2014/05/24

La Corte Suprema de Justicia en fallo de tutela dice que el juez ejerce control material a la imputación, la acusación y los preacuerdos

Con ponencia del doctor EUGENIO FERNANDEZ CARLIER, la Corte acogió el criterio del Tribunal Superior de Bogotá, que reiteradamente ha señalado que la EL JUEZ NO ES UN NOTARIO DEL FRAUDE NI DE LA ILEGALIDAD, y que, en ejercicio de sus funciones no puede aceptar allanamientos a cargos o acusaciones y preacuerdos que desconocen la realidad ontológica de los hechos.

Así las cosas, no es lícito que un autor de un delito pueda ser considerado como cómplice o un hecho consumado como tentado, menos cuando tal fraude se formaliza con el propósito de eludir la prohibición de rebajas mayores a las que se autorizan legalmente en casos de flagrancia.

En sentencia T-73555 de 20 de mayo de 2014 (STP6342-2014), se expresó:

La Sala de Tutelas considera que el control constitucional es un deber que debe cumplir el operador judicial en primera y segunda instancia, o en el trámite del recurso de casación, no es una potestad discrecional, siempre se debe hacer prevalecer la Carta Política, los derechos y garantías constitucionales, con este criterio lo que se busca es hacer prevalecer la justicia como valor constitucional (cfr. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 27 de febrero de 2013, Rdo.33254, Mg. Pon. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ).

Los controles legales y constitucionales que ejerce el juez de conocimiento no son una expresión de parcialidad del operador judicial, es simplemente el cumplimiento de la misión de garantizar la realización de las garantías fundamentales para las partes e intervinientes en el proceso penal, entre ellas, la más primordial de todas, la recta impartición de justicia en el asunto sometido a decisión, tarea en la que está obligado el funcionario a resolver conforme a los hechos demostrados aplicando las disposiciones llamadas a reglar el caso. Esta obligación es de rango constitucional y en ningún caso ni por ningún motivo puede dejar de resolver el operador judicial conforme con los hechos, las pruebas y el derecho que emérita el asunto sub judice.

Ejemplos de lo expresado en el párrafo anterior son los pronunciamientos de la Sala  de Casación Penal en los que se ha ejercido control material por el juez, el Tribunal o a veces por la Corte, haciéndose readecuaciones típicas por demostrase que la ilicitud cometida es otra, i) el evento resuelto por esta Corporación en el radicado 41778 de 5 de marzo de 2014, en el que el Tribunal condenó por tentativa de acceso carnal violento y casó el fallo para sentenciar por acto sexual abusivo, reato éste último demostrado en la actuación y por el que no pidió condena el Fiscal, ii) pacífico es igualmente el criterio de la misma Sala en cuanto a la fiscalización que el juez debe hacer a la imputación jurídica que hace el fiscal en las alegaciones para aprobar solamente las que no agravan la situación jurídica del procesado, iii) o también cuando se ha reconocido que la facultad de acusación del Fiscal no es omnímoda, pues la Sala de Casación Penal en el radicado 39.892 (06-02-2013), ha admitido que el Agente del Ministerio Público excepcionalmente tiene la potestad de oponerse a las formas de justicia consensuada cuando “desconozcan derechos fundamentales”, al contrariar el orden jurídico interno, internacional humanitario, o constituyan infracciones graves a los derechos humanos conforme al Bloque de Constitucionalidad, la Carta Política y la Ley.

Al generalizarse que el juez no puede hacer control a la imputación jurídica que haga el fiscal, se tendría que admitir entonces que las demás partes o intervinientes carecen de interés jurídico para impugnar o interponer los recursos ordinarios o el extraordinario de casación y cuyo objeto sea corregir errores en el nomen iuris, por más aberrantes que sean las actuaciones del fiscal en esa materia, situación que además de injusta y generar impunidad desconoce los principios que estructuran la Carta Política y la Ley 906 de 2004.

La justicia que debe administrar el juez es la material, no la formal, está última no satisface ese fin esencial del Estado ni el interés general de la sociedad y menos el individual en el caso concreto de las partes e intervinientes. Esta es la razón por la que se justifica que se deba ejercer control material en casos como los que se citan a continuación y que han sido de ocurrencia en el medio judicial, a quienes además de errar en la estricta tipicidad en la imputación o el preacuerdo se les ha otorgado la rebaja de hasta un 50% de la pena por haberse acogido a una forma de terminación anticipada del proceso: i) Se preacuerde responsabilidad por complicidad para una persona que ha sido coautora de un acceso carnal violento, ii) Se pida condena por concierto para delinquir a quien debe responder por rebelión, iii) Se juzgue y sancione a petición de la fiscalía por estafa a una persona que ha sido autor material de peculado por apropiación, iv) Se pacte entre el procesado y la defensa condena por varios delitos y se otorgue un sustituto penal expresamente prohibido por la ley en el aspecto objetivo, entre otros.

El deber del Fiscal de hacer una calificación jurídica de los hechos conforme a la ley penal preexistente y aplicable, de tal forma que obedezca a la estricta tipicidad y la obligación del juez de hacer control material a esa tarea del ente acusador y aprobar solamente los cargos, los allanamientos o los preacuerdos que respeten las garantías fundamentales de todas las partes e intervinientes del proceso, son problemas jurídicos resueltos con las sentencias de constitucionalidad C- 516 y C-1260 de 2007 y C-059 de 2010, por lo que no es dable desatender estas decisiones con argumentos propios de la justicia formal e interpretaciones de rango legal, las que se deben hacer prevalecer por sobre la justicia material, la Carta Política y los fallos de exequibilidad.

El juez ejerce el control constitucional y material para salvaguardar garantías a las partes e intervinientes sobre los hechos comunicados y probados por el Fiscal en la actuación, por lo tanto son infundados los reparos que pretenden señalar que en tales casos el juez impone en el proceso su teoría del caso, o su particular criterio sobre los hechos, o que el operador judicial interfiera el programa metodológico o que se abrogue facultades oficiosas en materia probatoria. Tampoco, en este caso el juez usurpa la función del Fiscal, porque si bien se le ha otorgado a éste la facultad de acusar, no se le ha dejado esa potestad para que la ejerza de cualquiera manera, a su antojo y arbitrariamente, se le ha condicionado para que lo haga ajustado a derecho y en este contexto tiene que hacerlo con apego a la estricta tipicidad y prestigio para la administración de justicia.

