Tribunal Superior de Bogotá revoca condena en delito de inasistencia alimentaria porque la duda prevalece ante la falta de demostración de los recursos económicos con los que cuenta y recibe el procesado
REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 111
SENTENCIA DE SEGUNDA
INSTANCIA
Bogotá, D.C., lunes, dieciocho (18) de julio de dos mil veintidós
(2022).
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Radicación |
110016000050201715163 01 |
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Procedente |
Juzgado 24 Penal Municipal de Conocimiento de
Bogotá |
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Procesado |
Carlos Alberto García
Martínez |
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Situación Jurídica |
En libertad |
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Delito |
Inasistencia alimentaria |
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Decisión |
Revoca y absuelve |
I.- ASUNTO
1.
Resolver el
recurso de apelación interpuesto por la defensa de Carlos Alberto García Martínez
contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2020 por el Juzgado 11
Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó por el delito de
inasistencia alimentaria.
II.- SITUACIÓN FÁCTICA
2.
Según
denuncia instaurada por Luz
Mallely Novoa Sanabria, Carlos Alberto García Martínez injustificadamente se sustrajo de
la obligación de proveer alimentos a su hija LS García Novoa (LSGN). Dicho comportamiento se ejecutó desde
el 18 de abril de 2017 hasta el 29 de agosto de 2019. Se estableció que desde 1º
de octubre de 2008 Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) fijó cuota mensual de alimentos correspondiente al
50% de un salario mínimo.
III. ACTUACION PROCESAL
3.
Por tratarse de
un trámite surtido bajo las disposiciones de la Ley 1826 de 2017, el 27 de agosto
de 2019 la Fiscalía General de la Nación (FGN) realizó el traslado del escrito
de acusación a las partes dentro del proceso adelantado en contra de Carlos Alberto García Martínez por inasistencia alimentaria según
el artículo 233 incisos 1 y 2 del Código Penal. No hubo aceptación de cargos.
4.
El
conocimiento del proceso le correspondió el 6 de septiembre de 2019 al Juzgado 24
Penal Municipal con Funciones de Conocimiento; la audiencia concentrada tuvo
lugar el 7 de mayo, 23 de julio y 13 de agosto de 2021.
5.
Entre
los días del 18 de febrero, 18 y 25 de marzo y 8 de abril de 2022 se desarrolló
el juicio oral. La sentencia fue remitida a los correos electrónicos de las partes
el 23 de mayo siguiente, ese mismo día, inconforme con la determinación, la defensa
interpuso recurso de apelación que sustentó
por escrito[1].
IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
6.
El Juzgado 24
Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá condenó a Carlos Alberto
García Martínez a 32
meses de prisión, multa de 20 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por un término igual, al hallarlo responsable del
delito de inasistencia alimentaria. Concedió la suspensión condicional de la
ejecución de la pena, previa suscripción de caución por un (1) smlmv.
7.
Para llegar a
tal decisión el a quo dio
credibilidad al dicho de Luz
Mallely Novoa Sanabria, quien afirmó
que el procesado nunca ha cumplido con su obligación como padre, cuenta con
varios camiones y faltó al compromiso suscrito en audiencia de conciliación
realizada en el ICBF el 1º de octubre de 2008, fecha en la que fijaron como
cuota alimentaria el 50% del salario mínimo.
8.
Señaló que el
investigador de la FGN Robinson Andrey
Moreno Posada incorporó a la actuación el informe de FOSYGA, RUAF y RUNT
y con ello estableció la capacidad económica del procesado, aduciendo que al
parecer tiene un vehículo automotor del que devenga su sustento mínimo, lo que
le permitía cumplir con la obligación alimentaria. Recriminó al procesado por
preferir atender las necesidades alimenticias de su hijastra por encima de las
de su consanguínea.
9.
Percibió una
actividad económica productiva porque el procesado señaló ser concejal
municipal; aunque constató la existencia de 23 consignaciones realizadas a la
Fiduciaria Bancolombia en la cuenta plan semilla No. 198-1451 a nombre de Luz Novoa por un valor de $2.450.000, dicho
monto lo consideró significativo frente lo tazado en conciliación.
10.
Por estas razones
concluyó que el procesado era responsable del delito materia de acusación.
V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
11.
