REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 053

Bogotá, D.C., lunes, dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación	110016000000201702195 01
Procedente	Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento
Procesado	Juan Carlos Aldana Aldana
Situación Jurídica	Sin detenido
Delito	Cohecho y otros
Asunto	Niega reconocimiento de víctimas
Decisión	Confirma y compulsa copias

I. VISTOS:

1. Se resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa, contra la decisión proferida el 11 de mayo de 2018 por el Juzgado 50 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, que negó el reconocimiento de víctimas a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario “Fiduagraria”, actuando como vocera del Patrimonio Autónomo PAR CCE Proyectar Factoring, en el proceso seguido contra Juan Carlos Aldana Aldana.

II. HECHOS:

2. Se acusó a Juan Carlos Aldana Aldana, Andrés Fernando Bocanegra, Yolanda Sarmiento Gutiérrez y José Antonio Bonnet Llinás, de apropiarse de la Unión Temporal Transporte Ambulatorio de Bogotá la suma de $17.542.652.467, monto que corresponde al sobrecosto en el valor de mano de obra del contrato Nro. 1229 de 2009, cuantía que resulta de la diferencia existente entre el valor presupuestado para tal concepto en el estudio de costos del contrato y lo realmente pagado por el contratista (UT-TAB) durante su ejecución.

3. Acotó la acusación que Juan Carlos Aldana Aldana en su calidad de representante legal de la empresa Suárez y Silva S. A. responderá de acuerdo con su participación como miembro de la UT-TAB, es decir el 50%, por lo que la cuantía del peculado asciende a $8.771.326.233,5.

4. También aclaró que Juan Carlos Aldana hizo parte de las reuniones previas al contrato 1229 de 2009, estructuró el proceso licitatorio y prestó el dinero para el pago de comisiones a funcionarios públicos el cual recuperó con desembolsos.

5. Indicó la Fiscalía General de la Nación (FGN) que Aldana Aldana en compañía de funcionarios públicos y particulares acordó entregar el 9% del contrato 1229 de 2009 a Héctor Zambrano e Hipólito Moreno, por la adjudicación y ejecución del mismo.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

6. El 29 de julio de 2015 ante el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la FGN le imputó a Juan Carlos Aldana Aldana los delitos de cohecho por dar u ofrecer, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación agravado, los dos últimos a título de interviniente, cargos que no fueron aceptados.

7. El 23 de diciembre de 2014 la FGN radicó escrito de acusación contra Andrés Fernando Bocanegra y Yolanda Sarmiento; y el 31 de julio de 2015 presentó nuevo escrito de acusación unificado, en el que incluyó a José Bonnet Llinás y Juan Carlos Aldana Aldana.

8. El 16 de septiembre de 2015 se dio inicio a la audiencia de acusación, después de múltiples aplazamientos, momento en el que la FGN solicitó decretar la conexidad de las actuaciones para tramitarlas bajo una misma cuerda procesal, petición a la que accedió el a quo y contra la cual el Ministerio Público y los defensores interpusieron recurso de apelación.

9. El 30 de septiembre de 2015 esta Sala de Decisión Penal confirmó el auto objeto de alzada que dispuso decretar la conexidad de actuaciones.

10. El 30 de octubre de 2017 la FGN informó que suscribió un preacuerdo con Juan Carlos Aldana Aldana, por lo que se decretó la ruptura de la unidad procesal. El escrito fue radicado el 16 de marzo de 2018.

11. El 11 de mayo de 2018, al inicio de la audiencia de verificación de preacuerdo, el apoderado de Fiduagraria S. A., patrimonio autónomo proyecto Factoring, solicitó el reconocimiento como víctima de 2164 personas afectadas, al señalar que Proyectar Valores desembolsó cuatro mil millones de pesos a la Unión Temporal de Transporte Ambulatorio de Bogotá Suárez y Silva, representada por Juan Carlos Aldana, que serían cancelados mensualmente con dineros provenientes del contrato de ambulancias.

IV. EL AUTO IMPUGNADO:

12. La a quo negó la calidad de víctima a Fiduagraria y las víctimas por él representadas, al estimar que existe un proceso ejecutivo en virtud del monto de dinero que fue prestado a la sociedad representada por Aldana Aldana, dinero producto de una negociación comercial –préstamo- que tiene como soporte un pagaré.

13. Recordó quiénes son víctimas y perjudicados en un proceso penal y acotó que Aldana Aldana está siendo investigado por cohecho por dar u ofrecer, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación agravado, con afectación al patrimonio público. Adujo que lo peticionado no tiene fuente directa con los delitos objeto de investigación, por lo que ni siquiera puede ser considerado como víctima indirecta.