2014/04/24

La legalización de la captura de una persona aprehendida en situación de flagrancia se vincula a la rebaja de pena que procede en caso de allanamiento. El Tribunal Superior de Bogotá dice que si una persona es aprehendida en situación de flagrancia pero no se legaliza la captura, en caso de allanamiento a la imputación procede la rebaja de hasta el 50 por ciento de la pena a imponer

Cuando la Fiscalía promueve una audiencia preliminar de legalización de captura contra una persona aprehendida en situación de flagrancia, para que persista la alegada flagrancia -con sus consecuencias- debe el juez de garantías declarar la legalidad de la captura. Pero en supuestos en los que se declara la ilegalidad de una captura, la Fiscalía podría continuar con la audiencia de imputación, luego de la cual el procesado estaría facultado para allanarse a los cargos y recibir una rebaja de pena de hasta el 50% porque no existiría jurídicamente la alegada situación de flagrancia, en tanto la misma fue declarada ilegal. 




REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 035

AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA


         Bogotá, D.C., miércoles, nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación
11001600017201303507 01
Procedente
Juzgado 28Penal del Circuito de Conocimiento
Procesado
Carlos Enrique Muñoz Galindo
Delito
Homicidio agravado tentado
Asunto
Decreta nulidad de allanamiento
Decisión
Revoca

I. VISTOS:


         1. Se resuelve el recurso de apelación presentado por la Fiscalía y la defensa de Carlos Enrique Muñoz Galindo contra la decisión proferida el 21 de febrero de 2014 por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá, que decretó la nulidad del allanamiento.

        II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES:

2. Se tiene que aproximadamente a las 11:35 de la mañana del 2 de marzo de 2013, en la calle 91A frente a la nomenclatura 95-09 del Barrio Villa Cristina de esta Bogotá, con arma cortopunzante fue atacado en diez ocasiones Álvaro Muñoz Galindo, siendo lesionado  en el abdomen, región toraco-abdominal y tórax posterior e interior que le generó una incapacidad de 45 días.

3. El causante de las lesiones fue su hermano Carlos Enrique Muñoz Galindo, quien fue aprehendido por la comunidad y entregado a los policías del cuadrante incautándose el arma utilizada en la agresión, por lo que fue dejado a disposición de la Fiscalía, autoridad que luego de transcurridas varias horas decidió dejarlo en libertad.

4. Posteriormente se solicitó orden de captura contra Carlos Enrique Muñoz Galindo, la cual fue autorizada en audiencia del 9 de marzo de 2013 por el Juzgado 56 Penal Municipal con Función de Control de Garantías.

5. El 9 de mayo de 2013 ante el Juzgado 10 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se legalizó la captura por orden judicial de Muñoz Galindo; la FGN le imputó el delito de homicidio tentado agravado, cargo al que se allanó. Igualmente se decretó medida de aseguramiento en centro de reclusión.

6. El 3 de Julio de 2013 se presentó escrito de acusación con aceptación de cargos y el 21 de febrero de 2014, en audiencia de verificación de allanamiento, el Juzgado 28 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá decretó la nulidad parcial del allanamiento.

III. EL AUTO IMPUGNADO:

7. Consideró el a quo que la nulidad del allanamiento era única y exclusivamente en relación con el ofrecimiento del 50% de rebaja de pena que hiciera la Fiscal, porque en el presente asunto se presentaba una situación de flagrancia que por mandato legal (Ley 1453/11, artículo 57) lleva a conceder una rebaja menor a la propuesta.

IV. RECURSO DE APELACIÓN:

8. Fiscalía. Señaló que se acreditó que el imputado fue vinculado a la actuación mediante orden de captura emitida por autoridad judicial, por lo que el ofrecimiento de una rebaja de hasta el 50% de la pena es viable al no haberse legalizado su captura en flagrancia.

9. Hizo un recuento de los hechos para destacar que cuando concurrieron los policiales al lugar encontraron dos personas, una lesionada y otra con un arma, ambas rodeadas por la comunidad, circunstancia que motivó la retención de Carlos Enrique, quien fue dejado a disposición de la URI, pero durante el término que permaneció allí no se pudo determinar con claridad la conducta a imputar, por lo que el 3 de marzo de 2013 la Fiscalía 359 Seccional lo dejó en libertad y lo citó para que compareciera a las audiencias preliminares.

10. Consideró que al no ser legalizada la captura en situación de flagrancia ante el juez competente, ésta se desvirtuó en el momento en que se concedió libertad al implicado, motivo por el cual cuando se obtuvieron nuevas evidencias se procedió a solicitar ante el Juez de Control de Garantías la orden de captura en contra de Muñoz Galindo como presunto autor del delito de homicidio agravado tentado.

11. Destacó que la captura por orden judicial se realizó por miembros de la Policía el 8 de mayo de 2013, en un plan antecedentes en el barrio Granjas de esta ciudad, quienes al solicitar su cédula para verificar información encontraron la orden de captura vigente, siendo aprehendido y puesto a disposición de la Fiscalía, autoridad que en esta oportunidad solicitó la legalización ante la autoridad competente, para posteriormente proceder a la imputación de cargos.

12. Solicitó revocar la decisión de instancia al considerar que si el indiciado fue capturado por orden de autoridad judicial, la rebaja de pena ofrecida por el allanamiento a cargos es legal.

13. Defensa. Presentó argumentos similares a los de la Fiscalía y destacó tres momentos claves: i) el de la riña y aprehensión del indiciado, ocurridos 2 de marzo de 2013; ii) la puesta en libertad de Carlos Enrique Muñoz Galindo, materializada el 3 de marzo de 2013; y, iii) la solicitud de captura contra su defendido, presentada por la Fiscalía el 9 de marzo de 2013 ante el Juez de Control de Garantías.

14.  Dijo que el 2 de marzo de 2013, cuando se presentó la riña y la aprehensión del indiciado, la Fiscalía debió realizar la audiencia de legalización de captura, pero omitió promover dicha diligencia ante la autoridad judicial, prefiriendo dejarlo en libertad para posteriormente solicitar  orden de captura, la que en efecto se ejecutó, por lo que esta fue la forma como se vinculó a su defendido.

15. Consideró que en la audiencia de imputación quedó establecido que la captura de Muñoz Galindo se hizo a través de orden de autoridad judicial, por lo que atender los argumentos del Juzgado llevaría a considerar que toda la actuación es ilegal, de donde se seguiría la libertad de su defendido. Reiteró que la rebaja que se le ofreció al imputado resulta acorde con la forma en que fue capturado, por lo que el ofrecimiento de la Fiscalía es legal.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:



16. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la defensa del procesado Carlos Enrique Muñoz Galindo, contra la decisión de primera instancia que declaró la nulidad parcial del allanamiento a cargos.

17. Problema jurídico planteado: De lo expresado por los recurrentes se le impone a la Corporación determinar cómo se produjo la captura del imputado y la procedencia de la rebaja de pena ofrecida por la fiscalía.

