2009/03/15

LAS IRREGULARIDADES EN LA CADENA DE CUSTODIA GENERAN EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA POR VIOLACIÓN DE LA LEGALIDAD. Tribunal Superior de Bogotá

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL

Magistrado Ponente:
ALBERTO POVEDA PERDOMO
Aprobado Acta N°150

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., jueves, veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008).

RADICACIÓN Nº : 110012204000200700818 00
PROCEDENCIA : Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá
ACUSADOS : MARÍA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE y otros
DELITOS : Terrorismo, rebelión y concierto para delinquir
ASUNTO : Apelación de auto que negó exclusiones
probatorias solicitadas por los defensores
TEMA : Cadena de custodia
DECISIÓN : Revoca y excluye pruebas


VISTOS:

Se resuelve el recurso de apelación promovido por los defensores contra el auto de 23 de mayo de 2008 mediante el cual el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá, con función de conocimiento, negó excluir unos elementos materiales probatorios y evidencias físicas aportados por la Fiscalía General de la Nación, dentro del proceso seguido contra MARÍA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE, CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN, LEONARDO PARRA VALENCIA y ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, acusados de la presunta comisión de los delitos de terrorismo, rebelión y concierto para delinquir.

HECHOS:

1. En desarrollo de las acciones propias del conflicto armado interno en septiembre de 2007 en área rural del municipio de La Uribe, Meta, se enfrentaron hombres de las Fuerzas Armadas de Colombia con miembros del grupo armado ilegal conocido con el nombre de Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC. Controlada la zona por miembros de la Fuerza Pública fueron hallados e incautados diferentes elementos de guerra y computadores.

2. Igualmente, luego de acciones de guerra ocurridas el 30 de septiembre de 2007 en la finca El Vergel, vereda San José, municipio de Ataco, Tolima, el Ejército Nacional descubrió algunos occisos, artefactos de uso privativo de las fuerzas militares y un disco duro.

3. Un investigador del CTI informó que en los discos duros del material encontrado existían archivos que permitían relacionar los hechos narrados ut supra.

4. La información contenida en los discos duros incautados en las acciones militares señaladas permitió a la Fiscalía imputar a los procesados la ejecución de delitos (terrorismo, rebelión y concierto para delinquir) en su condición de miembros de la organización armada ilegal FARC.

ANTECEDENTES RELEVANTES:

1. La Fiscalía 251 Seccional Delegada ante las Fuerzas Militares presentó escrito de acusación en contra de los procesados:

1.1. La imputación fáctica se hizo en los siguientes términos:


… unidades del Ejército que se encontraban realizando una avanzada militar en los sectores de los municipios de La Macarena y Uribe (Meta), hallaron unos discos duros extraíbles, al parecer pertenecientes a la organización armada al margen de la ley denominada las FARC y que puede contener información relacionada con las actividades y finanzas de dicha organización.

Informa la investigadora -ELSA CRISTINA REYES HERNÁNDEZ investigador del CTI grupo Sección de Análisis Criminal (SAC) Bogotá, informe ejecutivo de la misión de trabajo 0864 fechado el 27 de septiembre de 2007- que en razón de esa información se desplazó a la Base Militar Uribe (Meta) donde entrevistó al SP ÁNGEL OLIVERIO MEDINA ZAPATA y al Cabo Segundo DARWIN ALEXANDER RÍOS ARIAS, integrantes de la unidad Contraguerrilla del Ejército Nacional de Colombia, que en desarrollo de su función constitucional realizaban operaciones en el sector, recogiendo, embalando y sometiendo a cadena de custodia los elementos hallados luego de fijación fotográfica.

Con fundamento en el informe y las entrevistas recibidas la Fiscalía Delegada ante las Fuerzas Militares, dispuso la inspección judicial a los discos duros extraíbles encontrados, la cual se verificó según informe de investigador de campo el 4 de octubre de 2007 por los investigadores CARLOS MEDINA BASTO, JUAN PABLO MUÑOZ, JHON WALTER OSORIO y NUBIA STELLA FERNÁNDEZ, consignando que los EMP correspondían a las siguientes características: un disco duro extraíble marca IMB TRASVELSTAR modelo OC25NO30ATCS04-0 nombrado como CASTRO, y se relacionan los archivos como documentos, historia de las FARC, estatutos, milicias, organización, guías, entre otros. En relación con el rotulado como hallazgo número 3 señala el acta de inspección que está identificado con serial NN5TT3B13DUL marca FUJITSU con caja color plateada y respecto al hallazgo con rótulo 04 se reseña que se trata de color azul oscuro, con leyenda USB 2.0 sin serial visible y reseña archivos varios como programa agrario. Documentos FARC, 41 años de lucha, cartas y correos, documentos, informes, entre muchos otros.

Con fecha 12 de Octubre de 2007, la investigadora NUBIA STELLA FERNÁNDEZ GUÍO del CTI, presenta informe en formato para fuentes no formales en el que señala que, a través, de fuente anónima presencial tuvo conocimiento de la identidad y datos de : ADRIANA PAOLA SÁNCHEZ alias ANTONIA; LEONARDO PARRA VALERO; ALEJANDRO CANO PINZÓN alias TOMAS, JOSÉ ABRAHAM CÉLIS alias CHURRO, LUZ ADRIANA BAUTISTA GAVIRIA, JUAN CAMILO LIZARAZO ARISTIZABAL, ALBA LUCERO TORRES REYES, MARILÚ RAMÍREZ BAQUERO alias LULÚ, MARIA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE, LUIS ALBERTO RICO ARGUELLO alias TULIO, mencionando también los alias de JULIO SATARE y SUSANA y que la fuente indica a la vez de la utilización de una antena GAMAHF instalada en el predio de la carrera 77C No 52 A-79 del cual se deriva informe ejecutivo suscrito por JESÚS ANTONIO BELTRÁN CLAVIJO allegando datos de identidad de los ya mencionados.

Simultáneamente y en cumplimiento de orden de Fiscal la funcionaria de policía Judicial SANDRA MARCELA LAISECA CARDOZO, perito forense en informática reportó en informe las características de los discos examinados así: un disco duro marca SEGATE Momentos 5400.2 SN. 3LG1E58S Model ST9100823A, PN9W3234-301 capacidad 100GB caja color azul; un disco duro IBM TRAVELSTAR Model IC25N030ATCS04-0 P/N 07N9318 S/N DAMKPMYB capacidad 30.00GB; un disco duro marca HITACHI model DK23EA-30 CPN 309273-001 CT 264790AE30U52W capacidad 30.01 G.B caja color gris marca SMART DRIVE; un disco duro marca FUJITSU model MHT2040AT, PART No CA06297-B33400SN SER No NN5TT3-B13DUL capacidad 40.00 GB caja marca STORIX COMPACT DRIVE, indicando los archivos contenidos en los mismos, a partir de los cuales la investigadora ELSA CRISTINA REYES HERNÁNDEZ, en informe de investigador de campo de fecha 22 de Octubre de 2007 reporta el resultado de la revisión de los archivos contenidos en los discos duros hallados en la URIBE meta indicando los nombres de algunas de las operaciones previstas por el grupo subversivo FARC, e indicándolos datos que en algunos de los archivos se encontraron respecto a ADRIANA PAOLA SÁNCHEZ, alias ANTONIA, LEONARDO PARRA VALERO alias LEO, ALEJANDRO CANO PINZÓN alias TOMAS, ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, alias CHURRO, JUAN CAMILO LIZARAZO ARISTIZABAL alias PAVEL, MARILÚ RAMÍREZ BAQUERO alias LULÚ, MARIA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE y CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN alias CALICHE y al efecto allega impresiones de los archivos que resalta en su informe, en los cuales efectivamente se constata la mención de MARIA ROSMIRA BERMÚDEZ como la “camarada la mona” y de quien se indica se obtendrá material de guerra y el transporte de personal de recuperación e intendencia para la tropa (hallado en carpeta RUAN, subcarpeta BLANCES, subcarpeta INFORMES, subcarpeta 2007, subcarpeta JUAN CARLOS, archivo de WORD llamado INFORME PERSONAL 2) descripción que coincide con los hallazgos en su lugar de residencia Calle 78 C Sur No 18-82 Barrio l estrella, donde se encontraron cien prendas confeccionadas color verde oliva, sin marquilla, además de material cortado y la implementación logística necesaria para la elaboración de uniformes similares a los de la fuerza pública.

Igualmente en relación con LEONARDO PARRA VALERO, alias LEO, en la carpeta RUAN/ SUBCARPETA BALANCES E INFORME 2007/JUAN CARLOS/05/ARCHIVO PRIMER INFORME PLAN DE TRABAJO JUAN CARLOS Y LEO, lo que lo vincula al grupo rebelde dado que la fuente que reporta la investigadora NUBIA STELA FERNÁNDEZ lo señala como el encargado del manejo de propaganda, aparte de que en el allanamiento realizado en su residencia, calle 63 sur No 73-71 Barrio Perdomo, además de un disco duro con información se encontraron cinco CD´s, con los rótulos “LOS MILICIANOS, RESISTENCIA, DESARME, FUERZA CON REINSERCIÓN” lo que permite inferir razonadamente que efectivamente la información recibida corresponde a la realidad.

En relación con RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN la fuente que reporta la investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ G. Señala que este se conoce como alias TOMÁS y se encarga del desarrollo de actividades terrorista con explosivos. En los archivos recuperados se observa en la base de datos denominada ORIGINAL NUEVA 1 GUERRILLEROS bajo el registro No 35 Código 256 su nombre completo y datos personales y en la misma se señala que su alias dentro de la organización es el de TOMAS. Igualmente en uno de los archivos denominado RUAN/ BALANCES E INFORMES / 2007/ IGNACIO/06 se lee “le entregué a TOMÁS los controles remotos para mandar” situación que lo vincula con la actividad subversiva del grupo rebelde FARC.

En cuanto a ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, quien fue capturado en su lugar de residencia Calle 9 Sur No 2-04 Este, obra en los archivos del disco extraíble incautado dentro de la investigación 4100160000716200700561, el cual, según relata el investigador ALEXANDER GÓMEZ fue encontrado en hechos ocurridos el día 30 de septiembre del presente año, donde fueron abatidas dos personas, en enfrentamientos con las FARC, frente 66 en ATACO TOLIMA y a una de ellas en un chaleco se le encontró un disco extraíble en donde reposa la información que reporta el mayor YASID PORTILLO en informe No 3935 del 22 de Octubre de 2007 donde bajo el título NÚCLEOS BOLIVARIANOS, PRIMER TRIMESTRE AÑO 2007, se leen los datos de JOSÉ RAMOS C.C 79.821.573 de Bogotá, de profesión mecánico-latonero, con residencia en la calle 9 sur No 2-04 Este, se lo distingue con el alias CHURRO, información que coincide con lo aportado por la fuente anónima que reporta la investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ en informe de 12 de Octubre de 2007.

En igual sentido y en las mismas condiciones se reporta la información de CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, alias CALICHE, citado igualmente en el informe de la investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ, como integrante de las FARC, y reitera el oficio suscrito por el mayor YASID PORTILLO, aparte de que en el archivo del cisco extraíble hallado en enfrentamiento con el frente 66 de las FARC se consignan sus datos personales los que coinciden con la identidad que reporto al momento de su captura; a parte de que reiteradamente en los archivos se menciona AÉROCENTRO DE COLOMBIA como uno de los objetivos del grupo rebelde, habiéndose constatado que CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, se encuentra matriculado en esta institución académica lo que lo vincula con los planes del grupo subversivo .

1.2. Y en la imputación jurídica se afirmó por el delegado fiscal:

Al momento de la formulación de la imputación el fiscal delegado ante las fuerzas militares, el día 25 de octubre de 2007, les imputó la comisión de los delitos previstos en el artículo 340 del C.P.; delitos sobre los cuales se radica en la fecha escrito de preclusión ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, de ahí que esta acusación gravite solamente alrededor del delito de REBELIÓN del artículo 467 del .C.P. Es de anotar que ninguno de los imputados aceptó los cargos al momento de su formulación.

2. Sometido a reparto el escrito de acusación correspondió al Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá, con función de conocimiento, dar inicio a la actividad procesal correspondiente.

3. El juzgado convocó y realizó la audiencia de preparatoria durante los días 15 y 23 de mayo de 2008. En desarrollo de la vista ordenó la admisión de las siguientes pruebas solicitadas por la Fiscalía:

3.1. Testimoniales de servidores públicos vinculados al CTI y a las Fuerzas Militares.

3.2. Documental a introducir por medio de diferentes servidores estatales también mencionados como testigos. Entre los documentos se hace mención a los discos duros cuya existencia física se pretende demostrar junto a la constatación de su hallazgo, el manejo que se les dio, los exámenes de laboratorio practicados, el contenido establecido, etc.

4. Los defensores propusieron con base en el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal la exclusión de los referidos elementos materiales probatorios y evidencia física porque (i) se violó el derecho a la intimidad, (ii) se omitió la audiencia de control sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física y (ii) se desconoció la cadena de custodia.

5. El juzgado rechazó la solicitud de exclusión porque:

5.1. A su juicio no se dan los elementos de una prueba ilícita que implique vulneración de derechos y garantías;

5.2. Cuando no se cumplen los requisitos de la cadena de custodia no hay lugar a que se excluyan los medios de prueba materia del debate porque ello será objeto del juicio oral.

6. Ante la persistencia del juzgado de mantener los elementos materiales probatorios y evidencia física aportada por la Fiscalía los defensores interpusieron el recurso de apelación.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN:

1. Intervención de los recurrentes:

Los defensores de los procesados solicitaron revocar la providencia impugnada y en su lugar disponer la exclusión de los discos duros aportados por la Fiscalía General de la Nación.

El defensor de CANO PINZÓN expresó que el material extraído de los discos duros no debe ser admitido porque:

(i) El acceso a dicho material se hizo sin previa autorización de un juez de garantías. La intervención de un juez se hacía perentoria porque los discos duros contienen información confidencial, de donde concluye que se interfiere en la intimidad del titular del medio magnético, con lo que se violan los artículos 15 de la Constitución Política y 14 del código de Procedimiento Penal. Y,

(ii) Los sistemas incautados y la información contenida en ellos no fue sometida a control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes.

Los defensores de FIGUEROA CAÑÓN y BERMÚDEZ URIBE coadyuvaron lo alegado por el togado que intervino inicialmente.

En todo caso el apoderado de FIGUEROA CAÑÓN aclaró que existían dos hechos ocurridos en circunstancias temporo-espaciales diferentes (La Uribe y Ataco). Señaló que el disco duro proveniente del Tolima, del cual se aportó un “espejo” de la información que allí reposa, estaba en poder de un investigador del CTI quien lo mantuvo sin ningún control y menos cumplió las reglas que regulan la cadena de custodia. Agregó que al sistema informático se ingresó en tres oportunidades y que nunca fue remitido al almacén de evidencias. Reclama que en contra de toda cautela y violando las reglas del sistema procesal acusatoria un juez militar decretó una inspección judicial sobre el disco duro y que luego se trasladó dicha prueba al sub examine sin observancia de las reglas propias para la admisión de la prueba trasladada.

