios que rigen a las nulidades, debe decir esta Corporación que la defensa no cumplió su deber ni desplegó las actividades propias de su cargo. Las omisiones fueron contrarias al deber de diligencia del profesional del derecho, siendo ellas de una trascendencia tal que comprometió y limitó el ejercicio de esa garantía constitucional.

 

24.   Y es que se desconoce la intención de la defensa que conociendo de la existencia de una prueba trascendental para controvertir la autoría del delito atribuido, la enuncia y luego omite solicitarla como prueba.

 

25.   Y estando decretada para la FGN la ignora en el debate probatorio y solo la refiere dentro del recurso de apelación, resultando así evidente que la omisión defensiva priva a la defensa a presentar y controvertir las pruebas de la FGN.

 

26.   Además, la defensa no realizó otra u alguna actividad dirigida a restar mérito a los señalamientos directos de los testigos contra su representada, como se evidenció en el contrainterrogatorio efectuado a la víctima y la denunciante.

 

27.   En consecuencia, siendo evidente el quebrantamiento de los derechos fundamentales a la defensa se impone invalidar lo actuado a partir de la audiencia concentrada.

 

28.   La actuación deberá rehacerse a partir del momento en que la FGN concluye su enunciación probatoria.

 

29.   Allí, la defensa designada por la procesada, o en su defecto un defensor público, deberá cumplir con su obligación de hacer las solicitudes probatorias (testimonios, evidencia o elementos materiales) que requiera para controvertir lo propuesto por la parte requirente.

 

30.   Finalmente se advierte a la primera instancia que de percibir que el profesional del derecho no cumple con su obligación de peticionar pruebas en procura del intereses de la acusada, deberá emitir una orden relevándolo del cargo.

 

 

DECISIÓN

 

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

 

 

RESUELVE

 

1º.- DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del momento que la fiscalía enunció la totalidad de las pruebas que hará valer en la audiencia concentrada efectuada el 15 de octubre de 2020 y otorgará la palabra a la defensa para que enuncie las suyas en procura de los intereses de Luisa Fernanda Chacón Cortes.

 

2º.- Como consecuencia de lo anterior, se CANCELA la orden de captura emitida contra Luisa Fernanda Chacón Cortes, exclusivamente por este proceso.

 

3°.- ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos.

 

4°.- ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados.

 

Notifíquese y cúmplase.

 

Alberto Poveda Perdomo

Susana Quiroz Hernández

Ramiro Riaño Riaño

 

 

 

 

 

 

---

[1] La sentencia inicial fue aprobada por la Sala de Decisión el 10 de junio de 2022 y leída el 8 de julio de 2022, oportunidad en la que se resolvió el recurso promovido por la representante de víctimas.

[2] Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

[3] Corte Constitucional, sentencia C-127/11.

[4] Récord: 06:56 a 07:56 de la audiencia concentrada celebrada el 15 de octubre de 2020.

[5] Récord: 00:15:47 ídem.

[6] Minuto 00:21:40 audio 3 del 11 de mayo de 2021.

2022.07.18 Tribunal Superior de Bogotá revoca condena en delito de inasistencia alimentaria porque la duda prevalece ante la falta de demostración de los recursos económicos con los que cuenta y recibe el procesado

Tribunal Superior de Bogotá revoca condena en delito de inasistencia alimentaria porque la duda prevalece ante la falta de demostración de los recursos económicos con los que cuenta y recibe el procesado

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

 

Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 111

 

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

 

Bogotá, D.C., lunes, dieciocho (18) de julio de dos mil veintidós (2022).

 

Radicación	110016000050201715163 01
Procedente	Juzgado 24 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá
Procesado	Carlos Alberto García Martínez
Situación Jurídica	En libertad
Delito	Inasistencia alimentaria
Decisión	Revoca y absuelve

 

I.- ASUNTO

 

1.       Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Carlos Alberto García Martínez contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2020 por el Juzgado 11 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó por el delito de inasistencia alimentaria.