11. Discusión: La Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 31.367 del 21 de mayo de 2009, señaló que de conformidad con la normativa vigente, son legales y, por ende, legítimas, las capturas que se presentan en las siguientes situaciones o circunstancias:

i. La mencionada captura en flagrancia, conforme lo señala el artículo 32 de la Constitución y cuando se dan las circunstancias previstas en el artículo 301 de la Ley 906, con estricto cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 302 ibídem, adicionado por el 22 de la Ley 1142 de 2007, en cuanto a la observancia de los términos de disposición ante la Fiscalía General de la Nación, según que la captura sea realizada por una autoridad o un particular, y de presentación al Juez con función de Control de Garantías que corresponda.

ii. De modo excepcional como lo consagra el numeral 1º, inciso 3º, artículo 250 de la Constitución, la ordenada por el Fiscal General de la Nación o su delegado, en los eventos previstos por el artículo 300 de la Ley 906, modificado por el 21 de la Ley 1142, es decir, en los casos en que procede la detención preventiva, esto es, en aquellos a que se refiere el artículo 313 ibídem, la cual debe ser expedida por escrito y de manera motivada, y con una vigencia “precaria que depende de que subsistan en el tiempo las condiciones que impidieron que un juez con funciones de control de garantías expidiera la orden. Por lo tanto, el Fiscal General o su delegado tienen la carga de verificar y mostrar fácticamente de manera continua que las condiciones excepcionales persisten, pues de lo contrario la orden de captura dictada al amparo del artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 perderá su vigencia. Procedería entonces, el hábeas corpus[1].

iii. La que emite el juez de control de garantías por solicitud del fiscal que dirige la investigación, en los términos del artículo 297 del Código de Procedimiento Penal.

iv. La que ordena el juez de conocimiento, según se desprende del artículo 299 ibídem, modificado por el 20 de la Ley 1142, cuando “[P]roferida la orden de captura, el juez de control de garantías o el de conocimiento, desde el momento en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente la sentencia condenatoria, la enviará inmediatamente a la Fiscalía General de la Nación para que disponga el o los organismos de policía judicial encargados de realizar la aprehensión física, y se registre en el sistema de información que se lleve para el efecto. De igual forma deberá comunicarse cuando por cualquier motivo pierda su vigencia, para descargarla de los archivos de cada organismo, indicando el motivo de tal determinación.

v. La detención en flagrancia del adolescente, en los términos y condiciones señalados en el artículo 191 de la Ley 1098 de 2006.

vi. La privación de la libertad en centro de atención especializada para adolescentes mayores de 16 años y menores de 18, cuando resulten responsables de delitos “cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de (6) años de prisión. En estos casos, la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración de uno (1) hasta cinco (5) años”, o cuando “los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro o extorsión, en todas sus modalidades, la privación de la libertad en centro de atención especializada tendrá una duración de dos (2) hasta ocho (8) años”, según lo señala el artículo 187 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

vii. La llamada captura administrativa, instituida por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-024 de 1994, atribuida a las autoridades de Policía en casos especialísimos y que  deriva de lo consignado en el inciso segundo del artículo 28 de la Carta Política. 

Por fuera de esos eventos, con independencia de quien realice la captura o lleve a cabo la privación de la libertad, la injerencia en ese ámbito vital no es ni legal ni legítima y conlleva para quien la realice la respectiva responsabilidad penal, según sea la persona que la materializa y la modalidad en que se ejecute la aprehensión o se prolongue la misma más allá de los términos establecidos en la ley.

12. Al estudiar la figura de la flagrancia en la sistemática prevista en la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia ha indicado que

la definición que al respecto traía el Código de Procedimiento Penal anterior, y la actual del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, conllevan a que la flagrancia se vincule necesariamente a la captura del autor del hecho, pues ‘hoy en día la tesis según la cual era perfectamente viable que se presentara el fenómeno de la flagrancia, entendida como evidencia procesal, sin su correlativo de la captura como su consecuencia, ya no es predicable’ (fallo de casación de 18 de abril de 2002. Radicación 10194), toda vez que de acuerdo con la última normatividad en cita, se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.

2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. La persona es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él.

Como se ve, en todos los eventos el sorprendimiento de la persona está inescindiblemente ligado a la captura y en cada uno de ellos se establece una diferencia temporal de menor a mayor, en todo caso limitada por una determinada inmediatez a la comisión del delito y a la posibilidad de predicar la identificación y consecuente autoría del aprehendido; circunstancia que a su vez, frente a cada una de las situaciones planteadas conlleva a unas determinadas exigencias valorativas que compete hacer al Juez.

En el primer caso, el sorprendimiento es concomitante a la captura, en tanto que se ejecuta al momento de cometer el delito. Esta situación resulta evidencia de difícil controversia frente a la identificación e individualización del autor, independientemente de las razones que puedan o permitan explicar su comportamiento.

En el segundo caso, a la persona también se le sorprende cometiendo el delito, sólo que la captura no ocurre en ese preciso momento, sino inmediatamente después, y como consecuencia de la persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho, pues sabe quién es el autor y cuál es su identificación o las señales que lo individualizan.

El tercer supuesto hace referencia a un sorprendimiento posterior a la comisión del hecho. Aquí la captura no tiene una actualidad concomitante a su ejecución puesto que no se requiere que alguien haya visto a su autor cometiendo el delito, sino que son los objetos, instrumentos o huellas que tenga en su poder, los que permiten concluir ‘fundadamente’, esto quiere decir, con poco margen de error, que ‘momentos antes’ lo ha cometido o participado en él.

Tales eventualidades, que constituyen algunas de las  excepciones al principio de reserva judicial de la libertad personal previsto en el artículo 28 de la Carta Política, están condicionadas evidentemente a la ocurrencia de ciertas circunstancias, cuya comprobación ante el Juez corre a cargo de la Fiscalía, como que, una vez realizada la captura por el particular o la autoridad y presentado el informe respectivo al ente acusador, con fundamento en ello ‘o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público’ (art. 302, Ley 906 de 2004)[2].

13. La anterior reseña jurisprudencial permite concluir que se debe distinguir entre existen varias modalidades o formas de captura, siendo claro que entre las diferentes tipologías se encuentran (i) la captura en flagrancia prevista en el artículo 301 de la Ley 906/04 y (ii) la que se produce en cumplimiento de orden judicial (artículo 297 ibídem).

14. La primera de ellas se da en las circunstancias especiales que consagra el citado artículo 301; sin embargo, para establecer que en efecto ocurrió una captura en flagrancia se debe dar estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 302 de la misma norma, ello es, que se deje a disposición de la Fiscalía el aprehendido dentro del término previsto en la Ley, para posteriormente presentarlo ante el Juez de  Control de Garantías.

15. A su turno, la segunda de las formas de captura a las que se hace referencia se presenta por mandato judicial precedido de petición fiscal. La autoridad requirente acude a esta modalidad cuando cuenta con motivos razonablemente fundados de que una persona es autor o partícipe de un delito, y es el Juez de Control de Garantías, previa valoración de lo planteado, quien dispone emitir la correspondiente orden de captura.

