2014/12/19

DERECHO DE CONFRONTACION y estudio sobre los ELEMENTOS OBJETIVOS, SUBJETIVOS Y NORMATIVOS DEL DELITO DE demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años. TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA delimita el alcance y contenido del delito previsto en el artículo 217A del Código Penal Colombiano

El legislador al introducir el art. 217A estaba advirtiendo sobre la utilización de los menores de edad por empresas organizadas o, mejor, por grupos de personas que se dedican a la explotación sexual de menores de edad, problemática especialmente reflejada en el turismo sexual, ordinariamente presentado como “paquete turístico” por parte de algunos hoteles y que incentiva no solo a nacionales sino a extranjeros para la adquisición del producto ofrecido por los comerciantes del sexo infantil.


Lo que el delito de DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS busca sancionar es la utilización habitual de los menores de edad por parte de organizaciones que permitan la práctica sexual y al “cliente” que a través de las mismas solicite o demande alguna acción, acto o servicio sexual de menores de edad.

La expresión comercial que aparece en el nomen iuris del delito previsto en el artículo 217A del Código Penal debe entenderse como ingrediente normativo del tipo penal y, en consecuencia, parta que una conducta se considere como típica no es suficiente que el sujeto activo solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, porque resulta forzoso que dicha demanda sexual a menores de edad se ejecute desde el ámbito comercial, como parte de una actividad mercantil, lo que necesariamente presupone la existencia o participación de organizaciones (i) legales -reconocidas por las normas del derecho comercial-, (ii) de hecho o como (iii) verdaderas empresas criminales que promueven esta clase de conductas.



REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 111

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., martes, dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014).

Radicación                     
110016000721201200308 01
Procedente
Juzgado 1º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá
Condenados
Santiago Bautista Peña
Delitos
Actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años,  agravada
Decisión
Modifica parcialmente el fallo condenatorio


I. ASUNTO

1.- Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2014 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento, que condenó a Santiago Bautista Peña como autor de los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, agravada.

II. IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

2.- De acuerdo con el escrito de acusación, Santiago Bautista Peña, conocido como “el enano”, le pedía a LYTC y MTC, menores de edad, que se desnudaran desde su habitación para observarlas por la ventana de su vivienda y masturbarse; en varias ocasiones las menores de edad permitieron su ingreso a la vivienda, en donde él las besaba en la boca y en la vagina. Todos estos actos iban seguidos de una retribución monetaria que el procesado les daba para que accedieran a su petición y ocurrían aprovechando que Gladys Cediel Vanegas, madre de las menores, trabajaba de noche como auxiliar de enfermería.

3.- El 11 de julio de 2012 ante el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal de Control de Garantías, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación contra Santiago Bautista Peña, en la que el ente fiscal le atribuyó los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años; el imputado no se allanó a los cargos.

4.- El 7 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con función de conocimiento se realizó la audiencia de acusación; posteriormente y ante la declaratoria de impedimento de dicho juez, el 14 de marzo de 2013 la preparatoria se surtió ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento; el juicio oral se efectuó entre el 19 de junio de 2013 y el 16 de julio de 2014; finalmente, la lectura de fallo ocurrió el 11 de agosto de 2014.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

5.- El Juzgado Primero Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá resolvió declarar a Santiago Bautista Peña como autor responsable de los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, agravada, y lo condenó a las penas de doscientos cincuenta (250) meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de veinte años.

6.- Dio credibilidad a los testimonios de las menores afectadas quienes relataron los tocamientos libidinosos que les realizaba el procesado. Las víctimas pusieron de presente, a pesar de que los hechos se remontaban al mes de noviembre de 2011, los ataques a su sexualidad y el sentimiento de remordimiento por haber permitido efectuar en su cuerpo dichos actos a cambio de dinero y alimentos que brindaba el procesado.

7.- Señaló que las contradicciones en que incurrieron las menores de edad son normales porque por lo general no existen declaraciones sin refutaciones; además, dijo que su mérito debe decantarse mediante una visión sistemática y no mediante un análisis aislado del medio probatorio.

8.- Destacó que los testimonios de descargos si bien coinciden en establecer el buen crédito del que gozaba el procesado a nivel comunal y regional, resultaban irrelevantes a la hora de excluir la responsabilidad del acusado.

9.- Por último, manifestó que igual situación se presenta con la conducta típica de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, porque el sujeto activo solicitó en varias oportunidades a las víctimas la ejecución de los actos sexuales a cambio del pago de diversas sumas de dinero.

IV. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA DEFENSA

10.- Manifestó que los testimonios de las menores de edad se llevaron a cabo ante otra funcionaria diferente a la que dictó el fallo lo que originaba la falta de inmediación y concentración de la prueba; además, las declaraciones de las menores de edad solo interesaron al a quo en punto de los actos sexuales pero no tuvo en cuenta las diferentes contradicciones de sus dichos y que ello se debió a que no tuvo contacto con directo los medios de prueba.

11.- Indicó que MTC manifestó en juicio oral situaciones diferentes a las que le relató a la psicóloga Derly Johanna García, tales como que los actos ocurrieron en cinco ocasiones pero en juicio sostuvo que solo fueron tres, y que en una ocasión relató que el procesado le había introducido el pene por la vagina y que le había tocado quitarle el miembro viril con un guante, lo cual era incoherente porque el examen médico legal demostraba que los órganos genitales no tenían rastros de penetración.

12.- Que resultaba sospechoso el relato de la progenitora porque ella afirmó que tenía una estrecha relación con el procesado pero que realmente tuvo que averiguar el nombre de este con otra persona para efectos de su aprehensión.

13.- Manifestó que se presentó una acusación clara de una de las menores frente a otra persona quien no era otro sino el hermano del acusado.

14.- Dijo que el fallador de primera instancia no tomó el relato primigenio de las víctimas, de un supuesto delito sexual, sino de la denuncia, además que erró al haber permitido la incorporación de los informes médico legales.

15.- Relató que existen contradicciones de las menores de edad en lo dicho ante la psicóloga, en la exposición de las mismas psicólogas y las realizadas en el juicio oral.

16.- Dijo que no era posible que el procesado se masturbara en la ventana para luego dejar caer el líquido seminal por fuera, como lo afirmaran las víctimas, porque era muy probable que algún transeúnte se percatara de ello; igualmente destacó que las menores de edad tenían acceso a un mercado pornográfico a través del internet y que ellas mintieron cuando afirmaron que él penetró a una de ellas, pero que al instante llegó su progenitora y lo sacó de la vivienda, afirmación que no fue corroborada por ningún testigo.

17.- Concluye que el hecho imputado no existió y que por tanto debe absolverse al procesado de los cargos por los cuales lo acusó la Fiscalía General de la Nación (FGN).

V. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES

18- Fiscalía: Solicitó la confirmación del fallo al considerar que: (i) conforme un pronunciamiento reciente de la Corte Suprema de Justicia no se encuentra vulnerado el principio de inmediación cuando se está usando la tecnología; (ii) en el fallo el a quo sí se valoró cada uno de los testimonios en conjunto para emitir la decisión de condena; y (iii) los testimonios de las menores de edad fueron verídicos porque existían ciertas contradicciones, lo que generaba que no fuera un libreto aprendido.