 

II.- SITUACIÓN FÁCTICA

 

2.       Según denuncia instaurada por Luz Mallely Novoa Sanabria, Carlos Alberto García Martínez injustificadamente se sustrajo de la obligación de proveer alimentos a su hija LS García Novoa (LSGN). Dicho comportamiento se ejecutó desde el 18 de abril de 2017 hasta el 29 de agosto de 2019. Se estableció que desde 1º de octubre de 2008 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) fijó cuota mensual de alimentos correspondiente al 50% de un salario mínimo.

 

III. ACTUACION PROCESAL

 

3.       Por tratarse de un trámite surtido bajo las disposiciones de la Ley 1826 de 2017, el 27 de agosto de 2019 la Fiscalía General de la Nación (FGN) realizó el traslado del escrito de acusación a las partes dentro del proceso adelantado en contra de Carlos Alberto García Martínez por inasistencia alimentaria según el artículo 233 incisos 1 y 2 del Código Penal. No hubo aceptación de cargos.

 

4.       El conocimiento del proceso le correspondió el 6 de septiembre de 2019 al Juzgado 24 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento; la audiencia concentrada tuvo lugar el 7 de mayo, 23 de julio y 13 de agosto de 2021.

 

5.       Entre los días del 18 de febrero, 18 y 25 de marzo y 8 de abril de 2022 se desarrolló el juicio oral. La sentencia fue remitida a los correos electrónicos de las partes el 23 de mayo siguiente, ese mismo día, inconforme con la determinación, la defensa interpuso recurso de apelación que sustentó por escrito^[1].

 

IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

6.       El Juzgado 24 Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá condenó a Carlos Alberto García Martínez a 32 meses de prisión, multa de 20 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, al hallarlo responsable del delito de inasistencia alimentaria. Concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, previa suscripción de caución por un (1) smlmv.

 

7.       Para llegar a tal decisión el a quo dio credibilidad al dicho de Luz Mallely Novoa Sanabria, quien afirmó que el procesado nunca ha cumplido con su obligación como padre, cuenta con varios camiones y faltó al compromiso suscrito en audiencia de conciliación realizada en el ICBF el 1º de octubre de 2008, fecha en la que fijaron como cuota alimentaria el 50% del salario mínimo.

 

8.       Señaló que el investigador de la FGN Robinson Andrey Moreno Posada incorporó a la actuación el informe de FOSYGA, RUAF y RUNT y con ello estableció la capacidad económica del procesado, aduciendo que al parecer tiene un vehículo automotor del que devenga su sustento mínimo, lo que le permitía cumplir con la obligación alimentaria. Recriminó al procesado por preferir atender las necesidades alimenticias de su hijastra por encima de las de su consanguínea.

 

9.       Percibió una actividad económica productiva porque el procesado señaló ser concejal municipal; aunque constató la existencia de 23 consignaciones realizadas a la Fiduciaria Bancolombia en la cuenta plan semilla No. 198-1451 a nombre de Luz Novoa por un valor de $2.450.000, dicho monto lo consideró significativo frente lo tazado en conciliación.

 

10.   Por estas razones concluyó que el procesado era responsable del delito materia de acusación.

 

V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

 

11.   La defensa de Carlos Alberto García Martínez solicitó revocar el fallo condenatorio y en su lugar absolverlo del cargo endilgado porque el a quo no tuvo en cuenta que i) la FGN no demostró la responsabilidad penal del delito por el cual fue condenado, ii) no valoró el aporte parcial consignado en la medida de las posibilidades del procesado, la falta de capacidad económica e imposibilidad de exigir lo imposible, iii) tampoco probó que existan bienes muebles e inmuebles a nombre del procesado, y, iv) no existe tampoco evidencia profesional que demuestre afectación psicológica a la menor.