En su alegato el defensor de BERMÚDEZ URIBE dijo que los hechos se enmarcan dentro de los denominados “falsos positivos” que ha realizado la fuerza público en el curso de los últimos años. Agregó que se vulneró el artículo 254 del estatuto procesal y los protocolos de la Fiscalía sobre cadena de custodia.

2. Alegatos de los no recurrentes:

2.1. Los tres acusados presentes en la audiencia coadyuvaron lo expuesto por los defensores. RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN agregó que todo estaba fundamentado por la exigencia de mostrar resultados; y CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN contó todos los padecimientos sufridos con motivo de la acusación que le hizo la fiscalía.

2.2. El delegado fiscal expresó que la providencia del a quo debe ser confirmada porque no han sido desconocidos los derechos y garantías de los procesados.

Señaló que el escenario del juicio oral es el adecuado para que los defensores discutan la capacidad probatoria de la información aportada por la Fiscalía y contenida en los discos duros de unos computadores incautados en operativos realizados por las Fuerzas Militares.

Informó que nunca se estableció quien era el legítimo propietario de los discos duros y por ello la delegada fiscal ante las Fuerzas Militares optó por extraer la información contenida en ellos mediante diligencia de inspección judicial.

Identificó el sistema acusatorio vigente como adversarial y, por ello, cuando se trata de una búsqueda selectiva se requieren dos partes -Fiscalía e indiciado o imputado- para poder alegar violación de derechos fundamentales, circunstancia que no se presentó en el curso de estas diligencias porque hasta ahora no fue identificado el propietario de los discos duros en tanto estaban abandonados en zona rural.

Concluyó que de los discos duros se obtuvo información válida, que no se violentó el derecho a la intimidad y respecto de las falencias que se aducen a la cadena de custodia, que en todo caso no da lugar a predicar la existencia de prueba ilegal, será motivo del debate en el juicio oral.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

1. Competencia:

El Tribunal es competente para resolver los recursos de apelación presentados contra las decisiones que toman en curso del proceso y en primera instancia los Jueces Penales del Circuito (Ley 600 de 2000, artículo 75).

2. Problema jurídico a resolver:

La impugnación promovida por los defensores está dirigida a cuestionar la decisión de un juez de primera instancia al admitir como prueba unos elementos materiales que no cumplieron con las reglas propias de la cadena de custodia.

También cuestionan la vulneración del derecho a la intimidad del propietario de los discos duros porque una vez puestos a disposición de la Fiscalía no fueron llevados al control de legalidad por parte de un juez de garantías.

De acuerdo con lo anterior, en síntesis, el Tribunal debe responder el siguiente interrogante: ¿Debe ser admitida como prueba en un proceso penal aquella evidencia que puesta en poder de la autoridad acusadora no cumplió con las reglas vigentes sobre cadena de custodia o por el contrario debe ser excluida?.

Para dar la respuesta más correcta desde la perspectiva constitucional y legal al problema planteado se procederá de la siguiente manera: En primer lugar se recordarán las normas vigentes sobre cadena de custodia; enseguida se pondrá de presente la jurisprudencia más pertinente desarrollada sobre la prueba ilícita y la cadena de custodia; y, por último, se analizará el caso concreto.

3. Las normas sobre cadena de custodia:

3.1. El Código de Procedimiento Penal hace expresa referencia a la cadena de custodia en los siguientes artículos:

--86 (administración de bienes y recursos que sean objeto de medidas con fines de comiso);

--87 (destrucción del objeto material del delito);

--100 (afectación de bienes comprometidos en delitos culposos);

--114.4 (la atribución de la Fiscalía de asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando su cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción);

--205 (sobre la actividad de policía judicial en la indagación e investigación y sus obligaciones de someter a cadena de custodia todo el proceso de la identificación, recolección, embalaje técnico de los elementos materiales probatorios y evidencia física y registro por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica de las entrevistas e interrogatorios);

--209.c (obligación de los investigadores de campo de rendir informes con indicación del cumplimiento de las reglas de cadena de custodia);

--216 (aseguramiento y custodia de cada elemento material probatorio y evidencia física recogidos en las inspecciones asegurando, embalando y custodiando para evitar la suplantación o la alteración del mismo);

--221 (cumplimiento de la cadena de custodia del respaldo probatorio para los motivos fundados);

--228 (devolución de la orden y cadena de custodia en diligencias de registro y allanamiento);

--252 (reconocimiento por medio de fotografías o vídeos);

--254 a 266 -Capítulo V, Título I, Libro II, en los que se regula expresamente la materia;

--273 (criterios de valoración probatoria);

--274 (prueba anticipada);

--277 (autenticidad de los elementos materiales probatorios y la evidencia física);

--279 (elemento material probatorio y evidencia física recogidos por agente encubierto o por agente infiltrado);

--280 (elemento material probatorio y evidencia física recogidos en desarrollo de entrega vigilada);

--281 (elemento material probatorio y evidencia física remitidos del extranjero); y,

--434 (excepciones a la regla de la mejor evidencia).

3.2. La Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 2869, de 29 de diciembre de 2003, por medio de la cual adoptó el manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia.

Con referencia directa al sistema penal acusatorio se expidió la Resolución 6394 de 2004 y, posteriormente, mediante la Resolución 2770, de 30 de junio de 2005, se modificó expresamente el manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia.

En el artículo segundo del último acto administrativo citado se adicionaron los aspectos relevantes del procedimiento de documentación del sistema de cadena de custodia, en el siguiente sentido:

Quien encuentre, embale, rotule un EMP o EF así como quien entregue o reciba el elemento en el almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, deberá registrarse en el formato establecido para este fin.

Las personas que entren en contacto con el elemento material probatorio, al interior del almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, se registrarán en los sistemas de información de dichas áreas, de tal manera que se puedan suministrar a la autoridad judicial que así lo disponga.

La cadena de custodia y los registros establecidos para la prueba de identificación preliminar homologada PIPH, adoptados mediante acuerdo 002 de 1999, por el Consejo Nacional de Policía Judicial, hacen parte integral del presente manual. Así mismo, harán parte de este manual los formatos utilizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para el manejo de las evidencias que se deriven de su actuación pericial.

El formato de registro de continuidad de cadena de custodia, una vez realizada la disposición final del elemento, se archivará en la bodega de evidencias del lugar o en el laboratorio según sea el caso, donde se cometerá a las normas establecidas por el archivo general de la nación para el manejo documental.

El Manual de procedimientos para cadena de custodia , que en palabras del Fiscal General de la Nación

se convierte en el instrumento para el manejo apropiado y aplicación de la Cadena de Custodia sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física; los cuales son esenciales en la validación o descarte de las hipótesis de trabajo que debe plantear la comisión judicial frente a una investigación criminal.

La Investigación y acusación propia del sistema Penal Acusatorio se soporta en la preservación de las evidencias físicas y los elementos materiales probatorios, razón por la cual se hace necesario otorgar enorme y excelente trascendencia al tema de la “Cadena de Custodia’’,

Lo mandatos del Manual de procedimientos establecen reglas a cumplir, entre otros tópicos, en las siguientes materias:

(i). Manejo del lugar de los hechos:

• Los servidores con funciones de policía judicial, la Policía Nacional u otra autoridad competente verificarán y confirmarán la ocurrencia del posible punible. Una vez verificada la noticia criminal, inicia labores tendientes a obtener la información necesaria para reportarla a la central de comunicaciones.

• El servidor público que recepcione la noticia criminal y reciba elementos materia de prueba, dará aplicación de los principios de cadena de custodia e iniciará los registros respectivos.

• La información que se reciba debe ser completa y precisa; de ello depende la toma de decisiones sobre la naturaleza y cantidad de recursos que deben utilizarse en el lugar de los hechos y sobre la necesidad de informar a otras entidades de socorro, paramédicos y fuerza pública, entre otras.

• En los eventos de escenas relacionadas con la vida e integridad personal, en las cuales se encuentren personas lesionadas, éstas deben ser remitidas a los centros asistenciales en la medida en que sea posible o solicitar la presencia de personal paramédico en el lugar de los hechos, de lo cual deberá dejar constancia en el formato de entrega del lugar de los hechos – primer respondiente.

• Finalizado este procedimiento, de manera inmediata debe darse inicio al aseguramiento del lugar de los hechos y el diligenciamiento del formato de entrega del lugar de los hechos – primer respondiente.


(ii). Fijación del lugar de los hechos:

• El coordinador del grupo designado para el procedimiento debe verificar previamente que se cuente con los equipos, elementos y materiales necesarios para realizar la actividad, verificando que los mismos estén en perfecto estado de funcionamiento.

• El grupo designado para la diligencia, debe ingresar al lugar de los hechos respetando las rutas de acceso previamente establecidas y dependiendo de la naturaleza de los elementos o evidencias encontrados tendrán las previsiones de bioseguridad necesarias.

• El grupo designado para la fijación, debe trabajar de manera coordinada con los demás técnicos que se requieran en la inspección para identificar la orientación del lugar, puntos de amarre no removibles, la ubicación y distancia de los EMP o EF, correlacionando la fotografía, el plano y la narrativa descriptiva en el acta de inspección judicial o a cadáver.

• Las fotografías, videos, imágenes, negativos o soportes de las tomas, obtenidas de los macro elementos, que se constituyen como EMP o EF, se les aplicarán los procedimientos de recolección, embalaje, rotulado y registro de cadena de custodia establecidos en el presente manual.


(iii). Recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencias:

• La policía judicial o quien haga sus veces, previa observación, análisis, valoración, documentación y fijación del lugar de los hechos, dará inicio al procedimiento de recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencias que se hayan encontrado o aportado.

• Quien recolecte, embale y rotule los elementos materia de prueba o evidencia, deberá observar las condiciones de bioseguridad y protección (uso de guantes, tapabocas, gorros, gafas, caretas y equipos, entre otros, según la naturaleza del elemento o evidencia en el lugar de los hechos).

• El servidor designado o encargado para el manejo de la diligencia, designa los servidores responsables de la actividad de recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencia.

• Previo a la recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencia, se realizará el alistamiento de los recursos necesarios y adecuados para tal fin.

• Quien recolecte, embale y rotule los elementos materia de prueba o evidencia, hará el procedimiento observando los principios de cadena de custodia establecidos en la Resolución 1890 de 2002, en este manual y en el manual único de policía judicial.

• Siempre que sea posible, registre fotográficamente los EMP o EF antes de su embalaje, durante el embalaje y al finalizar su embalaje y rotulado.

• En el caso de prendas, registre a quien pertenecen: Víctima, vinculados y testigos, entre otros.

• Las fotografías, videos, imágenes, negativos o soportes de las tomas, obtenidas de los macro elementos, que se constituyen como EMP o EF, se les aplicarán los procedimientos de recolección, embalaje, rotulado y registro de cadena de custodia establecidos en el presente manual.

• Ningún servidor público recepcionará elemento materia de prueba o evidencia física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hará uso de los medios más adecuados para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, deberá contener la información mínima requerida, según el presente manual.

• Quien realice la captura en flagrancia pondrá en la URI a disposición del fiscal el capturado y los elementos materia de prueba o evidencias físicas los entrega a policía judicial para que disponga el envío a la bodega de evidencias o al laboratorio según sea el caso (Negrillas y subrayas agregadas).


(iv). Envío de elementos y evidencias al almacén transitorio:

• Los EMP o EF se podrán guardar o mantener de manera transitoria en los almacenes de los organismos de Policía Judicial destinados para tal fin.

Cuando el EMP o EF sea de origen biológico y requiera de condiciones especiales de preservación y no las posea el almacén transitorio, se podrá acudir a entidades públicas de salud que garanticen dichas condiciones para su almacenamiento transitorio.

El almacenamiento transitorio procederá en los siguientes eventos:

a) Cuando el laboratorio autorizado o el almacén general de evidencias no se encuentre en servicio.
b) Cuando la complejidad de la diligencia no permita el traslado inmediato del EMP o EF al laboratorio autorizado o almacén general de evidencias.
c) Cuando no se tenga definido por la policía judicial el análisis o estudio a solicitar al laboratorio autorizado y se espera para que dentro de las 36 horas siguientes a la diligencia de recolección del EMP o EF, de manera conjunta con el fiscal de conocimiento se elabore el programa metodológico de la investigación y se decida el destino de los mismos.
d) Cuando por razones de fuerza mayor o caso fortuito sea imposible el traslado de manera inmediata al laboratorio autorizado o almacén general de evidencias.

NOTA: De todas maneras el almacenamiento transitorio del EMP o EF no podrá exceder a las 48 horas siguientes a la práctica de la diligencia donde se recolectó o al día hábil siguiente de haberse cumplido este término, salvo que no se haya superado la fuerza mayor o caso fortuito, en cuyo caso una vez superada tal circunstancia se trasladará de manera inmediata.

Lo anterior, sin perjuicio del término establecido en el numeral 3 del artículo 114 del CPP.

• La custodia transitoria en las sedes de policía judicial o en las entidades públicas de salud, garantizará las condiciones de seguridad y preservación del EMP o EF.

• El almacén transitorio tendrá preferiblemente las siguientes condiciones:

a) Área de recepción con acceso restringido en donde se traspasa el EMP
b) Sistema de registro
c) Un área de almacenamiento y archivo
d) Un área de secado
e) Sistema para almacenar muestras biológicas, que garantice cadena de frío.

• Toda persona que deba recibir un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, revisará el recipiente que lo contiene y dejará constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en este manual.

El embalaje sólo se podrá abrir por el perito designado para su estudio o análisis, salvo que en los sitios de recepción del elemento por motivos de seguridad personal, se tenga duda del contenido del embalaje, en cuyo caso se procederá a abrir el contenedor con la ayuda de personal conocedor en el manejo de explosivos, dejando adjunto al registro de continuidad un informe suscrito por quienes intervinieron, indicando las razones que motivaron este proceder y a detallar las condiciones en que encontraron y dejaron el elemento.

La apertura del contenedor se hará por lado diferente a donde se encuentre el sello inicial. Despejada la duda, el elemento se introducirá preferiblemente en el embalaje inicial si las condiciones del mismo lo permiten, en caso de utilizarse un nuevo embalaje se conservará el rótulo y cinta de sello inicial. Para sellar el embalaje se procederá a imprimir la firma y número de documento de identificación del encargado de la recepción del elemento en la parte de su cierre y sobre esta colocará la cinta de sello.

