2013/08/15

El juez debe hacer un control material sobre el allanamiento a cargos - Si se viola la legalidad en la imputación no es posible aprobar el allanamiento a cargos - NO REFORMATIO IN PEJUS - Decisión nulitatoria emitida por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

Las terminaciones anticipadas del proceso constituyen actos de parte cuya consolidación no debe ser permitida por la judicatura cuando desconocen la Constitución y la ley


 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO  
Radicación: 11001 6000 000 2012 01140 01
Procedencia: JUZGADO 44 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ
Procesados: MICHAEL FERNANDO PENAGOS CASTAÑO Y JEFERSON ALBEIRO SACRISTÁN NOVA
Delito: HOMICIDIO TENTADO Y HURTO CALIFICADO AGRAVADO
Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA
Decisión: ANULA
Aprobado acta: N° 087

Ciudad y fecha:              BOGOTÁ, JUEVES, QUINCE (15) DE AGOSTO DE DOS MIL TRECE (2013)


1.                   OBJETO

Una vez derrotado el proyecto presentado por el Magistrado Ponente, Doctor FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER, la Sala Mayoritaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los procesados JEFERSON ALBEIRO SACRISTÁN NOVA y MICHAEL FERNANDO PENAGOS CASTAÑO, contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2013 por el Juzgado 44 Penal del Circuito Conocimiento de Bogotá, mediante la cual los condenó como coautores de homicidio tentado y hurto agravado calificado.

2.                   HECHOS

Ocurrieron a las 7:41 de la noche del 12 de julio de 2012, cuando policías de la Estación de San Cristóbal de Bogotá, informaron que en el Hospital de La Victoria estaba LUZ GONZÁLEZ, madre de LEONARDO CHAPARRO, quien dijo que minutos antes observó cuando 3 hombres persiguieron a su hijo, agrediéndolo con un arma blanca en diferentes partes del cuerpo y le hurtaron el reloj.

Que trasladó a su hijo a ese hospital, donde vio ingresar a los procesados con heridas en el rostro, a quienes identificó como los agresores, pertenecientes a la banda delincuencial denominada Negro Acacio que opera en el barrio Quindío de la localidad de San Cristóbal.

3.                   ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 9 de septiembre de 2012 el Juzgado 25 Penal Municipal de Garantías de Bogotá legalizó la captura de los procesados, se les imputó coautoría de homicidio tentado y hurto calificado agravado, y se les impuso detención carcelaria; (ii) el 28 de septiembre de 2012 la fiscalía presentó escrito de solicitud de individualización de pena y sentencia, que fue repartido al Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; (iii) el 6 de junio de 2013 se hizo audiencia de verificación de allanamiento y sentencia, que fue apelada por la defensa; (iv) el 27 de julio de 2013 la actuación fue repartida al Magistrado Ponente para resolver la apelación.

4.                   COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia en primera instancia.

5.                   SENTENCIA APELADA

El juzgado hizo un recuento de las pruebas allegadas a la actuación, de las que concluyó que la víctima fue atacada por 3 personas, 2 de ellas los procesados, quienes la despojaron de sus bienes e hirieron en el pulmón izquierdo y en otras partes vitales del cuerpo, lesiones que le causaron una incapacidad definitiva de 50 días.

Cuando dosificó la pena las tasó individualmente y concluyó que la pena más grave era la de la tentativa de homicidio, que asciende a 110 meses de prisión.

Que se está ante una reducción de los límites punitivos para el hurto, conforme al artículo 268 del CP, pues de lo contrario se estaría en el absurdo de que a JEFERSON SACRISTÁN le resultaría como pena más grave, considerada en abstracto, el delito de homicidio, y para MICHAEL PENAGOS sería el del delito de hurto, razón por la cual y aplicando la línea trazada por la Corte Suprema de Justicia, fijó la pena considerando el homicidio tentado como el delito más grave para ambos procesados.

Finalmente, impuso a MICHAEL PENAGOS la pena de 79 meses de prisión y a JEFERSON SACRISTÁN la pena de 61 meses de prisión.

6.                   APELACIÓN

La defensa dijo que el juzgado no aplicó de manera adecuada la figura del concurso prevista en el artículo 31 del CP, pues era necesario que el juzgado estableciera, en abstracto cuál de las dos conductas era la más grave, teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de los límites mínimos y máximos según el artículo 61 del CP, y precisó que los fenómenos postdelictuales no son factores modificadores de los extremos punitivos sino de la pena, una vez individualizada en concreto.

Que en este caso el delito más grave era el hurto calificado agravado y no el de tentativa de homicidio, y dosificó la pena así: el ámbito de movilidad del delito de hurto va de 12 a 28 años, al que se le debe hacer la rebaja prevista en el artículo 269 del CP, y del reconocimiento del 268 a favor de JEFERSON SACRISTÁN, quedando un marco de 3 a 6 años de prisión, obteniendo el incremento por el delito de homicidio tentado y a la suma de ambos se aplica la rebaja del 50% en virtud del allanamiento a cargos.

Redosificada la pena, consideró que la sanción a imponer a JEFERSON ALBEIRO SACRISTÁN no supera los 36 meses de prisión, y teniendo en cuenta que se está ante un infractor primario se debe reconocer a su favor la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Solicitó redosificar la pena a favor de los 2 procesados y reconocer a favor de JEFERSON SACRISTÁN la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

7.                   CONSIDERACIONES

Sería del caso entrar a resolver de fondo la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia de primera instancia si no se observara que existe una ofensa grave al principio de legalidad, que invalida la actuación, y por Sala mayoritaria así se resolverá.

De conformidad con los hechos atribuidos por la fiscalía, se sabe que los procesados en coparticipación, persiguieron a la víctima hasta alcanzarla y propinarle heridas mortales, que generaron una incapacidad médico legal de 50 días y secuelas faciales y corporales permanentes, que no consumaron la muerte de la víctima gracias a la intervención oportuna médica que recibió momentos después del ataque.

Estas heridas fueron causadas con el propósito de despojar a la víctima de su reloj, habida cuenta que la víctima opuso resistencia y corrió para evitar el delito, a pesar de lo cual fue alcanzado por los procesados, fue despojado de su reloj y recibió las lesiones mortales que quedaron reseñadas.

Estos hechos fueron tipificados por la fiscalía como hurto calificado por la violencia contra la víctima y agravado por la coparticipación criminal. El ataque físico fue tipificado como tentativa de homicidio.

Respecto de la tentativa de homicidio, punible que por el bien jurídico protegido y la cantidad de pena prevista constituye el más grave, se equivocó la Fiscalía al proponer esa calificación, y el juez al aceptarla, porque no se trata de tentativa del homicidio simple sino de tentativa de homicidio agravado de conformidad con el numeral 2 del artículo 104 del CP, que dice “… para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible…”, como surge evidente de la descripción fáctica.

Respecto de la tipificación del hurto, se considera que no se configura la calificante la violencia contra la víctima, pues los actos que la constituyen quedan subsumidos por la tentativa de homicidio, de manera que reprochar tales actos dos veces vulnera la prohibición de atribuir dos veces lo mismo.

Igualmente, para que la imputación jurídica corresponda con la descripción típica, se impone que a los procesados se les atribuya la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58-10 del Código Penal, porque la ejecución de los delitos se hizo por tres sujetos, dos de los cuales son los procesados en el sub examine.

Ante esta violación flagrante del principio de legalidad, en su especie de tipicidad estricta, que dispone que los hechos deben quedar subsumidos en las normas legales correspondientes que los describan con mayor riqueza y de un modo completo, no puede impartirse un pronunciamiento de fondo frente al recurso, sino anular la actuación desde la oportunidad en que el juez de primera instancia debía pronunciarse sobre la aprobación del allanamiento a la imputación, momento procesal al cual se retrotrae esta actuación, desaprobando dicho allanamiento a la imputación.

Bien ha sido fijado por la jurisprudencia constitucional que los mecanismos de terminación anticipada del proceso no facultan a la Fiscalía para proceder a discreción y sin apego a la legalidad. Al contrario, la autoridad requirente no tiene el privilegio de crear nuevos tipos penales:

[L]a facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso[1].

Es por ello que la Corte Suprema de Justicia ha señalado al referirse a los preacuerdos, pero que en un todo resulta predicable de los allanamientos a cargos:

Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada[2].

Se observa con preocupación que los delegados de la Fiscalía General de la Nación han adoptado una práctica subrepticia que seguramente facilita los allanamientos o preacuerdos pero que, en el fondo, constituye una vía hacia la impunidad porque en justicia la pena no es la que quieran las partes o el juez sino la que determina la ley.

Lo anterior es así porque sistemática y deliberadamente los delegados fiscales omiten señalar en las audiencias de imputación, o en los escritos de acusación, la circunstancia genérica de agravación punitiva referida a obrar en coparticipación criminal (Código Penal, artículo 58-10). Lo que sí permite la ley es, después de calificada correctamente la conducta, acordar la eliminación de una agravante, o de un cargo, pero en ese evento no proceden rebajas adicionales de pena por encima de la que resulte de esa supresión.

En el presente asunto resulta diáfano e indiscutible que dicha agravante debió ser mencionada por la Fiscalía, pero se omitió, sin que exista explicación -y menos justificación- para tal proceder. Dicha omisión, ni más ni menos significa que el procesado, en últimas, ha obtenido un doble beneficio, porque amén de no imputársele la señalada circunstancia se le rebajó la pena, con lo que de contera se está incumpliendo la ley.

La Sala Mayoritaria considera que debe exigirse a los jueces una mayor vigilancia sobre lo que aprueban, y a los delegados fiscales un mayor rigor jurídico en lo que imputan o acusan para que exista estricta consonancia entre lo fáctico y lo jurídico. Se destaca que el control judicial a un allanamiento (o acuerdo) no se cumple con una simple revisión formal de lo imputado por la Fiscalía (o preacordado por las partes), dado que el juez, como suprema autoridad jurisdiccional debe velar porque las garantías y derechos permanezcan incólumes, sin escamoteos que desconozcan el principio de legalidad, de modo que en caso de advertir desconocimiento de las referidas reglas, bien por ignorancia, improvisación o colusión, tiene la obligación -en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales- de rechazar el allanamiento (o el acuerdo), y disponer con la continuación del procedimiento ordinario, salvo que las partes inmediatamente procedan a enmendar las ilegalidades advertidas por la judicatura.

Por último, se podría argumentar que con la decisión que aquí se adopta se vulnera el principio de la no reformatio in pejus. Sin embargo, en tanto las terminaciones anticipadas del proceso en últimas constituyen actos de parte, la judicatura no puede dejar que se consoliden si desconocen la Constitución y la ley.

Así mismo, con la postura adoptada se defiende la facultad jurisdiccional de ejercer un control material sobre las actividades de las partes, facultad que en últimas realiza fines esenciales del Estado, como lo son garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, permitiéndose así que los poderes públicos laboren en la búsqueda de un orden justo en el que se proscriba la impunidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC,

8. RESUELVE


8.1. Anular el proceso desde la aprobación del allanamiento a la imputación en lugar de lo cual se dispone su improbación.

8.2. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

8.3. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO
LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS
FERNANDO  ADOLFO  PAREJA  REINEMER
(Con salvamento de voto)




[1] Corte Constitucional, sentencia C-1260/05.
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de septiembre de 2007, radicación 27759.