La defensa de Carlos Alberto García Martínez solicitó revocar el fallo condenatorio y en su lugar
absolverlo del cargo endilgado porque el a
quo no tuvo en cuenta que i) la FGN no demostró la responsabilidad penal del
delito por el cual fue condenado, ii) no valoró el aporte parcial consignado en
la medida de las posibilidades del procesado, la falta de capacidad económica e
imposibilidad de exigir lo imposible, iii) tampoco probó que existan bienes
muebles e inmuebles a nombre del procesado, y, iv) no existe tampoco evidencia profesional
que demuestre afectación psicológica a la menor.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
12.
Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04,
esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación
interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.
13.
En términos
del artículo 43-1 y el artículo 179 de la Ley 906/04, resuelve la Colegiatura
el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto
de la impugnación.
14.
Problemas jurídicos planteados: La Sala determinará si las pruebas aportadas en
juicio son suficientes para demostrar el daño al bien jurídico tutelado y responsabilidad
del procesado en el delito atribuido.
15.
El bien jurídico protegido: El artículo 42 de la Constitución Política de
Colombia señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y como
tal está constituida por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre
de una pareja de seres humanos de contraer matrimonio (unión marital de hecho, etc.), que
tienen voluntad responsable de conformarla. Frente a esa pareja el Estado y la
sociedad tienen la obligación de garantizar la protección integral de la
familia[2].
16.
La Corte
Constitucional ha dicho que la familia es el núcleo que acoge al niño desde su gestación,
nacimiento, le procura cuidados y protección, facilita la evolución de sus
caracteres físicos, morales y síquicos, forja su personalidad desde las fases
iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos[3].
17.
Entre los
deberes que tienen los miembros de la familia está el de aportar alimentos.
Sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional que el derecho de
alimentos encuentra fundamento, por lo general, en el deber de solidaridad que
debe a los miembros del núcleo familiar, ya sea por razones de parentesco,
matrimonio o unión marital de hecho, y de manera excepcional, por razones de
equidad, en el evento en que el donante puede exigirlos al donatario, cuando ha
desprendido de suma cuantiosa de sus bienes a favor de éste último. En este
sentido, la Corte ha dicho[4]:
En efecto, por regla
general el derecho de alimentos se deriva del parentesco, y comprende no sólo
el sustento diario, sino también el vestido, la habitación, la educación y la
recreación en el caso de los menores de edad. De este modo, la obligación
alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los
miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a
aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por
sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como
lo establece el artículo 411 del Código Civil. Por esta razón, se ha señalado que dicho deber se ubica en forma
primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y
beneficiario recíprocamente, atendiendo a razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que
se generan en el seno de una familia es la alimentaria. (Resaltado fuera de
texto original)
18.
Igualmente,
la jurisprudencia ha explicado que la obligación alimentaria se fundamente en la
Constitución Política, especialmente en cuanto respecta a los niños (art. 44 C.P.), a las personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), al cónyuge o compañero
permanente (art. 42 C.P.)[5],
y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren
en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P)[6],
por los efectos normativos directos que tienen los preceptos del estatuto
superior.
19.
Se puede
decir entonces que la obligación alimentaria recae sobre aquella persona
posibilitada económicamente ante sus descendientes y ascendientes que no tienen
esa misma capacidad, con el fin de que tengan una mejor calidad de vida; esa
obligación es recíproca entre los cónyuges, compañeros, padres e hijos.
20.
Así entonces,
esta obligación está protegida a través de normas de carácter civil y también
con preceptos imperativos de carácter penal, como ocurre con el artículo 233. Inasistencia
alimentaria, modificado por la Ley 1181/07, señalando a
quien se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente
debidos a sus ascendientes, descendientes, entre otros, incurrirá en pena de prisión.
21.
Sin embargo,
la Corte Constitucional en sentencia C-919/01 consideró que no cualquier
persona está en la obligación de cumplir el deber alimentario, sino que deben
reunir tres requisitos fundamentales para configurar una eventual inasistencia:
1. Estado de necesidad del alimentario.
2. Capacidad económica del alimentante[7].
3. Vínculo jurídico de causalidad: relación familiar y
otras que autorice la ley y que su naturaleza lo permita.
22.