         16. En consecuencia, ya sea para hablar de captura en flagrancia o por orden judicial, se requiere de agotar el procedimiento previsto en la norma procesal, porque de no hacerse en los términos señalados simplemente se tratará de una aprehensión del posible autor de un ilícito, como ocurrió en el presente asunto.
 
       17. Así, es claro que en las actuales condiciones, entonces, la tesis sostenida por la Fiscalía y la Defensa resulta correcta en la medida en que la definición legal de flagrancia está necesaria y directamente vinculada con la captura del autor, esto es, que “a los dos requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, ‘uno de carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas, entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe se suma ahora la aprehensión en el acto de la realización del mismo o en los momentos subsiguientes ‘por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho[3], más la presentación ante el Juez de control de Garantías, tal y como quedó expuesto al inicio de las consideraciones.

18. Para la Sala si bien es cierto que en el caso de Carlos Enrique Muñoz Galindo se dan las circunstancias previstas en el artículo 301 de la Ley 906, porque fue sorprendido cometiendo el delito, con objetos utilizadas para la ejecución del mismo y aprehendido por la comunidad, que posteriormente lo entregó a los miembros de la Policía Nacional, tal y como lo destacó el a quo,  también lo es que no se cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 302 ibídem, adicionado por el 22 de la Ley 1142 de 2007, en cuanto a la presentación ante el Juez con Función de Control de Garantías, porque en ese momento la Fiscalía consideró que no contaba con los elementos suficientes para legalizar la captura en flagrancia, circunstancia que motivó su libertad.

19. Lo anterior llevó a que posteriormente la Fiscalía solicitará ante el Juez de Control de Garantías una orden de captura en contra de Muñoz Galindo, audiencia preliminar que tuvo lugar el 9 de marzo de 2013, luego de la cual, el 9 de mayo siguiente se produjo su captura, cuando en verificación de antecedentes se determinó la vigencia de la orden emitida en su contra.

20. Así las cosas, razón le asiste a los apelantes cuando cuestionan lo decidido por la primera instancia, porque la captura de Muñoz Galindo no devino como consecuencia del sorprendimiento en estado de flagrancia, sino por orden judicial. De ello se sigue que la privación de la libertad del imputado obedeció a mandato escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley, de modo que la rebaja que le fue ofrecida resulta oportuna y dentro de los parámetros que establece la norma penal.

21. La Sala considera que para establecer la cantidad de rebaja procedente para un sujeto que se allana a los cargos imputados o que preacuerda con la Fiscalía, lo determinante está dado por la subsiguiente presentación del aprehendido ante el juez de garantías y la declaración de legalidad del procedimiento de captura en situación de flagrancia.

22. El anterior entendimiento es producto de la aplicación del principio pro homine, regla hermenéutica a partir de la cual se impone escoger entre varias interpretaciones la más favorable al procesado. Y ello es así porque, por ejemplo, cuando la Fiscalía promueve una audiencia preliminar de legalización de captura contra una persona aprehendida en situación de flagrancia, para que persista la alegada flagrancia -con sus consecuencias- debe el juez de garantías declarar la legalidad de la captura. Pero en supuestos en los que se declara la ilegalidad de una captura, la Fiscalía podría continuar con la audiencia de imputación, luego de la cual el procesado estaría facultado para allanarse a los cargos y recibir una rebaja de pena de hasta el 50% porque no existiría jurídicamente la alegada situación de flagrancia, en tanto la misma fue declarada ilegal.

23. En fin, el intérprete no puede desconocer que una cosa es el acontecimiento fáctico y otra la valoración jurídica que del mismo se hace por parte de los jueces, porque por esa el único resultado obtenido es la falacia naturalista[4]. De allí que si en una supuesto concreto se da alguna de las hipótesis previstas para calificar la retención de una persona como en estado de flagrancia, dicha situación no puede tener el alcance normativo previsto para la misma si la captura es calificada como ilegal por la judicatura.

24. De lo anterior deviene improcedente la nulidad decretada por el a quo porque en el sub examine no tiene cabida la restricción prevista en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011[5], dado que la misma solo es aplicable cuando la persona es capturada en flagrancia y dicha procedimiento es declarado legal por el juez de garantías, pero en este asunto la situación difiere al estar precedida de la emisión por parte de un juez de una orden de captura, de modo que a favor del imputado resulta procedente ofrecerle una rebaja por aceptación de cargos de hasta el 50% de la pena, tal y como lo anunció la Fiscalía.

25. Baste lo anteriormente señalado para concluir que los reproches de la Fiscalía y la defensa están llamados a prosperar, razones más que suficientes para revocar la decisión de instancia y, en consecuencia, ordenar al juez de primer grado que prosiga con la actuación.
 

VI. DECISIÓN:
 

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,
 

VII. RESUELVE:
 

1º.- REVOCAR el auto objeto de alzada.
 

2º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.
 

3º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
 

Cópiese y cúmplase.
 

Alberto Poveda Perdomo

Luis Fernando Ramírez Contreras

Ramiro Riaño Riaño




[1] Corte Constitucional, Sentencia C-185/08.
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de noviembre 30 de 2006 y agosto 1° de 2007, radicaciones 25136 y 27707, respectivamente.
[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 31 de enero de 2002, radicación 11199.
[4] Explicada de manera sencilla, la falacia naturalista consiste en la imposibilidad de derivar, en la argumentación lógica, el deber ser del ser, es decir, de obtener criterios normativos a partir de premisas fácticas. Sobre esta problemática, véase Rafael Alcácer Guirao, «Facticidad y normatividad. Notas sobre la relación entre ciencias sociales y Derecho penal», en Actualidad Penal, Nº 13, Madrid, 26 de marzo al 1º de febrero de 2001.
[5] Solo se tendrá derecho a ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

2014/03/28

La indemnización integral es causal de preclusión en la Ley 906 de 2004. El Tribunal Superior de Bogotá estudió la institución de la indmenización integral y consideró que procede como causal de preclusión de la investigación en la sistemática procesal acusatoria regulada por la Ley 906 de 2004

 

Dijo el Tribunal que al estudiar sistemáticamente el alcance del artículo 332-1 de la Ley 906/04, ciertamente se concluye que allí se estableció como causal de preclusión la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, precepto a partir del cual se sabe que no es posible adelantar un proceso penal cuando se presenta alguna de las causales de extinción de la acción penal, o se produjo la caducidad de la querella, o el querellante no se encuentra legitimado para ejercer la acción penal, etc.

 

Y como quiera que el Código Penal prevé explícitamente que la acción penal se extingue por indemnización integral en los casos previstos en la ley (artículo 82-7), se debe concluir que en todos los casos en que se satisfagan las exigencias propias de la indemnización integral, la vía expedita para que la administración de justicia opere de acuerdo a las exigencias de celeridad y economía, es la referida a la preclusión por la causal sostenida a partir de la la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal (Ley 906/04, artículo 332-1).