14. Explicó que existió una relación comercial antecedente al contrato de ambulancias con el acusado y sus compañeros de la Unión Temporal. Concluyó que existiendo denuncia penal por estos hechos, es en ese escenario en el que debe probarse la calidad de víctima y, consecuentemente, los perjuicios ocasionados.

15. Dijo que tampoco es viable atender la oposición a la aprobación del preacuerdo porque la titular de la acción penal es la FGN. De la obligación entre las partes destacó que la misma está respaldada en un pagaré que puede ejecutar ante la jurisdicción correspondiente, sumado a que en una de la clausulas se dice que cualquier diferencia debe someterse a arbitramiento, por lo que las victimas cuentan con un plexo de posibilidades jurídicas para definir el conflicto expuesto como argumento para ser reconocidas en el incidente de reparación.

V. RECURSO DE APELACIÓN PROMOVIDO POR EL APODERADO DE FIDUAGRARIA:

16. Solicitó revocar el auto que negó la calidad de víctimas y dijo que la bancada defensiva estuvo conformada, no solo por la defensa de Aldana, sino por el delegado fiscal y el representante de la Secretaría de Salud que actúa como víctima. Destacó que los sujetos procesales quisieron hacer ver que se trataba de un negocio jurídico eminentemente civil, al punto que hace alusión al pacto arbitral para desvirtuar la acción penal.

17. En cuanto a la ausencia fáctica para decretar una conexidad teleológica dijo que existieron actos preparatorios para cometer unos delitos que atentaron contra la administración pública. Acotó que no pretenden cobrar una deuda porque en sus argumentos dejaron en claro cuál era el interés en lograr el reconocimiento como víctimas.

18. Dijo que la FGN tiene la obligación de detectar quiénes son víctimas para reconocer su calidad; sin embargo, ellos no tuvieron esa oportunidad porque lo preacordado se hizo a sus espaldas y tampoco han tenido el derecho a propugnar la existencia de un daño indirecto. Concluyó que la decisión de la juez no se ajusta a los derechos de las víctimas.

19. Solicitó reconocer su calidad y tener en cuenta la teoría del interviniente, que es el nexo que permite dilucidar la circunstancia indirecta que los convierte en víctimas.

20. Traslado de no recurrentes. FGN. Reiteró que el reconocimiento de víctima tiene la relación directa con la conducta delictiva; aclaró que jurídicamente los peticionarios no reúnen los requisitos para reconocer la calidad por lo que esa fue la razón para no acceder a su pretensión. Solicitó confirmar la decisión de instancia.

21. El apoderado de víctimas. Destacó que el auto que niega el reconocimiento de víctimas no es susceptible de ser concedido en efecto suspensivo porque la norma claramente refiere los supuestos en que es procedente. Destacó que no encontró los argumentos en contra de la decisión de la juez, los cuales calificó de emotivos. Acotó que entre Aldana y Fiduagraria existe un pleito pendiente que debe ser resuelto por la autoridad judicial competente.

22. Solicitó respeto por las intervenciones de los sujetos procesales y adujo que no existe acuerdo porque cada uno de ellos cumple un rol diferente. Aclaró que los razonamientos que hizo fueron con fundamento en los documentos aportados por el peticionario y finalizó señalando que no encaja el argumento de una conexidad teleológica y que existen razones claras para reconocer como víctima a la Secretaria de Salud ante el daño directo que percibió con el contrato objeto de investigación.

23. La defensa de Aldana Aldana. Solicitó declarar desierto el recurso por no existir argumentos tendientes a atacar la decisión adoptada por la juez. Igualmente, peticionó que se confirme la decisión porque lo cierto es que el peticionario pretende el cobro de una cartera por créditos vencidos por lo que no es cierto que únicamente pretenda el reconocimiento como víctima.

24. Acotó que no existe relación directa ni indirecta entre la conducta y el hecho acreditado por el apoderado para tener por cumplidos los requisitos para el reconocimiento que pretende el profesional del derecho, sin que dicha negativa puede calificarse como un desconocimiento de los derechos a las víctimas.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

25. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, y el artículo 90 de la Ley 1395/10, modificatorio del artículo 178 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación impetrado por el apoderado de Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario “Fiduagraria” actuando como vocera del Patrimonio Autónomo Par Cce Proyectar Factoring.

26. Problema jurídico planteado: De lo expresado por la recurrente, la Corporación debe resolver si resulta viable reconocer como víctima dentro de la presente actuación a Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario “Fiduagraria”, quien actúa como vocera del Patrimonio Autónomo Par Cce Proyectar Factoring. Para ello la Sala estudiará: (i) la falta de argumentación; (ii) el concepto de víctima; (iii) la calidad de perjudicado y víctima en la Ley 906 de 2004; y, (iv) el caso concreto.

27. Falta de argumentación del recurso. En forma preliminar, la Sala abordará el tema propuesto por los no recurrentes en relación con la indebida argumentación del recurso de apelación.