Entonces
resulta importante para el desarrollo del tipo penal tener en cuenta dos
elementos fundamentales: (i) que el sujeto activo cuente con los medios
adecuados o la solvencia económica con la cual pueda responder a la obligación
exigida; y (ii) que el sujeto pasivo del delito presente un estado de necesidad
que lo hace requerir de esos alimentos, porque de lo contrario, es decir, de
poseer los medios económicos para su subsistencia, no tendría legitimación para
reclamarlos por la vía penal.
23.
De la responsabilidad en el presente asunto. En el sub
examine corresponde a la Sala establecer si el procesado contaba con la
capacidad económica y, pese a ello, se sustrajo sin justa causa del deber o si fue
demostrada dicha circunstancia.
24.
Aquí se tiene,
según las estipulaciones probatorias, que i) se identificó debidamente al
procesado Carlos Alberto
García Martínez, ii) la minoría de edad de LSGN (nació el 24 de mayo de
2008), y iii) el parentesco o relación jurídica entre estos.
25.
Igualmente, de
las pruebas testimoniales y documentales aportadas en juicio quedó probada la
existencia de la obligación alimentaria mediante el acta de conciliación celebrada
el 01/10/2008 ante el ICBF, donde se fijó como cuota alimentaria para LSGN el 50% de un salario mínimo, que debía
cubrir alimentación, aportes en salud, pago de pensión estudiantil, gastos
escolares, recreación y vestuario.
26.
También se
probó que para la fecha de los hechos Carlos Alberto García Martínez i) contaba con un núcleo
familiar conformado por dos hijos menores de edad, una esposa, hijastra y
suegra, ii) que laboró como independiente devengando aproximadamente un salario
mínimo, iii) que tenía una licencia de conducción vigente, iv) no contaba con
comparendos, v) estuvo afiliado a la nueva EPS desde junio de 2013; vi) que en
los años de 2017 y 2018 cotizó en 12 oportunidades a salud y ARL; vii) en el
2018 solo lo hizo en 3 ocasiones, viii) no registró aportes a pensión ni a
cesantías.
27.
La FGN estableció que la obligación alimentaria fue
incumplida durante 32 meses, comprendidos ente 18 de abril de 2017 y 29 de agosto de 2019.
28.
Aquí debe destacarse
que en la declaración rendida por Luz Mallely Novoa Sanabria, en sesión del 8 de mayo de 2022, dijo que el acusado jamás cumplió con
su obligación como padre, específicamente dijo
“él nunca ha respondido por la niña”[8], tampoco reconoció haber recibido ningún aporte ni abono a dicha
obligación.
29.
Sin embargo, no
fue sino hasta abril de 2017 que sintió la necesidad de acudir ante la
autoridad judicial para requerir esos alimentos, basándose en el incumplimiento
de un acuerdo conciliatorio llevado a cabo nueve años atrás, concluyendo que
poseía los medios económicos para la subsistencia de su hija.
30.
Pero se
demostró que en el término del incumplimiento sí recibió 23 consignaciones
divididas en 21 depósitos de $90.000,00 por valor de ($1.890.000), uno por
$360.000,00 y otro por $200.000,00 realizadas por el procesado a la denunciante
en la cuenta plan semilla No. 198-1451 a nombre de Luz Novoa, documentos descubiertos y aportados en juicio,
demostrando con ello que su incumplimiento no fue total sino parcial.
31.
Por otra
parte, no es cierta la apreciación del a
quo al señalar en el fallo que “acorde
con las resultas obtenidas, se corrobora la existencia de una labor como
conductor plenamente definida”, o que las
cotizaciones realizada en el sistema de seguridad social permiten establecer su
capacidad económica y la posibilidad de acceder a varios servicios en favor de
la menor, pues aunque la denunciante señaló que García Martínez tenía varios camiones y conducía uno de ellos
y de ahí obtenía sus ingresos, ello por sí solo no demuestra propiedad de
ningún automotor, amén de que dichas propiedades o ingresos no fueron demostrados
en juicio.
32.
Los hallazgos
del investigador son suficientes para demostrar una liquidez monetaria pero no
capacidad económica, pues tener una licencia de conducir activa o pagar algunos
meses de salud y ARL, no demuestra un desempeño laboral exclusivo de conductor,
tampoco lo vincula con ninguna entidad ni prueba un contrato de trabajo y menos
un salario fijo.