2013/08/14

Tribunal Superior de Cundinamarca dice que falsos positivos constituyen delito de lesa humanidad - Ejecuciones extrajudiciales cometidas por miembros del Ejército Nacional de Colombia - Falsos positivos de Soacha

Militares condenados pertenecientes al Ejército de Colombia:
Mayor MARCO WILSON QUIJANO MARIÑO
Teniente DIEGO ALDAIR VARGAS CORTES
Cabo Segundo CARLOS MANUEL GONZÁLEZ ALFONSO
soldado profesional RICHARD RAMIRO CONTRERAS
soldado profesional RICARDO GARCÍA CORZO
soldado profesional CARLOS ANTONIO ZAPATA ROLDAN

Delitos atribuidos:
Desaparición Forzada
Homicidio agravado
Concierto para delinquir agravado
Falsedad en documento público




REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA
SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO ENRIQUE BRUNAL OLARTE

RADICACIÓN

54498-60-01-135-2008-80006-05

PROCEDENTE

Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca

ACUSADOS

CARLOS MANUEL GONZALEZ ALFONSO

DIEGO ALDAIR VARGAS CORTES
RICHARD RAMIRO CONTRERAS AGUILAR
CARLOS ANTONIO ZAPATA ROLDAN
MARCO WILSON QUIJANO MARIÑO
RICARDO GARCIA CORZO

DELITOS

Desaparición Forzada, homicidio agravado, concierto para delinquir agravado y falsedad en documento público

MOTIVO

Apelación sentencia

DECISIÓN

Revoca, modifica pena y confirma en lo demás

                                        

Bogotá D.C.,  treinta (30) de julio de dos mil trece (2013)


I.            ASUNTO A DECIDIR

         Los recursos de apelación interpuestos y sustentados por el representante de la Fiscalía General de la Nación, doctor Jorge Eduardo Pinzón Mora, Fiscal de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, los defensores de los procesados Marco Wilson Quijano Mariño, Diego Aldair Vargas Cortés, Carlos Manuel González Alfonso, Ricardo García Corzo, Richard Ramiro Contreras Aguilar y Carlos Antonio Zapata Roldán, y la apoderada de víctimas, contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2012, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca. 

II.         ANTECEDENTES

2.1. Fácticos:

Fueron narrados por la juez de primera instancia así:

“El 9 de enero de 2008, aproximadamente a las 10 y 15 de la noche, por encargo de Ender Obeso, Alexander Carretero trasladó a Fair Leonardo Porras Bernal, quien padecía retardo mental moderado, desde Bogotá hasta Ocaña, sitio “Aguas Claras” donde fue recibido al día siguiente por Dairo José Palomino. Desde ese momento se le sustrajo de su esfera espacial y familiar, ubicada en Soacha, alejado de su entorno y despojado de su celular no volvió a tener comunicación con su familia.

El 11 de enero de 2008, entre 6:30 y 7:00 de la noche, en un retén dispuesto por miembros del batallón de Infantería número 15 “General Francisco de Paula Santander”, (en adelante el batallón o batallón  “Santander”), a miembros del primer pelotón de la compañía Búfalo del plan vial meteoro, les fue entregado el señor Porras Bernal.

El 12 de enero de 2008, se reportó como muerta en combate una persona sin identificar, por el teniente Diego Aldair Vargas Cortés, oficial bajo cuyo mando se encontraba el primer pelotón de la compañía Búfalo, del plan vial meteoro, mediante informes presentados al comandante del batallón de Infantería número 15 “General Francisco de Paula Santander” así como al C.T.I., y en el acta de actuación de primer respondiente, víctima que fue sepultada en esa condición, hasta cuando en el mes de septiembre de 2008 se conoció su identidad, se trataba del joven Fair Leonardo Porras Bernal.

Fair Leonardo Porras Bernal fue uno de los jóvenes captados en el municipio de Soacha, por miembros de una organización dedicada a su consecución, con el propósito de entregarlos a miembros del Ejército Nacional, dentro de una práctica secuencial y sistemática para desaparecerlos, y ultimarlos con la finalidad de ser reportados como dados de baja en combate, por tropas pertenecientes o agregadas al batallón “Santander”, y de la brigada móvil 15 dentro de la relación de hechos que entre diciembre de 2007 y agosto  de 2008 en Ocaña y su provincia, se presentaron.”

2.2. Procesales:

1.El 14 de mayo de 2009, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Soacha –Cundinamarca, con funciones de control de garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento en contra de los militares MARCO WILSON QUIJANO MARIÑO y DIEGO ALDAIR VARGAS CORTES (por los delitos de desaparición forzada agravada, homicidio agravado en concurso con concierto para delinquir y falsedad ideológica en documento público), y al cabo segundo CARLOS MANUEL GONZÁLEZ ALFONSO, y los soldados profesionales RICHARD RAMIRO CONTRERAS, RICARDO GARCÍA CORZO y CARLOS ANTONIO ZAPATA ROLDAN, (por los delitos de desaparición forzada agravada, concierto para delinquir agravado y homicidio agravado), todos ellos en calidad de COAUTORES, cargos a los cuales los procesados NO SE ALLANARON. En la mencionada diligencia se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión militar, siendo apelada tal determinación.

 2.La alzada de tal decisión fue resuelta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha-Cundinamarca, el 24 de junio de 2009, confirmándose en su integridad la imposición de la medida de aseguramiento en centro de reclusión militar.

3. La Fiscalía General de la Nación a través de su representante, presentó escrito de acusación ante el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Especializados del Circuito de Cundinamarca, el 12 de junio de 2009. Así, en relación a los procesados Marco Wilson Quijano Mariño y Diego Aldair Vargas Cortés se les acusó en calidad de coautores de los delitos de desaparición forzada agravada, homicidio agravado, concierto para delinquir agravado y falsedad ideológica en documento público, y en relación al cabo segundo Carlos Manuel González Alfonso y los soldados profesionales Richard Contreras Aguilar, Carlos Antonio Zapata Roldàn y Ricardo García Corzo, se les acusó en calidad de coautores de los delitos de desaparición forzada agravada, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado. (folios 1-32 cdno. Original 1).

4.El 28 de julio posterior se efectuó la audiencia de formulación de acusación, diligencia en la cual se impugnó la competencia del despacho ordinario. En virtud de lo anterior, se ordenó la remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura.

5.El 14 de septiembre de 2009, el Consejo Superior de la Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria, se abstuvo de resolver el conflicto de competencia suscitado dentro del presente asunto, remitiendo las diligencias nuevamente al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca.

6. En auto del 18 de noviembre de 2009, la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal, se pronunció respecto a la definición de competencia del presente asunto, declarando el conocimiento del caso en cabeza del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca.

7.El 23 de diciembre de 2009, se dio continuidad a la audiencia de formulación de acusación.                              

8. El 25 de enero de 2010, esta Sala se abstuvo de resolver los recursos de apelación presentados por la defensa respecto a la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del asunto.

9. El 3 de marzo de 2010, el Consejo Superior de la Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria, se pronunció respecto del conflicto de competencias suscitado entre las jurisdicciones comprendidas del Juzgado 13 Militar de la Brigada de San José de Cúcuta y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, asignando la competencia a este último despacho judicial.

10.El 15 de marzo de 2010, se presentó por parte de la Fiscalía General de la Nación, aclaración y adición al escrito de acusación, especificando el ente acusador la calificación jurídica del procesado Marco Wilson Quijano Mariño en calidad de coautor de los delitos de desaparición forzada agravada, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado, eliminando la acusación respecto a aquél por el delito de falsedad ideológica en documento público. En relación al teniente Diego Aldair Vargas Cortés, mantuvo la misma calificación descrita, además de la autoría por el delito de falsedad ideológica en documento público. Respecto a los demás procesados, se mantuvo la misma calificación jurídica del inicial escrito de acusación (folios 177-217 cdno Original 1).

11. El 25 de marzo de 2010, se dio continuidad a la audiencia de formulación de acusación.

12. La audiencia preparatoria se surtió los días  18, 19 de agosto, 4, 5 de octubre, el 16 de noviembre, 6, 10, 11, 13, 14 de diciembre de 2010, 20 de enero de 2011, 1º, 3, 4, 21 de febrero, 1º, 2, 3, 7, 16, 29 de marzo, 7, 8, 11, 13, 15 de abril y el 12 de septiembre de 2011.

13. El 7 de marzo de 2011, se resolvieron las solicitudes probatorias, y en auto del 15 de abril de 2011, se decidieron los recursos de reposición interpuestos por los intervinientes, en los cuales la juez accedió a reponer algunas de sus determinaciones, manteniendo incólumes otras de sus decisiones, concediendo así los recursos de apelación interpuestos de manera subsidiaria.

14.En auto del 29 de marzo de 2011, esta Colegiatura no concedió la apelación invocada por el defensor Pedro Nel Díaz López, en trámite de la audiencia preparatoria en donde la a quo, negó la preclusión propuesta.

15. En determinación del 25 de agosto de 2011, por parte de esta Corporación, se desataron los recursos de apelación interpuestos contra la decisión por medio de la cual se inadmitieron algunas pruebas solicitadas por los intervinientes, en el sentido de decretar algunos medios de prueba, y confirmar la negativa de admisión de otros elementos probatorios.

16.La audiencia de juicio oral se evacuó los días 29 de septiembre, 24 de octubre, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de noviembre, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 29 de diciembre 2011, y los días 3, 4, 11, 16, 17,18, 19, 23, 24, 25, 27, 30 de enero, 1º, 2 y 6 de febrero, 12, 20, 26, 27, 28, 29 y 30  de marzo de 2012.  Así mismo, en la audiencia del 30 de marzo de 2012, se anunció el sentido del fallo.

17.En decisión del 1º de marzo de 2012, esta Colegiatura resolvió el recurso de apelación interpuesto por el defensor Pedro Condía, al haberle sido negada una prueba sobreviniente en la audiencia de juicio oral (audiencia del 6 de febrero de 2012), confirndose la negativa de dicha concesión.

18. El 11 de mayo de 2012, se resolvió el recurso de queja interpuesto por el defensor Pedro Jairo Condía Torres, respecto a la negativa de conceder el recurso de apelación por una solicitud de exclusión probatoria, confirmándose la negativa de conceder tal recurso.

17. El 25, 28 y 29 de mayo y 4 de junio   de 2012 se efectuó la audiencia de lectura de sentencia.


III. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

         La juez de primera instancia efectuó de manera inicial un recuento de la acusación presentada por parte de la Fiscalía estableciendo que en ella se acusó a los procesados de la referencia como coautores de las conductas punibles de desaparición forzada, homicidio agravado, concierto para delinquir agravado, y falsedad ideológica en documento público (este último respecto al teniente Diego Aldair Vargas), ello por hechos ocurridos entre diciembre de 2007 y enero de 2008 en Soacha y Ocaña,  ya que al desaparecer del primer municipio algunos jóvenes, aparecieron muertos en Ocaña como “dados de baja” en combate por tropas del batallón Nº 15 “General Santander”, como miembros de bandas criminales, siendo ello producto de la labor ejecutada por un grupo de personas  de Soacha de la cual hacían parte Alexander Carretero Díaz, Ender Obeso, Uriel Ballesteros y Pedro Gámez Díaz, al ser una red dedicada a seleccionar personas para llevar a Ocaña y entregadas a militares con el fin de ser presentados como bajas en combate, como es el caso de Fair Leonardo Porras Bernal, persona que además era discapacitada al haber padecido de meningitis, circunstancia que disminuyó su capacidad de aprendizaje en un 53%, a quien se le vio por útima vez en Soacha el 8 de enero de 2008, sin que desde ese momento su familia volviera a tener noticia de él, habiendo sido trasladado desde Soacha a Ocaña el 9 de enero de 2008 por parte de Alexander Carretero por solicitud que efectuara Dairo José Palomino, entregado a militares del batallón Santander y a quien se reportó como dado de baja en combate el 12 de enero de 2008 como NN en un sector de la vereda de Ábrego.