• Ningún servidor publico recepcionará elemento materia de prueba o evidencia física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hará uso de los medios más adecuados para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, deberá contener la información mínima requerida, según el presente manual (Negrillas y subrayas agregadas).


(v). Y, amén de otros tópicos, en las disposiciones finales sobre manejo de elementos de prueba o evidencia, se consagra que:

• Elaborado el programa metodológico de la investigación, el fiscal determinará los elementos materia de prueba o evidencias físicas con los cuales adelantará el proceso penal. Los elementos que no tengan relevancia para la investigación, el fiscal ordenará su devolución, o destrucción, salvo que sea susceptible de aplicación de medidas cautelares con fines de comiso o con fines de remate. También verificará previamente la procedencia de la acción de extinción de dominio, caso en el cual la promoverá si a ello hay lugar.

• Cuando se trate de EMP o EF relacionadas con delitos contra la salud pública, derechos de autor, falsificación de moneda, ofrecimiento engañoso de productos y servicios, usurpación de marcas y patentes y uso ilegítimo de patentes; se procederá de conformidad con lo establecido en el manual operativo adoptado por la Fiscalía General de la Nación.

• El fiscal o en su defecto los funcionarios de policía judicial, ordenan la destrucción de los materiales explosivos en el lugar de hallazgo, cuando las condiciones de seguridad lo permitan, de conformidad con el artículo 256 de la ley 906 de 2004, sin perjuicio del recaudo de muestras necesarias para el estudio o análisis en el laboratorio.

• Cuando se extinga la acción penal por presentarse alguno de los casos contemplados en el artículo 77 del CPP, el funcionario competente en la orden de archivo de las diligencias dispondrá el destino final del elemento materia de prueba o evidencia física, salvo que la acción penal deba continuarse en relación con los imputados en quienes no concurran las causales de extinción.

• Cuando se trate de elementos materia de prueba de origen biológico, derivados de la actuación pericial, por ejemplo: muestra de sangre para alcohol, muestra de orina para cocaína, manchas de sangre, semen, entre otros, su tiempo de conservación y disposición final la determinará el estudio científico técnico que adelante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, atendiendo aspectos como la durabilidad biológica de la muestra y la presencia de la sustancia a investigar.

• Una vez se encuentren ejecutoriadas las sentencias absolutorias o condenatorias, el juez de conocimiento dispondrá el destino final del elemento materia de prueba o evidencia física.


(vi). La documentación del sistema de cadena de custodia se regula en los siguientes términos:

• La documentación originada en la aplicación del presente Sistema deberá estar exenta de modificaciones o alteraciones por raspado, borrado, lavado químico, injerto, tachadura, enmienda, retoque o cualquier otro hecho que viole el principio de integridad.

• En caso de recibir el custodio los elementos en mal estado o con alguna irregularidad, deberá informar inmediatamente a la autoridad competente y a su superior inmediato, dejando la constancia respectiva en el formato de registro de cadena de custodia.

• Será obligación de los servidores públicos y de las instituciones involucradas en el manejo del sistema de cadena de custodia garantizar el diligenciamiento del rótulo y de los formatos de registro establecidos en el presente manual.

• El registro de cadena de custodia debe diligenciarse en un solo ejemplar original sin copias. De la entrega del formato y de los EMP o EF se dejará constancia en las actas de las diligencias respectivas.

• Quien encuentre, embale o rotule un EMP o EF así como quien entregue o reciba el elemento en el almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, deberá registrarse en el formato establecido para este fin.

• Las demás personas que entren en contacto con el elemento material probatorio al interior del almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, se registrarán en los sistemas de información de dichas áreas, de tal manera que se puedan suministrar a la autoridad judicial que así lo disponga.

• Quien reciba un elemento material probatorio o evidencia física, deberá diligenciar el registro de continuidad de cadena de custodia en presencia de quien entrega, dejando las constancias respectivas en el formato y en el oficio remisorio.

• La cadena de custodia y los registro establecidos para la Prueba de Identificación Preliminar Homologada PIPH mediante Acuerdo 002 de 1999, por el Consejo Nacional de Policía Judicial, hacen parte del presente manual. Así mismo, harán parte de este manual, los formatos utilizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para el manejo de las evidencias que se deriven de su actuación pericial.

• A cada EMP o EF se le debe diligenciar un formato de registro de cadena de custodia, salvo en los siguientes casos, en los cuales se podrá diligenciar un formato de registro para varios EMP o EF, sin perjuicio de la observancia de las condiciones de embalaje y rotulado para cada EMP o EF:
a) Cuando los EMP o EF tengan las mismas características específicas, siempre y cuando sean de una misma diligencia.
b) Cuando se requiera el estudio o análisis de laboratorio en una misma área especializada del Instituto Nacional de Medicina Legal, siempre y cuando corresponda a un mismo cadáver.

• Cuando el formato de registro de continuidad de cadena de custodia no sea suficiente para el registro de continuidad de los EMP o EF, se podrá utilizar hojas adicionales cuantas sean necesarias y se deberá anotar en la parte superior derecha de cada hoja el número que corresponde del total de hojas utilizadas.

• Cuando el formato de registro de continuidad de cadena de custodia no sea suficiente para el registro de continuidad de los EMP o EF, se podrá utilizar hojas adicionales cuantas sean necesarias y se deberá anotar en la parte superior derecha de cada hoja el número que corresponde del total de hojas utilizadas.

•Realizada la disposición final del elemento, se archivará en la bodega de evidencias del lugar o en el laboratorio según sea el caso, donde se someterá a las normas establecidas por el Archivo General de la Nación para el manejo documental. (Negrillas y subrayas agregadas).

(vii). En el acápite denominado “Algunas formas de recolección, embalajes y recomendaciones prácticas para el manejo de elementos materia de prueba o evidencias físicas”, se indica en punto de lo que interesa en el presente asunto:
TIPO DE ELEMENTO RECOLECCIÓN EMBALAJE PRECAUCIONES
Casetes de audio,
de video y CDS Forrar con papel
de aluminio,
cubrir con cinta
de seguridad y
embalar en una
bolsa plástica. - Las cintas
magnetofónicas
sin estuche de
protección no
pueden ir sujetas
entre si con cinta
pegante.
- Procurar en lo
posible al
transportar la
evidencia no
someterla a
fuentes
electromagnéticas.

En el Manual de procedimientos. Bodega de evidencias, adoptado mediante Resolución 435, de 31 de diciembre de 2004, vigente desde el 1° de enero de 2005 , también se establecen rigurosas reglas sobre cadena de custodia. Por ejemplo, respecto de la recepción del elemento materia de prueba o evidencia física se ordena:

• Toda persona que deba recibir un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en el manual de procedimientos de Cadena de Custodia.

El embalaje sólo se abre por el perito designado para su estudio o análisis, salvo que en los sitios de recepción del elemento por motivos de seguridad personal, se tenga duda del contenido del embalaje, en cuyo caso se procede a abrir el contenedor con la ayuda del personal conocedor del manejo de explosivos, dejando adjunto al registro de continuidad un informe suscrito por quienes intervinieron, indicando las razones que motivaron este proceder y el detalle de las condiciones en que se encontró y dejó el elemento.

La apertura del contenedor se hace por el lado diferente a donde se encuentra el sello inicial. Despejada la duda, el elemento se introduce preferiblemente en el embalaje inicial si las condiciones del mismo lo permiten, en caso de utilizarse un nuevo embalaje se conserva el rótulo y cinta de sello inicial. Para sellar el embalaje se procede a imprimir la firma y número de documento de identificación del encargado de la recepción del elemento en la parte de su cierre y sobre esta se coloca la cinta de sello.

• Ningún servidor publico recepcionará elemento materia de prueba o evidencia física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hace uso de los medios más adecuados para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, debe contener la información mínima requerida, según el manual de procedimientos de Cadena de Custodia.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y seguridad requeridas.

• El almacenamiento de los EMP o EF se hace por caso, respetando los ambientes dispuestos para el almacenamiento, como: Estantería, cuarto de valores, neveras y estibas. Ello quiere decir, que cuando de un mismo caso existan elementos materiales probatorios o evidencias físicas que deban estar en ambientes diferentes se pueden almacenar separadamente.

• Para la ubicación del elemento material probatorio o evidencia física se ha dispuesto un código cuya estructura es la siguiente (la Resolución contiene un dibujo ilustrativo).

Sobre la salida temporal o definitiva del elemento material de prueba o evidencia física de la bodega de evidencias, el mismo Manual dispone:

• El fiscal o el juez que conozca de la actuación judicial a la cual pertenece el EMP o EF, autoriza por escrito su salida de la bodega.

• La salida del EMP o EF de bodega se hace para los siguientes fines:

Salida Temporal

Consulta en bodega. En este caso, la persona autorizada no podrá destapar el embalaje ni efectuar ninguna alteración al embalaje, sello, rótulo o al registro de continuidad de cadena de custodia, únicamente observa el estado de la evidencia en cuanto a su embalaje, sellado, rotulado y registro de continuidad.

Toma de muestras. Cuando el EMP o EF no ha sido analizado en el laboratorio, el perito designado acude a la bodega para tomar las muestras necesarias del mismo o si es necesario de llevarlo en forma completa al laboratorio. En el caso de requerir una muestra, el perito puede abrir el embalaje de conformidad con los lineamientos establecidos para ello en el manual de cadena de custodia y vuelve a
sellar el embalaje.

La consulta en bodega y la toma de muestras queda registrada o documentada mediante la grabación de las cámaras de vídeo de la bodega. De no existir dichas cámaras, el procedimiento se hace en presencia de servidor público adscrito a la bodega.

Traslado del EMP o EF para ser presentado en audiencia. En este caso, el autorizado para este efecto es un servidor de policía judicial que hace parte del equipo que apoya al fiscal en la investigación a la cual pertenece la evidencia.

Traslado del EMP o EF para segundo análisis en laboratorio. Se trata del traslado que se hace de la bodega al laboratorio que el juez autorice para la práctica de un nuevo experticio cuando surja duda del resultado del análisis que ya se le ha practicado al EMP o EF.

Salida Definitiva

Disposición Final. En este caso, la autorización de salida indica que persona debe efectuarla y si se la disposición consiste en la devolución del bien, su destrucción o si se ha promovido la extinción de dominio o comiso del mismo.

En todos los casos, se deja constancia de la actuación en el registro de continuidad de cadena de custodia y en el sistema de información electrónico SPOA.

• El jefe de bodega identificará a la persona que se ha autorizado para la entrega temporal o definitiva del EMP o EF y dispone lo necesario para la realización de este procedimiento.

• Toda persona que reciba un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en el manual de procedimientos de cadena de custodia.

• Cualquier anomalía que conlleve la alteración del embalaje, sello, rótulo o del registro de continuidad de cadena de custodia del EMP o EF, se informa por el jefe de la bodega a la autoridad que haya autorizado la entrega temporal o definitiva del EMP o EF.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y seguridad requeridas.

Y para el reingreso de los elementos materiales y evidencias se deben respetar las siguientes directrices.

• Toda persona que reciba un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en el manual de procedimientos de cadena de custodia.

• Cualquier anomalía que conlleve la alteración del embalaje, sello, rótulo o del registro de continuidad de cadena de custodia del EMP o EF, se informa por el jefe de la bodega a la autoridad que haya autorizado la entrega temporal del EMP o EF.

• La ubicación del elemento material probatorio o evidencia física se hace utilizando el código estructurado en el procedimiento número 8 de este manual. Por tratarse del reingreso de un EMP o EF que salió de manera temporal de la bodega, su ubicación será la misma que le correspondió a su ingreso por primera vez en la bodega.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y seguridad requeridas.

4. Antecedentes jurisprudenciales:

4.1. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado reiteradamente sobre la prueba ilícita o prueba ilegal consolidando una línea jurisprudencial que se puede resumir en las siguientes consideraciones:

El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, si que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.

La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba .


La prueba ilícita como su propio texto lo expresa:


Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita .

4.2. Sobre la cadena de custodia inicialmente se dijo por la suprema autoridad de la jurisdicción ordinaria:

La cadena de custodia, la acreditación, autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad, decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad.

Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.

En cambio los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce.

La última es la solución adoptada por el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al sentar en el artículo 273 los criterios de valoración:

La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe.

Lo anterior no obsta para que, si la parte interesada demuestra que se rompió la cadena de custodia o que no se acreditó la procedencia o que una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico, en el momento oportuno pueda oponerse a su admisión o decreto como prueba. En tal hipótesis, el Juez decidirá lo que en derecho corresponda, pues se trata de un proceso dialéctico que avanza hacia la construcción de la verdad con audiencia de los adversarios. Si bajo estos supuestos el Juez no decreta la prueba, su rechazo no será por motivos de ilegalidad, sino porque carecería de poder de convicción, por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la evidencia o la forma en que se produjo el elemento probatorio o la autenticidad del mismo en cuanto de ella dependa la posibilidad de aceptar como cierto su contenido.

Con todo, se insiste, si se demuestran defectos en la cadena de custodia, acreditación a autenticidad y, pese a ello la prueba se practica, dicha prueba no deviene ilegal y no será viable su exclusión, sino que debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce…

La regla de exclusión aplica contra los medios probatorios ilícitos o ilegales; y no sobre los medios probatorios respecto de los cuales se discuta la cadena de custodia, la autenticidad o la autenticidad .

4.3. Más recientemente la Corte Suprema de Justicia retomó al análisis de la problemática que suscita la cadena de custodia y afirmó:

La cadena de custodia regulada en los artículos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004, conforme a la doctrina nacional se le ha concebido:

Como el sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por personas, normas, procedimientos, información, contenedores y lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia pública del juicio oral .

Es claro que a la fecha el legislador colombiano no se ha ocupado en consagrar positivamente al interior del Código de Procedimiento Penal, ni en estatuto especial por separado un capítulo en el que se reglamente de manera integral lo referido a la cadena de custodia y todo lo que dice relación con el uso y cuidado de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, como los presupuestos en orden a determinar la autenticidad o ausencia de la misma de aquellos.

No obstante, debe afirmarse que la cadena de custodia ha sido objeto de algunos desarrollos legales, los que se encuentran en el Código Penal (Ley 599 de 2000, art. 100 referido al comiso), el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004, artículos 254 a 266) y en las Resoluciones 1890 de 2000, 2869 de 2003, 06394 de 2004 y 02770 de 2005, emanadas de la Fiscalía General la Nación, las cuales tienen origen y fundamento legal de acuerdo al parágrafo del artículo 254 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, el citado parágrafo se constituye en una especie de norma en blanco para el caso de naturaleza procedimental, mediante el cual se facultó normativamente al Fiscal General para reglamentar lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos.