19.- Apoderado de víctimas: Indicó que (i) si es viable que se surtan las audiencias con otro juez porque para ello se implementó el audio y el video; (ii) el señalamiento de las menores solo se hizo frente al procesado; (iii) las contradicciones de las víctimas no dan lugar a una duda probatoria, además que no tienen la capacidad para inventarse una situación como la vivida por ellas; (iv) los hechos sí existieron pese a que no hay una huella física.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

20.- Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

21.- En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

22.- Problema jurídico planteado: La Sala debe resolver si en el presente trámite (i) existió vulneración de los principios de inmediación y concentración que deriven en vulneración del debido proceso, y (ii) si se aportó por la FGN prueba suficiente para derrumbar la presunción de inocencia que milita a favor del procesado. Adicionalmente, de oficio, se procederá a examinar los elementos del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, con miras a establecer si en el presente asunto se ejecutó la referida conducta punible.

23.- Sobre la vulneración de los principios de inmediación y concentración. Cuando el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal señala que “el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia”, impone que la inmediación resulte relevante porque se otorga valor especial a la proximidad del funcionario judicial con la prueba, a tal punto que su afectación conlleva una irregularidad que genera la nulidad de la actuación.

24.- La inmediación fue concebida como un principio general del proceso que tiene efectos relativos. Tal afirmación resulta fácilmente confirmada cuando se observa lo que ocurre con la prueba anticipada: el juez que la recauda y el juez que la valora (Ley 906 de 2004, artículos 274, 284 y 379) no son los mismos y sin embargo se tiene como medio de prueba en la debida oportunidad procesal.

25.- Dicho lo anterior valdría la pena preguntar qué se debe hacer en el evento en que la apelación estuviera soportada en el supuesto de una equivocada valoración de uno o varios medios de pruebas por el juez a quo: debe permitirse que el juez de segunda instancia, quien no realizó la inmediación, despliegue el acto decisorio del medio o debe repetirse la recepción del medio con todas sus implicaciones ante el juez ad quem (puede acontecer que entre los testimonios a recepcionar nuevamente se tenga que el testigo falleció).

26.- En un principio la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia exigía rehacer el debate oral cuando el juez que profería el fallo no era el mismo que presidía el juicio:

Acorde con lo anterior, concluyó entonces que “…el juez de conocimiento es quien dirige el debate probatorio entre las partes y define la responsabilidad penal del acusado, con total garantía del debido proceso penal. Su permanencia hasta finalizar el debate y dictar el fallo correspondiente, es consecuencia lógica del respeto a los principios que se vienen examinando. Tanto así, que el inciso 3º del artículo 454 insiste en la permanencia física del funcionario que controla el debate al punto que, en caso de suspensión de la audiencia de juicio oral, la misma se debe repetir cuando dicho término incida en la memoria de lo sucedido, en los resultados de las pruebas practicadas, así se trate del mismo juez que ha tenido contacto directo con los medios de prueba, pues lo esencial es que mantenga invariable el conocimiento pleno del juicio, indispensable en la formación de su concepto acerca de lo ocurrido en esa fase del proceso. De otra manera se afectaría la estructura del nuevo modelo procesal penal y se distorsionaría el rol que debe cumplir el juez y, de contera, se desconocerían garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa”[1].

 27.- No obstante, el Alto Tribunal modificó dicha postura y señaló que

nunca la sola afirmación de que el juez encargado de emitir el fallo -o su sentido- es distinto de aquel encargado de presenciar la práctica probatoria trascendente, puede conducir a la anulación del juicio oral, consecuencia que, de solicitarse, obliga demostrar grave afectación de otros derechos o principios fundamentales.


Entonces, para ir precisando el punto con los tópicos que al día de hoy se observan decantados, si la repetición del juicio implica afectar de manera importante o grave los derechos de los menores -víctimas o testigos trascendentales-; o de las mujeres víctimas de delitos sexuales (que obligadas a recordar el episodio vejatorio pueden ser objeto de doble victimización o sufrir daños sicológicos); o si corren peligro los testigos o víctimas, en atención a amenazas o temores fundados de retaliación; el juez debe ponderar los derechos en juego para proteger a estas personas y, en consecuencia, mientras no existan razones de mayor peso, diferentes a la de tutelar de forma irrestricta el principio de inmediación, está en la obligación de morigerarlo y evitar la invalidez del juicio[2].

28.- En el presente asunto la funcionaria a quo contó con los medios audiovisuales que ofrece la tecnología actual para emitir el fallo de fondo, garantizándose así la inmediación y concentración en el desarrollo del debate probatorio, con absoluto respeto de las garantías fundamentales del procesado.

29.- Por lo anterior, acogiendo la nueva hermenéutica jurisprudencial, no hay razón alguna para atender la solicitud del defensor, que se apoya en postura interpretativa que actualmente no patrocina el Tribunal Supremo, porque el cambio de juez no generó afectación a los principios de concentración e inmediación ni a las garantías y derechos fundamentales.

30.- La entrevista realizada a la menor de edad: Cuestiona la defensa que existió contradicción entre lo dicho por las menores en el juicio oral y lo relatado frente a la psicóloga. Igualmente destacó la existencia de contradicciones entre las psicólogas Derly Johanna García Bedoya y Jasmina Blanco Calvete.

31.- A través del testimonio de García Bedoya se incorporó la entrevista forense rendida el 26 de junio de 2012 por MTC, en la que la menor de edad menciona aspectos como que ella y su hermana dejaban que el procesado las tocara a cambio de dinero, que aquel trató de penetrar a su hermana y que el pene lo sacaron con un guante, intentando en otra oportunidad hacer lo mismo con ella pero que no se dejó, no obstante que otro día sí la penetró.

32.- Igualmente a través de la declaración de Blanco Calvete se incorporó el CD que contiene la entrevista de la menor LYTC, en la que relató los tocamientos libidinosos a los que se veía expuesta por parte de un señor enano, de nombre Santiago, que sucedió en cinco ocasiones, indicando que a él le salía una leche blanca de su miembro viril.

33.- Esta Sala ya ha señalado, con fundamento en decisiones de la Corte Suprema de Justicia, que en el proceso regulado por la Ley 906 de 2004 no rige, como en los sistemas anteriores, el principio de permanencia probatoria; que la entrevista no es una prueba por sí misma porque se practica fuera del juicio, pero sirve en éste para refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad; y que para hacer valer en el juicio las afirmaciones realizadas en ella, debe leerse durante el interrogatorio. Sin embargo, las entrevistas y declaraciones anteriores al debate no adquieren el carácter de prueba autónoma e independiente porque su finalidad es introducir al juicio un elemento para ponderar la credibilidad del testigo[3].

34.- La Igualmente, el Tribunal Supremo ha reiterado que la entrevista no es prueba autónoma[4]:

La jurisprudencia de la Sala ha fijado de tiempo atrás[5] que la entrevista no es prueba autónoma, de suerte que solamente puede entrar al juicio oral de la mano del testimonio de su autor, es decir, el entrevistado que comparece a declarar al juicio oral. Lo anterior encuentra justificación en que, al momento de su práctica, la entrevista no estuvo sometida a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración, requisitos esenciales para que cualquier elemento de convicción pueda ser apreciado como prueba.


En conclusión, las exposiciones previas son simples actos de investigación del delito y sus autores, que no constituyen en sí mismas prueba alguna, pues su finalidad es la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos necesarios a la Fiscalía y a la defensa para la dirección de su debate ante el juez de conocimiento, por lo que para que puedan hacerse valer en el juicio como impugnación, además de haberse practicado con las formalidades que el ordenamiento procesal establece, debe observarse el procedimiento explicado[6].

35.- Así mismo, frente al propósito que puede cumplir la entrevista en el juicio oral, la Corte Suprema de Justicia recalcó que específicamente sirve para dos fines: a) refrescar memoria; y, b) impugnar credibilidad[7]:

Adicionalmente, es preciso reseñar que la entrevista, al igual que otros elementos de convicción con los que guarda algunas similitudes, como la declaración jurada y el interrogatorio al indiciado, no es prueba por sí misma, porque, como ya se vio, se practica fuera del juicio.  Sin embargo, cuando es recogida y asegurada por cualquier medio puede servir en dicha fase procesal para dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d) y b) para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347, 393-b y 403).