Posterior a ello, se presentó una breve exposición de las teorías del caso presentadas por los sujetos procesales.

Verificado lo anterior, la a quo procedió a establecer a partir de una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica las conductas endilgadas a los procesados para así determinar la tipicidad y responsabilidad de los delitos…

IV. ARGUMENTOS DE LOS IMPUGNANTES

Contra la decisión adoptada por la juez de primera instancia, se interpusieron y sustentaron los recursos de apelación por los sujetos procesales, que expusieron bajo los siguientes argumentos:

1.   Recurso de apelación presentado por el doctor JORGE ERNESTO PINZON MORA, en calidad de Fiscal 97 Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario:

...


2.   Recurso de apelación de la defensora de los procesados Richard Ramiro Contreras Aguilar,  Carlos Antonio Zapata Roldán y Ricardo García Corzo.

....


3. Recurso de apelación presentado por la Dra. Gloria Amparo Silva Tovar, en calidad de apoderada de víctimas.

...

4. Recurso de apelación presentado por el Dr. PEDRO JAIRO CONDIA TORRES, en calidad de defensor del cabo Carlos Manuel González Alfonso.
     
...

5. Recurso de apelación presentado por el Dr. Jhon Jairo Rodríguez Sánchez, defensor de los procesados Marco Wilson Quijano Mariño y Diego Aldair Vargas Cortés.

...
    
TRASLADO DE NO RECURRENTES:

1. Representante del Ministerio Público.

...


C O N S I D E R A C I O N E S:


I.            COMPETENCIA:

Conforme la preceptiva del art. 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, por ser superior funcional de tal Despacho. 

II.         LOS PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER:

En el caso concreto, convergen varios problemas jurídicos en torno a las manifestaciones hechas por los sujetos procesales en sus recursos de apelación, que conllevan al estudio pormenorizado de cada solicitud objeto de impugnación, las cuales se plasmarán con precisión en el acápite respectivo, y será establecido en su correspondiente análisis, para efectos de dotar de un orden lógico y conceptual el presente pronunciamiento.  

A efectos de resolver los recursos de apelación planteados por el Fiscal  de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, la apoderada de víctimas y los defensores de los procesados de la referencia y como quiera que se advierte de los mencionados recursos, que tienen puntos en común, se resolverán dichos aspectos de forma inicial, y posteriormente se dará solución a los temas concretos de cada recurso planteado.

Al tenor de lo anterior, la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos:

1.    ¿Se incurrió en violación al debido proceso que amerite  la nulidad de lo actuado, por la negativa de decretar como prueba sobreviniente el proceso seguido en el Juzgado Primero Penal Municipal de Soacha en contra de Fair Leonardo Porras Bernal, solicitada por el defensor Pedro Jairo Condía?

2.    ¿Está probada en grado de certeza la materialidad y responsabilidad de los procesados en los delitos objeto de acusación, esto es, los punibles de desaparición forzada agravada, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado? ¿De igual forma, los elementos de juicio permiten afirmar la materialidad y responsabilidad del teniente Diego Aldair Vargas Cortés en el delito de falsedad ideológica en documento público?

3.    ¿Cuál fue el grado de participación de aquéllos, vale decir, actuaron a través de coautoría impropia, o se presenta la figura de la autoría a través de aparatos organizados de poder?

4.    ¿Resulta viable la declaratoria de delitos de lesa humanidad invocada por la apoderada de víctimas?

DECISION

  1. DE LA  NULIDAD INVOCADA:

De manera inicial se abordará tal tópico solicitado por el doctor Pedro Condía, en calidad de defensor del procesado Carlos Manuel González Alfonso, con el objeto de determinar si existe un yerro que invalide la actuación desplegada por la juez de conocimiento en lo concerniente al punto específico de la negativa de admitir en calidad de prueba sobreviniente el incorporar el proceso  seguido en contra de Fair Leonardo Porras Bernal por el delito de hurto calificado en el municipio de Soacha, petición que efectuó el defensor en la audiencia de juicio oral celebrada el 6 de febrero de 2012, con el fin de acreditar la proclividad del occiso hacia la comisión de hechos delictivos.

En punto de las nulidades la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

“En principio, no es cualquier discurso con el que se pretenda su declaratoria, ella en sí, encierra unos presupuestos mínimos de argumentación, precisión y transcendencia, sin los cuales la arremetida contra la legalidad del proceso queda huérfana. Es preciso indicar, además, que cada una tiene un tratamiento independiente, debiendo identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico o material).

Por consiguiente, si se quiere proponer alguna, por ejemplo al debido proceso, incumbe señalar: ¿Cómo se fracturaron las bases legales ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿De qué forma se quebrantaron las garantías exigidas?, ¿Cuáles las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales?, ¿Hasta qué acto procesal y por qué habría que retrotraer lo actuado en instancias?[1]; entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia.” [2]

De igual modo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha decantado una serie de principios que deben ser atendidos a efectos de analizar si en determinado evento converge algún acto que dé lugar a declarar la nulidad de lo actuado. Así, ha reiterado los siguientes aspectos:

“En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que  de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que, como con acierto es puesto de presente por el Fiscal no recurrente en este caso, en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.”[3]

En el caso concreto tenemos que el defensor Pedro Jairo Condía, aduce en su escrito de apelación del fallo condenatorio, la existencia de una irregularidad que a su juicio, vulnera el derecho de defensa que le asiste a su defendido el cabo Carlos Manuel González Alfonso, como quiera que por parte de la juez de instancia se negó el decreto de una prueba sobreviniente en trámite del juicio oral, consistente en introducir al proceso el expediente con radicado 2008-00146 seguido en contra de Fair Leonardo Porras Bernal, por el punible de hurto calificado adelantado en el municipio de Soacha-Cundinamarca.
Frente a lo anterior, y revisada la diligencia efectuada el 6 de febrero de 2012 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, se tiene que en dicho momento procesal se solicitó por parte del apelante la inclusión de tal evidencia bajo la característica de ser una prueba sobreviniente. Empero, la juzgadora de instancia negó la misma al considerar que no se reunían los presupuestos normativos para su admisión, máxime cuando dentro de las diligencias obraba constancia acerca del proceso que cursó en contra del occiso que en su momento fue descubierta por la Fiscalía en la audiencia preparatoria al exhibir el registro del proceso penal en contra del occiso, situación que derivaba en que se conocía la existencia del proceso, pudiendo solicitar en su momento tal prueba, lo cual no aconteció.

Dentro de la mencionada audiencia, se acredita que el peticionario interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por la juzgadora ante esta Corporación. Así, mediante auto del 1º de marzo de 2012, esta Sala de Decisión se pronunció en relación a la admisión como prueba sobreviniente del proceso que cursaba en contra de Fair Leonardo Porras Bernal, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Soacha con radicado 2008-00146.

En tal sentido, en esa oportunidad se adujo que revisadas las audiencias de acusación  y preparatoria, se estableció que el representante de la Fiscalía descubrió como elemento material probatorio un informe sobre los antecedentes penales de Fair Leonardo Porras Bernal, contentivo de la existencia de un proceso penal por hurto calificado, en contra de Fair Leonardo Porras con el radicado de Fiscalía  Nº 146069-04.

De igual forma, se indicó que al descubrir el mencionado elemento probatorio en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía cumplió con su deber de descubrimiento probatorio, y que por tal razón, correspondía a la defensa en caso de ser útil y pertinente a su teoría del caso, solicitar al ente acusador la copia del proceso obrante en los antecedentes penales de Fair Leonardo, o realizar labores investigativas para obtener copia del mismo, y enunciarlo como evidencia en la audiencia preparatoria, resultando claro que en su momento, el defensor Pedro Condía, sabía de la existencia de tal proceso desde la acusación, situación que derivó en que no resultara aplicable lo contenido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que, lo peticionado por aquél, no revestía las características de una prueba sobreviniente, más cuando lo que éste pretendía hacer valer con la petición de tal prueba, se encontraba respaldado con otros elementos materiales probatorios allegados al juicio.

En ese orden de ideas, se colige inicialmente que lo que hoy alega el defensor como una nulidad en la actuación procesal, ya fue debatido y decidido a través del recurso ordinario de apelación, y el hecho de que tal petición en su momento haya resultado adversa a sus intereses, no genera un desconocimiento a las garantías fundamentales de su defendido o los demás acusados.

Así las cosas, no resulta admisible que el defensor del procesado Carlos Manuel González Alfonso insista en los argumentos que en su momento fueron expuestos ante la juez de conocimiento en trámite del juicio oral y ante esta Colegiatura cuando le fue concedido el recurso de apelación contra la negativa de conceder la prueba sobreviniente, reviviendo la discusión en torno a la aducción de un elemento material probatorio –el proceso ya referido-, por la vía de una supuesta nulidad.

Y, aún en gracia de discusión, si en su momento procesal, se hubiere admitido tal prueba, el defensor no acreditó de qué manera ello hubiere favorecido, o contrario sensu, desmejorado la suerte procesal de su defendido, máxime cuando se cuenta con otros medios probatorios para acreditar lo que aduce el defensor del procesado González Alfonso en punto a la proclividad frente al delito por parte de Porras Bernal, como lo son entre otros, el testimonio del investigador de la defensa, señor Juan Miguel Angarita.

Se advierte que no haberse decretado la prueba a la cual alude el defensor Pedro Condía, en relación al proceso seguido en contra de Fair Leonardo Porras Bernal, no es transcendente en la medida que  no impidió que el defensor demostrara a través de otros medios de prueba lo pretendido por éste, es decir, el adelantamiento de un proceso penal en contra de Porras Bernal, conforme a los testimonios del señor José Jesús Romero Espinosa[4], quien adujo conocer las conductas delictivas de Fair Leonardo en el municipio de Soacha durante el periodo comprendido entre los años 2001 a 2004, al decir que aquél pertenecía a una banda delincuencial denominada “Los Pancoque” dedicada al consumo y venta de estupefacientes, extorsiones a comerciantes y a transportadores y atracar en diferentes sectores del barrio Compartir, así como  las labores de investigación efectuadas por Juan Miguel Angarita[5], quien en audiencia de juicio oral manifestó que su actividad de investigación al respecto, se inició a partir del  oficio suscrito por la Fiscal 19 de Derechos Humanos, Dra. Gloria Cecilia Jaimes Amado, en donde se advertía la anotación que tenía Fair Leonardo Porras Bernal con radicado 146069 por el delito de hurto calificado con resolución de acusación del 23 de noviembre de 2009 y asignada al Juzgado Primero Penal Municipal de Soacha-Cundinamarca, además de  haber acudido tanto a la Dirección de Policía de Cundinamarca como a la Fiscalía General de la Nación a efectos de establecer antecedentes o anotaciones por actividades ilícitas en curso, no logrando determinar nada distinto al adelantamiento del proceso ya anotado.