Aceptando y reconociendo que las Resoluciones emanadas de la Fiscalía General de la Nación en las que se ha reglamentado lo relativo al diseño, aplicación y control de la cadena de custodia tienen asiento legal, se debe inferir que los dictados de aquellas por mandato del parágrafo de referencia, se han incorporado a las formas procedimentales relativas a la guarda, conservación, uso y cuidado de las evidencias físicas en orden a la constatación de la legalidad y autenticidad de aquellas.

En esa medida cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley 906 de 2004 en sus artículos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los dictados de las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación relativas al manual de cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera irregular y en forma contraria a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insístase legales, se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en casación penal por la vía de la causal tercera del artículo 181 ejusdem, por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones que correlativamente en últimas incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas traducidas en indicios materiales y, por ende, en la exclusión de los mismos.

La Sala considera que se hace necesario precisar la línea jurisprudencial plasmada en la sentencia 25920 del 21 de febrero del 2007.

Debe afirmarse que los dictados legales a que se hizo referencia se constituyen en una garantía de lo debido probatorio y que por ende su respeto o violaciones probadas, inciden y se constituyen en presupuesto de legalidad de las evidencias físicas, objeto de presentación tanto en la audiencia preparatoria como en el juicio oral.

La Sala considera que en la impugnación extraordinaria entendida como un control de constitucionalidad y legalidad formal, material y sustancial de las sentencias de segundo grado, se puede censurar por la vía de los errores de derecho por falso juicio de legalidad las irregularidades o violaciones dadas sobre los procedimientos de la cadena de custodia, los que de contera incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas soportes de indicios materiales en orden a su exclusión.

Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia- tienen como vía expedita de impugnación el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectación a los postulados de la sana crítica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción.

Los ataques que en casación penal se efectúan por menoscabo de los postulados de la sana crítica referidos a la valoración de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, parten de la base de la licitud o legalidad de aquellos con los que se han efectuado inferencias carentes de credibilidad por desconocimiento de máximas de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia.

En su contrario, las impugnaciones que tienen relación con las ilicitudes o ilegalidades predicadas de los medios de convicción en general, como es de procedencia casacional, deben transitar por el error de derecho por falso juicio de legalidad y no se pueden trasladar a los falsos juicios de raciocinio en orden a derruir su credibilidad, inducciones, deducciones o aspectos conclusivos pues ello resulta inapropiado y contradictorio.

Cuando no se trate de ilegalidades o de ilicitudes referidas al procedimiento de la cadena de custodia de elementos materiales y evidencia física, sino de cuestionar la equivocada apreciación y valoración pericial o de los juzgadores que se ha dado a aquellos con los cuales se han construido indebidas inferencias lógicas y de conclusión, es claro que se debe acudir a la vía del error de hecho por falso raciocinio, sendero de impugnación en el que encuentran cabida todos los menoscabos y afectaciones de trascendencia que se hubiesen dado a los postulados de la sana crítica por desconocimiento de máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia (Negrillas y subrayas agregadas).

4.4. La regla de exclusión y la prueba ilícita según la Corte Constitucional:

El Tribunal Constitucional tiene sentenciado que

la “regla de exclusión en materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso .


También ha recordado que

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza.” Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida mediante grave vulneración de los derechos fundamentales del imputado, dado que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones. Por las anteriores razones, la Corte declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.


5. El caso concreto:

5.1. En ejercicio de la facultad conferida en el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 los defensores solicitaron la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba aportados por la Fiscalía y que tienen relación directa e indirecta con los discos duros descubiertos en operativos militares cumplidos en los departamentos de Meta y Tolima.

5.2. Como son dos los puntos que le sirven de soporte a la defensa para solicitar la exclusión de los discos duros -(i) el acceso a los discos se hizo sin autorización del juez empece de comprometer el derecho a la intimidad de su propietario y la inexistencia de una diligencia de control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes al momento en que la Fiscalía entró en posesión de los referidos soportes electrónicos y (ii) violación de los principios y reglas que gobiernan la cadena de custodia, procederá la Sala a pronunciarse respecto de cada uno de ellos por separado.

5.3. El derecho a la intimidad y la intervención sin control judicial de los discos duros:

Constitucionalmente está consagrado el derecho fundamental a la intimidad de modo que nadie puede ser molestado en su vida privada. Este derecho conlleva que toda intervención sobre el núcleo fundamental del mismo debe ser ordenada por una autoridad judicial so pena de resultar ilegal la misma con las consecuencias propias para el proceso penal.

Por lo antes dicho en el estatuto procesal penal -artículo 14-, como desarrollo específico de la Carta, impone severas reglas en busca de la efectiva protección de la intimidad. Allí se encuentra el fundamento de las cautelas que buscan la salvaguarda de la garantía mencionada.

La Sala considera que en el presente asunto, por tratarse de una situación de flagrancia, desconocerse el titular del derecho a la intimidad -porque si bien se dice que los discos duros pertenecían a un reconocido jefe guerrillero tal afirmación no resulta verificable dentro del proceso, al menos hasta ahora-, la Fiscalía tenía facultades para intervenir los discos duros sin que con ello se presentara una situación de vulneración de derechos fundamentales.

En punto de las búsquedas selectivas en bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-336/07, señaló que podían realizarse bajo

el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de los datos personales, organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello.

Las condiciones propias que se derivan de la existencia de un conflicto armado interno en todo caso no autorizan a ninguna autoridad judicial, y menos a quienes carecen de atribuciones de policía judicial, a manipular evidencias, mantenerlas indefinidamente bajo su custodia y, en el caso de sistemas informáticos, a copiarlas, accederlas, verificarlas, modificarlas y en general manipularlas con fines de seguridad nacional o de otra especie porque convierte la prueba en ilícita para los fines del proceso penal.

Bien se sabe que si la autoridad investigativa realiza actos urgentes en tal sentido, de todas maneras le resulta imperativo acudir dentro de las 36 horas ante el juez de garantías , con el propósito de que éste determine la legalidad formal y material de la actuación.

Sin que exista explicación adecuada y menos justificación legal en el presente asunto se omitió tal control, los investigadores y fiscales tuvieron bajo su posesión durante varios días y accedieron a la evidencia repetidamente, circunstancia que lleva su exclusión en aplicación del artículo 23 de la Ley 906 de 2004.

5.4. La cadena de custodia:

La codificación procesal de 2004 que implementa el sistema acusatorio colombiano destinó una serie de normas en forma dispersa y un capítulo específico para regular la cadena de custodia, convirtiendo la misma en elemento fundamental y pieza esencial de la actuación.

Una investigación penal desarrollada bajo los estándares de la Ley 906 de 2004 debe respetar todo el sistema normativo -constitucional, legal y reglamentario- que se refiere a la cadena de custodia porque de ello se deriva la legalidad probatoria y, en últimas, el respeto al debido proceso.

La cadena de custodia, para decirlo de la manera más sencilla, es un procedimiento de control que se ejerce sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física relacionados con el delito. Tiene inicio desde su localización por parte de una autoridad, y finaliza cuando ha sido valorado por los jueces de la República, momento a partir del cual no tiene utilidad procesal.

La importancia de la cadena de custodia aparece en la necesidad de impedir que se vicie la evidencia mediante acciones que modifiquen su contenido, significado o valor original.

En el presente asunto surge incontrastable que se presentaron graves irregularidades en la (i) extracción adecuada de la prueba, (ii) preservación, (iii) individualización, (iv) transporte apropiado, (v) entregas o circulación controlada entre personas, (vi) posesión en manos de personas no autorizadas y sin capacidad técnica para manipularla sin causar alteración o destrucción.

Lo anterior es así porque desde el momento mismo del hallazgo de los discos duros se realizó un manejo mediante procedimientos e instrumentos poco confiables, inidóneos y por fuera de las recomendaciones establecidas en las normas vigentes señaladas supra.

Los discos duros recibieron un manejo tan inadecuado que a la fecha no resulta correcto afirmar que estén libres de alteraciones. La comprobada manipulación de tales evidencias surge de la ilegal inspección judicial que sobre su contenido realizó en forma directa y sin control judicial un fiscal delegado, en el caso de los discos de La Uribe, y la libertad que tuvo el investigador de Neiva para portar como útil escolar el disco de Ataco .

El transporte y las entregas entre servidores públicos no se realizó con la rigurosidad que la evidencia ameritaba dada su previsible importancia. Los registros de cadena de custodia que ha conocido el Tribunal tienen todos los defectos que pretenden evitar los Manuales expedidos para el efecto porque la documentación presenta graves modificaciones o alteraciones que permiten advertir borrado, tachaduras, enmiendas y retoques.

De todos los controles y obligaciones que debían tener en cuenta las autoridades que han tenido la posesión de los discos duros se puede destacar que solamente cumplieron con la de individualizarlas y registrarlas debidamente impidiendo su combinación o confusión con otras, dado que cumplieron con la regla relativa a marcarlos para su identificación.

Como quiera que se manejó irregularmente la evidencia recolectada en los departamentos de Meta y Tolima desde el primer momento en que fue puesta a disposición de las autoridades de policía judicial, amén de no contar con información seria y verificable que permita asegurar que los discos duros no fueron intervenidos o alterados ni antes ni después de la recepción de mismo por las autoridades de investigación policial, y por el contrario aparece como hecho cierto que tales sistemas informáticos fueron manipulados por diferentes miembros del CTI e inclusive un delegado fiscal ordenó un irregular, extravagante e inaudita inspección judicial, sin autorización ni control judicial posterior como lo imponen las reglas que rigen el sistema acusatorio, la prueba contenida en tales evidencias deviene en ilícita para los efectos del proceso y debe ser excluida.

Quienes intervinieron como servidores de policía judicial e inclusive el delegado fiscal ante las autoridades militares, procedieron con la misma incuria que reinaba en la época de los jueces de instrucción criminal, tiempo en el que las evidencias se mantenían en los escritorios de los despachos judiciales y servían, en el caso de los proyectiles y vainillas, para completar las fichas de los juegos de mesa que practicaban en tardes de ocio.

Este tipo de incumplimiento a las reglas establecidas en el ordenamiento jurídicos sobre cadena de custodia amerita un llamado de atención a la Fiscalía, porque poco se contribuye en la verdad de los hechos que se investigan cuando a pesar de los esfuerzos institucionales destinados a difundir los preceptos mediante manuales didácticos, los servidores desacatan en forma absoluta y desdeñosa las reglas que de manera imperativa deben respetar.

Como la informalidad en el manejo de los discos duros se convierte en un problema de la legalidad de la prueba y afecta lo debido procesalmente, no tiene otro camino este Tribunal que el de revocar parcialmente el auto impugnado para en su lugar decretar la exclusión de tal evidencia.

Admitir la evidencia presentada por la Fiscalía huérfana de cadena de custodia bajo el pretexto de permitir que se incorpore al proceso y que en el escenario del juicio oral se discuta la certeza que aporta sobre los hechos investigados, para llevar los supuestos fácticos hasta su extremo y demostrar su falsación en los términos de la mejor epistemología, sería tanto como rechazar la tortura pero permitir que los torturadores narren lo confesado por su víctima.

En fin, como lo predica la jurisprudencia constitucional, el cambio de racionalidad determinado por el Constituyente de 1991 lleva a entender que las garantías del derecho procesal se vinculan inescindiblemente a su efectividad, de modo que hacer respetar esas garantías irrenunciables también constituye una finalidad del proceso .

6. Conclusiones:

Los discos duros aportados como prueba por la Fiscalía y lo que se deriva de ellos deben ser excluidos de la presente actuación porque:

6.1. Se intervino la evidencia por parte de investigadores sin que procedieran a someterla a los controles previos o posteriores por parte de los jueces de garantías, como lo establece la legislación vigente.

6.2. Se incumplieron los estándares básicos de cadena de custodia.

6.3. Las anteriores circunstancias hacen que la prueba contenida en los discos duros sea ilícita y por tanto de imposible validación dentro del proceso. Además, como lo dijo la Corte Constitucional, de ser tenida en cuenta para los debates orales se está produciendo un mayor daño a la actividad procesal por la posible aparición de irregularidades sustanciales que pueden motivar la invalidez del proceso.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

RESUELVE:

1°. REVOCAR parcialmente el auto de 23 de mayo de 2008 proferido por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá, para en su lugar ORDENAR la exclusión de toda la prueba derivada de los discos duros aportados por la Fiscalía.

2°. NOTIFICAR en estrados la presente decisión.

3°. DEVOLVER inmediatamente la actuación al Despacho de procedencia.

4°. ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO
Magistrado
JORGE DEL CARMEN RODRÍGUEZ CÁRDENAS
Magistrado
LUIS MARIANO RODRÍGUEZ ROA
Magistrado

Corte Suprema ordena que el General Rito Alejo del Río sea investigado por PARAMILITARISMO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 074


Bogotá, D. C., marzo once (11) de dos mil nueve (2009).


I. VISTOS:

Resuelve la Sala la demanda de revisión presentada por el Procurador 30 Judicial II de Bogotá, contra la resolución proferida el 9 de marzo de 2004 por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual ordenó la preclusión de la investigación que se adelantaba al General retirado RITO ALEJO DEL RÍO ROJAS, procesado por los delitos de concierto para delinquir, peculado sobre bienes de dotación y prevaricato por omisión.


II. LOS HECHOS DEL PROCESO A REVISAR:

En la resolución demandada fueron resumidos en los siguientes términos:

Con motivo del enfrentamiento continuo y sostenido entre las fuerzas armadas del Estado colombiano y grupos armados de personas particulares, asociadas en las organizaciones subversivas FARC, ELN y EPL, el nordeste antioqueño fue escenario en los primeros años de la década del ochenta, del trabajo político y acciones violentas de tales agrupaciones.

En el año de 1988 comenzó a actuar en la región un grupo de autodefensas ilegales, conocidas también como “paramilitares” y autodenominados “muerte a revolucionarios del nordeste”, cuya finalidad era eliminar a la guerrilla y a los opositores del sistema, especialmente miembros de la organización política Unión Patriótica (UP), lo cual fueron realizando mediante el homicidio y desaparición forzada de sus militantes.

Parece ser que tales agrupaciones se originaron en el Departamento de Córdoba, como reacción a los constantes secuestros, extorsiones y abigeatos a que los grupos guerrilleros tenían sometidos a los ganaderos de la región. De allí fueron extendiéndose hasta la región de Urabá y se consolidaron en el nordeste antioqueño, principalmente en los municipios de Arboletes y San Pedro de Urabá.

A principios de 1995 los “paramilitares” empezaron a actuar en el eje bananero, principalmente en el municipio de Turbo, el mas grande de la zona, cuya cercanía al mar facilitaba el tráfico de armas y, además, allí actuaba el grupo guerrillero disidente EPL. Posteriormente, entre junio y julio irrumpieron en los municipios de Apartadó y otros del eje bananero, donde realizaron variados y numerosos actos de violencia, entre los cuales homicidios selectivos cuyas víctimas fueron unos sindicalistas.