36.- No se puede desconocer que por medio de la Ley 1652 de 2013, el legislador reguló las entrevistas y los testimonios en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, otorgándoles la calidad de prueba autónoma a las entrevistas forenses.

37.- Sin embargo, hay que tener en cuenta que dicha norma no es aplicable porque resulta inconstitucional al desconocer el derecho de confrontación que se erige en elemento fundamental del debido proceso, esencial del sistema penal acusatorio, porque el juicio se erige en la única oportunidad que tienen las partes para aportar pruebas que sustenten o desvirtúen la acusación.

38.- En efecto, el derecho de confrontación está consagrado en los artículos 8°, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004, estatuto que los retoma de los artículos 14 y 8 del Pacto Internacional y de la Convención Americana de Derechos Humanos, respectivamente.

39.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Petruzzi versus Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999), entiende que “dentro de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa”.

40.- El derecho de confrontación básicamente se compone o exige para su real y efectiva vigencia[8]:

(i). Poder interrogar a los testigos de cargo;

(ii). Estar frente a frente con los testigos de cargo;

(ii). Comparecencia necesaria de testigos a juicio; y,

(iv). Control de la incorporación de la prueba, es decir, que se pueda intervenir en su práctica bien en el interrogatorio o en el contrainterrogatorio, para que se aporte al proceso consolidada con fundamento en la intervención de las partes.

41.- El Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América tiene definido que las garantías constitucionales no deben debilitarse cuando tengan el efecto de liberar a un culpable. Por ello “si una declaración anterior es evidentemente inadmisible bajo la Cláusula de Confrontación (e.g., es claramente testimonial, el declarante no está disponible y no hubo oportunidad previa de contrainterrogarlo), y esa es la única base del Ministerio Público para tratar de establecer uno o varios de los elementos del delito, o la conexión del imputado con el delito en una vista preliminar, una determinación de causa probable en tales circunstancias podría ser incompatible con el estándar mencionado aplicable a las vistas preliminares[9].

42.- De acuerdo con lo reseñado, el derecho de confrontación dentro del proceso penal permite establecer la certeza de los hechos o el incremento de la duda respecto del delito objeto de acusación y la responsabilidad del procesado.

43.- Desde esta perspectiva, la entrevista realizada ante el profesional de psicología es un relato de hechos que no ha sido objeto de contradicción[10] ni confrontación[11], en tanto que la declaración rendida por las menores MTC y LYTC,  en cámara de Gesell, sí satisfacen dichas exigencias, de modo que el valor de esta última se incrementa en tanto con la práctica de la misma se dio cabal cumplimiento a las reglas estructurales mínimas del sistema penal acusatorio[12], mismas que no pueden ser ignoradas o menospreciadas ni siquiera cuando se trata de menores víctimas[13].

44.- Así entonces, hechos relatados por las menores de edad en las respectivas entrevistas no tienen la virtualidad de desestimar o desechar lo dicho por ellas en el juicio oral, en tanto que es este escenario propicio para que todo testigo sea interrogado y contrainterrogado por las partes.

45.- Por los motivos anteriormente expuestos, es necesario acudir a los medios de prueba que fueron debatidos en juicio, como lo son las declaraciones de las menores de edad, a fin de establecer la existencia de los hechos y, a partir de tales pruebas, si los actos ejecutados tienen la connotación de delito por afectar el bien jurídico tutelado.

46.- Responsabilidad del procesado. En este punto también el defensor manifiesta que existieron contradicciones entre las menores de edad por lo que sus dichos no resultaban creíbles.

47.- Contrario a lo afirmado por el censor, LYTC y MTC en sus dichos muestran coherencia y exactitud cuando señalan a Bautista Peña como autor de los actos libidinosos.

48.- En efecto, LYTC, que para la época de los hechos contaba con 12 años de edad, manifiesta que en cinco ocasiones Bautista Peña, aprovechando que la madre de las menores se encontraba laborando, entraba a su vivienda y mediante el ofrecimiento de dinero, tanto ella como su hermana, le permitían que las tocara y les besara sus partes íntimas (vagina, senos, boca y piernas), destacando que cada vez el ofrecimiento de remuneración por hacer dichos actos era mayor. Dijo haber observado que el procesado se masturbaba y que le salía algo de color blanco y que le pedía que no contara nada porque se podía ir para la cárcel. Igualmente destacó que estos hechos sucedían cuando su hermana y ella estaban juntas y que al vivir en una vivienda de dos pisos independientes, los vecinos no se daban cuenta de ello.

49.- Por su parte MTC, quien contaba con 10 años de edad para el entonces de los hechos, indicó que en varias ocasiones Bautista Peña les pedía tanto a ella como a su hermana que le hiciera streptes en la ventana, ya que la casa quedaba al frente a la de él, destacando que luego de que se morboseara el pene le salía una cosa blanca; que en otras dos ocasiones el procesado ingresó a la vivienda y, a cambio de dinero, ellas le permitían tocarle los senos y la vagina, advirtiendo que estos actos sucedían estando con su hermana en la habitación. Así mismo destacó que en una ocasión intento penetrarla, pero que su hermana no lo permitió.

50.- Obsérvese que los relatos de las menores de edad en todos sus aspectos resultan coherentes, incluso entre lo reseñado por ellas mismas cuando cuentan el número de veces en que el procesado ingresó a la vivienda, las tocaba y besaba en sus senos, vagina y piernas, que lo hacía en horas de la noche cuando su madre se encontraba trabajando, todo ello siempre bajo la retribución económica que con el paso del tiempo fue subiendo su valor al punto que una de ellas afirmo que llegó a ser de $30.000,00.

51.- Así mismo, la existencia de penetración fue desvirtuada totalmente porque en juicio oral ninguna de las ahora adolescentes refirió tal situación, simplemente MTC afirmó que el procesado en una ocasión intentó penetrarla pero que su hermana menor no lo permitió.

52.- Este dicho es acorde con el informe Técnico Médico Legal Sexológico realizado a LYTC y MTC cuando se señala que el himen es integro, no dilatable, indicando que no ha ocurrido penetración de miembro viril a través de esa membrana.

53.- La versión de las menores resultan claras y contestes cuando señalan al procesado como autor de los actos sexuales y si bien una de ellas afirmó que se masturbara en la ventana para luego dejar caer el líquido seminal por fuera, ello no comporta una irregularidad, dado que la víctima también afirmo que cuando sucedían los actos a través de la ventana, Bautista Peña tenía mucho cuidado en que ninguna persona se diera cuenta de lo que estaba sucediendo.

54.- Por otro lado, el hecho de que la madre presuntamente no conociera el nombre del procesado, o que las menores de edad tuvieron acceso a un mercado pornográfico a través del internet, o que la ausencia del padre afectó a las víctimas, son hechos que resultan irrelevantes a la hora de ponderar la ocurrencia de lo narrado por la menores, porque el núcleo central de sus versiones no tiene contradicciones, los relatos resultan creíbles y no existe fundamento alguno para considerarlos como una invención, más cuando no hay ninguna prueba que permita inferir algún tipo de  retaliación de ellas o su progenitora contra el procesado.

55.- Y si bien MTC manifestó que el hermano del procesado le daba besos en la boca, aclaró que solo sucedió en dos ocasiones, pero que aquel nunca se atrevió a tocarla como si lo había hecho Bautista Peña; esta explicación lleva a establecer que la menor de edad solo señala al procesado como el autor de los actos libidinosos que sucedieron en varias ocasiones.