Así, no se ha vulnerado el derecho de defensa del procesado Carlos Manuel González Alfonso, pues por otros medios probatorios distintos al mentado expediente pudo acreditar las supuestas actividades ilícitas   de Fair Leonardo Porras Bernal, y por otra parte, la  no incorporación de ese expediente, no  arrastra como consecuencia el derecho a aportar y contradecir pruebas, es decir, no se le vulneraron garantías fundamentales procesales.

Sumado a ello, no se desconoció en el proceso el hecho de que Fair Leonardo tuviera en su contra una investigación penal, aspecto que se expondrá con mayores detalles más adelante, y por ende, mal hace el defensor al aducir que únicamente tuvo conocimiento de la investigación seguida en contra de aquél, hasta el momento del juicio oral.

En conclusión, el hecho que pretendía demostrar el defensor de González Alfonso (existencia de la investigación penal) se logró probar con los medios probatorios ya aludidos, y por tanto, la no inclusión del expediente seguido en contra de Porras Bernal, en nada incide en la suerte procesal de su defendido, pues se insiste, el togado no argumentó suficientemente cómo tal prueba hubiere podido cambiar la situación de aquél, y ello tampoco es un hecho que genere una vulneración a su derecho de defensa.

Refuerza lo anterior, la jurisprudencia del máximo tribunal ordinario, que al respecto ha señalado:

“No obstante que la Sala desde hace algún tiempo adoptó como criterio que para la proposición y sustentación de nulidades no se exigen fórmulas sacramentales específicas, ello no implica que la correspondiente pretensión pueda estar contenida en un escrito de libre factura, habida cuenta que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquél.”[6]

Esta omisión está relacionada con el principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad, de conformidad con el cual no basta con denunciar irregularidades o que éstas efectivamente se presenten en el proceso, sino que implica demostrar que inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales, razón por la cual el actor debe acreditar el perjuicio que el yerro in procedendo ocasiona.”[7]

En ese orden de ideas, se advierte que en el presente evento, no hay irregularidad que dé lugar a anular el acto procesal expuesto por el defensor del procesado Carlos Manuel González Alfonso, insistiéndose en que aquello que aduce el togado, ya es un aspecto debatido por la juez de conocimiento y esta Corporación.       

En virtud de lo anterior, se tiene que la nulidad invocada no está llamada a prosperar, lo cual implica que se deba entrar a analizar los demás problemas jurídicos planteados.  

2.   Materialidad del delito de desaparición forzada.

La Fiscalía General de la Nación, la apoderada de víctimas y  la representante del Ministerio Público (esta última no recurrente) solicitan que en sede de segunda instancia se emita una condena por el delito de desaparición forzada agravada en contra del cabo segundo Carlos Manuel González Alfonso y de los soldados profesionales Carlos Antonio Zapata Roldán, Ricardo García Corzo y Richard Contreras Aguilar, dado que en el fallo de primera instancia aquéllos resultaron absueltos por tal delito.

Por su parte, la defensa de los procesados Marco Wilson Quijano Mariño y Diego Aldair Vargas Cortés, invoca revocar el fallo condenatorio que en contra de aquéllos se dictó por el mencionado punible, dado que la juez determinó que estos eran responsables de esta conducta.

Por lo anterior, se hace necesario de cara al tipo penal de desaparición, forzada, establecer en el presente  caso si está acreditada  la materialidad de la conducta típica en mención y de ser así, si los procesados son responsables de la misma para imponer una condena o en su lugar, emitir una decisión absolutoria, conforme lo dispone el artículo 381 del C.P.P.

Para dar respuesta a ello, se advierte que la acusación en contra de los procesados se dio por el delito de desaparición forzada, agravada.

El artículo 165 del Código Penal, establece:

Artículo 165: El particular que (perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley)[8] someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte  (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.

A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.

En concordancia con el artículo 166 ibídem que consagra:

Artículo 166: La pena prevista en el artículo anterior será de treinta (30) a cuarenta (40) años de prisión, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o jurisdicción.

Sobre el tipo penal en comento, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho:

“Con base en lo anterior, concluye la Corte que tratándose de la desaparición forzada cometida por agentes del estado -servidores públicos-, en forma directa o indirectamente a través de un particular que actúe bajo su determinación o aquiescencia, la descripción de la conducta exige que se someta a una persona a privación de su libertad, bien sea en forma legal o ilegal; que luego la víctima sea ocultada y sus familiares no puedan conocer su paradero; y que ocultada la víctima, el sujeto agente se abstenga de brindar información sobre su paradero sustrayéndola del amparo de la ley,  imposibilitándola de esta manera para ejercer cualquiera de los recursos legales establecidos para su protección. Es decir, que no es necesario requerimiento alguno pues basta la falta de información.”[9]  

Por su parte, y a partir de tales apreciaciones, la Corte Suprema de Justicia, en reciente jurisprudencia señaló:

“En ese orden, surge evidente, en concordancia con el tipo descrito en el artículo 165 objeto de escrutinio, que no es un solo acto sino varios los que han de concurrir para que se configure la conducta punible en comento: i) privación de la libertad de una persona en las condiciones del injusto, seguida de ii) su ocultamiento y iii) la negativa a reconocer o no informar sobre esta situación de privación de la libertad, los que conllevan a iiii) la sustracción de la víctima del amparo de la ley, expresión esta que constituye el núcleo del injusto atendiendo que es un elemento referido a la posibilidad de acción y ejercicio de derechos, como al efectivo funcionamiento de la administración de justicia, todo lo cual indefectiblemente debe predicarse a partir de un contexto temporal y espacial específico, no abstracto ni hipotético como se auspiciaba en los cargos en precedencia ya auscultados e inadmitidos.”[10]

Con fundamento en lo anterior, se establecen los presupuestos del tipo penal de desaparición forzada, lo que genera que se deba efectuar un ejercicio a través del cual una vez  plasmada la situación fáctica del caso en examen, se determine la existencia del punible objeto de acusación, y por consiguiente, la responsabilidad que pueda asistirles a los procesados.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que Fair Leonardo Porras Bernal, era un joven residente en el barrio Compartir del municipio de Soacha-Cundinamarca, lugar donde compartió su domicilio con Luz Marina Bernal (madre), su padre y hermanos. Tal afirmación encuentra soporte probatorio conforme la declaración de la progenitora de Fair Leonardo, lo dicho por Luz Arley Pineda (vecina de Fair Leonardo), Luis Ángel Osma (residente del sector de Soacha-Compartir) y las labores del investigador de la defensa Juan Miguel Angarita.

Conforme la declaración de la madre del occiso, Fair en su infancia sufrió de una meningitis que generó una disminución en su capacidad cognitiva y le limitó la movilidad en su lateralidad derecha, lo que se confirma mediante el testimonio del médico Mauricio Méndez del Instituto del Seguro Social, quien a través de certificación de 17 de agosto de 2000, diagnosticó una pérdida de la capacidad laboral del 53%, y “retardo mental moderado, lo cual le da una pérdida de capacidad laboral del cincuenta y tres por ciento (53%)”, calificándolo como incapacitado permanente,[11]  lo que conllevó a que Fair no pudiera desarrollar las actividades que llevaría a cabo cualquier joven de su edad, tal como lo afirmó su madre, sin adelantar ningún estudio  y su actividad laboral se limitaba a ayuda que prestaba en obras de construcción, pavimentación de vías o al  desempeño de oficios varios en una fonda del sector, a la cual acudía todos los días con el fin de realizar labores de limpieza en el  restaurante. El relato de la madre de Fair Leonardo Porras en relación a la patología que sufriera su hijo en su niñez, encuentra pleno respaldo en la Historia Clínica que aquélla le entregara al investigador Richard García Méndez y allegada al proceso, expedida por la Clínica San Rafael que da cuenta de la atención que recibió Fair Leonardo, durante su infancia y que establece un diagnóstico de meningoencefalitis a la edad de 3 meses.

Hasta  enero de 2008, conforme lo expuesto por la señora Luz Marina Bernal, su hijo Fair Leonardo se había ausentado en dos oportunidades de su casa; la primera de ellas cuando le permitió ir a trabajar con un señor Ernesto a una obra de pavimentación en el municipio de Mesitas del Colegio, y la segunda  cuando siendo menor, se extravió de su casa y al cabo de dos meses lo rescató en un hogar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ninguna otra ocasión, su hijo se había separado de su familia, teniendo contacto con él a través de su celular número 3143240382. De acuerdo a la declaración de la progenitora de Fair y el dicho de su vecina Luz Arley Pineda, la última vez que fue visto el joven referido, fue el 8 de enero de 2008.

Conforme lo declarado  por Alexander Carretero y Pedro Antonio Gámez (civiles residentes en Soacha), coinciden en que el primero de ellos era el propietario de la tienda “Los Costeños”, ubicada en el sector de San Nicolás del municipio de Soacha, atendida por Carretero Díaz, su esposa Edith Palomino y la hija de Edith, lugar frecuentado por Pedro Gámez, Uriel Ballesteros y Ender Obeso, así como por otros jóvenes del sector, lo cual se confirma con la indagación de los funcionarios de policía judicial Jorge Alexander Niño Morales y Richard Méndez García (investigadores del CTI)[12], quienes suscriben el Informe de Investigador de campo FPJ-11, cuyo fin era establecer la existencia del inmueble donde funcionaba la mencionada tienda en el barrio San Nicolás de Soacha, acreditándose que el local ubicado en la Carrera 17 N° 19-83 Sur, pertenece a la señora Virginia del Carmen Pacheco Luna, quien suscribió contrato de arrendamiento con Edith Palomino y Alexander Carretero Díaz, allegándose copia del contrato de arrendamiento en mención[13], lo que fue corroborado por la declaración del investigador de la defensa Juan Miguel Angarita.[14]

De la declaración que rindiera Alexander Carretero se acredita que fue Ender Obeso quien le propuso a Fair Leonardo el viaje a Ocaña para “hacer una vuelta”, siendo llevado el mencionado joven a la terminal de transporte de Bogotá por Ender, quien no pudo viajar por un accidente de uno de sus hijos, motivo que generó que el desplazamiento lo hiciera en  compañía de Carretero, el cual se produjo el día 9 de enero de 2008 desde la ciudad de Bogotá hasta el sector de La Y o Aguas Claras en la vía hacia Aguachica (Cesar) en la empresa de transporte Brasilia, hecho acreditado mediante la certificación de venta de tiquete de Expreso Brasilia S.A., indicándose allí que se vendieron dos tiquetes con los números 17823929 y 17823928 a nombre de Alexander Carretero y Rafael Porras (sic)  por valor de $45.000 cada uno, teniendo como origen la ciudad de Bogotá y destino Aguas Claras en la fecha 9 de enero de 2008, lo cual es coincidente con lo señalado por Alexander Carretero en su testimonio y que acredita que éste junto a Fair arribaron a dicha zona el 10 de enero de 2008[15], estableciéndose que ciertamente realizaron el viaje en las circunstancias anotadas, y no con otra persona. Sobre tal punto, el declarante fue preciso al señalar:

“Pregunto: ¿A qué lo mando el señor ENDER OBESO? Contestó: Resulta que el señor ENDER OBESO iba a viajar con  el muchacho y a él se le accidentó el niño, iba a viajar con el señor PEDRO AGAMEZ (sic), y como no encontraba al señor PEDRO AGAMEZ el niño se le accidentó al señor ENDER OBESO, entonces el señor ENDER OBESO me dijo que si yo podía viajar a OCAÑA, que ese muchacho iba a hacer una vuelta con el señor DAIRO PALOMINO, que allá estaba DAIRO esperando, que no tenía nada que hacer sino ir con el muchacho. Pregunto: ¿Cuantas personas se transportaron? El muchacho y mi persona
Pregunto: ¿Puede indicar para que fecha se realizó ese viaje? Contesto: El señor Ender Obeso llevó al muchacho hasta el terminal y eso fue en enero como el 9 algo así de enero, no recuerdo bien la fecha como el 9 o  10 de enero.
Pregunto: ¿En qué medio de transporte se dirigieron al municipio de Ocaña?
Contesto: Brasilia.  Pregunto: ¿Quién pagó esos pasajes? Contesto: El señor OBESO me dio la plata para que los comprara yo.”