33.
Si bien el
procesado señaló que para esa época tenía ingresos aproximadamente de un
salario mínimo, ello no quiere decir que ese sea el valor fijo recibido, pues la
expresión aproximado denota falta de certeza. Si bien puede acercarse a dicho
monto, también puede ocurrir que durante algunos meses no satisficiera dicha
expectativa de ingresos.
34.
Las reglas de
la experiencia indican que quienes se dedican al oficio del trasporte de carga
tiene diversas formas de compensación y varían dependiendo de las horas que
demande el elemento o bien a transportar, el peso, el volumen, la distancia y se
rige normalmente por el código de comercio, en ese sentido, la FGN no logró establecer
qué clase de actividad desempeñaba ni los ingresos que obtuvo el procesado por
dicha labor.
35.
Esta
Corporación tiene decantado que para establecer el carácter injusto del deber
de suministrar alimentos es necesario establecer las circunstancias objetivas
que explican razonablemente la omisión del deber u obligación, como la
imposibilidad económica. Es por ello que la Corte Suprema de Justicia ha precisado
que además de la capacidad económica del deudor debe demostrarse “la necesidad del beneficiario”[9].
36.
Según lo
manifestado por la progenitora de LSGN, la menor cuenta con excelente estado de
salud, está afiliada al sistema de seguridad social en salud, cursa noveno
grado de escolaridad, su progenitora no paga arriendo y aunque no trabaja, Alejandro Murillo, su actual pareja, es
quien cubre los gastos de la menor.
37.
La Sala no
pretende desconocer que la obligación está en cabeza de Carlos Alberto García Martínez, sino que gracias a las
bondades de su padrastro la FGN no demostró la necesidad de LSGN de contar con
la totalidad de la cuota alimentaria, al punto que ni siquiera tenían
conocimiento que en la cuenta plan semilla No. 198-1451 de Bancolombia existían
dichos rubros.
38.
Para que el aparato punitivo opere debe mediar
una afectación significativa de un bien jurídico, es decir, para que una acción
sea punible requiere que además lo lesione o ponga efectivamente en peligro sin
justa causa, en este caso la asistencia alimentaria. Dicho en otros términos:
para que una conducta constituya delito debe ser antijurídica en los términos
prescritos por el artículo 11 de
39.
Ello es así porque el principio de última ratio enseña que debe existir una
proporcionalidad entre la afectación del bien protegido y la consecuencia (la
pena) que se deriva, razón por la que las afectaciones insignificantes de
bienes jurídicos no constituyen lesión relevante a los fines de la tipicidad
objetiva[10].
40.
Ahora, si
bien la menor pudo tener algún traumatismo por la incompleta obligación alimenticia, tal como lo señala la apelante, no
existe ninguna prueba médica o psicológica que así lo establezca.
41.
Además,
las posibles afectaciones espirituales a quienes se debe alimentos no hacen
parte del tipo penal, de modo que ello puede influir en el reproche porque no
hace parte de los elementos estructurales del injusto punible.
42.
Ha de
recordarse que frente la capacidad económica del acusado, en su versión manifestó
haber cumplido con la obligación, pero que para la fecha de los hechos no
contaba con los recursos suficientes para sufragar la totalidad de la cuota, no
quedándole más remedio que reducirla. Expresó que “a raíz de mi situación económica en esos momentos, no pude pues
aportarle más a mi hija y en esa consideración creo, que tal vez, es que no me
dejan ver a mi hija”[11].
43.
También ha
tenerse en cuenta que el procesado debe velar por otros dos hijos, responder
por sus respectivos estudios, la alimentación del núcleo familiar, incluida su
esposa Bibiana Esperanza Sarmiento Acosta,
quien no labora, paga arriendo, servicios, seguridad social, lo que le impide objetivamente
consignar más de los $90.000,00 mensuales destinados para los alimentos de LSGN.
44.
Es cierto que
la FGN probó un incumplimiento parcial, pero no demostró que fuera caprichoso o
por rebeldía, simplemente no recaudó ningún elemento de prueba de peso que
indique capacidad económica conforme lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley
906/04.
45.