56.- Contrario a lo manifestado por el defensor, las declaraciones de las víctimas fueron coherente, concisas, claras y precisas, y el hecho de encontrar algunas contradicciones entre sus exposiciones, de ello no se puede inferir hayan sido amañadas o aprendidas. Para la Sala ese recuerdo permanente de lo ocurrido es muestra de la afectación que aún tienen las menores y el repudio que les produce el referido acontecimiento.

57.- Así entonces, claramente se encuentra demostrado que los actos sexuales existieron, que el fin del procesado era obtener satisfacción, que su cometido lo logró ofreciéndoles dinero, dádivas que también servían para comprar el silencio de las menores.

58.- Así entonces, es suficiente el relato de las víctimas para establecer que los hechos sí sucedieron, sin necesidad de contar con más testigos, como la madre o las psicólogas, quienes únicamente corroboran lo dicho por las ofendidas.

59.- Por estos motivos no queda duda alguna que los actos sí se cometieron y no existe ninguna justificación o exculpación para que ello se haya realizado.

60.- En conclusión: frente al delito de actos sexuales con menor de 14 años se demostró la responsabilidad de Santiago Bautista Pena.

61.- Breve reseña sobre el artículo 217A de la Ley 599 de 2000 (Ley 1329 de 2009, artículo 3º): Bajo el nomen iuris de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, en el artículo 217A del Código Penal se penaliza con pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años a el que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza.

          62.- El citado precepto fue introducido al ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 1329 de 2009. En aras de una mayor comprensión del alcance y contenido del texto legal, oportuno resulta destacar las cuestiones generales que se esbozaron como sustento para la reforma legal[14]:

El Plan de Acción Nacional para la Prevención y Erradicación de la Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes, iniciativa liderada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Ministerio de la Protección Social, UNICEF, OIT-IPEC y la Fundación Renacer como resultado de su labor para enfrentar la problemática de la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes ha evidenciado en su último informe la necesidad de hacer frente a las nuevas dinámicas de explotación sexual comercial de Niños, Niñas y Adolescentes, en adelante ESCNNA.

La Ley de Infancia, fundada en el interés superior de la niñez, estableció como derecho de los-as niños-as y adolescentes y como obligación del Estado, la sociedad y la familia, la protección contra cualquier forma de violación, inducción, estímulo y constreñimiento a la prostitución; explotación sexual, pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales.

En el mismo sentido la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CDN), adoptada en 1989 y ratificada por Colombia según Ley 12 de 1991, consagró la protección general de los derechos del niño, al que definió como todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

En el artículo 34 la Convención estableció de manera explícita los deberes de los Estados Parte en relación con la erradicación de la ESCNNA al señalar que: Los Estados se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales, para lo cual deberán adoptarse medidas de carácter nacional, bilateral o multilateral para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de Belem do Pará, ratificada por Colombia en virtud de la Ley 248 de 1995, establece la obligación de los Estados Parte de adoptar políticas orientadas a erradicar la violencia física, sexual y psicológica contra la mujer, en el ámbito doméstico o en el ámbito público. El artículo 9° prevé que los Estados tengan en cuenta la vulnerabilidad de la mujer a la violencia, en razón de ser menor de edad.

En agosto de 1996 se realizó el Primer Congreso Mundial contra la ESCNNA en Estocolmo, Suecia; representantes de 122 gobiernos y de numerosas ONG emitieron una Declaración y Programa de Acción que sella su compromiso de establecer una asociación global contra la explotación sexual comercial de los niños. Tal compromiso implica, entre otras cosas, conceder alta prioridad a la acción contra ese fenómeno; promulgar su carácter delictivo; condenar y castigar a todos los implicados en su promoción, facilitación y consumación; reforzar el papel de la familia en la protección de los NNA; revisar la legislación, las políticas, programas y prácticas vigentes, y desarrollar e implementar planes y programas integrales para prevenir y eliminar la ESCNNA.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado en 1998, incluyó como competencia de la Corte la violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable. De esta manera las personas que, formando parte de un Estado u organización, cometan en forma múltiple estos actos como una política deliberada, serán sometidas a su jurisdicción cuando tales conductas no sean sancionadas penalmente en su país.

En mayo de 2000 la Asamblea General de las Naciones Unidas, considerando la creciente trata internacional de niños y niñas para su venta y utilización en prostitución y pornografía, la difusión del turismo sexual y la exposición creciente de NNA a la explotación sexual, adoptó el Protocolo Facultativo de la CDN relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, que amplía las medidas que deben adoptar los Estados para garantizar la protección de los niños frente a esas graves violaciones.

Entre estas medidas se resaltan las de: prohibir la venta de niños y su utilización en la prostitución y en la pornografía; establecer normas penales para su investigación y sanción; hacer efectiva la jurisdicción del Estado en esos delitos e incluirlos en los tratados de extradición suscritos entre Estados; proteger a las víctimas en todas las fases del proceso penal, y difundir las leyes, medidas administrativas y políticas destinadas a prevenir esos delitos.

En Yokohama, en diciembre de 2001 se celebró el Segundo Congreso Mundial contra la ESCNNA, para dar seguimiento a la Declaración y Plan de Acción de Estocolmo. Al tiempo que reconoció avances, el Compromiso Global de Yokohama demandó la aplicación más efectiva de los tratados internacionales para proteger a los niños contra la ESCNNA; reafirmó la lucha contra ese flagelo a través de medidas globales de mayor acceso a la educación, programas para eliminar la pobreza, medidas de apoyo social, concienciación del público, atención física y psicológica y reintegración social de niños víctimas y acciones para criminalizar esas prácticas, evitando revictimizar; acentuó que la única forma de avanzar es promover las redes de comunicación y cooperación a todos los niveles entre los principales actores y asegurar la asignación de recursos adecuados.

El Congreso de la República ha expedido en los últimos años importantes avances normativos en aras de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes fortaleciendo la legislación para contrarrestar la explotación sexual comercial de NNA, como fue la reciente Ley de Infancia y Adolescencia que adecuó la legislación a los instrumentos internacionales de protección de los niños, niñas y adolescentes y la tipificación del delito de trata de personas en el Código Penal.

Sin embargo, y como se mencionó anteriormente, se hace imperante modificar la legislación penal como herramienta complementaria a las políticas de protección para hacer frente a los nuevas modalidades de abuso y explotación de niños, niñas y adolescentes.

Resultan valioso las conclusiones del Informe Global de Monitoreo de las acciones en contra de la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes, elaborado por ECPAT Internacional sobre Colombia en el cual se hace un crudo diagnóstico de la situación de explotación sexual comercial de la infancia y la adolescencia y la incidencia que tienen las falencias que presenta la actual legislación penal para contrarrestar este flagelo.

          63. Ya en concreto, respecto del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, se dijo:

La explotación sexual comercial de personas entre los 14 y 18 años estaría sancionada únicamente con el delito de estímulo a la prostitución de menores. En este caso, se dejaría sin sancionar al “cliente” que explote al adolescente en este rango de edad, salvo que incurra en algún otro delito (por ejemplo: acto sexual violento, artículo 206 del Código Penal), que se configure independientemente de la edad de la persona.

64.    Y se agregó que las anteriores reflexiones sirven de fundamento para la

la creación de un nuevo tipo penal que penalice la conducta de los “clientes” de la utilización de niños, niñas y adolescentes en la prostitución.

Al establecer que quien de manera directa o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediando pago o promesa de pago será sancionado.