De igual forma, se confirma la presencia de Carretero en la ciudad de Ocaña, con el oficio enviado por la Empresa Dimonex a la Fiscalía (recolectado por Ariacna Lara -investigadora del CTI seccional Cúcuta), que permite establecer la existencia de un giro enviado por Edith del Carmen Palomino Ballesteros (esposa de Alexander Carretero)  desde Soacha hacia el municipio de Ocaña, teniendo como  destinatario a Alexander Carretero Díaz, por un valor de $400.000, fechado el día 11 de enero de 2008 y reclamado en la misma fecha.[16] Ello permite otorgar aún más credibilidad al dicho de Carretero Díaz, no sólo en su relato en torno al desplazamiento que efectuó en compañía de Fair Leonardo a Ocaña, sino también su presencia en tal zona para los días 10 y 11 de enero de 2008.

Quedó establecido así mismo, que para dicho momento efectivamente Fair Leonardo portaba un celular, ya que Alexander lo observó durante el viaje, lo que resulta concordante con lo expuesto por la progenitora del occiso al referir que aquél contaba con la línea de celular número 3143240382, la cual de acuerdo al acta de inspección a lugares FPJ-9 del 18 de marzo de 2009[17] y su correspondiente anexo consistente en la información de los datos biográficos de ciertas líneas telefónicas y el análisis de llamadas “entrantes”, se probó que el número en mención se encontraba registrado a nombre de Gina Melo según la información recolectada por el investigador del CTI Jorge Niño,  analizada y expuesta en el juicio oral por el funcionario de la Fiscalía General de la Nación Arley Castellanos Tuay (investigador criminalístico CTI Unidad de Derechos Humanos). Sin embargo, de acuerdo a la declaración de Luz Marina Bernal, el aparato celular correspondiente a tal abonado telefónico era portado por su hijo, a través del cual se comunicaba con él, tanto así que luego de la desaparición de Fair, llamó en repetidas ocasiones al mismo con resultados infructuosos, siendo dable únicamente la comunicación en el mes de marzo de 2008, cuando su llamada fue atendida por un hombre de acento costeño quien le manifestó que “el gringo” (así era conocido Fair Leonardo) le había vendido ese teléfono, sin lograr nueva comunicación con ese abonado telefónico.

De la prueba que se refiere a registros de llamadas “entrantes” y “salientes”  del número celular 3143240382, se advierte que de la línea telefónica que portaba Fair Leonardo, no se registró ninguna llamada “entrante” de tal abonado telefónico durante el periodo  comprendido entre el 1° de enero de 2008 hasta el 12 de enero del mismo año. Empero, el 13 de enero de 2008 aparece registro de dos llamadas “entrantes” del número 3142330613, teniendo como celda de origen y recepción el municipio de Ocaña, al igual que el 14 de enero y las fechas siguientes, reportando llamadas “entrantes” hasta el mes de marzo del año 2009 en dicho abonado telefónico, teniendo celdas de salida y entrada Ocaña, Hacarí y La Playa, entre otros municipios. También se logró constatar a través del registro de llamadas “salientes” del abonado telefónico 3143240382 que se acreditan llamadas “salientes” el 3 de enero de 2008 en la celda correspondiente a “ICOLLANTAS” de Soacha  hacia una plataforma telefónica 34112 de “SOA Icollantas, mientras que para el 12 de enero de 2008 se reportó una llamada “saliente” a las 17:11 horas, momento para el cual, Fair Leonardo ya había fallecido (su muerte se reportó el 12 de enero de 2008 a las 2:30 de la madrugada según acta de inspección a cadáver), y con celda “saliente” del municipio de Ocaña.

Analizando nuevamente el testimonio de Alexander Carretero, al culminar el recorrido y arribar al sector de La Y, fueron recibidos por  Dairo José Palomino, (soldado profesional perteneciente a la Sección de Inteligencia S2 del Batallón de Infantería Francisco de Paula Santander de Ocaña, conforme lo acreditado en el informe suscrito por el Sargento Viceprimero Abelardo Isaza Rivera, en calidad de Jefe de Personal del Batallón Santander[18],)  lo cual aconteció una vez Carretero y Fair Leonardo llegaron a Ocaña el día 10 de enero de 2008,  siendo transportado este último por Palomino en una moto, mientras que Alexander Carretero hizo lo mismo pero en un taxi. A Fair Leonardo lo llevaron hasta el billar El Paraíso ubicado en el barrio Belén de dicha localidad y propiedad precisamente de Dairo Palomino,  lugar en donde según el dicho del testigo aludido, estuvo junto a él y en compañía del conocido como  “Pocho”.

La existencia del billar El Paraíso, sitio al cual fue llevado Fair Leonardo conforme el dicho de Alexander Carretero, se prueba a través del informe de investigador de campo FPJ-11 suscrito por el funcionario del CTI Miguel Ángel Mejía, del 4 de junio de 2009, lugar en el cual se tomaron fotografías para comprobar la existencia del negocio en el barrio Belén del municipio de Ocaña, establecimiento que conforme el relato de Alexander Carretero, era propiedad de Dairo Palomino, su cuñado y miembro del S2 del Batallón Santander, sitio en el que permaneció Fair Leonardo en compañía de Dairo y “Pocho”.

Señala Carretero que luego de ello, en la noche, se inició el desplazamiento junto con Dairo Palomino y “Pocho”  en motos, yendo Fair con Dairo, deteniéndose ambos al ser requeridos por los miembros de un retén militar, y a ellos, fue entregado Fair Leonardo según el relato de Alexander Carretero. Recordando lo aducido por éste, testigo presencial de tal hecho, aquél adujo:

“Pregunto: ¿Qué día y que hora fue la última vez que usted vio al muchacho con el que viajo? Contesto: DAIRO nos sacó una noche al muchacho y a mí que si quería manejar una moto, yo le dije que sí y me dijo que fuéramos con él y pocho. DAIRO manejó una moto y pocho otra, el muchacho iba con DAIRO y yo con pocho en la otra moto. Yo iba de patrullero, pocho iba manejando. DAIRO iba con el muchacho hacia la vía  que da para el batallón y (no sé cómo se llama eso por allá).  Bastante hacia allá, el muchacho se bajó ahí estaba el Ejército y DAIRO lo dejo allá y nosotros nos vinimos, pero no se más  para que era, ni que era, ni DAIRO me dijo más nada, solo “vámonos” fue lo que dijo y usted se va pa´ que viaje.”

De acuerdo al testimonio del sargento segundo Jhon Jairo Muñoz, (testigo de oídas) el retén era el medio a través del cual los militares del Batallón Santander recibían a las personas que eran llevadas para ser ejecutadas, narrando lo siguiente:

PREGUNTO: ¿Si estas personas eran trasladadas de Bogotá, supo cómo se los entregaban a los militares? CONTESTO: Inicialmente dije que el sargento Pérez mandaba cobrar un millón más los pasajes, me entere por boca del sargento Pérez que ya había comprado los tiquetes en Ocaña y que los colocaban para que los reclamaran en Bogotá en la oficina de Coopetran y ese era el medio por medio del cual los trasladaban.  PREGUNTO: ¿Pero cómo los entregaban a los militares en Norte de Santander? CONTESTO: el Sargento Pérez salía en un carro salían las motos del 2, recogían a Alex, Alex manejaba una moto recogían las personas que estaban con Alex, y ya más adelante en una simulación de un retén la tropa en una NPR los paraba y por no tener documentos de la moto procedían a llevarse a los parrilleros y con la condición de que las motos tenían que seguirlos hasta el batallón, las motos se devolvían y ya ahí se quedaba entregado a la tropa. PREGUNTO: ¿En ese falso retén una vez se entregaban a la tropa en que transportaban las victimas que pasaba con ellos? CONTESTO: pues como dije, las transportaban en la NPR que es un vehículo militar hasta cierto punto y es hasta ahí donde yo conozco, el que se hace y como lo hace desconozco eso.   PREGUNTO:¿En la NPR que refiere ya se encontraban los militares que iban a participar en el operativo?  CONTESTO: si. PREGUNTO: ¿Cómo se ubicaba el lugar donde se iba a dar por terminada la vida de la víctima? CONTESTO: eso lo hacia la persona que iba a realizar la operación y determinaba en el día un lugar donde le sirviera mejor. PREGUNTO: ¿Qué se les decía  a las víctimas para que en forma voluntaria subieran a  la NPR? CONTESTO: Llegaban ahí, como los vehículos estaban sin papeles, las motos, entonces las personas que iban de parrilleros se subían para que las motos los siguieran hasta la unidad donde los iban a llevar. PREGUNTO: ¿Ha dicho que son de Bogotá, porque los trasladaban desde allí? CONTESTO: me imagino que porque Alex eran las únicas personas que conocía y que podía contar para realizar cualquier tipo de actividad, yo le pregunte a Pérez una vez y me dijo que los traía para hacer vueltas, o sea asesinatos, extorsiones, quitar droga, cualquier tipo de actividad ilícita. PREGUNTO: ¿Una vez se entregaban en el falso retén como víctimas en esa misma noche y en ese mismo lapso se procedía a la ejecución de las víctimas? CONTESTO si.”[19]

De igual forma, se cuenta con el testimonio de Pedro Gámez, persona que también llevaba jóvenes desde Soacha hasta Ocaña. Pese a que éste no efectuó el viaje junto con Alexander y Fair Leonardo, sí narra que en las ocasiones en que acudió a Ocaña a entregar a otras personas, la forma era a través de un retén del Ejército. [20]

Conforme los anteriores relatos, una vez arribaba el joven, se le  transportaba en un vehículo militar tipo NPR dispuesto previamente, para ser llevado en el automotor al sitio acordado para la ejecución.

Ello resulta armónico con la anotación registrada en el Libro Comandante de Guardia del Batallón Santander, que para el día 11 de enero de 2008, reportó las salidas de un vehículo NPR gris a las 19:35 horas, y minutos más tarde  de un vehículo tipo Trooper habano de placas FSO-761 al mando del  sargento segundo Sandro Mauricio Pérez junto con dos soldados con fusiles calibre 5.56, registrándose el regreso de este último a las 23:32 de la misma fecha en compañía de dos soldados. [21] Vale resaltar que dichos vehículos fueron verificados que hacían parte del parque automotor del batallón conforme la fijación fotográfica del investigador José Leonardo Martínez Herrera. También en el referido libro de registro, se consignó la salida de un vehículo tipo NPR el día 12 de enero de 2008 a las 9:00 a.m., con destino a Abrego junto con el Trooper.[22] Conforme el relato de Ariacna Lara en el juicio (investigadora del CTI Cúcuta y coordinadora de la investigación), las salidas de los vehículos el 12 de enero de 2008 se produjeron con el fin de transportar a los funcionarios del CTI (Nancy Santiago Santiago y Miguel Ángel Mejía) al lugar reportado del presunto combate.