 

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

12.   Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

                                                                         

13.   En términos del artículo 43-1 y el artículo 179 de la Ley 906/04, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

 

14.   Problemas jurídicos planteados: La Sala determinará si las pruebas aportadas en juicio son suficientes para demostrar el daño al bien jurídico tutelado y responsabilidad del procesado en el delito atribuido.

 

15.   El bien jurídico protegido: El artículo 42 de la Constitución Política de Colombia señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y como tal está constituida por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de una pareja de seres humanos de contraer matrimonio (unión marital de hecho, etc.), que tienen voluntad responsable de conformarla. Frente a esa pareja el Estado y la sociedad tienen la obligación de garantizar la protección integral de la familia[2].

 

16.   La Corte Constitucional ha dicho que la familia es el núcleo que acoge al niño desde su gestación, nacimiento, le procura cuidados y protección, facilita la evolución de sus caracteres físicos, morales y síquicos, forja su personalidad desde las fases iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos[3].

 

17.   Entre los deberes que tienen los miembros de la familia está el de aportar alimentos. Sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional que el derecho de alimentos encuentra fundamento, por lo general, en el deber de solidaridad que debe a los miembros del núcleo familiar, ya sea por razones de parentesco, matrimonio o unión marital de hecho, y de manera excepcional, por razones de equidad, en el evento en que el donante puede exigirlos al donatario, cuando ha desprendido de suma cuantiosa de sus bienes a favor de éste último. En este sentido, la Corte ha dicho^[4]:

 

En efecto, por regla general el derecho de alimentos se deriva del parentesco, y comprende no sólo el sustento diario, sino también el vestido, la habitación, la educación y la recreación en el caso de los menores de edad. De este modo, la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como lo establece el artículo 411 del Código Civil. Por esta razón, se ha señalado que dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo a razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una familia es la alimentaria. (Resaltado fuera de texto original)

 

18.   Igualmente, la jurisprudencia ha explicado que la obligación alimentaria se fundamente en la Constitución Política, especialmente en cuanto respecta a los niños (art. 44 C.P.), a las personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), al cónyuge o compañero permanente (art. 42 C.P.)^[5], y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P)[6], por los efectos normativos directos que tienen los preceptos del estatuto superior.

 

19.   Se puede decir entonces que la obligación alimentaria recae sobre aquella persona posibilitada económicamente ante sus descendientes y ascendientes que no tienen esa misma capacidad, con el fin de que tengan una mejor calidad de vida; esa obligación es recíproca entre los cónyuges, compañeros, padres e hijos.

 

20.     Así entonces, esta obligación está protegida a través de normas de carácter civil y también con preceptos imperativos de carácter penal, como ocurre con el artículo 233. Inasistencia alimentaria, modificado por la Ley 1181/07, señalando a quien se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, entre otros, incurrirá en pena de prisión.

 

21.   Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-919/01 consideró que no cualquier persona está en la obligación de cumplir el deber alimentario, sino que deben reunir tres requisitos fundamentales para configurar una eventual inasistencia:

 

1.      Estado de necesidad del alimentario.

2.      Capacidad económica del alimentante[7].

3.      Vínculo jurídico de causalidad: relación familiar y otras que autorice la ley y que su naturaleza lo permita.

 

22.   Entonces resulta importante para el desarrollo del tipo penal tener en cuenta dos elementos fundamentales: (i) que el sujeto activo cuente con los medios adecuados o la solvencia económica con la cual pueda responder a la obligación exigida; y (ii) que el sujeto pasivo del delito presente un estado de necesidad que lo hace requerir de esos alimentos, porque de lo contrario, es decir, de poseer los medios económicos para su subsistencia, no tendría legitimación para reclamarlos por la vía penal.

 

23.   De la responsabilidad en el presente asunto. En el sub examine corresponde a la Sala establecer si el procesado contaba con la capacidad económica y, pese a ello, se sustrajo sin justa causa del deber o si fue demostrada dicha circunstancia.