En agosto de 1995 la zona experimentaba mucha inseguridad por la matanza de campesinos, consecuencia del enfrentamiento los días 12, 14 y 19 entre miembros de las FARC y grupos de “paramilitares”.

El 7 de septiembre de 1996, a las 3 a.m., en el corregimiento San José de Apartadó fueron muertos por un grupo de unos cincuenta sujetos vestidos con prendas militares, los señores JUAN GONZÁLEZ ALMANZA, GUSTAVO LOAIZA HINCAPIÉ, SAMUEL ARIAS RAMÍREZ y MARÍA SILVA USUGA, aparentemente por haber participado en unas negociaciones para el retorno a su lugar de origen de familias campesinas desplazadas.

En los años 1996 y 1997, según informa el sacerdote jesuita JAVIER GIRALDO MORENO (or. 7 fl 22 y siguientes), los grupos “paramilitares” algunas veces en acción conjunta con el Ejército Nacional, instalaron retenes ilegales, forzaron a campesinos a abandonar las tierras, secuestraron y dieron muerte a numerosos habitantes de San José de Apartadó, la cuenca del río Cacarica, Dabeiba (Antioquia), Vigía del Fuerte y caseríos cercanos y Pavarandó y veredas vecinas.

La zona donde se habían producido todos esos reiterados actos de extrema violencia, pertenecía a la jurisdicción militar de la XVII Brigada del Ejército Nacional, con sede en Carepa (Antioquia), cuyas unidades tácticas en el año de 1996 eran del Batallón de Infantería Voltígeros, Batallón de Infantería Vélez, Fuerzas Especiales 1, Fuerzas Especiales 2, Fuerzas Armadas de Colombia, grupo GAULA de Urabá y Batallones de Contraguerrillas 8, 11, 26 y 35.

El 11 de diciembre de 1995 asumió el Brigadier General RITO ALEJO DEL RÍO ROJAS el comando de dicha Brigada del Ejército Nacional, la cual comprendía los municipios de Mutatá, Chigorodó, Apartadó, Turbo, Necoclí, San Juan, Arboletes, San Pedro de Urabá, Río Sucio, Ungía y Acandí, todos ellos en la misma región violenta, donde actuaban desde los años ochenta las mencionadas organizaciones criminales.

En atención a que el mencionado oficial estuvo como comandante de dicha Brigada durante 1996 y 1997, se ha afirmado que éste pudo haber prestado colaboración a los “paramilitares”, mediante la omisión de procedimientos para combatirlos, facilitándoles medios para que pudieran actuar libremente y conformando agrupaciones de esa naturaleza.

Con este fundamento fáctico se tomó la decisión de abrir sumario contra el General (r) DEL RÍO el 21 de julio de 2002, se le oyó en indagatoria y se le definió su situación jurídica a través de resolución fechada 29 de mayo de 2003, por la cual se abstuvo el Despacho de dictarle medida de aseguramiento. Vencido el término máximo que permite la ley para instruir se declaró cerrada la investigación, por lo que corresponde calificar el mérito probatorio de ésta.

III. TRÁMITE DEL PROCESO A REVISAR:

El proceso contra el Brigadier General (retirado) RITO ALEJO DEL RÍO ROJAS fue conocido inicialmente por una delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, la que luego de adelantar varias diligencias y acopiar material probatorio resolvió ordenar el 21 de julio de 2001 la apertura de la instrucción y dispuso escuchar en indagatoria al oficial citado para que respondiera por el delito de concierto para delinquir por el patrocinio de grupos de justicia privada .

El militar retirado fue escuchado en diligencia de descargos los días 24 y 26 de julio de 2001 , oportunidad en la que se le indicó el cargo por el cual debía responder , y el 31 del mismo mes y año se profirió en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto autor del delito de concierto para delinquir agravado .

La medida de aseguramiento quedó sin efecto por virtud de auto de 4 de agosto de 2001 proferido por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que en trámite de hábeas corpus encontró violado el debido proceso porque la investigación de los militares con grado de General corresponde al Fiscal General de la Nación .

La investigación fue remitida por competencia al Despacho del Fiscal General de la Nación, quien en providencia de 9 de octubre de 2001 decretó la nulidad de la resolución de apertura de instrucción, de la diligencia de indagatoria y de la medida de aseguramiento proferida, y se dispuso rehacer la actuación, citar a indagatoria al oficial superior y practicar pruebas .

Ante un fiscal delegado se cumplió durante los días 5, 10 y 17 de diciembre de 2001 la diligencia de indagatoria de DEL RÍO ROJAS , y el 29 de mayo de 2003 el Fiscal General de la Nación le resolvió la situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento porque no existía prueba suficiente para ello .

Concluido el ciclo instructivo se decretó el cierre de la investigación y se procedió a calificar el sumario -09/03/2004- con resolución de preclusión de la investigación.

IV. LA PROVIDENCIA DEMANDADA

La demanda se dirige contra la resolución de preclusión de la investigación proferida el 9 de marzo de 2004 por el Fiscal General de la Nación, decisión por medio de la cual se feneció la instrucción que se adelantaba contra el General retirado RITO ALEJO DEL RÍO ROJAS, procesado por los delitos de concierto para delinquir, peculado sobre bienes de dotación y prevaricato por omisión.

La providencia resume los hechos y los alegatos presentados por las partes e intervinientes, enlista las pruebas más relevantes, las valora, responde los alegatos de los sujetos procesales y concluyó que

sin desconocer la ocurrencia de tantos y tan variados hechos de violencia en la zona de jurisdicción de la Brigada XVII, debe declararse que la prueba allegada al proceso no demuestra que tales ilícitos se debieran o se facilitaran, por alguna forma de participación del mencionado oficial, por acción o por omisión. Consecuentemente, no existe fundamento para acusarlo, sino por el contrario, para dictar en su favor preclusión de la investigación, conforme lo ha solicitado el señor defensor y el señor Procurador Delegado .

Previamente se había señalado, en el análisis de la prueba, que

contra el General (r) RITO ALEJO DEL RÍO no existe prueba suficiente para acusarlo por los delitos de concierto para delinquir y peculado sobre bienes de dotación ,

y se reafirmó que respecto del posible incumplimiento de sus deberes tampoco existía prueba para responsabilizarlo de delito alguno .

V. LA DEMANDA

El Procurador 30 Judicial II en lo Penal, en cumplimiento de comisión conferida por el Procurador General de la Nación, con fundamento en la causal tercera del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 instauró ante esta Corporación demanda de revisión contra la resolución proferida el 9 de marzo de 2004 por el Fiscal General de la Nación.

Se exponen en el libelo los hechos y la actuación procesal, se identifica el funcionario que profirió la decisión cuestionada, se explica la causal invocada, señala los fundamentos de hecho y de derecho, adjunta y solicita pruebas, acompaña unos anexos y pide que se revise la resolución de preclusión para que sea dejada sin efectos.

Sobre la causal de revisión propuesta recuerda el contenido de los artículos 220-3 de la Ley 600 de 2000 y 192-3 de la Ley 906 de 2004, así como la jurisprudencia constitucional emitida con motivo del examen de exequibilidad de los citados preceptos.

Luego de transcribir in extenso lo dicho por la Corte Constitucional resalta que para la procedencia de la causal invocada se requiere (i) que se trate de procesos por graves violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario (DIH), (ii) que la justicia lo haya resuelto mediante sentencia o resolución preclusiva y (iii) que se haya establecido mediante una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, cuya competencia es aceptada por el Estado colombiano, un incumplimiento protuberante de las obligaciones de investigar seria e imparcialmente tales violaciones.

Considera que en el presente asunto se encuentran reunidos los requisitos (i) y (ii), pero en cuanto al (iii) precisa que ninguna autoridad internacional ha emitido pronunciamiento, circunstancia que no es óbice para que la Procuraduría General de la Nación haya constatado, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, al establecer con prueba sobreviniente -las versiones libres de los paramilitares HÉBER VELOZA GARCÍA, SALVATORE MANCUSO y JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA-, que la resolución preclusiva a favor del procesado DEL RÍO ROJAS no se fundó en prueba completa y por ello es una decisión aparente.

Para sustentar la legitimación de la Procuraduría para promover la presente acción destaca las funciones constitucionalmente asignadas al Ministerio Público, que se concentran en la guarda y promoción de los derechos humanos, que en desarrollo de la misma vela por el cumplimiento de la Convención Americana de Derechos Humanos y que el principio del non bis in ídem es relativo.

VI. ACTUACIÓN SURTIDA EN LA CORTE:

1. Mediante auto de 9 de septiembre de 2008 se admitió el libelo al estimarse que el mismo satisfacía los presupuestos de adecuada sustentación exigidos por el artículo 222 del ordenamiento procesal en cita, se procedió a requerir de la Fiscalía General de la Nación la remisión del proceso y se dispuso notificar a las partes e intervinientes.

2. El procesado fue notificado personalmente, designó apoderado y mediante decisión del pasado 23 de septiembre se le reconoció personería jurídica para intervenir y se abrió el proceso a pruebas.

3. Luego de fenecido el término para que las partes solicitaren pruebas, la Corte mediante auto de 30 de octubre de 2008 ordenó practicar las peticionadas por el Procurador demandante, una de las pedidas por el defensor y otras de oficio.

4. Se aportaron las siguientes pruebas:

4.1. Con la demanda:

4.1.1. La resolución de preclusión.

4.1.2. Constancia de ejecutoria.

4.1.3. Versiones libres de HÉBER VELOZA GARCÍA, SALVATORE MANCUSO y JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA, rendidas ante Fiscales de la Unidad Nacional de Justicia y Paz.

4.1.4. Comisión conferida al actor por el Procurador General de la Nación.

4.2. La Corte decidió tener como prueba la declaración rendida el 5 de septiembre de 2008 por ELKIN CASARRUBIA POSADA, ante una fiscalía delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos.

4.3. Con motivo del auto de pruebas fueron allegados al proceso diferentes documentos, entre los que se destacan los siguientes:

4.3.1. Sentencia de 28 de octubre de 2004 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, en la que se condena como coautor de concierto para delinquir agravado a JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA .

4.3.2. Informes de Procuradores Judiciales sobre las declaraciones rendidas por HÉBER VELOZA GARCÍA, alias HH, ante fiscales de la Unidad de Justicia y Paz .

4.3.3. Oficio DGOP-SIES-GIDE-ARRAJ-766728 suscrito por el Coordinador del Grupo de Investigación del DAS, en el que se da cuenta del récord judicial de HÉBER VELOZA GARCÍA, SALVATORE MANCUSO y JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA .

4.3.4. Sentencia de 15 de julio de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, en la que se condena a JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA como autor de homicidio agravado y homicidio agravado en grado de tentativa .

4.3.5. Resolución de 29 de agosto de 2007 proferida por la Fiscal Segunda Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá, en la que se impone medida de aseguramiento a SALVATORE MANCUSO GÓMEZ como autor mediato de varios homicidios agravados, terrorismo y concierto para delinquir .

4.3.6. Resolución de 30 de mayo de 2008 proferida por la Fiscal Segunda Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH de Bogotá, en la que se impone medida de aseguramiento a JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA, alias “El Iguano” o “Pedro Fronteras”, o “Raúl”, o “Sebastián”, como autor de homicidio en persona protegida y concierto para delinquir agravado .

4.3.7. Oficio de 21 de noviembre de 2008 suscrito por la auxiliar judicial del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en el que informa de los procesos tramitados o en juicio que allí se han adelantado contra HÉBER VELOZA GARCÍA, alias “HH” o “Carepollo”, o “Mono Veloza”, como responsable de homicidio y copia de dos fallos condenatorios por homicidio simple (11/11/2008) y homicidio agravado (24/10/2008) .

4.3.8. Sentencia de 3 de septiembre de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en la que se condena a SALVATORE MANCUSO GÓMEZ como autor de homicidio agravado, concierto para delinquir y hurto calificado y agravado .

4.3.9. Oficio de 20 de noviembre de 2008 suscrito por el Fiscal Veintiuno Especializado de Bogotá, en el que resume los hechos y la actuación cumplida en procesos adelantados contra HÉBER VELOZA GARCÍA, alias “Hernán Hernández”, o “HH”, o “Mono Veloza”, o “Carepollo”, como posible responsable de los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir y desplazamiento forzado .

4.3.10. Oficio de 21 de noviembre de 2008 suscrito por la Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH, en el que resume los hechos y la actuación cumplida en procesos adelantados contra SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, como posible responsable de los delitos de desaparición forzada, concierto para delinquir y homicidios agravados en las masacres de San Antonio de Palmito (Sucre) -05/06/1996- y Dabeiba (Antioquia) -28/11/1998- .

4.3.11. Sentencia de 27 de noviembre de 2008 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Turbo, Antioquia, en la que se condena de manera anticipada a HÉBER VELOZA GARCÍA, alias “Mono Veloza, o “Carepollo, o “Hernán Hernández”, o “HH”, como coautor de homicidio agravado, homicidio simple y tentativa de homicidio simple, correspondiendo los hechos a las acciones ejecutadas el 16 de abril de 2004 y que concluyeron con la muerte del jefe paramilitar CARLOS CASTAÑO GIL .

4.3.12. Oficio de 25 de noviembre de 2008 suscrito por la auxiliar judicial del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en el que informa de los procesos tramitados o en juicio que allí se han adelantado contra SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, alias “Mono Mancuso”, como responsable de homicidio y copia de dos fallos condenatorios por quince homicidios agravados, varios hurtos calificados y agravados y concierto para delinquir a título de determinador (22/03/2003) y homicidios agravados, concierto para delinquir y hurto calificado y agravado (03/09/2008) .

4.3.13. Sentencia de 6 de marzo de 2002 proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, en la que se condena a SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, alias “Mono Mancuso”, como responsable de concierto para delinquir agravado , fallo confirmado por el Tribunal Superior de Cartagena mediante decisión de 24 de noviembre de 2004 .

4.3.14. Sentencia de 28 de noviembre de 2008 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en la que se confirma fallo de condena de primera instancia recaído en contra de SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, como determinador de los delitos de homicidio en persona protegida, toma de rehenes, daño en bien ajeno y concierto para delinquir .

4.3.15. Sentencia de 18 de octubre de 2007 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado -Descongestión OIT-, en la que se condena en primera instancia a SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, alias “El Mono Mancuso”, o “José Miguel”, o “Triple Cero”, como determinador de los delitos de homicidio en persona protegida, toma de rehenes, daño en bien ajeno y concierto para delinquir (Caso del sindicalista AURY SARÁ MARRUGO) .