28. Sobre dicho deber, la Corte viene refiriendo lo siguiente (CSJ AP904-2015, rad. 46837):

La interposición de los recursos, concretamente el de apelación y conforme se sigue de lo previsto en el artículo 179A de la Ley 906 de 2004, exige de quien acude al control de segunda instancia motivar la razón del disenso, mediante la precisión de las razones de hecho y de derecho por las que en su criterio la determinación atacada es equivocada y debe ser revocada, corregida o modificada.

Tales razones deben ser exteriorizadas de manera puntual y concreta en relación con cada una de las consideraciones que se estiman erradas, de modo que no constituye sustentación admisible la simple alegación genérica y ambigua de insatisfacción frente a lo decidido.

…

Desde esa óptica, la Sala se abstendrá de revisar el auto de primera instancia en aquellos aspectos que no fueron objeto de expresa y concreta manifestación de inconformidad, pues la alegación indeterminada de la apelante en el sentido de que «se decreten todas las pruebas», carente de argumentos susceptibles de evaluación y confrontación, resulta insuficiente para activar la competencia de la Sala[1].

29. Igualmente ha concluido que debe declararse desierto el recurso cuando se presenta cualquiera de estas circunstancias: (i) el silencio absoluto del apelante durante el término otorgado por la ley para sustentar, y, (ii) cuando a pesar de haber hecho uso de ese término, no da a conocer los motivos de disenso[2].

30. Para la Sala, si bien puede ser calificado como sencillo el razonamiento exhibido por el recurrente, cierto es que evidencia la inconformidad con la decisión de instancia, especialmente en lo atinente a su oposición con la negativa de reconocer a la entidad que representa como víctima, explicando nuevamente las razones por las que a su juicio tiene derecho a que su petición encuentre eco en el juzgador de instancia, circunstancia, que permite resolver el problema jurídico planteado.

31. El concepto de víctima. En sentencia del 24 de noviembre de 2010, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, realizó un recuento del concepto de víctima desde el punto de vista de la constitución, el derecho internacional y la jurisprudencia, como pasa a verse:

32. En la Constitución Política. El artículo 250 numeral 6 de la Carta Política refiere como un deber de la FGN, brindar asistencia a las víctimas y “disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los afectados con el delito”, de donde se colige una definición amplia según la cual víctima es toda persona afectada con el delito.

33. En el Código de Procedimiento Penal. El inciso primero del artículo 132 de la Ley 906 de 2004 define el concepto, así:

Art. 132. Víctimas. Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño (directo) como consecuencia del injusto[3].

34. De acuerdo con los preceptos señalados, víctima es: a) la persona natural o jurídica; b) que individual o colectivamente; c) haya sufrido algún daño; d) como consecuencia del injusto.

35. Para la Corte Constitucional. En múltiples pronunciamientos ha establecido, con carácter de precedente, que las víctimas:

…son titulares de los derechos a la justicia, la verdad y la reparación las víctimas y perjudicados con el delito que hubiesen sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera que sea la naturaleza de éste[4] (subrayas fuera de texto).

36. Entonces, para dicha Corporación víctima es (a) quien ha resultado perjudicado o afectado con el delito (b) siempre que hubiese sufrido un daño real, concreto y específico, (c) no necesariamente de contenido patrimonial. En tal sentido, repárese la siguiente cita:

Para acreditar la condición de víctima se requiere que haya un daño real, concreto y específico cualquiera que sea la naturaleza de éste, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso. Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimada para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial [5]

37. Por tanto, el reconocimiento como víctima, según la Corte Constitucional, exige necesaria e indispensablemente la existencia y acreditación de un daño real, concreto y especifico, cualquiera que sea su naturaleza.

38. En este sentido, las sentencias fundamentales sobre la nueva concepción de la víctima dentro del proceso penal (C-228/02 y C-516/07), coinciden en sostener que aún en los eventos en los cuales la intervención de la parte civil esté motivada en la defensa de sus derechos a la verdad y a la justicia, debe acreditar un daño concreto que se le haya causado, en virtud del cual se justifique la defensa de tales valores, criterio exigible, con mayor razón, cuando lo perseguido es la indemnización de perjuicios.

39. Al margen de lo dicho por la Sala de Casación Penal, también resulta relevante traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-370/06, cuando consideró que debe tenerse como víctima o perjudicado a la persona que ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste y el delito que lo ocasionó.

40. Para el Derecho Internacional. Conforme a los principales instrumentos internacionales reguladores del asunto (Reglas de Procedimiento y Pruebas de la Corte Penal Internacional y Resolución 35 de 2005 de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas), víctima es toda persona que ha sufrido un daño a consecuencia del delito. Véase, por ejemplo:

Se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término ‘víctima’ también comprenderá a la familia inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a las víctimas en peligro o para impedir la victimización[6].