A Fair le fueron quitados su teléfono celular que portaba con el abonado telefónico 3143240382, y sus documentos de identidad, pues conforme el dicho de su progenitora, aunque había extraviado los originales, tenía en su poder fotocopia de los mismos -cédula de ciudadanía y del carnet del SISBEN-, lo cual permite aseverar que era posible su identificación, impidiéndole así la posibilidad de comunicarse con su familia para indicarles en qué sitio se hallaba,  y poder identificarse, pues conforme la inspección técnica a cadáver FPJ-10 adelantada el 12 de enero de 2008 por los funcionarios del CTI seccional Cúcuta, el sujeto reportado como muerto en combate por el Pelotón Búfalo 1 del Plan Vial Meteoro del Batallón Santander, no portaba documentos, la cual se efectuó a las 10:45 de la mañana de la referida fecha, en la vereda La Soledad a un cuerpo de hombre NN de edad aproximada de 35-40 años, e indocumentado, sin que se registraran otros muertos ni heridos por los mismos hechos. [23]

El cadáver de Fair Leonardo Porras fue sometido a necropsia el 12 de enero de 2008, realizada por la médica Felisa Carvajalino, y llevado a la morgue del Hospital de Ocaña.[24]  Dado que para el periodo comprendido entre los años 2007 y 2008, se incrementó  el número de cadáveres en la morgue del centro hospitalario del municipio, de acuerdo al testimonio del señor Héctor González Manzano (funcionario de la Oficina de Espacio Público de Ocaña), se procedió a la inhumación de los cadáveres reportados como NN, siendo sepultado el cadáver de Fair Leonardo Porras Bernal el 11 de febrero de 2008 en el cementerio Las Liscas de Ocaña.
De igual forma, a través del testimonio de la señora Luz Marina Bernal, al notar la ausencia de Fair en su hogar, aquélla inició la búsqueda de su hijo inicialmente a través de llamadas a su línea celular, la cual no tuvo éxito dado que nunca le contestaron dichas llamadas, teniendo comunicación únicamente a los dos meses de la desaparición de Fair, cuando le contestó la llamada un hombre de acento costeño, quien le manifestó que “el gringo” (como era conocido Fair Leonardo) le había vendido el celular. De igual manera señaló que adelantó las labores iniciales de búsqueda acudiendo a la Estación de Policía de Soacha en donde le manifestaron que debía esperar por lo menos 72 horas para reportar la desaparición, y que acudió a la Fiscalía en Soacha en enero, en donde no le recibieron la denuncia al aducir que en muchos eventos se reportaban personas desaparecidas y que al volver la persona, no retiraban la denuncia, regresando nuevamente en el mes de febrero para instaurarla, sin que tampoco le atendieran su solicitud, y acudiendo otra vez el 8 de septiembre de 2008, manifestándosele que debido al paro judicial de Fiscalías y Juzgados, no era dable atender tal solicitud. No obstante ello, la deponente aclaró que por su propia cuenta, efectuó labores de búsqueda de su hijo consistentes en acudir junto con sus otros hijos a clínicas, hospitales, medicina legal, llamadas a familiares y “reporte” (sic) de la fotografía de su hijo a través de televisión, sin resultados favorables.

La familia de Fair Leonardo Porras Bernal vuelve a tener noticias de él hasta el 16 de septiembre de 2008 por parte de la funcionaria  Diana Ramírez Páez del Instituto de Medicina Legal, quien le dio a conocer a Luz Marina Bernal un listado con los nombres y apellidos de jóvenes encontrados como cadáveres NN en el municipio de Ocaña, una vez realizada la respectiva prueba de cotejo dactiloscópico, de los cuales aquélla identificó al primero de dicha lista como a su hijo, suministrando la progenitora el número de cédula de Fair Leonardo, tras lo cual, se le mostró el registro fotográfico de aquél  cuando había fallecido, por lo cual el 23 de septiembre posterior, viajó junto con su esposo y su hijo mayor hasta el municipio de Ocaña-Norte de Santander “a recoger” (sic) el cadáver de su hijo.

En razón de lo anterior, las pruebas descritas (dentro de las que se incluyen directas e indirectas como el testimonio del sargento segundo Jhon Jairo Muñoz), ofrecen credibilidad por la manera como Fair Leonardo Porras Bernal fue engañado para ser trasladado desde el municipio de Soacha hasta Ocaña por parte de Alexander Carretero para allí ser ejecutado y presentado como logro operacional, ya que las aludidas pruebas son contundentes en demostrar la discapacidad mental que padecía el joven, su traslado el 9 de enero de 2008 y el hecho de que fue despojado de sus documentos de identidad y teléfono celular, enmarcándose ello en la conducta de desaparición forzada al privarlo de su libertad, ocultarlo y sustraerlo del amparo de la ley.

Frente a las pruebas directas, las declaraciones de Luz Marina Bernal, María Arley Pineda y Luis Ángel Osma, resultan fiables al ser  espontáneas y narrar de manera sencilla las condiciones en que socialmente se desenvolvía Fair Leonardo. Por su parte, lo depuesto por el médico Mauricio Méndez, otorga certeza de la discapacidad de Fair Leonardo al ser un hecho acreditado por un profesional de la salud idóneo para tal tipo de diagnósticos.

En lo que respecta a la declaración que rindiera Alexander Carretero, quien es testigo directo de la forma en que se produjo el traslado de Fair Leonardo Porras desde el municipio de Soacha hasta Ocaña en Norte de Santander y su entrega al retén militar, la misma ofrece credibilidad, pues conforme lo señalara la juez de instancia, el deponente a pesar de conocer las consecuencias jurídicas que podría acarrearle su narración en contra de sí mismo, manifestó con detalles la ocurrencia de los hechos y señaló a los militares que hacían parte de la organización delictiva, afirmaciones que resultaron acreditadas a través de otras pruebas.

Del mismo modo, la declaración del sargento segundo Jhon Jairo Muñoz, pese a que una parte de ésta resulta ser una prueba de “oídas” en relación al conocimiento de la forma en que se entregaba a los jóvenes en el retén y toda la organización de que disponía Sandro Mauricio Pérez, resulta acorde con las pruebas directas en torno a la existencia del retén militar como lo es el dicho de Alexander Carretero, generándose que se otorgue credibilidad a su relato. Cabe aclarar que en la declaración del sargento segundo Jhon Jairo Muñoz, aquél precisó que era Sandro Mauricio Pérez la persona a quien se le presentaban las peticiones de jóvenes, y se le efectuaban los pagos para tal fin, lo cual supo directamente por Pérez.

En el caso de Fair Leonardo se satisfacen plenamente los presupuestos para la configuración del delito de desaparición forzada, como quiera que  dicho joven fue privado de su libertad cuando fue sustraído de su ámbito familiar bajo una condición engañosa y con su situación de discapacidad mental, con el fin de entregarlo a las tropas del Batallón Santander del municipio de Ocaña y ser ultimado, para así presentar un éxito operacional, despojándolo de sus documentos y siendo reportado como NN, manteniéndose oculta su identidad y desconociéndose el paradero de Fair por parte de su familia.

En este punto se precisa, que contrario a lo manifestado por los defensores de los procesados González Alfonso y Quijano Mariño en relación a que la presencia de Fair Leonardo Porras en el municipio de Ocaña para enero de 2008 no obedeció al traslado de aquél para ser ultimado, sino que fue consecuencia de que Fair delinquía y que extorsionaba a campesinos, indicando que su viaje se dio de manera voluntaria, ello resulta contrario a lo acreditado dentro del expediente, puesto que la declaración de Luz Marina Bernal es enfática en señalar que su hijo no se ausentó de su hogar sino hasta el 8 de enero de 2008 y no antes, y no era miembro de ninguna organización delincuencial en el sector de Soacha, y menos aún en Ocaña. Sumado a ello, de acuerdo a la prueba documental del tiquete expedido por la empresa de transporte Brasilia, el desplazamiento de Carretero junto con Fair sólo se produjo el 9 de enero de 2008.

En torno a lo descrito anteriormente, el argumento de que Fair Leonardo viajó a Ocaña de manera voluntaria con el único fin de delinquir, ello queda como una simple afirmación sin respaldo probatorio alguno, pues a pesar de que el defensor del Mayor Quijano Mariño indica que de acuerdo a la declaración vertida por José Jesús Romero Espinosa, el joven al cual se viene haciendo referencia pertenecía a una banda delictiva denominada “Los Pancoque” que operaba en el municipio de Soacha, y que según las investigaciones de Juan Miguel Angarita, efectivamente existía tal organización dedicada al atraco, venta de estupefacientes y extorsiones de comerciantes en el sector de Soacha-Compartir, lo cierto es que tales medios de prueba no logran establecer que efectivamente Fair fuera parte de tal banda delictiva o que delinquiera en Ocaña. De igual forma, pese a que el defensor del oficial en mención aduce que el occiso delinquía en compañía de Alexander Carretero, Uriel Ballesteros, Ender Obeso y Luis Espitia, ello tampoco quedó establecido en el proceso, más cuando en las declaraciones de Alexander Carretero y Pedro Gámez éstos admiten no haber tenido nunca algún tipo de amistad o cercanía con el joven Porras Bernal con anterioridad a los hechos aquí investigados, y también se puede verificar que de acuerdo a la entrevista que rindió Wilmar Barbosa, civil que junto con los miembros del S2 y los mencionados Alexander Carretero, Ender Obeso y Uriel Ballesteros, delinquían en el sector de Ocaña y sus alrededores, no señaló a Fair Leonardo como miembro de tal organización delictiva, por lo que no tiene soporte probatorio alguno afirmar que la víctima se desplazó hasta el departamento de Norte de Santander con la finalidad de cometer delitos. 

 Y aún así, si se aceptara tal tesis de que el joven en mención delinquía y que en razón de ello fue muerto, es inadmisible haber ocultado su identidad al estar probado que aquél tenía documentos, lo cual indica que Fair fue llevado como un joven más para asesinarlo en un falso combate con base en motivaciones abyectas. 

La desaparición de Fair Leonardo se dio como consecuencia de la actividad ilegal desplegada por los procesados quienes eran miembros del Batallón Santander y los civiles Alexander Carretero, Pedro Gámez, Uriel Ballesteros y Ender Obeso, residentes en Soacha, con el fin de seguir con una secuencia de actos relativos a la presentación de jóvenes muertos como presuntos integrantes de bandas delictivas y así lograr éxitos operacionales, cuando realmente este joven, distaba de ser miembro de una organización criminal en el sector de Ábrego-Norte de Santander, al establecerse plenamente su arraigo social y familiar en el municipio cundinamarqués (Soacha), del cual fue llevado con un único propósito criminal hacia Ocaña.


En razón de ello, se acredita la materialidad de la conducta de desaparición forzada que fuere objeto de acusación por parte de la Fiscalía.