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 026


INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA


         Bogotá, D.C., lunes, diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014).


Radicación
110016000023201211836 01
Procedente
Juzgado 10 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá
Procesado
Henry Álvarez  Correa
Delito
Homicidio culposo
Asunto
Niega preclusión
Decisión
Confirma

 


 

                            I. VISTOS:


 

         1. Se resuelve el recurso de apelación presentado por la Fiscalía y la defensa del procesado Henry Álvarez Correa, contra la decisión del 5 de diciembre de 2013 proferida por el Juzgado 10 Penal del Circuito de Bogotá que negó la petición de preclusión presentada por la autoridad requirente.

 

II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES:

 

2. Se tiene que a las 19:00 horas del 15 de noviembre de 2012, a la altura de la carrera 9 con calle 77 de esta ciudad, Ana Rita Torres Sanchez fue víctima de un accidente de tránsito luego de colisionar con el vehículo conducido por Henry Álvarez Correa, de placas ELK-428, siendo remitida a la clínica el Country con politraumatismo y trauma craneoencefálico severo, que desencadenó en dicho lugar su deceso.

 

 3. El 19 de septiembre de 2013 se presentó solicitud de preclusión por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, siendo asignada la causa al Juzgado 10 Penal del Circuito de esta ciudad.

 

                               III. EL AUTO IMPUGNADO:

 

4. El 5 de diciembre de 2013 el a quo negó la solicitud de preclusión luego de enunciar los elementos materiales probatorios arrimados a la actuación, y concluyó la imposibilidad de dar aplicación a los postulados contemplados en la sentencia de casación 35945, por estimar que la jurisprudencia aplicó la figura de la indemnización al considerar que en casación no existía otra salida jurídica que permitiera solucionar el problema jurídico propuesto.

 

5. Argumentó que no es posible aplicar la preclusión por reparación integral en los asuntos de Ley 906 de 2004, porque en esta legislación existen otros caminos que le permiten a las partes llegar a una conclusión con efectos similares como, por ejemplo, lo dispone el artículo 324. 

 

IV. RECURSO DE APELACIÓN

 

6. La Fiscalía. Inconforme con la decisión de instancia consideró que es viable aplicar por favorabilidad el artículo 42 de la Ley 600 de 2000 al no oponerse al debido proceso, a las normas sustantivas ni a los derechos fundamentales de las víctimas.

 

7. Criticó las dificultades que existen para aplicar el principio de oportunidad y llamó la atención sobre el estado de la actuación, para concluir que no es la oportunidad para reclamar la absolución del indiciado. Agregó que con la petición se busca imprimirle eficacia y eficiencia a la administración de justicia, por lo que la figura de la preclusión es compatible con el instituto de la indemnización por reparación integral. Señaló que si bien la indemnización no está prevista como causal de preclusión en la Ley 906 de 2004, ella puede ser aplicada en aras de la celeridad en los procedimientos judiciales, permitiéndose que de manera pronta el por procesar vea resuelta su situación jurídica.

 

8. La defensa. Coadyuvó los argumentos de la Fiscalía y solicitó se revoque la decisión del juzgado de primer grado, en atención a que se cumplen los parámetros de la justicia restaurativa cuando a través de la compañía de seguros se indemnizó a las víctimas del siniestro.  Agregó que es viable dar aplicación al artículo 332-1, en concordancia con el artículo 42 de la Ley 600 de 2000 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, instrumentos que han permitido aplicar la preclusión con fundamento en la indemnización por reparación integral.

 

V. NO RECURRENTES

 

9. Ministerio Público. Adujo que no hizo uso del recurso de apelación porque en caso similar ya había enfrentado argumentos similares a los expuestos por la a quo. Sin embargo, reseñó las dificultades que trámites adicionales que implica hacer uso del principio de oportunidad, lo que en concreto significa prorrogar la actuación en por lo menos en seis meses, con el consabido desgaste para la administración de justicia. Dijo que aplicar la preclusión por reparación integral no vulnera el principio de legalidad. Solicitó revocar la decisión del juzgado de instancia y acceder a la preclusión reclamada.

 

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:


        

10. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004- y el artículo 90 de la Ley 1395/10, modificatorio del artículo 178 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación impetrado por la fiscalía y la defensa del procesado Henry Álvarez Correa, contra la decisión de primera instancia que negó preclusión por reparación integral.

 

11. Problema jurídico planteado: De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe determinar: i) si es viable a través de la preclusión aplicar la figura de la extinción de la acción penal por reparación integral prevista en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000; y, ii) si en el presente caso se cumplen las exigencias previstas en la norma.

 

12. La indemnización integral. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, la extinción de la acción penal por indemnización integral procede, entre otros, para los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva consagradas en los artículos 110 y 121 del Código Penal, y la reparación de los perjuicios se efectúe integralmente, conforme al avalúo realizado por perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo, o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado.

 

13. También se ha precisado que la solicitud de extinción de la acción penal por razón de la indemnización integral puede presentarse hasta antes de que exista sentencia ejecutoriada resolviendo el asunto. Consecuente con dicha premisa, surge claro que mientras no se profiera sentencia que decida sobre la demanda de casación, o no se decida mediante auto inadmitir el respectivo libelo, al procesado le asiste el derecho de solicitar la declaración de extinción de la acción penal con motivo de la indemnización integral y, por ende, la cesación de procedimiento[1].

 

14. La jurisprudencia ha precisado que la indemnización integral es una causal específica de preclusión o cesación de procedimiento cuya aplicación depende de la voluntad de los sujetos procesales, pero no queda irremediablemente vinculada al deseo de las mismas. Y se agregó[2]:

 

Puesto que es pecuniaria la naturaleza de la pretensión indemnizatoria, ésta se debe regular conforme a los principios generales del derecho privado, así el trámite sea adelantado por un juez penal. En efecto, teniendo en cuenta  que este procedimiento se debe regir por los parámetros del derecho privado, al conocer del adelantamiento de este, los titulares de la acción civil pueden disponer de su derecho en el sentido de decidir renunciar a éste o realizar una transacción sobre el mismo, decisión que debe ser respetada por el juez penal a pesar de que con ésta no se dé una reparación plena del daño. En consecuencia, aún en estas condiciones el juez debe decretar la extinción de la acción penal.

 

A pesar de que los perjudicados con el delito no hayan llegado a un acuerdo frente al monto de la indemnización y el juez haya procedido a decretar un peritaje para tasar el monto de la reparación integral de los perjuicios, los perjudicados, por el claro interés que tienen en la decisión, deberán conocer los resultados del peritaje para poder pedir aclaración del mismo u objetarlo si lo estiman necesario.