41. Por otro lado, destaca la Sala que, igualmente, se cuenta con la declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985, en la que señaló que por víctima se entenderá:

Las personas que individual o colectivamente, hayan sufrido daños inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.

42. Para la Corte Suprema de Justicia. A partir de la sentencia C-228/02 del Tribunal Constitucional, mediante la cual se modificó la jurisprudencia constitucional relativa a los derechos de la parte civil en el proceso penal, bajo el entendido que éstos no se circunscriben a la reparación del daño patrimonial causado con el ilícito, por cuanto también involucran como contenido esencial la satisfacción plena de los derechos a la verdad y a la justicia, dicha Corporación acogió tales planteamientos y los incorporó en su definición y concepción de víctimas.

43. En así como la Sala de Casación Penal ha señalado en diversos pronunciamientos:

Según el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, víctima es toda persona natural o jurídica que individual o colectivamente ha sufrido algún perjuicio como consecuencia del injusto, calidad que le otorga el derecho de acceder a la actuación e impone reconocerla como tal en el proceso.

Sin embargo, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación que habilitan tal intervención no son absolutos en cuanto se requiere la acreditación de un daño concreto, baremo que también se traslada al campo del ejercicio impugnatorio al ser necesario que quien promueva los recursos, además de tener legitimación en el proceso, dado el reconocimiento como interviniente o parte, tenga legitimación en la causa a través del interés jurídico para atacar la decisión si le ha irrogado algún perjuicio[7] (Subrayas fuera de texto).

44. Por manera que para dicha Corporación, siguiendo las voces del artículo 132 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia constitucional, víctima es (a) la persona natural o jurídica (b) que ha sufrido un daño, (c) individual o colectivo, (d) como consecuencia del delito. A su turno, el daño debe ser (a) real y concreto y (b) no necesariamente de contenido patrimonial.

45. Así mismo, consideró que la intervención del titular de la acción civil dentro del proceso penal puede estar motivada por su interés en la verdad, la justicia y la reparación, sin que la pretensión ajena al ámbito exclusivamente patrimonial torne ilegítima su condición de sujeto procesal o imposibilite su injerencia en el trámite, siempre que subsistan los dos o uno u otro de los restantes intereses y demuestre el daño concreto respecto de ellos, que justifiquen su presencia dentro de la actuación penal[8].

46. En síntesis, para acceder al reconocimiento como víctima dentro del proceso penal actual no basta con pregonar un daño genérico o potencial; además, es preciso señalar el daño real y concreto causado con el delito, así se persigan exclusivamente los objetivos de justicia y verdad y se prescinda de la reparación pecuniaria.

47. Para la doctrina. Finalmente, no sobra destacar que la doctrina ha concluido, después de analizar los diferentes conceptos de víctima, que para efectos procesales debe entenderse que recoge:

Primero: al sujeto pasivo de la infracción, es decir aquella (s) persona (s) natural o jurídica sobre la (s) cuales recae la acción del autor del comportamiento punible; y segundo, los perjudicados directos que son aquellos que sin ser los titulares del bien jurídico reciben directamente los efectos del delito como por ejemplo los familiares de la persona asesinada[9].

48. Perjudicado y víctima en la Ley 906 de 2004. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 6 de julio de 2011, radicado 36513, concluyó que perjudica y víctima son términos de similar acepción, razón que explica por qué la Ley 906 de 2004 los englobó en el término genérico “víctima”, otorgándoles trato análogo al exigir para ambos el señalamiento de un daño concreto que los autorice a participar en el proceso penal, así lo destacó:

En efecto, el legislador colombiano al diseñar la Ley 906 de 2004 optó por el término víctima para referirse a todas las personas naturales o jurídicas que individual o colectivamente han sufrido algún daño como consecuencia del injusto, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran los perjudicados en la medida que también han padecido un daño derivado del delito.

De esta manera, en la actual sistemática procesal penal, de cara a la intervención en el proceso penal, dicha locución hace referencia tanto a las víctimas directas (sujeto pasivo del delito) como a los perjudicados o víctimas indirectas del mismo.

…

En suma, si bien existen diferencias entre los conceptos de víctima y perjudicado, la Ley 906 de 2004 los integró en el término genérico “víctima” para referirse a las personas que por haber padecido un daño real y concreto tienen derecho a intervenir en el proceso penal con el propósito de obtener verdad, justicia y reparación.

La víctima, incluso, puede optar por una pretensión ajena al ámbito exclusivamente patrimonial sin tornar ilegítima su condición de interviniente o imposibilitar su participación en el trámite, siempre que subsistan los dos o uno de los restantes intereses y se demuestre el daño concreto respecto de ellos, que justifiquen su presencia dentro de la actuación penal[10].