4.3.16. Oficio DAS.DGOP.SIES.GCRI.767638-1 suscrito por una funcionaria del DAS en el que se transcriben versiones orales rendidas ante autoridades judiciales por parte de HÉBER VELOZA GARCÍA, SALVATORE MANCUSO y JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA .

5. Una vez fueron practicadas las pruebas ordenadas se concedió traslado común a las partes y presentaron alegatos de conclusión el demandante, el defensor y la Procuradora Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal.

VII. ALEGATOS DE LOS INTERVIENTES:

1. Demandante:

Reiteró los argumentos centrales expuestos en la demanda que dio inicio a la presente acción y enseguida dedicó sus esfuerzos a resaltar que para la fecha de ejecutoria de la resolución de preclusión, 17 de marzo de 2004, estaba vigente el artículo 220 de la Ley 600 de 2000.

Insistió sobre los presupuestos de la acción de revisión para hacer ver que se trata de un proceso por violación de derechos humanos y que apareció prueba nueva que derrumba lo resuelto en la resolución del Fiscal General de la Nación.

Considera que la Procuraduría General de la Nación tiene legitimidad constitucional y legal para promover la revisión de lo resuelto por la Fiscalía a favor del procesado DEL RÍO ROJAS. Insiste en que la falta de pronunciamiento por parte de un organismo internacional de control no impide al Ministerio Público, en los eventos en que se presenta una grave violación de los derechos humanos, buscar la remoción de la cosa juzgada porque el fin último de las instituciones está dado por la búsqueda de un orden justo.

Dice que si se presenta alguna contradicción entre normas legales (que para la acción de revisión exigen el pronunciamiento de una instancia internacional) y constitucionales (el Ministerio Público debe velar por la guarda y protección de los derechos humanos), y darse prelación a las superiores, lo que permite entre otras cosas que el Estado cumpla de manera expedita sus obligaciones internacionales aún sin el pronunciamiento de la autoridad internacional.

Solicita declarar fundada la acción de revisión en los términos de la demanda.

2. Defensor:

Alega una ineptitud de la solicitud de revisión porque se apoya en la Ley 906 de 2004 siendo que el proceso se adelantó y consolidó en vigencia de la Ley 600 de 2000. Por lo anterior considera absurdo pretender una revisión sobre la base de una nueva legislación que no estaba vigente para la época en que ocurrieron los hechos investigados y decididos mediante preclusión de la instrucción.

Con base en lo anterior concluye que el procedimiento a seguir y las causales a invocar son las del estatuto procesal de 2000, codificación en la que no estaba consagrada la causal invocada por el demandante y que en todo caso debe interpretarse en los restrictivos términos de la sentencia C-004/03 de la Corte Constitucional.

Precisa que la prosperidad de la acción de revisión queda condicionada a la satisfacción de las siguientes exigencias:

a). Que los hechos correspondan a conductas violatorias de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario.

b). Que dentro de los procesos se haya proferido sentencias, cesaciones de procedimiento o preclusiones de la investigación.

c). Que una autoridad judicial interna o una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada oficialmente por el gobierno nacional, mediante decisiones constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones.

Prepondera que el incumplimiento de cualquiera de los anteriores requisitos genera un vicio que mutila la vocación de prosperidad de la acción de revisión. Y como en el presente asunto la demanda carece de algunos de los presupuestos enunciados la misma no debe tener prosperidad.

Recuerda que el concierto para delinquir es el único de los delitos investigados que puede ser considerado como infractor de los derechos humanos, lo que impide que los efectos se extiendan respecto de otros delitos que no tienen tal calidad.

Adicionalmente destaca que la demanda no acompañó la decisión de autoridad judicial interna ni la decisión de instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, en la que se constate el incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar, en forma seria e imparcial, las mencionadas violaciones.

Dice que resulta inadmisible tener como instancia de verificación en materia de derechos humanos a la Procuraduría General de la Nación porque sencillamente no es órgano judicial y sus conceptos ni siquiera son obligatorios.

Respecto de las pruebas nuevas dice que no reúnen tal requisito porque no establecen inocencia o responsabilidad del procesado, con lo que no cumple los presupuestos de la causal 3ª del artículo 220 de la Ley 600 de 2000.

Adicionalmente informa que las pruebas nuevas han dado lugar a que la Fiscalía inicie nuevas investigaciones en contra del procesado, lo que desvirtúa la teleología de la acción de revisión que consiste en evitar la impunidad, el desconocimiento de la verdad y el derecho de las víctimas.

También considera que frente a la Ley 906 de 2004 existe ineptitud de la demanda porque el artículo 192-4 exige que exista el pronunciamiento judicial interno o de instancia internacional, que en el presente asunto brilla por su ausencia.

En el acápite titulado “otras argumentaciones” insiste en que la Procuraduría no es entidad del orden judicial, presenta varias citas jurisprudenciales sobre la procedencia de la acción de revisión, señala la necesidad de tener interés jurídico para promover la acción y recuerda lo dicho por la Corte en materia de intangibilidad de las sentencias en firme.

Resume la situación procesal del militar DEL RÍO ROJAS y lo dicho por los testigos que tiene en cuenta la Procuraduría para formular la demanda, para llegar al problema jurídico de la prevalencia de derechos fundamentales -cosa juzgada, non bis in ídem y favorabilidad frente al tránsito legislativo o coexistencia de leyes- que entran en contradicción, reclamando que desde la perspectiva del procesado debe imperar la favorabilidad.

Dice que la demanda carece de consonancia, coherencia y lógica al fundarse en la necesidad de protección a los derechos de las víctimas, pero se dirige a derruir la cosa juzgada respecto de los delitos de peculado y prevaricato que nada tiene que ver con tales sujetos.

Solicita que se declare la improcedencia de la solicitud de revisión porque carece de los presupuestos jurídico-materiales mínimos necesarios.

3. Procuraduría Primera Delegada en lo Penal:

La Agente del Ministerio Público presentó un resumen de los hechos, narró los antecedentes procesales, resumió la demanda de revisión y en sus consideraciones advirtió la legitimidad del agente delegado que presentó la demanda.

Respecto de la causal invocada enunció y explicó el cumplimiento de los requisitos exigidos: (i) que se demande una sentencia o decisión similar; (ii) que surja prueba nueva no conocida al tiempo de la investigación y los debates procesales -resumió lo dicho por los testigos invocados en la demanda y señaló la manera como demuestran la responsabilidad del procesado-; y (iii) explicó que los hechos correspondían a un proceso por graves violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario.

En cuanto al pronunciamiento judicial interno que haya constatado la omisión estatal en investigar de manera seria e imparcial tales violaciones, indicó que la Fiscalía le había formulado cargos el 27 de octubre de 2008 a HÉBER VELOZA GARCÍA por los delitos de concierto para delinquir agravado y desaparición forzada, entre otros, a título de coautor, siendo víctimas ALCIDES TORRES ARIAS y ÁNGEL DAVID QUINTERO BENÍTEZ, según hechos ocurridos en diciembre de 1995, cargos que al ser aprobados por el Magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz, satisface el requisito introducido por vía jurisprudencial a la causal invocada.

Sobre la existencia de pronunciamiento internacional por parte de una instancia de supervisión y control de derechos humanos, cuya competencia haya sido aceptada por el Estado colombiano, recuerda que ante la Comisión Internacional de Derechos Humanos han sido elevadas numerosas peticiones relacionadas con violaciones de derechos humanos ocurridas durante los años 1996 a 1997 en la Zona del Urabá Antioqueño y Chocoano, de lo cual han salido recomendaciones para el Estado colombiano e informes en los que se ha reconocido la ocurrencia de graves atentados a los derechos humanos.

Solicitó que se declare fundada la causal de revisión invocada para que dejada sin efecto la preclusión de la investigación, se proceda por parte de la Fiscalía Genera de la Nación a adelantar una investigación seria e imparcial.


IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Competencia:

Por mandato de los artículos 75-2 y 32-2 de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, respectivamente, corresponde a la Sala de Casación Penal conocer de la acción de revisión que se dirige contra la resolución de preclusión de la investigación ejecutoriada y proferida por el Fiscal General de la Nación, como ocurre en el sub examine.

2. Problema jurídico a resolver:

La demanda propone la necesidad de revisar una decisión de la Fiscalía bajo el amparo de hechos y prueba nueva. La causal invocada plantea la exigencia de unos requisitos que el defensor del procesado considera ausentes; el Agente del Ministerio Público los considera satisfechos por las funciones constitucionalmente asignadas a la Procuraduría General de la Nación y porque existen decisiones judiciales en el ámbito interno y recomendaciones en el externo que satisfacen la exigencia jurisprudencial materia de cuestionamiento por parte de la defensa.

En busca de la más correcta solución se procederá a elaborar un marco conceptual general con el propósito de determinar el alcance de la acción de revisión, sus límites constitucionales y las exigencias de orden formal y material concurrentes que posibilitan la remoción de la cosa juzgada que ampara la resolución demanda, definir el contenido jurídico de las conductas punibles materia de revisión, establecer la incidencia de la Ley de Justicia y Paz frente a los delitos cometidos por servidores públicos y los derechos de las víctimas, constatar los hechos nuevos y la prueba nueva aducida por el demandante, y, por último, examinar el caso concreto para tomar la decisión que corresponda.

3. La acción de revisión:

3.1. El marco jurídico de la acción de revisión debe ser examinado a la luz del Preámbulo y el artículo 2° de la Constitución Política, preceptos en los que se señala que (i) la Carta fundamental se justifica en tanto ella sea instrumento que permita asegurar a la Nación la justicia y un orden social justo, de modo que (ii) uno de los fines esenciales del Estado está dado por la necesidad de establecer la vigencia de un orden justo.

3.2. La necesidad de cohesión social a partir de un orden justo plasmado en la Carta impone a los miembros de la judicatura la obligación de garantizar a los asociados la realización de actividades dirigidas a desterrar toda forma de impunidad, que es la expresión suprema del incumplimiento de los fines del Estado en la persecución del delito. Por ello es que en el ejercicio de la función pública de administrar justicia debe buscarse una relación de correspondencia objetiva entre la verdad real y la verdad declarada en las sentencias .

Para el logro de semejante propósito los Estados han diseñado los procesos como mecanismos específicos y reglados de comprobación de los hechos, de calificación de los mismos como jurídicamente relevantes, de averiguación de sus autores y de la definición de sus responsabilidades de cara al derecho penal.



Pero hay eventos en que el contenido de justicia material de los fallos no se consigue y ello se evidencia una vez terminado el proceso. En esos casos la necesidad de justicia es tan alta que la propia ley permite la remoción de uno de los pilares de la cohesión social, la cosa juzgada de los fallos, elemento indisoluble de la seguridad jurídica sobre la que se afincan las relaciones sociales .

Dicho de otra forma:

Al ser probable que la sentencia, condenatoria o absolutoria, o las providencias de preclusión o cesación de procedimiento que se encuentren ejecutoriadas no contengan la verdad histórica, originándose así una injusticia, el legislador penal instituyó la acción de revisión como el mecanismo idóneo para remover la cosa juzgada y declarar sin valor el fallo objeto de la acción, dictando la providencia que corresponda o disponiendo tramitar nuevamente el proceso desde el momento en que se indique, según la causal que la Sala encuentre fundada (art. 240 del C. de P.P. -de 1991-) .

En fin, y como lo dijo esta Corte en la primera mitad del Siglo XX, el fin de la acción de revisión

es el restablecimiento de la justicia, torcida en muchos casos, y dentro del terreno de la cosa juzgada, por errores judiciales creados por motivos determinantes de ellos, y que la ley, de manera genérica, indica como causa, fundamento o motivo para impetrar la revisión .

3.3. El juez de la revisión espera que el demandante cumpla los requisitos que el legislador consagró como mínimos para activar la jurisdicción (artículos 222 de la Ley 600 de 2000 y 194 de la Ley 906 de 2004), pero mas que el análisis del cumplimiento de unas reglas de debida técnica, como ocurría en el pasado con el recurso extraordinario de casación, el examen que se debe hacer al asunto sometido a revisión tiene que ver con la justicia realizada o la impunidad consentida, reflejadas en lo resuelto por la jurisdicción.

Lo anterior habilita a la Corte en aras de una justicia material, que necesariamente debe dar prevalencia a lo sustancial sobre lo formal, a examinar por vía de revisión y emitir un fallo de fondo cuando empece de errores en la selección de la causal y la demostración de la misma, se establece que en la sentencia, cesación de procedimiento o preclusión de la investigación demandada, se cometió una injusticia que debe ser corregida.

Ello se hace más perentorio cuando los crímenes juzgados son de aquellos que la humanidad toda ha señalado como inadmisibles e intolerables, de modo que los graves y sistemáticos ataques a los derechos humanos de una población, genéricamente denominados como delitos de lesa humanidad, ameritan que la jurisdicción ordene volver sobre un asunto debatido procesalmente cuando se condenó a un inocente o se absolvió a un culpable.

4. La legitimidad del demandante:

4.1. En el presente asunto discute la defensa una posible carencia de legitimidad por parte del demandante, con lo que aproxima su tesis a pretérita legislación y jurisprudencia que facultaba solamente al condenado y al Ministerio Público para incoar la acción de revisión , circunstancia superada en las legislaciones que entienden a la víctima como actor principal del proceso penal.

Como el problema propuesto corresponde en sus aspectos esenciales a otro que ya fue resuelto por la Corte, resulta procedente recordar lo dicho en esa oportunidad :

… la Ley 906 de 2004, cuya aplicación procede en este evento, mantiene en términos generales, una regulación similar a la que para el trámite de la acción de revisión se contempla en la Ley 600 de 2000.

Es así como el artículo 221 de la última normatividad citada, hace radicar la titularidad para su ejercicio en los sujetos procesales con interés jurídico y que hayan sido reconocidos en el proceso penal.

Por su parte, el artículo 193 del Estatuto Procesal Penal de 2004, establece que la acción de revisión podrá ser promovida por el fiscal, el Ministerio Público, el defensor y demás intervinientes, siempre que ostenten interés jurídico y hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuación materia de revisión.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, puede verificarse que el funcionario del Ministerio Público que presentó la demanda de revisión, no es el mismo que intervino en el trámite adelantado ante la justicia penal militar y, por consiguiente, en ningún momento fue legalmente reconocido durante la actuación procesal.

Luego, si en el proceso en mención fungió como agente especial del Ministerio Público el Procurador 241 Judicial I Penal de Bogotá, podría decirse que su homólogo 7° Judicial II de la misma ciudad, carecía de legitimidad para presentar la demanda y, por esa razón, debió inadmitirse.

Sin embargo, en este particular asunto, la legitimidad del demandante deviene, no en razón a las funciones específicas que como sujeto procesal le asignan las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, sino como consecuencia de las facultades generales previstas en el artículo 277 de la Constitución Política, en cuanto señala:

El Procurador General de la Nación, por sí mismo o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
(…)
2ª) Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo… (resalta la Sala).