 

24.   Aquí se tiene, según las estipulaciones probatorias, que i) se identificó debidamente al procesado Carlos Alberto García Martínez, ii) la minoría de edad de LSGN (nació el 24 de mayo de 2008), y iii) el parentesco o relación jurídica entre estos.

 

25.   Igualmente, de las pruebas testimoniales y documentales aportadas en juicio quedó probada la existencia de la obligación alimentaria mediante el acta de conciliación celebrada el 01/10/2008 ante el ICBF, donde se fijó como cuota alimentaria para LSGN el 50% de un salario mínimo, que debía cubrir alimentación, aportes en salud, pago de pensión estudiantil, gastos escolares, recreación y vestuario.

 

26.   También se probó que para la fecha de los hechos Carlos Alberto García Martínez i) contaba con un núcleo familiar conformado por dos hijos menores de edad, una esposa, hijastra y suegra, ii) que laboró como independiente devengando aproximadamente un salario mínimo, iii) que tenía una licencia de conducción vigente, iv) no contaba con comparendos, v) estuvo afiliado a la nueva EPS desde junio de 2013; vi) que en los años de 2017 y 2018 cotizó en 12 oportunidades a salud y ARL; vii) en el 2018 solo lo hizo en 3 ocasiones, viii) no registró aportes a pensión ni a cesantías.

 

27.   La FGN estableció que la obligación alimentaria fue incumplida durante 32 meses, comprendidos ente 18 de abril de 2017 y 29 de agosto de 2019.

 

28.   Aquí debe destacarse que en la declaración rendida por Luz Mallely Novoa Sanabria, en sesión del 8 de mayo de 2022, dijo que el acusado jamás cumplió con su obligación como padre, específicamente dijo “él nunca ha respondido por la niña”[8], tampoco reconoció haber recibido ningún aporte ni abono a dicha obligación.

 

29.   Sin embargo, no fue sino hasta abril de 2017 que sintió la necesidad de acudir ante la autoridad judicial para requerir esos alimentos, basándose en el incumplimiento de un acuerdo conciliatorio llevado a cabo nueve años atrás, concluyendo que poseía los medios económicos para la subsistencia de su hija.

 

30.   Pero se demostró que en el término del incumplimiento sí recibió 23 consignaciones divididas en 21 depósitos de $90.000,00 por valor de ($1.890.000), uno por $360.000,00 y otro por $200.000,00 realizadas por el procesado a la denunciante en la cuenta plan semilla No. 198-1451 a nombre de Luz Novoa, documentos descubiertos y aportados en juicio, demostrando con ello que su incumplimiento no fue total sino parcial.

 

31.   Por otra parte, no es cierta la apreciación del a quo al señalar en el fallo que “acorde con las resultas obtenidas, se corrobora la existencia de una labor como conductor plenamente definida”, o que las cotizaciones realizada en el sistema de seguridad social permiten establecer su capacidad económica y la posibilidad de acceder a varios servicios en favor de la menor, pues aunque la denunciante señaló que García Martínez tenía varios camiones y conducía uno de ellos y de ahí obtenía sus ingresos, ello por sí solo no demuestra propiedad de ningún automotor, amén de que dichas propiedades o ingresos no fueron demostrados en juicio.

 

32.   Los hallazgos del investigador son suficientes para demostrar una liquidez monetaria pero no capacidad económica, pues tener una licencia de conducir activa o pagar algunos meses de salud y ARL, no demuestra un desempeño laboral exclusivo de conductor, tampoco lo vincula con ninguna entidad ni prueba un contrato de trabajo y menos un salario fijo.

 

33.   Si bien el procesado señaló que para esa época tenía ingresos aproximadamente de un salario mínimo, ello no quiere decir que ese sea el valor fijo recibido, pues la expresión aproximado denota falta de certeza. Si bien puede acercarse a dicho monto, también puede ocurrir que durante algunos meses no satisficiera dicha expectativa de ingresos.