  1. Materialidad del delito de homicidio agravado.

De acuerdo a la teoría del caso de la Fiscalía, el combate reportado por el Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Plan Vial Meteoro Nº 3 en el cual resultó muerto Fair Leonardo Porras Bernal el 12 de enero de 2008, en la vereda La Soledad del municipio de Ábrego, nunca existió, por cuanto  las órdenes de batalla fueron modificadas para darle visos de legalidad a un hecho por medio del cual fue asesinado por los miembros de dicho pelotón, luego de ser conducido a un sector rural,  para reportar un éxito operacional, lo cual fue coadyuvado por la apoderada de víctimas.

Por su parte, la teoría de la defensa del  procesado Marco Wilson Quijano Mariño, aduce la legitimidad del combate al probarse las actividades delictivas desarrolladas por Fair Leonardo Porras en el sector de Ábrego desde  meses atrás, al dedicarse a la extorsión de campesinos, y al recolectar información de tales delitos, la unidad militar efectuó un registro y control de área, siendo atacados por delincuentes con armas de fuego, ante lo cual dispararon y se causó  la baja de uno de ellos.

A partir del análisis de las pruebas que se allegaron al proceso y confrontadas en sí y entre sí, a la luz de la lógica y la sana crítica, aduce la Sala que la sentencia emitida en primera instancia debe ser confirmada en este aspecto, por los siguientes argumentos.

A lo largo del proceso, ninguna de la partes controvirtió la materialidad del delito investigado (homicidio doloso), la cual salta a la vista y se encuentra plenamente acreditada mediante la inspección técnica al cadáver del señor Fair Leonardo Porras Bernal, realizada el 12 de enero de 2008 por los investigadores Nancy Santiago y Miguel Ángel Mejía, el respectivo álbum fotográfico, el protocolo de su necropsia y el certificado de defunción, elaborados el 12 de enero de 2008 por parte de la médica Felisa Carvajalino,[25] elementos de juicio que coinciden en señalar que la muerte de aquél devino por múltiples lesiones, ocasionadas por el impacto de nueve proyectiles de arma de fuego, consignándose como causa de muerte en la necropsia “múltiples heridas  por proyectil de arma de fuego a nivel de la cara y extremidades superiores e inferiores, región lumbar derecha y abdomen[26]. De consiguiente, la Sala se abstiene de realizar mayores consideraciones al respecto.

Frente a lo alegado por la defensa de los procesados en torno a los errores contenidos en el protocolo de necropsia suscrito por la médico forense Felisa Carvajalino, al consignarse de manera errada  la ubicación de las heridas causadas en el cuerpo del occiso (derecha-izquierda- anterior y posterior), se tiene que la médico en audiencia de juicio oral explicó la existencia de las tales irregularidades, advirtiendo que las mismas obedecían a un error en la ubicación de tales heridas en el formato diligenciado, las cuales fueron  aclaradas en la ampliación y corrección del protocolo.[27] A su vez, se tiene que contrario a lo afirmado por los defensores en torno a que dichos errores generaron también que los dictámenes periciales subsecuentes tuvieran falencias, ello no resulta válido, como quiera que la necropsia no sólo se compone del protocolo que emita el profesional de la salud, sino que además se complementa con otra serie de anexos como lo son los diagramas, las copias de solicitud de  análisis, informes de otros laboratorios forenses y la fijación a través de video o fotografías del cadáver que den cuenta de las heridas, características y prendas de aquél, conforme lo dispone el Decreto Ley 786 de 1990 y la Guía de Procedimientos para la realización de Necropsias Médico Legales[28]; y en este caso además, con la ampliación del protocolo de necropsia, por lo cual, los informes de los peritos, se adelantaron con el conjunto de documentos que conforman la necropsia.

Sin embargo, el punto a establecer en el presente asunto es la forma en que se produjo la muerte de Fair Leonardo, es decir, si efectivamente se trató de una muerte en un combate, o se trató de una ejecución extra judicial.

Los defensores de los procesados aducen que Fair Leonardo se encontraba desde el mes de noviembre en el municipio de Ocaña delinquiendo como quiera que hacía parte de una banda dedicada a la extorsión de campesinos, de acuerdo con las declaraciones de Evila Garcés, Regina Mogollón y la entrevista de Luis Felipe Mogollón, afirmación contraria a lo manifestado por Luz Marina Bernal, madre de Fair, quien señaló que su hijo no se ausentaba de su hogar, alejándose del mismo únicamente cuando se fue a vivir en la casa de un señor llamado Ernesto con quien trabajaba, y antes de ello, en dos ocasiones cuando era más pequeño, encontrándolo en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

De igual forma, dijo la progenitora de Fair Leonardo, que tal situación de que estuviese delinquiendo no era posible, dado que su hijo era discapacitado conforme una certificación del 53% en su capacidad laboral dictaminado por el Instituto del Seguro Social en el año 2000, tanto así que “era ella quien velaba por su cuidado personal, no sabía leer ni escribir, así como tampoco conocía el manejo del dinero, situación que conllevaba a que su hijo aparentara ser adulto, pero con mentalidad de un niño.” [29] Lo anterior en razón a que su hijo Fair Leonardo, “sufrió  a la edad de tres meses una meningoencefalitis, lo cual ocasionó un daño cerebral que le impidió desarrollar adecuadamente su lateralidad derecha por lo cual era zurdo, y le produjo además un retardo mental moderado, debiendo estar medicado con anticonvulsivos (fenobarbital).” El relato de la madre de Fair Leonardo Porras en relación a la patología que sufriera su hijo en su niñez encuentra pleno respaldo con la Historia Clínica que aquélla le entregara al investigador Richard García Méndez y allegada al material probatorio, la cual fue expedida por la Clínica San Rafael que da cuenta de la atención que recibió Fair Leonardo durante su infancia. La historia clínica que se allegó tan sólo reporta el periodo comprendido entre los años 1982 a 1989, sin conocerse la evolución clínica de Fair Leonardo durante los últimos años de su vida. No obstante, aunque la historia clínica que se aportó está incompleta, se advierte que ello responde a la atención que recibió en la referida clínica, y que por demás, permite acreditar no sólo la patología que sufrió Fair Leonardo en su infancia, sino también las consecuencias que ésta le produjo.

Dicha patología de Fair Leonardo se probó además con el testimonio del médico Mauricio Gómez Méndez, del Instituto del Seguro Social. El referido galeno explicó en el juicio oral la forma como el 19 de agosto de 2000 realizó el dictamen de pérdida de la capacidad laboral de Fair Leonardo como consecuencia del retardo mental moderado. Así, adujo que para efectuar tal análisis, en su calidad de médico calificador para el año 2000 perteneciente al Instituto del Seguro Social, debía acudir a lo dispuesto en el Decreto 917 de 1999 que detalla el procedimiento para determinar la pérdida de la capacidad laboral, como lo es examinar físicamente al paciente además  de la valoración de su historia clínica y demás pruebas o exámenes que en razón de su patología se deban ordenar para definir el diagnóstico de pérdida de capacidad laboral. En el punto preciso del dictamen de Fair, pese a que manifestó no recordar precisamente la forma en que hizo su examen, señaló que para tal dictamen necesariamente tuvo que haber analizado su historia clínica y la valoración integral del paciente, lo cual determinó que la situación de Fair Leonardo fuera ubicada dentro del rango de retardo mental moderado, como consecuencia de la meningoencefalitis que padeció en su niñez, y que conforme el estándar de calificación contenido en el decreto aludido, su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral es del 53%, estando así en un estado de discapacidad permanente, dado que al superarse el porcentaje del 50%, se adquiere tal calidad.[30]

Para soportar la discapacidad de Fair Leonardo, se introdujo con el mencionado testimonio del médico antes citado, el certificado del 17 de agosto del año 2000, en el cual determina que Fair Leonardo Porras Bernal “presenta retardo mental moderado, lo cual le da una pérdida de capacidad laboral del cincuenta y tres por ciento (53%)”, calificándolo como incapacitado permanente.[31]

La manifestación de la madre del occiso en relación a que su hijo era zurdo, encuentra además respaldo en la prueba contenida en el Informe de Investigador de Campo FPJ-11 del 25 de septiembre de 2009, suscrito por el funcionario de Policía Judicial de fotografía y video Jesús Antonio Ardila León[32], quien tuvo como misión analizar un video cassete en formato VHS, de una celebración del 9 de octubre de 2005, con el fin de determinar si Fair Leonardo Porras Bernal usaba con mayor frecuencia el miembro superior izquierdo, concluyéndose de tal experticio que de las 10 secuencias de imagen allegadas, 6 de ellas registraban el uso de la mano izquierda, 3 secuencias con las manos en los bolsillos sin ningún movimiento, y una secuencia con el uso de la mano derecha, toma en la cual se advierte la ubicación del celular en el lado izquierdo de la cintura.   

Como prueba de refutación de lo anterior, esto es, de la condición de discapacidad cognitiva de Fair Leonardo, la defensa llevó al juicio el testimonio del doctor Carlos Barbosa Castillo, médico y asesor en medicina de la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de desestimar lo contenido en la Historia Clínica de Fair Leonardo y el certificado de discapacidad laboral. Valorado tal testimonio, se advierte que el mismo no logra desvirtuar la condición de discapacidad que ostentaba Fair, puesto que del análisis que efectuó el médico en mención de la Historia Clínica  de Fair Leonardo obtenida del Hospital San Rafael de Bogotá D.C., con registro de atención de 1982 a 1991, se logra afirmar nuevamente que aquél padeció de meningitis a los tres meses de vida, presentando constantes cuadros de convulsiones durante su niñez y disminución en sus reflejos en el lado derecho. En relación a la mejoría que pudieran tener las personas que padecen de meningoencefalitis, adujo el médico Barbosa que ello varía de un paciente a otro y depende de múltiples factores como lo son el tratamiento seguido, la atención médica, control de fisioterapia y de desarrollo, por lo cual no hay un patrón de evolución unificado, siendo probable que algunas personas tengan una evolución adecuada, mientras que otros pacientes pueden presentar retardos desde leves hasta severos, y que en el caso de Fair, las secuelas de la enfermedad dejaron marcas en su motricidad por las convulsiones que presentaba, principalmente en el hemicuerpo derecho, hecho indicativo de que las lesiones se presentaron al lado izquierdo del cerebro que genera el movimiento del lado derecho del cuerpo, y que su retardo se produjo bajo la característica de retardo moderado. [33]

Frente a ello, tal testimonio no desvirtúa en grado alguno el hecho de que Fair tuviera o no algún tipo de discapacidad, y contrario a ello, acredita que efectivamente aquél padeció de una enfermedad que le generó retardo mental, y refuerza el hecho de que la víctima tenía una lateralidad predominante en el lado izquierdo, debido a que por su patología, se disminuyó  la capacidad motora de su lado derecho, lo cual impedía un movimiento adecuado de tal costado.
Los defensores de los procesados llevaron al juicio las declaraciones de José Jesús Romero Espinosa[34] y del investigador Juan Miguel Angarita, quienes afirmaron que Fair Leonardo pertenecía a una banda delincuencial en el municipio de Soacha-Cundinamarca. Respecto al primero, aquél adujo ser residente de Soacha desde los años 2001 a 2004, lugar del que tuvo que salir hacia Cúcuta,  porque denunció a delincuentes  dedicados al expendio de alucinógenos y extorsiones a transportadores de Soacha, por lo que fue víctima de atentados, aduciendo que Fair Leonardo era miembro de una banda delictiva denominada “los pancokis” dedicada a cometer hurtos y cobrar vacunas a comerciantes y conductores de buses, y que lo veía con frecuencia consumiendo alucinógenos, y que al conocer a través de los medios de comunicación la imagen de Fair Leonardo Porras como uno de los muchachos  muertos por el Ejército, decidió poner en conocimiento del General Paulino Coronado, comandante de la Brigada 30 y cliente del restaurante donde atendía como mesero, el hecho de que el joven presentado como desaparecido, hacía parte de una banda delincuencial en Soacha.