… la Procuraduría General de la Nación, como defensora de los derechos humanos…, atendiendo a que dicha protección “no constituye un acto de caridad ni de liberalidad sino el cumplimiento y exigencia perentoria de principios y deberes como los de responsabilidad y solidaridad social a cargo del estado y sus servidores públicos (arts. 1° y 2° de la Carta Política)” ,

Desde luego, entiende la Corte que esas facultades generales reclaman de asignación puntual de competencia para actuar en el caso específico, dentro de los lineamientos que para el efecto consagra, en el asunto examinado, la codificación penal adjetiva.

Pero, no puede pasarse por alto cómo aquí se analiza un asunto que desborda el ámbito interno de regulación penal e incluso constitucional, si se pasase por alto la forma dinámica que introduce el llamado bloque de constitucionalidad y, entonces, si no ocurre que se materialice alguna de las causales ordinariamente consignadas en nuestra legislación positiva para el efecto, sino aquella que reclama directa injerencia de un organismo internacional, elemental asoma que la exigencia simplemente formal de atender al criterio o decisión autónoma del funcionario del Ministerio Público que intervino en el proceso, además de insustancial se determina inoficiosa y ajena al contenido material del derecho que se busca proteger.

Por lo tanto, no es dable discutir la legitimidad que ampara al Procurador 7° Judicial II de Bogotá para incoar la demanda de revisión en este asunto, en cumplimiento de la comisión expresa del Procurador General de la Nación.

Ello a pesar de que en el desarrollo del trámite adelantado ante la justicia penal militar, el Procurador 241 Judicial I Penal de Bogotá que fungió como agente especial del Ministerio Publico, abogó en todo momento por la absolución y desvinculación definitiva del sindicado JUAN BERNARDO TULCÁN VALLEJOS. Posición que, incluso, avala de mayor manera la tesis de la Corte, como quiera que resulta un contrasentido exigir de ese funcionario, o mejor, dejar a su propia voluntad la decisión de interponer la acción, cuando es claro que ese no es su querer y, finalmente, prima la recomendación del ente internacional, fuente nutricia del trámite que ahora se finiquita.

4.2. En el presente asunto, además, por el mandato expreso contenido en la Ley 975 de 2005 , estatuto en el que se asignó al Ministerio Público la representación de las víctimas de los crímenes cometidos por los paramilitares , se ha de concluir que sí corresponde a la Procuraduría General de la Nación -como defensora de los derechos humanos y representante de las víctimas de los crímenes cometidos por los grupos paramilitares (esa es la implicación que se hace al procesado al atribuírsele el cargo de concierto para delinquir agravado)-, buscar por medio de la acción de revisión que se quiebre la cosa juzgada que recae sobre decisiones judiciales que han posibilitado la impunidad de crímenes de lesa humanidad.

En el marco de la Ley de Justicia y Paz la Procuraduría General de la Nación tiene, entre otras, las siguientes funciones:

--Adoptar medidas para preservar los archivos y con ello evitar la impunidad (Ley 975/05, artículo 57).

--Crear una Procuraduría Delegada de Justicia y Paz (Ley 975/05, artículo 35). Y,

--Asistir a las víctimas (Ley 975/05, artículo 37) y darles asesoría jurídica legal y orientación sobre los derechos que les asisten, y adelantar las acciones encaminadas a asegurar el reconocimiento de sus derechos dentro de los respectivos procesos (Decreto 4760/05, artículo 10°).

Cuando se examinó la exequibilidad del artículo 37 ibídem, se dijo que

Esta norma como todas las que regulan los derechos de las víctimas en el proceso penal debe ser interpretada conforme al estado actual de desarrollo que a partir de la jurisprudencia constitucional se ha producido en torno a esta materia. Desde esta perspectiva es claro que actualmente se encuentra superada la concepción reductora de los derechos de las víctimas a una simple pretensión indemnizatoria. La adaptación de los derechos de las víctimas a los estándares internacionales a través de la jurisprudencia , comporta el reconocimiento de que los derechos universales a la verdad, la justicia y la reparación, llevan implícita la potestad de intervenir en todas las fases de la actuación, en desarrollo del derecho de acceder a la justicia en condiciones de igualdad. Este acceso, en condiciones de igualdad, se deriva del carácter bilateral del derecho a un recurso judicial efectivo en virtud del cual los derechos de las víctimas no pueden verse menguados en relación con los que asisten al procesado. La consideración contemporánea de la víctima como protagonista activo del proceso, conduce al goce de estándares de protección similares a los de otros intervinientes en el proceso .

5. La causal de revisión invocada:

5.1. Hace mención la demanda a la causal tercera prevista en los artículos 220 de la Ley 600 de 2000 y 192 de la Ley 906 de 2004, normas en las que dispone la procedencia de la revisión

Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad.

5.2. La citada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional

en el entendido de que… la acción de revisión por esta causal también procede en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, siempre y cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, y un pronunciamiento judicial interno, o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, haya constatado la existencia del hecho nuevo o de la prueba no conocida al tiempo de los debates. Igualmente…, procede la acción de revisión contra la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones (Negrillas agregadas).

5.3. Esta interpretación permite afirmar que la acción de revisión, al amparo de la causal tercera del artículo 220 de la ley 600 de 2000, también procede cuando una autoridad judicial interna o una instancia internacional de supervisión de derechos humanos, ha constatado la existencia de hechos nuevos o pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates, o el incumplimiento protuberante de las obligaciones de investigación por parte del Estado, en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, que han terminado con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria.

5.4. En estas condiciones, ninguna necesidad habría de acudir a la aplicación retroactiva de la ley 906 de 2004, porque los presupuestos que se establecen en la causal cuarta del referido estatuto para la procedencia de la revisión, vienen a ser sustancialmente los mismos que se exigen para la remoción de la cosa juzgada, cuando una decisión judicial deja en la impunidad un hecho constitutivo de graves violaciones a los derechos humanos o de infracciones al derecho internacional humanitario, conforme a la ampliación que de su alcance hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-004 de 2003.

6. Los delitos materia de investigación:

Como ha quedado visto supra el militar procesado ha sido favorecido con una decisión de archivo de las diligencias en las que se investigan tres delitos: (i) concierto para delinquir, (ii) peculado sobre bienes de dotación y (iii) prevaricato por omisión.

6.1. El concierto para delinquir con fines de paramilitarismo es un delito de lesa humanidad:

La Corte ha señalado que el concierto para delinquir con fines de paramilitarismo es un delito de lesa humanidad. Sobre el particular en auto proferido por la Sala de Casación Penal como juez de segunda instancia en materia de Justicia y Paz, se indicó :

Teniendo en cuenta que los reatos ejecutados por los postulados se refieren a desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., y como dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, tal valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos.

Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado.

Para llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes elementos :

(i) Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenes contra la humanidad;

(ii) Que sus integrantes sean voluntarios; y

(iii) Que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenido conocimiento o ser concientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organización,

bases a partir de las cuales varios tribunales internacionales y nacionales consideran que el concierto para cometer delitos de lesa humanidad también debe ser calificado como punible de la misma naturaleza , como lo determina la Corte en este momento para el caso colombiano y con todas las consecuencias que ello implica .

Ha de agregarse que al ordenamiento jurídico nacional han sido incorporados diferentes tratados y convenciones, bien por anexión expresa o por vía del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución Política), que permiten constatar que el concierto para delinquir sí hace parte de los crímenes de lesa humanidad. Tal aserto se puede confirmar una vez se revisa el contenido de los siguientes estatutos:

(I). Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Colombia firmó la convención el 12 agosto de 1949 y ratificó el 27 de Octubre de 1959. Ley 28 de 27 de mayo de 1959).

Art. III. Serán castigados los actos siguientes:
a) El genocidio.
b) La asociación para cometer genocidio.
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio.
d) La tentativa de genocidio.
e) La complicidad en el genocidio.

(II). Convención contra la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada en Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (Aprobada mediante Ley 70 de 1986).

Artículo 4.
1. Todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.

(III). Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997).

Artículo 3.
Serán responsables del delito de tortura:
a. Los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.
b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices.

(IV). Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Aprobada por la Ley 707 de 2001).

ARTICULO II
Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

(V) Por último, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 (Aprobado por medio del Acto Legislativo 2 de 2001 que adicionó el Artículo 93 de la Constitución Política y Ley 742 de 2002), se establece en el artículo 25 que si bien la responsabilidad penal es de carácter individual también responderá por los delitos de su competencia, quien

a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;

f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.

Como quiera que el militar procesado ha rendido descargos por un delito de lesa humanidad, la consecuencia inmediata para el orden jurídico interno consiste en evitar a toda costa la impunidad de los crímenes presuntamente cometidos y con ello, mostrar a la comunidad internacional que no es necesaria la intervención de la justicia penal internacional porque Colombia sí está en capacidad de juzgar e imponer las consecuencias punitivas establecidas en la ley penal nacional a los responsables de tales delitos.

6.2. Los otros delitos investigados:

Al procesado también se le precluyó investigación por las conductas punibles denominadas peculado sobre bienes de dotación y prevaricato por omisión.

Los hechos que se conectan a tales punibles tienen que ver con la presunta destinación de bienes estatales a la satisfacción de las necesidades logísticas y de guerra que tenían los grupos paramilitares que operaban en la zona de influencia de la Brigada XVII -peculado sobre bienes de dotación-. Y lo fáctico respecto del prevaricato por omisión se concentra en la posible omisión de sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios por parte del procesado en tanto que como General de la República debía realizar esfuerzos en aras de evitar la consumación de acciones ilícitas y atentados contra los derechos de los ciudadanos bajo su jurisdicción.

Independientemente de lo acertada que haya resultado la calificación jurídica de tales comportamientos, fácil resulta establecer que la discusión transciende la órbita de los delitos contra la administración pública, porque aparecen elementos que permiten advertir la condición de garante del General respecto de la vida y bienes de los ciudadanos residentes en su jurisdicción, de modo que al dejar por fuera de la revisión tales conductas -como lo peticiona la defensa- llevaría inequívocamente a la impunidad de todas sus acciones, así se llegase a demostrar que son punibles y que ameritan respuesta penal.

Ello es así porque el incumplimiento de los deberes por parte del procesado desbordan una posible calificación de la conducta en el ámbito de los delitos funcionales, porque la cláusula de equiparación, equivalencia o transformación contenida en el artículo 25 del Código Penal, en la que se establece que

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley,

permite que se le pueda tener como autor o partícipe de los delitos que ocurrieron con ocasión o por razón del incumplimiento de sus funciones o por el apoyo a las bandas paramilitares .

Según lo dicho la presente revisión debe extenderse a todo lo que ha sido materia de juzgamiento porque por vía de la calificación equivocada de una conducta ella sería imposible de juzgar bajo otra denominación, si es que a ello hay lugar, razón por la cual la Corte al decidir el presente asunto hará extensivo los efectos de la sentencia a todos los hechos materia de preclusión por parte de la Fiscalía.

7. Los derechos de las víctimas:

La jurisprudencia ha definido que las víctimas tienen derechos fundamentales en orden a garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, a que existe una (ii) obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y a un (iii) acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad .
Tal perspectiva de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por

un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva , de amplio reconocimiento internacional , y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la imparcialidad e independencia de los tribunales ; la efectividad de los derechos (Arts. 2° y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad, ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados .

El Tribunal Constitucional en la sentencia C-454/06 resumió el alcance de los derechos de las víctimas del delito de la siguiente manera:

a. El derecho a la verdad.

31. El conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (principios 1° a 4) incorporan en este derecho las siguientes garantías: (i) el derecho inalienable a la verdad; (ii) el deber de recordar; (iii) el derecho de las víctimas a saber.

El primero, comporta el derecho de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado. Y el tercero, determina que, independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que corrió la víctima.

El derecho a la verdad presenta así una dimensión colectiva cuyo fin es “preservar del olvido a la memoria colectiva” , y una dimensión individual cuya efectividad se realiza fundamentalmente en el ámbito judicial, a través del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte .

32. Proyectando estos principios en el ámbito nacional, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el derecho de acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima .

b. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.

33. Este derecho incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal , y el derecho a participar en el proceso penal , por cuanto el derecho al proceso en el estado democrático debe ser eminentemente participativo. Esta participación se expresa en " que los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda información pertinente a la investigación y tendrán derecho a presentar otras pruebas .

c. El derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito.

34. El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas .

La integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación.

En forma concreta sobre los derechos de las víctimas en procesos inscritos en contextos y modalidades de justicia transicional de reconciliación, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia C-370/06, no solamente señaló que además de garantizarles la protección de los derechos humanos mediante el ejercicio de un recurso en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos

[4.5.3.] … corresponde el correlativo deber estatal de juzgar y sancionar las violaciones de tales derechos. Este deber puede ser llamado obligación de procesamiento y sanción judicial de los responsables de atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos.

(…)

4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el sólo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un “plazo razonable”. De otra manera no se satisface el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.

(…)

4.5.7. La obligación estatal de iniciar ex officio las investigaciones en caso de graves atropellos en contra de los derechos humanos indica que la búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado, y no depende de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares, o de su aportación de elementos probatorios.

(…)

4.5.9. Las obligaciones de reparación conllevan: (i) en primer lugar, si ello es posible, la plena restitución (restitutio in integrum), “la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación” ; (ii) de no ser posible lo anterior, pueden implicar otra serie de medidas que además de garantizar el respeto a los derechos conculcados, tomadas en conjunto reparen las consecuencias de la infracción; entre ellas cabe la indemnización compensatoria.

4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad.

4.5.11. El derecho a la verdad implica para los familiares de la víctima la posibilidad de conocer lo sucedido a ésta, y, en caso de atentados contra el derecho a la vida, el derecho a saber dónde se encuentran sus restos; en estos supuestos, este conocimiento constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo.

4.5.12. La sociedad también tiene un derecho a conocer la verdad, que implica la divulgación pública de los resultados de las investigaciones sobre graves violaciones de derechos humanos.

(…)

4.7. El “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, proclamados por la ONU en 1998.

(…)

(…), la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen del “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i) durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación; (ii) el derecho a saber es imprescriptible e implica la posibilidad de conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima; (iii) el derecho a saber también hace referencia al derecho colectivo a conocer qué pasó, derecho que tiene su razón de ser en la necesidad de prevenir que las violaciones se reproduzcan y que implica la obligación de “memoria” pública sobre los resultados de las investigaciones; (iv) el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación; (v) al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción; (vi) dentro del proceso penal las víctimas tienen el derecho de hacerse parte para reclamar su derecho a la reparación. (vii) En todo caso, las reglas de procedimiento deben responder a criterios de debido proceso; (viii) la prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser opuesta a los crímenes graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes contra la humanidad ni correr durante el período donde no existió un recurso eficaz; (ix) En cuanto a la disminución de las penas, las “leyes de arrepentidos” son admisibles dentro de procesos de transición a la paz, “pero no deben exonerar totalmente a los autores”; (x) la reparación tiene una dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano individual abarca medidas de restitución, indemnización y readaptación; (xi) en el plano colectivo, la reparación se logra a través de medidas de carácter simbólico o de otro tipo que se proyectan a la comunidad; (xii) dentro de las garantías de no repetición, se incluye la disolución de los grupos armados acompañada de medidas de reinserción.