Entonces como
el procesado se vio en la obligación de dividir los ingresos entre sus
dependientes, no porque eligiera uno por encima del otro como lo dejó ver el a quo al asumir que su hijastra no debe
estar incluida en los gastos del hogar, sino que sus gastos vitales superan
ampliamente el 50% del salario mínimo contemplado para los años 2017 a 2019.
46.
Por otra parte,
debe advertir la Sala que, si bien el procesado fue electo como concejal del
Municipio de Albán, Cundinamarca, ello por sí mismo no prueba una capacidad
económica. Además, a dicha función accedió a partir de enero de 2020, fecha en
la que se posesionó en el cargo público, lo que no puede ser valorado por esta
instancia porque desborda la temporalidad referida en la acusación.
47.
Entonces, no
cabe duda que existió un acuerdo de manutención pero no puede desconocerse que
también existieron unas circunstancias que imposibilitaron brindarle alimentos
en la forma acordada, pues de hacerlo incumpliría con la obligación con sus
otros dos hijos Johan Santiago García
Sarmiento y Kennen Melissa García
Sarmiento, por lo que la opción de satisfacer parcialmente su obligación
lleva a que el incumplimiento sea con justa causa, por motivos válidos y de
peso que llevaron a reducir dicha cuota.
48.
Así las
cosas, es claro que en los términos del concepto de alimentos previsto en el
artículo 24 de la Ley 1098 de 2008[12]
el acusado Carlos Alberto García Martínez
no ha omitido su deber sin justa causa sino que lo ha hecho dentro de su
capacidad económica.
49.
Debe dejar sentado el Tribunal que la
existencia de una cuota alimentaria, decretada válidamente por autoridad
administrativa o judicial, es un elemento a validar a la hora de establecer la
ocurrencia del delito, pero de ello no se deriva que su incumplimiento siempre
sea punible.
50.
Según lo dicho, la conducta juzgada no
evidencia que haya satisfecho todos los elementos que llevan a considerarla
como delito contra la familia, motivo por el cual, al no satisfacerse las
exigencias propias de la tipicidad impide que se imponga sanción alguna.
51.
Así las cosas, el Tribunal revocará la decisión del a quo y, en su lugar, emitirá fallo
absolutorio a favor del acusado porque existen dudas sobre la demostración de
la conducta punible y la misma responsabilidad del procesado, supuestos que
imponen acudir al principio del in dubio
pro reo.
52.
Lo expuesto no impide exhortar al procesado para que cumplidamente
sufrague la cuota alimentaria a favor de su menor hija, así como los gastos de
educación y vestuario, porque la víctima puede acudir nuevamente ante la
autoridad para procurar la sanción de quien sin justa causa se sustrae de su
obligación.
DECISIÓN
A mérito de
lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1º. REVOCAR en todas sus partes la sentencia objeto de apelación y, en su lugar, en
aplicación del principio del in dubio pro
reo, ABSOLVER a Carlos Alberto García Martínez por el
delito de inasistencia alimentaria.
2º. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación.
3º.- ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados.
4º.- REMITIR a las partes, intervinientes y juzgado de primera instancia copia de
esta decisión en formato PDF por vía electrónica.
Notifíquese y cúmplase.
Alberto Poveda Perdomo
Susana Quiroz Hernández
Ramiro Riaño Riaño
[1] Folio 13 de junio, f. 197-196 incluye reverso del
archivo PDF digital denominado “RECURSO DE APELACIÓN”.
[2] CSJ, SP,
sentencia radicado 21023/06.
[3] Corte Constitucional, sentencia
T-572/10.
[4] C-919/01.
[5] Cfr. sentencia
C-657/97.
[6] Corte Constitucional, Sentencia
T-1096/08.
[7] Corte
Constitucional, sentencia C-029/09, “capacidad del obligado para brindar la asistencia
prevista en la ley, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia”.
[8] Record:
00:27:50 sesión de audiencia del 8 de marzo de 2022.
[9] CSJ SP, rad. 54963/196
[10] CSJ, sentencia
radicación 31362/09.
[11] Record: 01:04:08 sesión de
audiencia del 18 de marzo de 2022.
[12] Artículo 24.
Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo
físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la
capacidad económica del alimentante. Se
entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y,
en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños,
las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de
proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.
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