Se establecen tres agravantes a esta conducta, respondiendo de esta manera a los escenarios donde más común se presenta esta práctica que atenta contra la libertad e integridad física de niños, niñas y adolescentes.
El primer agravante que se propone es si la conducta se ejecuta por turista o viajero nacional o extranjero.

Existe una clara relación entre la explotación sexual comercial infantil y el turismo, en un estudio realizado en la ciudad de Cartagena por Carlos Carbonell y Rosa Isabel Duque concluye que el comercio sexual en Cartagena reproduce las relaciones de esclavitud de siglos pasados. Es una dinámica de explotación y ultraje, que beneficia a quien adquiere el servicio y perjudica a quien los vende, en los planos económico, psicológico, social y cultural.

Indica que turistas Italianos, españoles y portugueses, son el mercado más importante, debido a los paquetes turísticos que se promueven en sus países. Los buques anclados en el mar, reciben la visita de jovencitas que son llevadas en lanchas hasta allí.

Pero esta situación no solo se presenta en Cartagena, en información del periódico El Tiempo se da cuenta del “mercado del placer en la vía a la Línea”, en donde la demanda de mujeres adolescentes por parte de los conductores de los camiones que transitan esta vía, para sostener relaciones sexuales es un escenario común por una suma de dinero que no alcanza los $30.000,00 pesos.

El segundo agravante de la conducta propuesta de Explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad hace relación a la constitución de matrimonio o convivencia servil o forzada. El citado informe del Plan Nacional para la Prevención de la ESCNNA establece con preocupación que “en algunas regiones rurales de Colombia, se ha incorporado como costumbre, que los padres de una menor acepten que un hombre mayor, vecino de su comunidad, y de una mejor condición económica o una solvencia material o poder social de algún tipo, se lleve a su hija, a cambio de ayuda en dinero o especie. Tácitamente se acepta que la niña, de edad mucho menor que el benefactor, tenga relaciones de tipo sentimental y sexual con aquél y que sirva en tareas domésticas. A veces, este tipo de transacción se hace bajo la forma de un matrimonio legal”.

En la Investigación Escenarios de la Infamia, realizada por la Fundación Renacer, Fundación Restrepo Barco y Plan Internacional en el 2005 se relatan los siguientes hallazgos: Los casamientos tempranos, aunque relativamente poco numerosos, constituyen uno de los hallazgos más interesantes del estudio; aunque se tenían referencias de este tipo de prácticas en varias regiones del país en el contexto de tradiciones culturales ancestrales, no se habían detectado en relación con la explotación sexual comercial; esta implica de hecho la perversión y corrupción del sentido original de dichas prácticas. Esta modalidad se hizo evidente en comunidades con grados de desarrollo que les dan características semirurales, como son Malagana y Quibdó y en un caso extraño en donde el explotador era un miembro de un grupo paramilitar (Cúcuta).

Los casamientos tempranos están fundamentados y de hecho acentúan de manera dramática las creencias, actitudes y prácticas de la sociedad patriarcal en relación con el rol y la posición de las mujeres en la estructura social; cuando la niña es entregada a un hombre mayor a cambio de un aporte en dinero más o menos permanente para el grupo familiar, se le reduce a cumplir dos tipos de funciones básicas: las relacionadas con la producción dentro del hogar, es decir una función de servicio doméstico, y la satisfacción sexual del ¿esposo¿, quien desde su rol de proveedor económico ejerce poder sobre la niña y sobre la familia.

El último agravante que se propone es si la conducta es cometida por un miembro de un grupo armado organizado al margen de la ley. Se busca enfrentar las nuevas modalidades de los grupos guerrilleros y paramilitares que reclutan jóvenes y adolescentes para enviarlas a los campamentos, situación que se evidencia en regiones como el Putumayo, donde se ha demostrado el traslado de adolescentes y jóvenes de ciudades como Cali, Medellín, Popayán Armenia y Pereira a municipios como La Hormiga y Orito donde son puestas a órdenes de los comandantes de estos grupos.

65.    El trámite subsiguiente en el Congreso de la República no aportó nuevos elementos o razones porque en los informes de ponencia presentados en forma previa a las discusiones en las comisiones y plenarias, los argumentos allí plasmados se limitaron a reiterar lo anunciado en la exposición de motivos del proyecto de ley.

66. Lo dicho se puede constatar en el Informe de Ponencia para Primer Debate en Comisión Primera del Senado al Proyecto de Ley 181 de 2007, oportunidad en la se recordó que entidades como la UNICEF, la OIT-IPEC y la Fundación Renacer, señalaron que para enfrentar la problemática de la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes, se hace necesaria la creación de nuevos tipos penales que consulten las dinámicas recientes que se observan en las prácticas delictivas destinadas a la explotación sexual comercial de Niños, Niñas y Adolescentes[15].

67.- Lo anterior quiere decir que el fin de la norma era establecer un compromiso para prevenir la explotación comercial de niños, niñas y adolescentes, ante la creciente modalidad a nivel mundial de comercio sexual de los menores de edad, ya no solo de los menores de 14 años sino también de los menores de 18 años de edad, practicas entre las cuales se incluía:

(i). La trata internacional de niños y niñas para su venta y utilización en prostitución y pornografía.

(ii). La difusión del turismo sexual y la exposición creciente de NNA a la explotación sexual.

(iii). La prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.

68.- Incluso en este Informe de Ponencia se señaló que:

La Fiscalía General de la Nación, institución que apoya la iniciativa, justifica así la tipificación de la conducta de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años:

En consecuencia, no cabe duda que el turismo sexual se configura como una forma de explotación sexual infantil, atentatoria de los derechos fundamentales de los niños, toda vez que se compromete sus garantías esenciales como el libre desarrollo de la personalidad, integridad, su salud física y mental, el bienestar emocional, la calidad de vida, en suma, su dignidad humana, y su desenvolvimiento en las diversas facetas de su desarrollo integral.

En definitiva, la inclusión de este artículo supone la incorporación de la recomendación formulada en el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño[16].

69.- En el Informe de Ponencia para Segundo Debate en plenaria del Senado (Proyecto de Ley 181 de 2007), se propuso la creación de un nuevo artículo sobre la explotación comercial de persona menor de 18 años, en busca penalizar la conducta de los “clientes” en la prostitución de niños, niñas y adolescentes, y precisamente la necesidad de tipificar la conducta del “cliente” explotador o abusador, por ser este quien genera y sostiene la problemática[17].

70.- Para la creación del nuevo tipo penal se expusieron una serie de motivos que no distan mucho de lo que se dijo en primer debate. Se tomó en cuenta lo dicho en mayo de 2000 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, acerca de una serie de medidas ante la creciente trata internacional de niños y niñas para su venta y utilización en prostitución y pornografía, la difusión del turismo sexual y la exposición creciente de NNA a la explotación sexual.

71.- Entre esas medidas se resaltó que las legislaciones deben prohibir la venta de niños y su utilización en la prostitución y en la pornografía; establecer normas penales para su investigación y sanción; hacer efectiva la jurisdicción del Estado en esos delitos e incluirlos en los tratados de extradición suscritos entre Estados; proteger a las víctimas en todas la fases del proceso penal; y difundir las leyes, medidas administrativas y políticas destinadas a prevenir esos delitos.

72.- Nuevamente se destaca de la exposición de motivos que lo perseguido es penalizar aquellas conductas en donde se lleve a cabo la explotación comercial de los niños, niñas y adolescentes, pero basados en los nuevas practicas sexuales como la venta de niños para la prostitución y pornografía y el turismo sexual.