Por tanto, para acceder al reconocimiento como víctima (directa –sujeto pasivo- o indirecta), categoría inclusiva del término perjudicado, dentro del proceso penal actual no basta con pregonar un daño genérico o potencial; además, es preciso señalar el daño real y concreto causado con el delito, así se persigan exclusivamente los objetivos de justicia y verdad y se prescinda de la reparación pecuniaria.

49. Dicha posición fue reiterada en auto del 7 de diciembre de 2012, radicación 37596, cuando dijo:

Para el estatuto procesal penal (artículo 132 de la Ley 906 del 2004) la víctima es aquella persona, natural o jurídica, que individual o colectivamente hubiere sufrido algún daño concreto, especifico, como consecuencia del injusto, habiéndose decantado con suficiencia por parte de la jurisprudencia, tanto constitucional como de esta Sala, que de manera real y efectiva debe permitírsele el acceso y participación activa en el juicio penal en aras del restablecimiento de sus derechos a la verdad, justicia, reparación integral y garantía de no repetición.

Cuando corresponda, ese término debe comprender, además, a la familia inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a quienes hubiesen recibido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro. En este contexto se deslinda que la “víctima” propiamente dicha es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica, en tanto el concepto de “perjudicado” tiene un alcance mayor en cuanto comprende a todos quienes sufren un daño (no necesariamente patrimonial) como consecuencia de la comisión del delito, acepción que igualmente alcanza a la víctima, como que ésta también es receptora del perjuicio (confrontar sentencia del 29 de septiembre de 2009, radicado 31.927).

50. De acuerdo con lo expuesto, es claro que dentro del concepto amplio y genérico de víctima, se encuentra tanto el perjudicado como la víctima directa, quienes para el reconocimiento de tal calidad deben demostrar un daño concreto, cierto y real, no necesariamente patrimonial o pecuniario, para participar en el proceso penal y en el incidente de reparación integral.

51. Caso concreto. En el sub examine se tiene que Juan Carlos Aldana Aldana, entre otros, fue acusado por participar en la licitación del contrato 1229 de 2009, apropiándose de la suma de $17.542’652.467,00, suma que corresponde a un sobrecosto en el componente de mano de obra del aludido contrato sumado a que para obtenerlo pagó una comisión del 9% a funcionarios públicos, razón por la cual le fueron imputados los delitos de peculado por apropiación, cohecho por dar u ofrecer e interés indebido en la celebración de contratos.

52. De la actuación surtida en el presente trámite se tiene que, en efecto, la génesis de la investigación la constituye el contrato 1229 de 2009 que suscribió la Unión Temporal de Transporte Ambulatorio de Bogotá con la Secretaria Distrital de Salud.

53. Ahora bien, en el trascurso de la audiencia de verificación del preacuerdo se solicitó el reconocimiento como víctima de Fiduagraria como vocera del Patrimonio Autónomo PAR CCE Proyectar Factoring, al estimar que la Unión Temporal de la cual hace parte una de las empresas del procesado Aldana Aldana solicitó un préstamo de cuatro mil millones de pesos del cual incumplió el pago.

54. En su argumentación el apoderado de Fiduagraria calificó el daño como indirecto y concreto, dado la afectación a más de 2000 personas que representa el Patrimonio Autónomo, pues considera que existe conexidad teleológica, porque la suma desembolsada tenía relación con el contrato de ambulancias, al punto que los pagos se harían con dineros provenientes del mismo.

55. Un primer aspecto a destacar es que tal, y como lo señaló la jurisprudencia, en toda clase de delito, cuando resulta afectado un particular, puede adquirir la calidad de perjudicado, condición que lo legitima para intervenir en el proceso, siempre y cuando señale un daño real y concreto derivado del proceder investigado, situación que debe verificarse en cada caso[11].

56. Para la Sala, las razones expuestas por el apoderado de Fiduagraria, no resultan suficientes para el reconocimiento que depreca porque no acreditó, ni siquiera sumariamente, el daño real y concreto derivado de los hechos investigados, por lo que carece de legitimidad para intervenir en esta actuación en calidad de víctima, dado que no basta con señalar que ha sufrido un daño sino que debe probar sus afirmaciones.

57. La obligación de carácter eminentemente civil que adquirió el acusado Aldana Aldana con Fiduagraria no es suficiente para establecer el daño concreto derivado de los hechos investigados, máxime que como lo ha señalado la jurisprudencia, en algunas conductas punibles no existe mayor dificultad para identificar y reconocer a la víctima, la cual, incluso, coincide con la figura del denunciante. Empero, en otros delitos, como es el caso de los que afectan la administración pública, en los que el daño contra el colectivo social es evidente, se hace necesario que los interesados hagan un esfuerzo argumentativo que permita concluir o verificar en concreto que un particular resultó afectado con la acción delictiva que lesionó la institucionalidad[12], situación que en el presente caso no fue probada.