 

Si bien se parte de la necesidad de que los perjudicados acudan al proceso, para lo cual se les debe informar de la existencia del mismo, en caso de que estos no concurran o que no se llegue a ningún acuerdo, esto no será obstáculo para la declaración de la extinción de la  acción penal puesto que se podrá designar perito para que tase los perjuicios.

 

15. La vigencia de dos estatutos procesales y la aplicación favorable de sus normas: En materia penal el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse. Por ello, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultraactividad de la ley. La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia[3].

 

16. La vigencia de la principialística ha permitido que la jurisprudencia acepte que hechos sometidos al rigor de la Ley 600 de 2000, resulten cubiertos con el artículo 313 de la Ley 906 de 2004[4]; igualmente, en relación con hechos acaecidos en Barranquilla en mayo y junio de 2003 y frente a una petición de dar aplicación al artículo 314 de la Ley 906 de 2004 en lugar del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, al tiempo que dio aplicación al artículo 314 de la citada Ley 906 -en atención al principio de favorabilidad-, invocó la aplicación del principio de igualdad de las personas ante la ley para revocar la decisión impugnada que había negado dicha aplicación por no considerarla  viable en el Distrito Judicial  de Barranquilla antes del 1° de enero de 2008[5].

 

17. Al sistematizar el entendimiento del Tribunal Supremo, el Constitucional señaló[6]:

 

De las anteriores providencias judiciales emanadas de la Sala  de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se desprende que para dicha Corporación i) la puesta en marcha gradual del sistema acusatorio de acuerdo con el programa de implantación previsto en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004 condujo a una situación particular, en la cual coexisten dos procedimientos distintos y excluyentes que se aplican en el país según la fecha y el lugar de comisión del delito: el establecido en la normatividad anterior, a casos por conductas realizadas antes del 1º de enero de 2005 o a partir de esta fecha en Distritos Judiciales donde no opere el sistema acusatorio; y, el nuevo, para delitos cometidos a partir del 1º de enero de 2005 en los Distritos Judiciales  seleccionados para comenzar y gradualmente en los demás; ii) Sin que ello signifique descartar la posibilidad de que ciertas normas procesales de efectos sustanciales consagradas en la Ley 906 de 2004 sean aplicadas en razón del  principio de favorabilidad en las actuaciones penales que se rigen por la Ley 600 de 2000; iii) en punto al principio de favorabilidad la Ley 906 de 2004 podría ser aplicada con efectos retroactivos respecto de situaciones anteriores a su vigencia, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos; iv) con la anterior interpretación resulta igualmente protegido el derecho fundamental de igualdad de la personas ante la ley, pues todo aquél que se encuentre en la misma situación fáctica será acreedor a la misma consecuencia de derecho, lo cual opera tanto para quienes cometieron el delito antes de entrar en vigor la Ley 906 de 2004 en cualquier lugar del país, como para aquellos que delinquieron o delincan en vigencia de la referida normatividad, sea que se trate de conductas cometidas en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira donde además de encontrarse rigiendo la parte sustancial de aquél ordenamiento, también se ha dispuesto la logística correspondiente, o ya sea que se trate de comportamientos acaecidos en los demás distritos donde la infraestructura del sistema acusatorio se implantará gradualmente, según lo estableció el legislador en el artículo 530 de la misma ley.

 

18. Para la Corte Constitucional, por vía del principio de favorabilidad, resultó constitutivo de una vía de hecho por defecto sustantivo, en la modalidad de utilizar interpretaciones inconstitucionales, que una persona condenada por la vía de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000, no se le concediera la mayor rebaja prevista en la codificación procesal de 2004[7].

 

19. El anterior recuento permite constatar que la vigencia coetánea de dos códigos de procedimiento penal, obliga a los intérpretes a buscar soluciones que favorezcan la aplicación del principio de favorabilidad, pero claro, teniéndose el cuidado de no desbordar o rebasar los límites de las instituciones propias de cada uno de dichos estatutos.

 

20. La indemnización integral y el sistema procesal acusatorio: Es cierto que el instituto de la reparación integral no se encuentra regulado en forma expresa en la Ley 906 de 2004. Sin embargo, la Sala de Casación Penal consideró que la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento por indemnización integral prevista en la Ley 600 de 2000, también resulta aplicable a supuestos sometidos al imperio de la Ley 906 de 2004, institución a la que acudió por vía del principio de favorabilidad[8]. Reseñó la citada autoridad:

 

Previamente a resolver sobre la petición elevada de manera conjunta por los defensores de los procesados y la víctima en el sentido de que se extinga la acción penal por indemnización integral, bien está recordar que este instituto no aparece expresamente regulado en la Ley 906 de 2004, como sí obra en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, circunstancia ante la cual los profesionales del derecho deprecan someramente su aplicación en virtud del principio de favorabilidad de la ley penal.

 

En efecto, en la Ley 906 de 2004 se aborda la figura de la indemnización integral como constitutiva de una causal de procedencia del denominado principio de oportunidad, según aparece en el numeral 1° del artículo 324, modificado por el 2° de la Ley 1312 de 2009, en los siguientes términos:

 

“1. Cuando se tratare de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la Ley no exceda de seis (6) años o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último no sucediere, el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público.

 

Esta causal es aplicable, igualmente, en los eventos de concurso de conductas punibles siempre y cuando, de forma individual, se cumpla con los límites y las calidades señaladas en el inciso anterior…” (subraya fuera de texto).

 

También así lo ha concebido esta Sala al subrayar que:  

 

“No hay duda, entonces, que la ponderación como criterio auxiliar y a su vez modulador de la actividad procesal, impulsa a que prevalezcan los derechos de la víctima y mucho más cuando un reconocimiento de este talante en nada afecta los intereses del sindicado en la medida que fue éste por su iniciativa quien abrió paso al restablecimiento del derecho. En ello se explica el por qué de la cesación de procedimiento por indemnización integral.

 

Finalmente quiere dejar en claro la Sala que el procedimiento acabado de reseñar se estructura al interior de la L 600/00, pero asimismo que nada impide que similares consideraciones y conclusiones puedan adoptarse de cara al trámite de una actuación regida por la L 906/04, en este último evento -claro está- cuando se vean enfrentadas la prescripción y la simultánea aplicación de la causal primera del artículo 324 reguladora del principio de oportunidad en su manifestación de extinción de la acción penal[9] (subrayas fuera de texto).

 

No obstante, al tenor del artículo 323 de la Ley 906, modificado por el 1° de la Ley 1312 de 2009, la aplicación del principio de oportunidad es procedente “hasta antes de la audiencia de juzgamiento”, lo cual implica que para el actual momento procesal, cuando ya se ha proferido fallo de segunda instancia, resulta inviable.