73.- En los Informes de Ponencia para Primero[18] y Segundo[19] Debate en Cámara de Representantes al Proyecto de Ley 146 de 2008 Cámara y 181 Senado, se establece como propósito del artículo mencionado enfrentar la problemática de la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes ante las nuevas dinámicas de explotación sexual comercial -ESCNNA-, es decir, para hacer frente a las nuevas modalidades de abuso y explotación de niños, niñas y adolescentes.

74.- Bajo las mismas consideraciones de la exposición de motivos del Senado, en el primero y segundo debates de la Cámara de Representantes se indicó que lo buscado con el proyectado nuevo artículo del Código Penal surge de la necesidad de tipificar la conducta del “cliente” explotador o abusador, por ser este quien genera y sostiene la problemática.

75.- Sin mayor excitación se puede observar que el tipo penal fue establecido para enfrentar la comercialización de la explotación sexual de los menores de edad, pero siempre desde el ámbito de las nuevas formas o dinámicas de comercio, a nivel de mercado, empresarial, precisamente por el turismo sexual que se viene presentando en Colombia, que representa una problemática especial en ciudades como Cartagena, principalmente.

76.- Del trámite legislativo cumplido en el Congreso de la República por el Proyecto de Ley por medio de la cual se modifica el Título IV de la Ley 599 de 2000 y se dictan otras disposiciones para contrarrestar la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes, surge evidente que la norma que se viene comentando fue concebida con una clara finalidad: perseguir penalmente la explotación comercial a la que son sometidos en materia sexual de los niños, niñas y adolescentes, debido precisamente a la crecientes prácticas de turismo sexual a nivel mundial y local, así como de venta, prostitución y pornografía infantil.

77.- Lo anterior permite constatar que el legislador al introducir la norma estaba advirtiendo sobre la utilización de los menores de edad por empresas organizadas o, mejor, por grupos de personas que se dedican a la explotación sexual de menores de edad, problemática especialmente reflejada en el turismo sexual, ordinariamente presentado como “paquete turístico” por parte de algunos hoteles y que incentiva no solo a nacionales sino a extranjeros para la adquisición del producto ofrecido por los comerciantes del sexo infantil.

78.- Nomen iuris como parte del tipo penal. Para entender el contenido objetivo y subjetivo del tipo penal previsto en el artículo 217 A del Código Penal, es necesario definir si el nomen iuris de dicho precepto se integra con el aparte descriptivo de la conducta allí prevista. Esta problemática lleva a que se tenga que definir si el término de comercial que aparece en el título de la norma (demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años), debe tenerse en cuenta como ingrediente normativo del tipo, caso en el cual dicho vocablo lleva a que la acción prevista no puede ser atribuida a una persona que alejada del comercio sexual comete la conducta delictiva.

79.- Para dar soporte a la tesis que aquí se defiende, recuérdese que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el nomen iuris sí hace parte de los elementos del tipo penal. Así, por ejemplo, al referirse al delito de fraude a resolución judicial, se ha explicado por la jurisprudencia que

Los artículos 184 del Decreto-Ley 100 de 1980 y 454 de la Ley 599 de 2000, punen a quien "por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial".

Es claro que con la anterior descripción, la pretensión del legislador es hacer efectivas las decisiones judiciales, es decir, castiga por el desconocimiento de la autoridad intrínseca que de ellas dimanan…

Podría decirse que cuando la norma alude a "cualquier medio", en principio el simple incumplimiento de la obligación impuesta en la resolución judicial conduciría a predicar la tipicidad del hecho. Ello, empero, asoma equivocado, pues, aunque el tipo examinado no alude a conducta alguna que acompañe ese incumplimiento, la verdad es que la nominación del mismo sí demanda de una particular conducta que es menester acompañe el incumplimiento, la cual, conforme se rotula en el nomen iuris, deviene necesariamente fraudulenta.

El fraude entonces, entendido en su sentido natural y obvio, como una forma de engaño, se torna en elemento normativo del tipo y por tanto debe demostrarse la realización de una conducta de este tenor, para perfeccionar el juicio de encuadramiento típico…

“Considera la sala que el sentido de la definición penal de un tal comportamiento, no reposa apenas en el incumplimiento de lo decidido por el funcionario, sino en lo fraudulento del medio utilizado para oponerse a ella…[20].

80.- En otra ocasión se dijo que[21]

el nomen iuris con el que, tanto en la anterior como en la actual legislación, se identifica la norma cuya vulneración se atribuyó al acusado “Fraude a resolución judicial”, hace parte de los ingredientes normativos del tipo, como así lo tiene reconocido la doctrina, toda vez que aun cuando en su contenido el precepto no dice “…que los medios para sustraerse al cumplimiento de la obligación impuesta jurisdiccionalmente han de ser fraudulentos, …el epígrafe sí habla de fraude. Como esta parte se integra al texto, los medios no han de ser de cualquier clase sino, según se indica, de la naturaleza que en ella se expresa[22].

81.- Recientemente, en decisión emitida en el curso de la presente anualidad[23], se ha ratificado lo dicho en decisiones precedentes, recordándose expresamente lo enseñado en fallo de 2012[24]:

[P]odría decirse que cuando la norma alude a “cualquier medio”, en principio el simple incumplimiento de la obligación impuesta en la resolución judicial conduciría a predicar la tipicidad del hecho. Ello, empero, asoma equivocado, pues, aunque el tipo examinado no alude a conducta alguna que acompañe ese incumplimiento, la verdad es que la nominación del mismo sí demanda de una particular conducta que es menester acompañe el incumplimiento, la cual, conforme se rotula en el nomen iuris, deviene necesariamente fraudulenta. 

El fraude entonces, ‘entendido en su sentido natural y obvio, como una forma de engaño, se torna en elemento normativo del tipo y por tanto debe demostrarse la realización de una conducta de este tenor, para perfeccionar el juicio de encuadramiento típico’. 

82.- El delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y los conceptos comercio, la comercialización y el cliente: Resulta oportuno advertir que tanto en la exposición de motivos del proyecto de ley como en los informes de ponencia previos a los debates, tanto de Senado de la República como de la Cámara de Representantes, siempre se destacó la necesidad de crear el referido artículo 217 A ante la necesidad de castigar al “cliente”, explotador o abusador, por ser este sujeto quien genera la problemática; no obstante, desde la perspectiva fáctica, el fundamento para la creación del nuevo tipo penal lo dieron los nuevos eventos de explotación comercial, entendida esta, esencialmente, en el marco del turismo sexual al que se ven sometidos los menores de edad.

83.- En efecto, en ninguno de los apartes de la exposición de motivos se refiere a la persona que ofrece a un menor un dulce, dadiva, dinero, etc., para que acceda a tener algún encuentro sexual; al contrario, el legislador entendió que la nueva tipicidad penal estaría dirigida a la persona que habitualmente realiza esta práctica y como parte de un entramado comercial, motivo por el cual identificó a dicho sujeto como “cliente”. Inclusive, en uno de los apartes se indicó que los tres agravantes originalmente previstos para esta conducta, respondían a los escenarios donde resulta más común o frecuente esta actividad que atenta contra la libertad e integridad física de niños, niñas y adolescentes (por un turismo nacional o extranjero, por matrimonio o convivencia, servil o forzado, por un miembro de un grupo armado organizado al margen de la ley), lo que permite inferir que conductas aisladas no harían parte del propósito criminalizante de la norma.

84.- En otras palabras, lo que el delito busca sancionar es la utilización habitual de los menores de edad por parte de organizaciones que permitan la práctica sexual y al “cliente” que a través de las mismas solicite o demande alguna acción, acto o servicio sexual de menores de edad.