 

34.   Las reglas de la experiencia indican que quienes se dedican al oficio del trasporte de carga tiene diversas formas de compensación y varían dependiendo de las horas que demande el elemento o bien a transportar, el peso, el volumen, la distancia y se rige normalmente por el código de comercio, en ese sentido, la FGN no logró establecer qué clase de actividad desempeñaba ni los ingresos que obtuvo el procesado por dicha labor.

 

35.   Esta Corporación tiene decantado que para establecer el carácter injusto del deber de suministrar alimentos es necesario establecer las circunstancias objetivas que explican razonablemente la omisión del deber u obligación, como la imposibilidad económica. Es por ello que la Corte Suprema de Justicia ha precisado que además de la capacidad económica del deudor debe demostrarse “la necesidad del beneficiario”[9].

 

36.   Según lo manifestado por la progenitora de LSGN, la menor cuenta con excelente estado de salud, está afiliada al sistema de seguridad social en salud, cursa noveno grado de escolaridad, su progenitora no paga arriendo y aunque no trabaja, Alejandro Murillo, su actual pareja, es quien cubre los gastos de la menor.

 

37.   La Sala no pretende desconocer que la obligación está en cabeza de Carlos Alberto García Martínez, sino que gracias a las bondades de su padrastro la FGN no demostró la necesidad de LSGN de contar con la totalidad de la cuota alimentaria, al punto que ni siquiera tenían conocimiento que en la cuenta plan semilla No. 198-1451 de Bancolombia existían dichos rubros.

 

38.   Para que el aparato punitivo opere debe mediar una afectación significativa de un bien jurídico, es decir, para que una acción sea punible requiere que además lo lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, en este caso la asistencia alimentaria. Dicho en otros términos: para que una conducta constituya delito debe ser antijurídica en los términos prescritos por el artículo 11 de la Ley 599/00.

 

39.   Ello es así porque el principio de última ratio enseña que debe existir una proporcionalidad entre la afectación del bien protegido y la consecuencia (la pena) que se deriva, razón por la que las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesión relevante a los fines de la tipicidad objetiva^[10].

 

40.   Ahora, si bien la menor pudo tener algún traumatismo por la incompleta obligación alimenticia, tal como lo señala la apelante, no existe ninguna prueba médica o psicológica que así lo establezca.

 

41.   Además, las posibles afectaciones espirituales a quienes se debe alimentos no hacen parte del tipo penal, de modo que ello puede influir en el reproche porque no hace parte de los elementos estructurales del injusto punible.

 

42.   Ha de recordarse que frente la capacidad económica del acusado, en su versión manifestó haber cumplido con la obligación, pero que para la fecha de los hechos no contaba con los recursos suficientes para sufragar la totalidad de la cuota, no quedándole más remedio que reducirla. Expresó que “a raíz de mi situación económica en esos momentos, no pude pues aportarle más a mi hija y en esa consideración creo, que tal vez, es que no me dejan ver a mi hija”[11].

 

43.   También ha tenerse en cuenta que el procesado debe velar por otros dos hijos, responder por sus respectivos estudios, la alimentación del núcleo familiar, incluida su esposa Bibiana Esperanza Sarmiento Acosta, quien no labora, paga arriendo, servicios, seguridad social, lo que le impide objetivamente consignar más de los $90.000,00 mensuales destinados para los alimentos de LSGN.

 

44.   Es cierto que la FGN probó un incumplimiento parcial, pero no demostró que fuera caprichoso o por rebeldía, simplemente no recaudó ningún elemento de prueba de peso que indique capacidad económica conforme lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley 906/04.

 

45.   Entonces como el procesado se vio en la obligación de dividir los ingresos entre sus dependientes, no porque eligiera uno por encima del otro como lo dejó ver el a quo al asumir que su hijastra no debe estar incluida en los gastos del hogar, sino que sus gastos vitales superan ampliamente el 50% del salario mínimo contemplado para los años 2017 a 2019.