 

En ese orden de ideas, cabe preguntarse si, ante la ausencia de regulación de un mecanismo de extinción a esta altura procesal, es posible acudir, como lo plantean los defensores, al instituto de cesación de procedimiento por indemnización integral contemplado en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000.

 

La Corte encuentra atinada la petición de los defensores de acudir al principio de favorabilidad de la ley penal para permitir esa posibilidad.

 

Ciertamente, según el criterio reiterado de la Sala, el principio de favorabilidad de la ley penal en tratándose de materias sustanciales o procesales con proyección sustancial es perfectamente viable no sólo frente a la sucesión de leyes en el tiempo sino también cuando coexisten, como ocurre con la simultánea vigencia de las Leyes 600 y 906.

 

Usualmente las situaciones que ha afrontado la Corte comportan la aplicación de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, por lo que se ha dicho, para dar vía libre a su aplicación, que se debe tratar de normas reguladoras de institutos procesales análogos, contenidos en una u otra legislación, siempre que no hagan parte de la esencia y naturaleza jurídica del sistema penal acusatorio.

 

Sin embargo, así como es viable aplicar el principio de favorabilidad para asuntos regidos por el sistema de Ley 600 con disposiciones de la Ley 906, bajo la misma lógica lo es proceder en sentido contrario, esto es, traer institutos de la Ley 600 a asuntos tramitados por la 906, como aquí ocurre, siempre y cuando no se opongan a la naturaleza del sistema acusatorio[10].

 

En el caso de la especie, como ya se dijo, de lo que se trata es de establecer si resulta procedente acudir al instituto de la reparación integral consagrado en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, como causal de extinción de la acción penal, para momentos posteriores a la audiencia de juzgamiento o de juicio oral cuando ya ha expirado la posibilidad de tramitarlo por la vía del principio de oportunidad, esto último en la medida en que se cumplan sus condicionamientos, según lo ya visto.

 

Para la Corte, la aplicación de esta figura en las condiciones reseñadas, no sólo no pervierte la naturaleza del sistema acusatorio, sino que político criminalmente se ajusta a sus necesidades y a la voluntad del legislador al implementarlo.

 

Ello se refleja porque resulta compatible con el modelo de justicia restaurativa inmerso en el sistema acusatorio, no sólo porque en el Libro VI se regula un programa en tal sentido, sino porque tal propósito es latente en las siguientes disposiciones de la Ley 906, con carácter de principio rector. Así, para empezar, en el artículo 10°, inciso cuarto, según el cual:     

 

“El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales…”.

 

De la misma forma, con los derechos de las víctimas y, particularmente con el estipulado en el literal c del artículo siguiente, en donde se prescribe que tienen derecho:

 

c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código”.

 

E, igualmente, con el principio rector del restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 22, en donde se expresa que:

 

Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal...”.

 

De modo que, ningún obstáculo encuentra la Sala para aplicar en esta coyuntura procesal la figura de la extinción de la acción penal por indemnización integral, más aún si con la solución aparecen satisfechas las demandas de justicia y verdad de la víctima quien, precisamente, como atrás se reseñó, se une a la petición de procesados y defensores en el sentido de que se declare la extinción de la acción penal en favor de RICARDO GÓMEZ QUINTERO y MARÍA GLADIS CEBALLOS RÍOS.

 

Sin embargo, la aplicación de la figura se tornará procedente siempre y cuando se satisfagan los presupuestos establecidos en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000.

 

21. Podría decirse que un precedente que permitió aceptar la indemnización integral de la Ley 600 de 2000 como causal de preclusión en los asuntos sometidos a la Ley 906 de 2004, lo constituye la crítica que se desarrolló con motivo de la problemática suscitada en torno al alcance del artículo 349 del estatuto de 2004[11], ocasión en la que se dijo que la citada norma debía ser interpretada desde la

 

perspectiva de la prevalencia de la voluntad de la persona afectada con la ilicitud debe ser interpretado el artículo 349 de la Ley 906 del 2004, según el cual

 

En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.

 

En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior la víctima pudiera disponer de su pretensión indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado transversalmente por el instituto de las negociaciones, preacuerdos y acuerdos, esa capacidad dispositiva quede limitada.

 

Mucho menos razonable se advierte una interpretación de ese tipo, si se tiene en cuenta que la aplicación del artículo 42 de la Ley 600 del 2000 conducía a la extinción de la acción penal, en tanto que el nuevo instituto tiende apenas a disminuir la pena.

 

Resultaría un verdadero contrasentido que en un sistema rígido en materia de aceptación de cargos y negociaciones -sentencia anticipada y conciliación- la indemnización aceptada por la víctima permitiera la cesación del procedimiento en la mayoría de las modalidades delictivas que afectaban el patrimonio económico, pero en un sistema más amplio y participativo, en el que se consagra un instituto que tiene entre sus finalidades

 

activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso,

 

la indemnización no rechazada por la víctima no permitiera disminuir la pena.

 

22. La anterior hermenéutica patrocinada por la Suprema Corporación de la jurisdicción ordinaria, que en todo caso procura la mejor utilización de medios y recursos -siempre escasos-, la eficacia y eficiencia de la administración de justicia -cuestionada por la morosidad-, y la supremacía de principios rectores como los de economía y celeridad, dándole aplicación concreta y haciendo prevalecer los criterios moduladores de la actividad procesal, lleva a que la Sala asuma como imperativa la necesidad de examinar si la indemnización integral podría estar implícitamente prevista en la Ley 906 de 2004, caso en el cual se aplicaría el artículo 42 de la Ley 600 de 2000 integrándolo en su contenido y alcance al del artículo 332 de la nueva codificación, precepto en el que se enlistan las causales de preclusión.

 

23. Siguiendo el derrotero anunciado se tiene que en el referido artículo 332-1, ciertamente se estableció como causal de preclusión la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, precepto a partir del cual se sabe que no es posible adelantar un proceso penal cuando se presenta alguna de las causales de extinción de la acción penal, o se produjo la caducidad de la querella, o el querellante no se encuentra legitimado para ejercer la acción penal, etc.

 

24. Y como quiera que el Código Penal prevé explícitamente que la acción penal se extingue por indemnización integral en los casos previstos en la ley (artículo 82-7), se debe concluir que en todos los casos en que se satisfagan las exigencias propias de la indemnización integral, la vía expedita para que la administración de justicia opere de acuerdo a las exigencias de celeridad y economía, es la referida a la preclusión por la causal sostenida a partir de la la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal (Ley 906 de 2004, artículo 332-1).

 

25. Sobre la indemnización integral como causal de preclusión de la investigación o de cesación del procedimiento, se ha explicado

 

Que la reparación de los daños causados por el delito, cuando es integral, en los términos del artículo 42 del C. de P. Penal, es decir, por comprender no solamente lo que cuantitativamente representan los perjuicios ocasionados con la conducta punible, sino también a los ofendidos o perjudicados identificados en el proceso, es causal de improcedibilidad de la acción penal y extinción de la acción civil[12].