Los derechos referidos llevan a que los jueces no puedan pasar como meros espectadores pues su misión

va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales…,


de donde le resulta imperativa la obligación de

buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad .

Frente a las violaciones de los derechos humanos el Estado debe garantizar a las víctimas un recurso efectivo que ofrezca resultados o respuestas adecuadas , lo que equivale a decir, ni más ni menos, que un remedo de justicia no equivale a hacer justicia. Dicho en otros términos: sólo se hace justicia y se obtiene eficacia del recurso efectivo cuando quienes han sufrido la violación de los derechos humanos, quienes han sido víctimas de los delitos cometidos por los grupos paramilitares, o sus familiares, obtienen verdad, justicia y reparación .

El Estado, en este caso los jueces, faltan a sus deberes cuando ante graves violaciones a los derechos humanos no investigan, juzgan y sancionan a los responsables de cometerlas. En concreto sobre el denominado recurso efectivo, se incumplen gravemente los estándares internacionales cuando (i) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (ii) cuando no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas (iv) o no se les permite a éstas intervenir en los procesos, (v) o se dilata en el tiempo la definición del asunto.

Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico.

Si se procede de esa manera, esto es, armonizando la corrección jurídica y la justicia material, es fácil advertir que existen razones superiores para permitir la acción de revisión si la impunidad de un hecho concreto puede estar en últimas conculcando los derechos de las víctimas, al impedirse con la cosa juzgada la realización de los fines constitucionales del proceso penal pues afectan las legítimas expectativas que alientan las víctimas de las conductas punibles en cuanto a la realización de su derecho a la verdad, justicia y reparación. De impedir la revisión en un asunto que compromete los más graves delitos contra la humanidad se estaría edificando una jurisprudencia de absurdo culto a la norma por la norma, la forma por la forma, prescindiendo del cumplimiento de la obligación suprema que impone la Constitución: hacer justicia evitando la impunidad.

8. La Ley 975 de 2005 como instrumento para la paz que garantiza los derechos de las víctimas:

8.1. Para aminorar los efectos de las guerras civiles o del conflicto armado interno se han intentado diferentes fórmulas a lo largo de la historia nacional.

8.2. El camino explorado por el Gobierno Nacional iniciado en 2002 consistió en someter a la justicia a los miembros de los grupos armados ilegales, previo al establecimiento de unas mesas de diálogo con la dirigencia de los grupos paramilitares, su desarme y diseño de las herramientas jurídicas que permitieran su reinserción social, para lo cual se estableció como marco jurídico la Ley 975 de 2005.

8.3. La citada legislación previó un procedimiento especial para que los postulados tuvieran la oportunidad de (i) revelar la verdad completa y veraz sobre todos los crímenes cometidos, (ii) garantizar a las víctimas la reparación por los agravios inferidos y garantizarles la no repetición de tales hechos, (iii) a cambio de unas sanciones penales muy inferiores a las que ordinariamente prevé la legislación respecto de los delitos ejecutados .

8.4. En tal marco normativo a la Procuraduría General de la Nación se le encomendó la especial tarea de velar por los derechos de las víctimas, de modo que es su deber propugnar por la revelación de la verdad completa y la subsiguiente reparación de quienes padecieron los graves ataques contra su dignidad y derechos fundamentales a manos de las bandas paramilitares.

8.5. La verdad que se revela por los postulados debe servir para imponer las penas que correspondan a los mismos, y para investigar y condenar, si a ello hay lugar, a todas las personas que contribuyeron a las actividades de los grupos paramilitares y que, cuando menos, les hacen responsables del delito de concierto para delinquir con fines de paramilitarismo.

8.6. Las versiones libres y espontáneas rendidas por los postulados se convierten en prueba nueva, en cuanto constituyen testimonio respecto de las incriminaciones que hacen en contra de terceros, y revelan hechos nuevos en la medida en que den cuenta de sucesos no conocidos por la judicatura y que resultan relevantes a la hora de establecer cómo y quiénes acompañaron el quehacer criminal de los paramilitares.

8.7. Y en tanto los crímenes cometidos por los paramilitares constituyen delitos de lesa humanidad, no es posible que la jurisdicción se mantenga al margen de dicha realidad cuando prueba y hechos nuevos dan cuenta de servidores públicos que prevalidos de su condición contribuyeron por acción y omisión en la preparación y ejecución de crímenes de tal naturaleza. Lo anterior es así porque las especiales funciones que cumple la Sala de Casación Penal en los términos de la Constitución y la ley , entre las que sobresale el mandato de pronunciarse en busca de la efectiva protección de los derechos constitucionales y el control de legalidad de los fallos, le fincan su razón de ser en la efectividad de tal cometido.

8.8. Ante tal circunstancia debe entenderse que la causal de revisión invocada es procedente a pesar de no satisfacerse el requisito del pronunciamiento de una autoridad judicial interna o una decisión de instancia internacional, exigencias que para el caso concreto resultan suplidas por la intervención como accionante de la Procuraduría General de la Nación, institución que por mandato de la Carta le corresponde la guarda y protección de los derechos humanos y que por expreso querer del legislador tiene atribuida la representación de las víctimas en los asuntos de Justicia y Paz.

8.9. El relato de hechos, las referencias normativas, lo narrado por los desmovilizados a los fiscales en las versiones libres, las incidencias en los procesos de justicia y paz, y el avance de tales trámites de acuerdo con lo puesto de presente tanto por el demandante como por el Agente del Ministerio que interviene ante la Corte, son suficientes para que se disponga que las reclamaciones de la Procuraduría General de la Nación satisfacen las exigencias para declarar fundada la causal de revisión que se invoca.

9. Los hechos y la prueba nueva:

9.1. Las versiones libres de HÉBER VELOZA GARCÍA, SALVATORE MANCUSO GÓMEZ y JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA, y el testimonio de ELKIN CASARRUBIA POSADA, dan cuenta de lo siguiente en forma conjunta:

(i) Que conocieron al General retirado RITO ALEJO DEL RÍO ROJAS cuando se desempeñó como Comandante de la Brigada XVII y tuvieron trato o contacto con el mismo.

(ii) Que la relación establecida entre el General y los paramilitares fue cordial.

(iii) Que recibieron apoyo personal de parte del General e institucional de la Brigada para la ejecución exitosa de las acciones criminales desarrolladas por los paramilitares.

Enseguida se resalta lo expuesto por cada uno de lo citados:

9.1.1. HÉBER VELOZA GARCÍA:

Refirió el conocimiento que tiene del General y las relaciones establecidas con la Brigada. Interrogado sobre la razón para que no fuera capturado en jurisdicción de la Brigada XVII expone que ello ocurrió

por la complicidad de ese entonces de la fuerza pública nos podíamos movilizar de un la’o a otro y sin ser capturados en ningún momento .

Y resaltó que

Las autoridades tenían conocimiento de mi permanencia en la zona, tanto tenían conocimiento de quien era yo pero nunca fui capturado .

9.1.2. SALVATORE MANCUSO GÓMEZ: Señaló que mientras mantenía su actividad social clandestinamente desarrollaba actividades para los paramilitares, circunstancia que sí conocía RITO ALEJO , quien se reunió con CARLOS CASTAÑO, máximo comandante de la banda criminal, en dos oportunidades, las cuales tuvieron como propósito examinar la forma de enfrentar las organizaciones guerrilleras que operaban en la zona .

Expresó que algunas de las acciones ejecutadas por los paramilitares se presentaron como positivos del Ejército .

9.1.3. JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA: Explicó que ha revelado los nombres de algunos militares que contribuyeron con el proyecto paramilitar

Porque vuelvo y digo en estos momentos los malos los terroristas los bandidos somos nosotros, y muchas personas las cuales permitieron que el fenómeno paramilitar en el país se extendiera, nos suministraron información porque la mayoría de personas las cuales las autodefensas mataron .

Relató su encuentro con el General, confirmó que el oficial sabía de su condición de paramilitar, lo describió y reveló que tenía amistad con otro comandante paramilitar .

9.1.4. ELKIN CASARRUBIA POSADA: Narró que en desarrollo de su actividad delincuencial conoció al General RITO ALEJO, quien coordinaba las acciones y desplazamientos de los paramilitares con el irregular alias “Yunda” .

Recordó que el General convino con “Yunda” y “Cero Cuatro” el desplazamiento de paramilitares a Mapiripán y relató la ocurrencia de combates entre el Ejército y los paramilitares contra la guerrilla , evocó una acción específica de guerra y contó que en desarrollo de la misma dialogó por radio con RITO ALEJO .

Dijo que se enteró de la celebración de reuniones entre RITO ALEJO DEL RÍO y los jefes paramilitares .

9.2. Las versiones libres rendidas por HÉBER VELOZA GARCÍA, SALVATORE MANCUSO GÓMEZ y JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA ante funcionarios de la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz , aportadas como anexos de la demanda, y el testimonio del paramilitar ELKIN CASARRUBIA POSADA, alias “El Cura”, suscrito el 5 de septiembre de 2008 en Medellín ante la Fiscalía Veintiocho Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y DIH, ex novo revelan que el General retirado RITO ALEJO DEL RÍO ROJAS pudo haber hecho parte de los grupos paramilitares que actuaban en la región en la que cumplía la misión oficial de hacer imperar el orden y la ley, en su calidad de Comandante de la Brigada XVII de Ejército.

9.3. Lo que enseñan HÉBER VELOZA GARCÍA, SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA y ELKIN CASARRUBIA POSADA, sobre el alto grado de simpatía del General con los criminales que azotaban la región a su cargo y el apoyo que les prestaba, como lo afirman en algunos apartes de sus exposiciones, dejan en entredicho las conclusiones probatorias que sirvieron de fundamento para proferir la decisión cuya revisión se solicita.

Estas nuevas declaraciones, no conocidas para la época de la decisión demandada, coinciden además con las denuncias presentadas por el sacerdote jesuita JAVIER GIRALDO MORENO y los testimonios de cargo allegados al proceso instruido por el Fiscal .

10. Prescripción de la acción penal:

La jurisprudencia de la Sala tiene definidas reglas muy claras sobre la extinción por prescripción de la acción penal en los procesos sometidos a revisión, de acuerdo con las cuales el presente asunto no se encuentra en dicha situación :

1. Ejecutoriada una sentencia condenatoria (o absolutoria, auto de cesación de procedimiento o resolución de preclusión de la investigación), decae cualquier posibilidad de prescripción pues el proceso ha concluido dentro de los lapsos establecidos en la ley. Es decir, resulta inocuo, a partir de allí, pensar en la posibilidad de tal fenómeno extintivo de la acción.

2. Si se acude a la acción de revisión, entonces, no opera el fenómeno de la prescripción por cuanto se trata de reexaminar un proceso ya terminado.

3. Si la acción prospera y se retorna el asunto a una fase pretérita que incluya la caída de la sentencia (o auto de cesación de procedimiento o resolución de preclusión de la investigación), es decir, anterior a la ejecutoria de la misma, no es posible reanudar, para proseguir, el término de prescripción contando el tiempo utilizado por la justicia para ocuparse de la acción de revisión, precisamente porque el fallo rescindente no “prolonga” el proceso ya finiquitado, sino que da lugar a un “nuevo proceso”.

4. Por consiguiente:

4.1. Si respecto del fallo (o auto de cesación de procedimiento o resolución de preclusión de la investigación) -obviamente en firme- se interpone la acción de revisión, no opera para nada la prescripción.

4.2. Durante el trámite de la acción en la Corte o en el Tribunal, tampoco se cuentan términos para efectos de la prescripción.

4.3. Si la Corte o el Tribunal declaran fundada la causal invocada y eliminan la fuerza de la sentencia (o auto de cesación de procedimiento o resolución de preclusión de la investigación), con lo cual, en general, se dispone el retorno del proceso a un estadio determinado, tampoco es posible adicionar el tiempo que ocupó el juez de revisión al tiempo que ya se había obtenido antes de la firmeza del fallo, para efectos de la prescripción, como si jamás se hubiera dictado.

4.4. Recibido el proceso por el funcionario al cual se le adjudica el adelantamiento del nuevo proceso, ahí sí se reinician los términos, a continuación de los que se habían cumplido hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia.



Es importante recordar que cuando se dispone la revisión no son aplicables las normas sobre prescripción de la acción penal, pues no se puede desconocer que ya hubo una sentencia, luego no es predicable del Estado la inactividad que se sanciona con esa medida. Así mismo, nada impide que el nuevo fallo, el cual debe producirse, sea igualmente condenatorio, dada la oportunidad que se ofrece para practicar nuevas pruebas.

Sería absurdo que no existiendo un límite de tiempo para interponer el recurso extraordinario, la simple concesión de él permitiera la cesación del procedimiento por prescripción, dando lugar así a una muy expedita vía para la impunidad y cambiando la finalidad que le da razón de ser a este especial medio de impugnación.

11. Efectos de la prosperidad de la causal de revisión:

Lo expuesto en precedencia impone declarar fundada la causal de revisión promovida por el Procurador 30 Judicial II en lo Penal y, coadyuvada por el Procurador Delegado ante esta Corporación, determinación de la cual dimanan las siguientes consecuencias:

(i) Declarar sin validez lo actuado por la Fiscalía General de la Nación, a partir de la resolución de 9 de marzo de 2004, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación ordenó precluir la investigación a favor del procesado RITO ALEJO DEL RÍO ROJAS.

(ii) Como consecuencia de lo anterior se remitirá el proceso al Fiscal General de la Nación para que continúe con la investigación que venía adelantando contra el General RITO ALEJO DEL RÍO ROJAS, de modo que también queda sin efecto la resolución que dispuso el cierre de la investigación.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE:

1°. Declarar fundada la causal de revisión invocada por el Procurador 30 Judicial II.

2°. Dejar sin efecto la resolución proferida el 9 de marzo de 2004 por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual decretó la preclusión de la investigación a favor del procesado RITO ALEJO DEL RÍO ROJAS, por los delitos de concierto para delinquir, peculado sobre bienes de dotación y prevaricato por omisión.

3°. Remitir el proceso a la Fiscalía General de la Nación para que prosiga la instrucción, conforme lo relacionado en la parte motiva.

4°. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.


JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.