 

46.   Por otra parte, debe advertir la Sala que, si bien el procesado fue electo como concejal del Municipio de Albán, Cundinamarca, ello por sí mismo no prueba una capacidad económica. Además, a dicha función accedió a partir de enero de 2020, fecha en la que se posesionó en el cargo público, lo que no puede ser valorado por esta instancia porque desborda la temporalidad referida en la acusación.

 

47.   Entonces, no cabe duda que existió un acuerdo de manutención pero no puede desconocerse que también existieron unas circunstancias que imposibilitaron brindarle alimentos en la forma acordada, pues de hacerlo incumpliría con la obligación con sus otros dos hijos Johan Santiago García Sarmiento y Kennen Melissa García Sarmiento, por lo que la opción de satisfacer parcialmente su obligación lleva a que el incumplimiento sea con justa causa, por motivos válidos y de peso que llevaron a reducir dicha cuota.

 

48.   Así las cosas, es claro que en los términos del concepto de alimentos previsto en el artículo 24 de la Ley 1098 de 2008[12] el acusado Carlos Alberto García Martínez no ha omitido su deber sin justa causa sino que lo ha hecho dentro de su capacidad económica.

 

49.   Debe dejar sentado el Tribunal que la existencia de una cuota alimentaria, decretada válidamente por autoridad administrativa o judicial, es un elemento a validar a la hora de establecer la ocurrencia del delito, pero de ello no se deriva que su incumplimiento siempre sea punible.

 

50.   Según lo dicho, la conducta juzgada no evidencia que haya satisfecho todos los elementos que llevan a considerarla como delito contra la familia, motivo por el cual, al no satisfacerse las exigencias propias de la tipicidad impide que se imponga sanción alguna.

 

51.   Así las cosas, el Tribunal revocará la decisión del a quo y, en su lugar, emitirá fallo absolutorio a favor del acusado porque existen dudas sobre la demostración de la conducta punible y la misma responsabilidad del procesado, supuestos que imponen acudir al principio del in dubio pro reo.

 

52.   Lo expuesto no impide exhortar al procesado para que cumplidamente sufrague la cuota alimentaria a favor de su menor hija, así como los gastos de educación y vestuario, porque la víctima puede acudir nuevamente ante la autoridad para procurar la sanción de quien sin justa causa se sustrae de su obligación.

 

DECISIÓN

 

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE:

 

1º. REVOCAR en todas sus partes la sentencia objeto de apelación y, en su lugar, en aplicación del principio del in dubio pro reo, ABSOLVER a Carlos Alberto García Martínez por el delito de inasistencia alimentaria.

 

2º. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación.

 

3º.- ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados.

 

4º.- REMITIR a las partes, intervinientes y juzgado de primera instancia copia de esta decisión en formato PDF por vía electrónica.

 

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

Alberto Poveda Perdomo

Susana Quiroz Hernández

Ramiro Riaño Riaño

 

 

 

 

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[1] Folio 13 de junio, f. 197-196 incluye reverso del archivo PDF digital denominado “RECURSO DE APELACIÓN”.

[2] CSJ, SP, sentencia radicado 21023/06.

[3] Corte Constitucional, sentencia T-572/10.

^[4] C-919/01.

^[5] Cfr. sentencia C-657/97.

[6] Corte Constitucional, Sentencia T-1096/08.

[7] Corte Constitucional, sentencia C-029/09, “capacidad del obligado para brindar la asistencia prevista en la ley, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia”.

[8] Record: 00:27:50 sesión de audiencia del 8 de marzo de 2022.

_[9] CSJ SP, rad. 54963/196

[10] CSJ, sentencia radicación 31362/09.

[11] Record: 01:04:08 sesión de audiencia del 18 de marzo de 2022.

[12] Artículo 24. Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.