85. Y es así porque la finalidad de la norma es penalizar la explotación sexual comercial, adjetivo que en sus acepciones indica pertenencia al comercio[25], esto es el mundo de la comercialización, expresión que se define como acción y efecto de comercializar; y comercializar se entiende como dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta, poner a la venta un producto[26].

86. Las expresiones reseñadas, por su naturaleza normativa o valorativa, deben ser entendidas a la luz del Estatuto que regula las actividades de los comerciantes y el comercio en general, de modo que la actividad comercial de la que trata la norma no puede ser ejercida por cualquier sino dentro del contexto en que ella está regulada, esto es en el mundo del comercio, o de los negocios, en el que intervienen los comerciantes (las personas a quienes se les aplican las leyes mercantiles), escenario en el que, por supuesto, aparece la figura del cliente, entendido éste como la persona que utiliza con asiduidad los servicios de un profesional o empresa, o la persona que acostumbra a ir a una misma tienda[27].

87. Lógicamente, las expresiones de orden valorativo que arriba se destacan deben ser entendidas dentro del ámbito exclusivo de la sexualidad de los menores de edad, protegiéndose de esta manera la libertad y formación sexual, como bien jurídico genérico del título referido a los delitos sexuales, al igual que lo hacen los artículos 205 al 212 del Código Penal.

88.- Esto cobra mayor relevancia cuando se observa que la pena fijada para este delito es de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años, la más alta dentro del catálogo de los delitos sexuales, inclusive mayor que la del acceso carnal violento, de modo que resulta desproporcionada para aplicarla en el escenario de una persona que apenas se limita a realizar una solicitud o demanda de acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, sin siquiera llevar a cabo la agresión sexual.

89.- En este contexto, resulta coherente que la norma tenga sustento en la penalización de organizaciones o grupos dedicados a esta clase de actividades, es decir, que permitan la comercialización sexual de menores de edad, porque de otro modo la pena resulta excesiva para una persona que, sin que lo haga de manera habitual o como parte de sus actividades ordinarias, ofrezca dinero o promesa remuneratoria para obtener servicios sexuales de menores de edad.

90.- Como conclusión de lo que hasta ahora se ha explicado, la expresión comercial que aparece en el nomen iuris del delito previsto en el artículo 217A del Código Penal debe entenderse como ingrediente normativo del tipo penal y, en consecuencia, parta que una conducta se considere como típica no es suficiente que el sujeto activo solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, porque resulta forzoso que dicha demanda sexual a menores de edad se ejecute desde el ámbito comercial, como parte de una actividad mercantil, lo que necesariamente presupone la existencia o participación de organizaciones (i) legales -reconocidas por las normas del derecho comercial-, (ii) de hecho o como (iii) verdaderas empresas criminales que promueven esta clase de conductas.

91.- Criterio de imputación objetiva de necesaria concurrencia para considerar una acción como típica en los términos de la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años: Adicional a lo que hasta ahora ha sido reseñado, cuando se examinan los términos de la exposición de motivos del proyecto de ley que dio lugar a la introducción del nuevo precepto punitivo, la Sala destaca que el ámbito de protección penal del tipo -artículo 217A- se delimitó en la necesidad de combatir o luchar contra la explotación sexual de los niños, niñas y adolescentes, actividad que habitualmente está ligada al comercio sexual, problemática actual que ejecutan algunas organizaciones (legales e ilegales) de promoción y estímulo a las personas para que adquieran paquetes turísticos (o simulados bajo tal ropaje comercial), que incluyen relaciones sexuales con menores de edad, así como también evitar la venta y utilización en prostitución y pornografía y la exposición creciente de NNA a la explotación sexual.

92.- Obsérvese que se está ante ámbitos comerciales que se relacionan directamente con la prostitución, pornografía y explotación sexual, lo que explica la finalidad de la norma, cual es la de castigar a las organizaciones promotoras de esa clase de actos.

93.- De lo anterior se sigue, al tenor del criterio de imputación consignado, que cuando se está ante hechos en los que una persona realiza un ofrecimiento dinerario o de otra especie a un menor de edad para obtener una práctica sexual, no está haciendo cosa diferente que incitarla a través de estos medios para llegar a la obtención de la finalidad propuesta, eventos en los cuales la conducta ejecutada se podría adecuar al tipo penal que finalmente ejecute, por ejemplo abuso sexual con menor de 14 años, pero en ningún caso se estará tipificando la acción prevista en el artículo 217A.

94.- En otras palabras: si el fin es conseguir el favor sexual a través de un ofrecimiento dinerario o promesa remuneratoria, empeño que efectivamente se consigue, es por dicho delito que se debe investigar al agresor porque el pago o remuneración no es habitual o dentro del giro propio de las actividades de una empresa o actividad comercial, sino que se erige en el medio para llegar a fin perseguido (el acto sexual o acceso carnal).

VII. EL CASO CONCRETO

95.- La FGN en la audiencia de formulación de la acusación señaló que Santiago Bautista Peña realizó la conducta típica prevista en el artículo 217A del Código Penal, agravada en los términos del numeral 4 (víctima menor de 14 años) en concurso heterogéneo con el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años (artículo 209 ibídem), porque ofreció dinero a dos menores de edad a cambio de que ellas se desnudaran y bailaran, y en otras ocasiones para que ellas accedieran a ser besadas en diferentes partes del cuerpo, particularmente en sus bocas y vaginas.

96.- Por su parte, el Juzgado de primera instancia atendió dicha pretensión. Concluyó que en el juicio se demostró la ocurrencia del delito previsto registrado en el artículo 217A, porque: (i) dicho tipo penal corresponde a un sujeto activo indeterminado y el sujeto pasivo determinado fueron menores de 14 años; (ii) el legislador al establecer que “incurrirá por este solo hecho”, deja abierta la posibilidad de que tal conducta concurse con otras, porque basta la demanda o solicitud del cliente orientada a fines sexuales; (iii) el procesado incurrió en el delito porque solicitó en varias oportunidades a las víctimas la ejecución de actos sexuales a cambio del pago de diversas sumas de dinero; igualmente, (iv) concurrió el agravante que señala la norma porque la acción se ejecutó con menores de 14 años.

97.- No obstante, para la Sala queda completamente claro que el delito de demanda de explotación sexuales con menor de 18 años, solo va dirigido a organizaciones o grupo de personas que se dedican a comercializar la explotación sexual de los menores de edad, actividad en la que emplean diferentes medios, como los paquetes turísticos que se venden a personas interesadas en realizar actividades sexuales comerciales con menores.

98.- Pero en supuestos como el que aquí ocupa la atención de la judicatura, en el que una persona -insularmente- paga a menores de edad para que le bailen o se dejen dar besos en diferentes partes del cuerpo, no se completan satisfactoriamente los elementos normativos del tipo -que la actividad sexual se despliegue dentro de un ámbito comercial-, ni se cumple con el fin protector de la norma.

99.- En situaciones como la presente, el ofrecimiento del dinero resulta secundario cuando el objetivo principal es obtener de las menores de edad que accedan a las prácticas sexuales, conducta que sí resulta relevante para tipificar únicamente el delito de actos sexuales. Además, la voluntad final del procesado siempre se dirigió a obtener el consentimiento de las menores para las prácticas sexuales que ocurrieron, siendo los pagos, prebendas o dádivas el medio para llegar a ese fin.

100.- En este orden de ideas, como el a quo condenó a Santiago Bautista Peña bajo un hermenéutica errónea del artículo 217A del Código Penal, la Sala revocara parcialmente el fallo impugnado para, en su lugar, absolver al procesado por la conducta punible denominada demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad.