 

26. Inclusive, se ha previsto por la jurisprudencia que comparta más beneficios para la justicia y la víctima, disponer la preclusión por indemnización integral a cambio de la derivada por la prescripción de la acción penal, cuando en un evento específico concurren ambas causales[13].

 

27. Aquí resulta oportuno destacar que la indemnización integral es una institución procesal que en un todo se apega al mandato del Legislador Superior, porque se trata de un mecanismo con el que se realiza y garantiza el ideal de justicia material inmerso en el artículo 2º de la Carta.

 

28. La anterior reseña lleva a considerar desde una perspectiva integradora, finalista y con sustento en las necesidades político criminales, que resulta viable en casos como el que aquí se examina, que la Fiscalía acuda a la preclusión invocando la causal 1 para solicitar la extinción de la acción penal por reparación integral, más si en cuenta se tiene que el principio de oportunidad opera como facultad de la autoridad requirente, en tanto que la indemnización integral se erige en potestad de las partes trabadas en el conflicto: procesado y víctima.

 

29. Dígase, adicionalmente, que el éxito de la pretensión preclusiva de la Fiscalía estará supeditado a que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, esto es, que el delito corresponda a alguno de los relacionados por el legislador, que se ha reparado integralmente el daño ocasionado de conformidad con el dictamen pericial -a menos que medie acuerdo sobre su valor o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado- y que dentro de los cinco años anteriores no se haya proferido en otro proceso preclusión de la investigación o cesación de procedimiento en favor del indiciado o procesado por el mismo motivo.

 

30. Surge el siguiente interrogante: encontrándose la actuación en etapa de indagación es viable solicitar la figura de la preclusión, tal y como lo solicitó la Fiscalía, o si por el contrario, se debe invocar el principio de oportunidad, como lo reseñó la a quo.

 

31. Al estudiar el precedente de la Corte Suprema de Justicia[14], se podría colegir que la figura de la extinción de la acción penal por reparación es viable pero solo en momentos posteriores a la audiencia de juzgamiento o de juicio oral, de modo que en la fase de indagación, debería acudirse al principio de oportunidad, pues atendiendo lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 324, modificado por la Ley 1321 de 2009, dicho instrumento resulta predicable de aquellos supuestos en los

 

se trate de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la ley no exceda de seis (6) años o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último no sucediere, el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público.

 

32. Sin embargo, el homicidio culposo no encajaría dentro de tal causal porque la pena prevista por el Código Penal excede de seis años[15], de modo que tampoco se cumpliría el presupuesto enunciado en el artículo 324-1 de la Ley 906 de 2004, por lo que imposible resultaría la aplicación del principio de oportunidad, no quedando otra alternativa jurídica que la preclusión, como antes se destacó.

 

33. Caso concreto. De los elementos materiales probatorios arrimados a la actuación se establece que en efecto la investigación se adelanta por el delito de homicidio culposo de que fue víctima Ana Rita Torres, a causa de un accidente de tránsito. Igualmente, se observa constancia del 9 de mayo de 2013 por medio del cual se realizó un acuerdo económico por la suma de $90.000.000,00, como pago de los perjuicios morales y materiales causados con el siniestro, acta que fue suscrita entre otros por el apoderado de María Fernanda Forero Torres y Juan Pablo Forero Torres, en calidad de presuntos hijos de la víctima[16]. También reposan los recibos de egreso distinguidos con los números 6047524 y 6047525, elaborados por la empresa Suramericana de Seguros, en los que da cuenta del pago de la suma de dinero acordada para el pago de perjuicios[17].

 

34. Con todo, no es posible dar aplicación a la extinción por reparación integral porque: en primer lugar, no se evidencia poder alguno de María Fernanda Forero Torres y Juan Pablo Forero Torres a su apoderado para que los representara y conciliara la totalidad de perjuicios ocasionados con el deceso de Ana Rita Torres; en segundo término, no obra elemento material probatorio o evidencia física que permita demostrar el parentesco de los presuntos hijos de la víctima.

 

35. Adicionalmente, tampoco allegó la fiscalía elemento que permita a la Sala tener la certeza de que no existen víctimas diferentes a las que comparecieron al proceso, por lo que la falta de individualización plena de quienes pueden tener derecho a la reparación integral a causa del deceso de Ana Rita Torres, impide acceder a la pretensión principal de la parte impugnante.

 

36.  Así mismo, no se evidencia actuación alguna que permita concluir que el indiciado dentro de los cinco años anteriores no fue beneficiario en otro proceso de preclusión de la investigación o cesación de procedimiento a su favor por el mismo motivo, circunstancia que hace inviable la pretensión preclusiva invocada.

 

37. En consecuencia, se confirmará la decisión de instancia pero por las razones aquí anotadas.

 

VII. DECISIÓN:

 

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

 

VIII. RESUELVE:
 
1º.- Confirmar el auto objeto de alzada, pero por las razones aquí expresadas.

2º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.

3º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Cópiese y cúmplase.
 

Alberto Poveda Perdomo

Luis Fernando Ramírez Contreras

Ramiro Riaño Riaño




[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 21 de marzo de 2007, radicación 26581, entre muchas decisiones.
[2] Corte Constitucional, sentencia T-1062/02.
[3] Corte Constitucional, sentencias C-200/02 y T-1211/05.
[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 4 de mayo de 2005, radicación 19094. Se precisó que “las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos”.
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 4 de mayo de 2005, radicación 23567.
[6] Corte Constitucional, sentencia T-1211/05.
[7] Corte Constitucional, sentencias C-200/02 y T-1211/05.
[8] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 13 de abril de 2011, radicación 35946.
[9] Auto de 31 de marzo de 2009, radicación 31466. 
[10] Ente otras, sentencia de noviembre 14 de 2007, radicación 26190.
[11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 22 de junio de 2006, radicación 24817.
[12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 1 de junio de 2005, radicación 20104.
[13] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 31 de marzo de 2009, radicación 31466.
[14] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de abril de 2011, radicación 35946. Se dijo en la citada decisión:En el caso de la especie, como ya se dijo, de lo que se trata es de establecer si resulta procedente acudir al instituto de la reparación integral consagrado en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, como causal de extinción de la acción penal, para momentos posteriores a la audiencia de juzgamiento o de juicio oral cuando ya ha expirado la posibilidad de tramitarlo por la vía del principio de oportunidad, esto último en la medida en que se cumplan sus condicionamientos, según lo ya visto”.
[15] El Código Penal, artículo 109, modificado por la Ley 890 de 2004, prevé para el homicidio culposo una pena de prisión de 2 años y 8 meses a 9 años.
[16] Ver folio 12 de la carpeta.
[17] Ver folios 15 y 16 de la carpeta.