58. Ahora bien, razón le asiste al juzgado de instancia y a los no recurrentes cuando señalaron que el daño reclamado por Fiduagraria, como vocero del patrimonio autónomo, bien puede ser objeto de discusión en la investigación penal que por estafa adelanta contra el aquí procesado, pues será en dicho escenario donde se esclarecerá si en efecto existieron medios engañosos por parte de los indiciados para obtener el préstamo cuyo pago fue incumplido y, consecuentemente, si les asiste el derecho a ser reconocidos como víctimas.

59. Por otro lado, no es cierto que los 2.200 damnificados inversionistas de la firma comisionista Bolsa Proyectar Valores, se vieron afectados con la pérdida de sus ahorros por las operaciones irregulares materia de este proceso penal lo que permite probar el daño indirecto, porque el préstamo no fue antecedente al contrato de ambulancias, dado que el contrato 1229 de 2009 tuvo como fecha de inicio el 9 de febrero de 2010[13], es decir, que la obligación civil que adquirió Aldana Aldana, se hizo cinco meses después de estar en ejecución el contrato, momento para el cual el aquí acusado ya había ejecutado todos las conductas por las que ahora se le investiga.

60. Por otro lado, dígase que si bien es cierto existe un acuerdo privado en el que Aldana Aldana, representante de una de las empresas que conformaban la Unión Temporal, se compromete a cancelar con dineros del contrato de ambulancias el préstamo que adquirió, dicha obligación nace a la vida jurídica respaldada en un título valor que contiene una obligación clara, expresa y exigible, en el que no existe esta condición, susceptible de ser ejecutada ante el incumplimiento de la misma, pues con independencia de las resultas del proceso la Unión Temporal aceptó cumplir.

61. Y ello precisamente fue lo que sucedió, porque de los elementos materiales probatorios arrimados se establece la existencia de un proceso ejecutivo en el Juzgado 13 Civil del Circuito en contra de Juan Carlos Aldana Aldana y otros, que tiene como finalidad que la autoridad judicial libre mandamiento de pago en su contra por la suma de $2.028.038.946, como capital del pagaré 001 junto con intereses moratorios, causados a partir del 26 de octubre de 2011[14], lo que indica que se hicieron abonos previos a la obligación.

62. Además, dígase que del acuerdo privado lo que se establece es que Aldana Aldana para obtener el préstamo ofreció como garantía el contrato 1229 de 2009 y/o pignoración de otros derechos económicos sobre contratos vigentes a favor de la cartera colectiva[15], circunstancia que permite inferir que lo pretendido por el acusado fue demostrar que tenía los medios para cumplir la obligación civil que adquirió.

63. Así las cosas, las obligaciones pecuniarias que haya adquirido la unión temporal con particulares o entidades financieras, ya fuera para cumplir con el objeto del contrato de ambulancias o cualquiera otro que tuviera la Unión Temporal, en modo alguno pueden servir de sustento para reconocer la calidad de víctima, pues lo cierto es que éstas son obligaciones independientes que cuentan con mecanismos ante la ley para su cobro, de modo que el incumplimiento de las mismas no es suficiente para tener por acreditado un daño y mucho menos una conexidad con los delitos que aquí se investigan.

64. Estas razones son suficientes para confirmar el auto objeto de alzada y, en su lugar, declarar que Fiduagraria como vocera del Patrimonio Autónomo PAR CCE Proyectar Factoring, no tiene la calidad de víctima dentro de la presente actuación.

65. Otras consideraciones. Llama la atención al Tribunal lo expuesto por el recurrente en relación con una posible acuerdo irregular entre las partes.

66. Si bien en este momento no se puede hacer pronunciamiento alguno sobre los términos del preacuerdo, sí es necesario que se tomen medidas de manera inmediata para evitar posible actos que menoscaben el patrimonio público.

67. Así las cosas, en este especial supuesto, se impone requerir la presencia en el proceso de la Contraloría Distrital de Bogotá, para que si a bien lo tiene, como entidad fiscalizadora de la gestión y manejo del erario público comparezca al proceso y cumpla sus funciones constitucionales y legales. Para el efecto el Tribunal remitirá copia de esta providencia a la mencionada autoridad. Esta autoridad deberá vigilar que se aplique sin esguinces el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.

68. Soporta lo aquí decidido lo previsto en el artículo 65 de la Ley 610 de 2000, que dispone que resulta viable la participación del organismo de control en los procesos penales en aquellos supuestos en los que la entidad directamente afectada no cumpla en debida forma su obligación, máxime que al existir una negociación que involucra bienes con los que se reparara al Estado le corresponde al apoderado de victimas informar la gestión y los resultados a dicha entidad, así lo destaca la norma:

Artículo 65. Constitución en parte civil. Los contralores, por sí mismos o por intermedio de sus apoderados, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado, tales como enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad directamente afectada no cumpliere con esta obligación, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995. Las entidades que se constituyan en parte civil deberán informar a las contralorías respectivas de su gestión y resultados.