101. En consecuencia, procederá a efectuar el reajuste de la pena que en derecho corresponda.

VIII. DOSIFICACION PUNITIVA

102.- Conforme con los criterios establecidos en los artículos 54 a 61 del Código Penal, procederá la Sala a establecer el marco punitivo para imponer la sanción a quien fuera hallado penalmente responsable.

103.- Para el caso la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 anos, que conforme al artículos 209 Código Penal y 14 de la Ley 890 de 2004, conlleva una pena de prisión que tiene como extremo mínimo ciento ocho (108) y extremo máximo ciento cincuenta y seis (156) meses, por lo que los cuartos se delimitan de acuerdo con las siguientes topes máximos y mínimos de pena:

PRIMER CUARTO
SEGUNDO CUARTO
TERCER CUARTO
CUARTO CUARTO
108 meses
a
120 meses
120 meses y 1 día
a
132 meses
132 meses y 1 día
a
144 meses
144 meses y 1 día
a
156 meses

104.- Teniendo en cuenta que el juez de primera instancia no individualizo este delito, no obstante si lo hizo con el señalado en el artículo 217A, a efectos de no agravar la situación del procesado, se tomará como referente dicha individualización y se partirá del extremo menor del cuarto mínimo, criterio que corresponde ante la ausencia de antecedentes penales y la no concurre circunstancias de mayor punibilidad, razones por las cuales se debe imponer la sanción en el mínimo del primer cuarto de la pena, esto es ciento cuatro (108) meses de prisión.

105.- Ahora, ante el concurso homogéneo por este delito, se incrementará en el mismo monto que aumentó el fallador de primera instancia, esto es, 12 meses, para un total de ciento veinte 120 meses de prisión.

106.- Adicionalmente se impondrá al sentenciado la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal.

107.- En consecuencia, la Sala modifica la sentencia contra Bautista Peña en los términos indicados y confirmará la decisión de primera instancia en todos los demás aspectos.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- NEGAR la nulidad planteada por la defensa.

2º.- MODIFICAR la sentencia del 11 de agosto de 2014 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá, y en su lugar condenar a Santiago Bautista Peña a la pena de ciento veinte (120) meses de prisión como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo, lapso por el que también se le inhabilita para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

3º.- CONFIRMAR la sentencia en los demás aspectos.

4º.- ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación.

5°.- SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados.

Cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo
Luis Fernando Ramírez Contreras
Ramiro Riaño Riaño








[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 26 de octubre de 2011, radicación 32143.
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de diciembre de 2012, radicación 38512.
[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de octubre de 2009. Radicado No.31001.
[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de abril de 2013, radicado 40240.
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de noviembre de 2006, radicación No. 25738, reiterada en auto del 7 de febrero de 2007, radicación 26727.
[6] Ibíd., radicación 25738.
[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de abril de 2013, radicado 40240.
[8] Cfr. Luis Fernando Bedoya Sierra, Prueba de referencia y otros usos de declaraciones anteriores al juicio oral: análisis a la luz del derecho a la confrontación, Medellín, Comlibros, 2013.
[9] Cfr. Enrique Silva Avilé, «Derecho a la confrontación luego de Crawford y Davis», en Revista Jurídica de LexJuris de Puerto Rico, Volumen 10, febrero 2007. En sentido similar, la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 5 de marzo de 2007, recordó que “el fundamento de la dispensa de declarar que establece el art. 416 LECrim cuando el testigo se encuentre relacionado con el agresor por alguno de los vínculos que en el mismo se establecen -los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil-, no se encuentra en la garantía del acusado frente a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al pariente del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio”.
[10] Ley 906 de 2004, artículo 15.
[11] Cfr. Luis Fernando Bedoya Sierra, Prueba de referencia y otros usos de declaraciones anteriores al juicio oral: análisis a la luz del derecho a la confrontación, ob. cit.
[12] Por ejemplo, la denominada igualdad de armas o de partes, principio que consiste básicamente en que Fiscalía y defensa gozan de las mismas facultades. Como lo ha dicho la jurisprudencia, dicha figura tiene por objeto no sólo brindar a la contraparte la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción en relación con todos los medios de prueba, sino garantizar el principio de lealtad, con el fin de que no se vea sorprendida con un medio de convicción que no ha tenido oportunidad de conocer y, en consecuencia, de rebatir. Igualmente, el sistema adoptado mediante la Ley 906 de 2004, como cualquier modelo de corte acusatorio, tiene por nota característica la protección a ultranza del derecho de defensa, de modo que potencia hasta su mayor grado de expresión garantías tales como el derecho de contradicción, al punto que el peso de la actuación ya no recae, como en los sistemas anteriores, en la fase instructiva, sino en el juicio oral, público, concentrado, sin dilaciones injustificadas y con inmediación de la prueba. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 28 de febrero de 2007, radicación 26087.
[13] El Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América tiene definido que las garantías constitucionales no deben debilitarse cuando tengan el efecto de liberar a un culpable. Por ello “si una declaración anterior es evidentemente inadmisible bajo la Cláusula de Confrontación (e.g., es claramente testimonial, el declarante no está disponible y no hubo oportunidad previa de contrainterrogarlo), y esa es la única base del Ministerio Público para tratar de establecer uno o varios de los elementos del delito, o la conexión del imputado con el delito en una vista preliminar, una determinación de causa probable en tales circunstancias podría ser incompatible con el estándar mencionado aplicable a las vistas preliminares.”. Cfr. Enrique Silva Avilé, «Derecho a la confrontación luego de Crawford y Davis», en Revista Jurídica de LexJuris de Puerto Rico, Volumen 10, febrero 2007. El texto se puede consultar en  http://www.lexjuris.com/revista/opcion1/2007/Derecho%20a%20la%20Confrontacion.htm (2013/07/18).
[14] Exposición de Motivos, Proyecto de Ley 181 de 2007 Senado, Gaceta del Congreso, 554, Imprenta Nacional, Bogotá, 6 de noviembre de 2007 (se puede consultar en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3).
[15] Gaceta del Congreso, 257, Imprenta Nacional, Bogotá, 15 de mayo de 2008 (se puede consultar en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3).
[16] Gaceta del Congreso, 257, Imprenta Nacional, Bogotá, 15 de mayo de 2008 (se puede consultar en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3).
[17] Gaceta del Congreso, 358, Imprenta Nacional, Bogotá, 12 de junio de 2008 (se puede consultar en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3).
[18] Gaceta del Congreso, 141, Imprenta Nacional, Bogotá, 19 de marzo de 2009 (se puede consultar en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3).
[19] Gaceta del Congreso, 463, Imprenta Nacional, Bogotá, 9 de junio de 2009 (se puede consultar en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3).
[20] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 21 de marzo de 2007, radicación 26972. En igual sentido decisiones de 24 de septiembre de 2002, radicación 12585 y 28 de junio de 1994, radicación 8539, entre otras.
[21] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 5 de diciembre de 2007, radicación 26497.
[22] Luis Carlos Pérez, Derecho Penal. Partes General y Especial. Tomo III, Bogotá, Editorial Temis, 1984, p. 439. En idéntico sentido en Derecho Penal General y Especial, Curso de capacitación para Jueces de la República. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, Imprenta Nacional, 1989, p. 372.
[23] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 21 de mayo de 2014, radicación 43275.
[24] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 10 de octubre de 2012, radicación 40006.
[25] Cfr. Diccionario Hispánico Universal, T. I., México, W. M. Jackson Inc. Editores, 1970, p. 357.
[26] Cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en http://lema.rae.es/drae/?val=comercialización (2014/12/10).
[27] Cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en http://lema.rae.es/drae/?val=comercialización (2014/12/10). En el Diccionario Hispánico Universal, ob. cit., p. 340, se define al cliente como la persona que utiliza los servicios de un profesional.