69. En el mismo sentido y para similares efectos se exhorta al agente del Ministerio Público que interviene en el presente asunto. Por ello, en defensa de la legalidad, dicho delegado debe intervenir, si a bien lo tiene, en las audiencias que se surtan dentro del presente trámite.

70. Por último, profunda preocupación genera en la Sala las dilaciones que ha tenido la presente actuación. Cuando se constata que: (i) la imputación se realizó el 29 de julio de 2015; (ii) el escrito de acusación se radicó el 31 de julio de 2015; (iii) el 16 de septiembre de 2015 se dio inicio a la audiencia de acusación; y que (iv) el 30 de octubre de 2017 la FGN informó que suscribió un preacuerdo con Juan Carlos Aldana Aldana, la conclusión no puede ser otra que se están violentando principios procesales como los de la celeridad, economía y concentración.

71. En la irregular práctica han incurrido los sujetos procesales, así:

(i). El 31 de julio de 2015 la FGN presentó escrito de acusación unificado, en el que incluyó a José Bonnet Llinás y Juan Carlos Aldana Aldana.

(ii). El 4 de agosto de 2015 el abogado Abelardo de la Espriella, apoderado de Juan Carlos Aldana, radicó solicitud de aplazamiento de la audiencia de formulación de acusación, programada para el 5 siguiente, por encontrarse fuera del país; advirtió que el abogado suplente Daniel Peñarredonda tampoco podía asistir porque estaba incapacitado[16]. En el acta de audiencia del 5 de agosto de 2015 se dejó constancia que la FGN también solicitó suspensión de la audiencia[17].

(iii). El 26 de agosto de 2015, el mismo de la Espriella solicitó aplazamiento de la audiencia de acusación, prevista para el 27 de agosto de 2015, por encontrarse incapacitado por cuadro de intoxicación[18]. Lo mismo ocurrió con José David Teleki Ayala, apoderado de José Antonio Bonnet Llinás.

(iv). El Juzgado 49 Penal del Circuito en acta del 27 de agosto de 2015 dejó constancia que desde la audiencia de imputación y por incumplimiento de la defensa se habían presentado múltiples aplazamientos, por lo que dispuso no acceder más a las solicitudes y ordenar a la Defensoría asignar cuatro profesionales para representar a los acusados en el proceso[19]. Los aplazamientos fueron relacionados así:

(v). El 19 de octubre de 2015 la doctora Helena Mateus Morales, titular del juzgado de conocimiento, dejó constancia que entre el 19 de octubre al 19 de diciembre de 2015 no disponía de agenda para programar la audiencia de acusación, fijando como fecha para continuar con la acusación el 18 de enero de 2016.

(vi). El 18 de enero de 2016 se aplazó la audiencia por ausencia del abogado Andrés Cadena Gómez, por incapacidad médica.

(vii). El 4 de febrero de 2016 la doctora Helena Mateus Morales, manifestó impedimento para continuar con el trámite del proceso, siendo asignado al Juzgado 47 Penal del Circuito, quien remitió el proceso a la oficina de reparto por incumplimiento de las reglas previstas para los impedimentos.

(viii). El 15 de noviembre de 2016 se verbalizó preclusión a favor de Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento y se convocó para el 17 de enero de 2017 para continuar con la acusación.

(ix). El 13 de enero de 2017 el abogado Abelardo de la Espriella solicitó aplazamiento de la audiencia de acusación prevista para el 17 siguiente; advirtió que Karen Juris, abogada suplente, tampoco podía asistir porque tenía juicio en el Juzgado 17 Penal del Circuito[20].

(x). El 17 de abril de 2017 Abelardo de la Espriella solicitó aplazamiento de la audiencia de acusación programada para el 20 de abril de 2017, con motivo de la celebración de gestiones con la FGN para preacordar[21]. A su turno, el Fiscal Carlos Eduardo Castañeda Crespo, se excusó por incapacidad médica[22].

(xi). El 27 de junio de 2017 Abelardo de la Espriella solicitó aplazamiento de la acusación prevista para el 30 del mismo mes y año, porque el proceso fue asignado a un nuevo delegado fiscal, siendo indispensable que se le permitiera al funcionario estudiar el proceso para acusar[23]. La Fiscal 84 Anticorrupción, Mónica Cristina Puentes Celis, también solicitó aplazamiento por la asignación del proceso[24].

(xii). El 10 de agosto de 2017 Abelardo de la Espriella solicitó aplazamiento de la acusación a realizarse el 14 de agosto de 2017 por encontrarse adelantando gestiones para preacuerdo y ante el cambio de fiscal la negociación sufrió modificaciones[25]. En iguales términos solicitó aplazamiento la FGN y el apoderado de la Secretaria Distrital de Salud[26].

(xiii). El 30 de octubre de 2017 se advierte la existencia de un preacuerdo, por lo que se ordena la ruptura de la unidad procesal. El 16 de marzo de 2018 se radicó el escrito de preacuerdo. Pareciera que los largos meses de negociaciones entre la FGN y la defensa no fueron suficientes para perfeccionar el preacuerdo, porque desde el momento del anuncio hasta la presentación del mismo ante el juzgado transcurrió cuatro (4) meses y dieciséis (16) días.

(xiv). la abogada suplente Karen Juris solicitó aplazamiento de la audiencia de preacuerdo programada para el 23 de marzo de 2018 por estar cumpliendo su representado con los compromisos adquiridos para negociar.

(xv). La abogada Karen Juris solicitó aplazamiento de audiencia de preacuerdo convocada para el 11 de mayo de 2018, por encontrarse pendientes algunos trámites para cumplir con los compromisos de la negociación.

72. Las consecuencia lógica y natural de las prácticas dilatorias observadas, que podrían constituir faltas disciplinarias, no puede ser otra que la disponer inmediatamente que se compulsen copias para que la Sala Disciplinaria Seccional de Bogotá, si bien lo tiene, investigue la conducta de los abogados Abelardo de la Espriella y Karen Juris, defensores de Juan Carlos Aldana Aldana, por su reiterada práctica de solicitar el aplazamiento de las audiencias, lo que ha motivado que el proceso permanezca por más de tres años sin una resolución definitiva.

73. En iguales términos se compulsaran copias contra los Fiscales Mónica Cristina Puentes Celis y Carlos Eduardo Castañeda Crespo, por sus posibles actuaciones negligentes en el trámite del proceso.

74. También se compulsan copias contra la doctora María Méndez Molina, Juez 50 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por omitir la adopción de las medidas disciplinarias, correccionales y de dirección del proceso, destinadas a evitar los aplazamientos de las audiencias.

75. Por último, recuerda el Tribunal que un delito como el preacordado prescribe en un plazo de tres años.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

RESUELVE:

1°.- CONFIRMAR el auto del 11 de mayo de 2018 objeto de apelación.

2º- OFICIAR en los términos anunciados a la Contraloría Distrital de Bogotá.

3º.- COMPULSAR inmediatamente las copias anunciadas contra Abelardo de la Espriella, Karen Juris, Mónica Cristina Puentes Celis, Carlos Eduardo Castañeda Crespo y María Méndez Molina, con destino de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Seccional de Bogotá.

4º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.

5º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo

Julián Hernando Rodríguez Pinzón

Ramiro Riaño Riaño

[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 7 de octubre de 2015, radicación 46837.

[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 24 de febrero de 2016, radicación 44684.

[3] La expresión directo, colocada entre paréntesis, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-516/07.

[4] Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional: C-516/07; C-370/06; C-228/02 y C-578/02.

[5] Corte Constitucional, sentencia C-516/07.

[6] Cfr. Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Graves de los Derechos Humanos y las Libertades, adoptados por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU por Resolución Nº 2005/35.

[7] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias del 11 de noviembre de 2009, radicación 32564; 6 de marzo de 2008, radicación 28788, radicación 26703; 1º de noviembre de 2007, radicación 26077; 10 de agosto de 2006, radicación 22289.

[8] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 10 de agosto de 2006, radicación 22289.

[9] Nelson Saray Botero, Incidente de reparación integral de perjuicios, Bogotá, editorial Leyer, segunda edición, 2015, p. 50.

[10] Cfr. Providencias del 9 de diciembre de 2010, Rad. 34782 y del 10 de agosto de 2006, Rad. 22289.

[11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 13 de noviembre de 2013, radicación 40414.

[12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia de 19 de octubre de 2011, radicación 37449.

[13] Así se dice en el acuerdo privado vinculante que obra a folio 215, carpeta 2.

[14] Ver folio 280, copia demanda ejecutiva presentada en contra de Aldana Aldana y otros.

[15] Ver folio 213, carpeta 2.

[16] Ver folio 64, carpeta 1.

[17] Ver folio 65, carpeta 1.

[18] Ver folio 106, carpeta 1.

[19] Ver folio 104, carpeta 1.

[20] Ver folio 107, carpeta 2.

[21] Ver folio 113, carpeta 2.

[22] Ver folio 140, carpeta 2.

[23] Ver folio 143, carpeta 2. Observa el Tribunal que la diligencia de la defensa no tenía otro propósito que el de impedir la celebración de la audiencia. Si el delegado fiscal tenía motivos para no acudir a la diligencia era él quien debía expresarlo y no su oficioso representante.

[24] Ver folio 154, carpeta 2.

[25] Ver folio 156, carpeta 2.

[26] Ver folios 160 y 158, carpeta 2.