Por su parte, el investigador Juan Miguel Angarita en sus labores de vecindario y en su búsqueda de información en la Fiscalía General de la Nación y la Dirección del Departamento de Policía de Cundinamarca, acreditó la existencia de bandas delincuenciales en el sector de Soacha, entre ellas, una denominada  “Los Pancoques” dedicada al hurto y al cobro de extorsiones, de la cual Fair Leonardo hacía parte –según José Jesús Romero-. No obstante, ninguna de tales declaraciones ofrecen mayores elementos de juicio para establecer en grado de certeza que Fair delinquía y que era miembro de tales organizaciones criminales.

Nótese como el mismo investigador Juan Miguel Angarita en sus labores de vecindario indicó que los residentes del sector adujeron ver a Fair en actividades normales, cargando mercados, ayudante de construcción o como voceador de buses, hecho que desvirtúa que aquél era delincuente o integrante de bandas reconocidas. Todo ello, sumado a que la señora Luz Marina Bernal manifestó que su hijo “era una persona a quien le gustaba colaborar con la comunidad y sus vecinos, ofreciéndoles su ayuda en oficios varios, sin que tuviera algún tipo de vicio o que hubiera tenido alguna clase  de conducta delictiva.”

De igual forma se contó con el testimonio del señor Luis Ángel Pinzón Osma, residente del municipio de Soacha, más exactamente en el barrio San Nicolás, quien en juicio adujo distinguir a Fair como ayudante del restaurante de la paisita, y que lo conocían con el apodo de “el gringo”  a quien notaba como una persona normal físicamente, sin conocerle actividades ilícitas.

Obra a su vez el testimonio de  María Arley Pineda[35], vecina de Luz Marina Bernal y Fair Leonardo; aquélla vio a Fair el 8 de enero de 2008 dado que le ayudó con sus maletas al llegar de un viaje de Pereira, y que efectivamente  tenía un leve retardo en su capacidad cognitiva, desempeñándose en labores varias del vecindario como eran actividades de construcción y que diariamente ayudaba en el restaurante “La Fonda Paisa”.

Incluso, el señor Pedro Gámez, residente del municipio de Soacha, y quien también participaba en el reclutamiento y traslado de los muchachos desde tal sector hasta Ocaña, hizo alusión a la conducta de Fair al referir en su declaración que uno de los jóvenes que fueron llevados desde Soacha se llamaba “Yair” (sic) quien vivía más abajo del sector de La Y y que era “un muchacho especial”, dado que “no era cuerdo en todo (sic), que no se le notaba lo especial pero que sí tenía retardo y que era conocido en el barrio.”


La defensa del procesado Carlos Manuel González Alfonso, aduce que sí resultó probada la existencia de un proceso penal en contra de Fair Leonardo Porras Bernal por el delito de hurto calificado en el municipio de Soacha, del cual se registró anotación en la Fiscalía con el radicado Nº 146069-04., y que así, se desvirtúa la manifestación de la madre de Fair Leonardo al referir que su hijo no contaba con algún antecedente, permitiendo establecer que el joven sí tenía tendencia a la comisión del delito. En atención a lo anterior, el hecho de que Fair Leonardo registre una anotación penal en su contra, no implica que  sea proclive al delito, pues conforme el mandato constitucional contenido en el artículo 29 y desarrollado en múltiples instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, se es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que se invierta dicha presunción de inocencia a través de un juicio con el pleno de las garantías constitucionales y legales, tesis que resulta armónica con lo dispuesto en el artículo 248 de la misma carta política que establece:

Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”.

En razón de lo anterior, no se probó que Fair estuviera desde meses atrás en el municipio de Ocaña extorsionando, máxime cuando de acuerdo al testimonio de Alexander Carretero, su traslado se produjo junto a éste el 9 de enero de 2008, y fue acreditado a través de los tiquetes expedidos por la empresa de servicio intermunicipal Brasilia a nombre de Alexander Carretero y Rafael Porras (sic), ya explicado en el acápite precedente.
Para desvirtuar el hecho de que  Fair Leonardo no tenía ningún tipo de discapacidad que le impidiera pertenecer a una banda delincuencial, los defensores de los procesados alegaron que aquél resultó apto para prestar el servicio militar en el año 2003 y que incluso, adquirió la calidad de soldado regular al ser incorporado en las filas del Batallón de Servicios de Combate N° 13 “General Tisquesusa”, situación de la cual se podría derivar que Fair Leonardo no contaba con ningún tipo de discapacidad ni cognitiva ni física, en tanto que logró superar los exámenes de admisión a las Fuerzas Militares que incluyen valoraciones físicas y psicológicas.

Frente a tal reparo, se recaudó a través de la apoderada de víctimas Gloria Amparo Silva Tovar un oficio del 29 de junio de 2012, suscrito por el Mayor Edison Manchego Orozco, en calidad de comandante del Distrito Militar N° 47 Decimotercera Zona de Reclutamiento, documento incorporado por el mencionado militar al juicio oral, en el cual se establece que efectivamente Fair Leonardo Porras Bernal fue puesto a disposición del Batallón de Servicios para el Combate N° 13 General Tisquesusa, a quien se le asignó el código militar N° 8112213366 ingresando como soldado regular mediante DIRPERM N° 20021212, pero que fue retirado como soldado por no figurar en el acta de incorporación suscrita por el comandante del Distrito Militar N° 47 para efectos de materializar su ingreso, estando como “soldado regular únicamente por 1 día”, dejando tal calidad desde el 11 de julio de 2003, indicando el mencionado militar la distinción existente entre ser activo como “soldado regular a estar incorporado, ya que aquél no aportó documentos para su incorporación”.[36]

Teniendo en cuenta la declaración que en juicio rindiera el mayor Manchego, se tiene que el proceso de incorporación cuenta con etapas de evaluación consistentes en exámenes físicos y psicológicos, los cuales deben ser superados por quienes se encuentren sometidos al proceso de incorporación. En audiencia de juicio oral, el militar adujo que el examen de incorporación se efectúa cuando los ciudadanos acuden a los distritos militares bien sea porque han sido convocados o porque han sido reclutados por parte de batallones. Manifestó que a este tipo de eventos acude un amplio número de ciudadanos y que los exámenes no superan los 5 minutos. Señaló que en el caso de Fair Leonardo, aquél resultó desincorporado por no aparecer en el acta de incorporación suscrita por el comandante del distrito 47, situación que puede acontecer porque dentro del número de ciudadanos que resultan aptos se supera el número de soldados requeridos, o bien porque se presente algún tipo de inhabilidad, acreditándose a través del oficio citado líneas atrás, que Fair Leonardo resultó apto y que estuvo vinculado 1 solo día como soldado regular.

En vista de la argumentación de la bancada defensiva sobre el hecho de que ello puede desvirtuar la calidad de discapacitado cognitivo por parte de Fair Porras, la Sala encuentra desestimada tal pretensión por los siguientes aspectos:

-La ley 48 de 1993 establece el procedimiento de incorporación de los jóvenes para la prestación del servicio militar y la definición de su correspondiente situación militar. Para la incorporación al servicio, se requiere que la persona resulte apta y no exista ninguna causal de inhabilidad o exención.

-El Mayor Edinson Manchego Orozco afirmó que en caso de existir algún tipo de limitación física ello debe ser informado al médico que esté efectuando el examen o que pueden allegarse los documentos por parte de los familiares que acrediten la condición de la persona que está siendo sometida a los exámenes de incorporación.
- Adujo el testigo la existencia de un segundo y tercer examen médico, con el fin de determinar con certeza la condición física y de salud de los ciudadanos. Conforme lo contenido en los artículos 17 y 18 de la Ley 48 de 1993, el segundo examen se realiza por disposición de las autoridades de reclutamiento o por solicitud del inscrito, mientras que el tercer examen se efectúa dentro de un término previsto de 45 a 90 días después de la incorporación con la finalidad de “verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar”.

-Para el caso de Fair Leonardo Porras, éste fue a jornada de incorporación en el Distrito Militar 47 con sede en Cajicá el 8 de julio de 2003, y conforme la respuesta al derecho de petición presentado por la doctora Gloria Silva (apoderada de víctimas) el Mayor Manchego informó que Fair Leonardo Porras Bernal resultó “apto” y fue asignado a la Unidad Militar Batallón de Servicios “General Tisquesusa”, pero que fue desincorporado por no encontrarse él dentro del acta  firmada por el comandante del Distrito 47, razón por la cual, solamente estuvo vinculado por 1 día a las filas del Ejército Nacional, sin que posteriormente se acercara a definir su situación militar.

-En vista de lo anterior, se concluye que el hecho de que Fair Leonardo Porras Bernal fuera admitido para prestar el servicio militar en la jornada de incorporación del 8 de julio de 2003, no implica que aquél no contara con la discapacidad que está acreditada dentro del proceso. Ello si se tiene en cuenta que conforme el dicho del Mayor Manchego, los exámenes realizados en la prueba de aptitud psicofísica por profesionales expertos e idóneos en las áreas a evaluar (medicina, odontología y psicología), se realizan en un periodo insuficiente para que se pueda determinar con certeza la presencia de algún déficit cognitivo en Fair (recordando que el Mayor adujo que tales exámenes tenían una duración aproximada de 5 minutos), situación que pudo devenir en la falta de diagnóstico del retardo padecido por Fair Leonardo.
-Sumado a ello, el hecho de que aquél haya superado tal prueba de aptitud psicofísica, no implica una admisión total a las Fuerzas Militares, pues la misma ley contempla no sólo la posibilidad de que sobrevenga algún tipo de exención o inhabilidad, sino que impone la realización de un segundo y tercer examen precisamente para verificar las condiciones de salud de los incorporados, por lo que los resultados de la primera prueba psicofísica, no resultan determinantes o vinculantes de forma definitiva, máxime cuando la señora Luz Marina Bernal adujo que su hijo había sido reclutado en dos oportunidades (1997 y 2003) siendo excluido en la primera ocasión cuando aquélla acudió por su hijo con la respectiva documentación de su situación de salud, y la segunda, por no aprobar las fases de incorporación.

En razón de lo anterior, si bien el ahora occiso resultó en su momento “apto”, no implica que para entonces no tuviera la discapacidad cognitiva diagnosticada.

Cómo se produjo la muerte.

Fair Leonardo Porras Bernal apareció muerto el 12 de enero de 2008 en las inmediaciones de un cultivo de tomate en la Vereda La Soledad del municipio de Ábrego por cuenta del Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Plan Vial Motorizada Meteoro agregada al Batallón Santander de Ocaña.

Sobre lo anterior, se tiene que el  reporte de iniciación de los hechos, se da a partir del informe FPJ-3, del 12 de enero de 2008, suscrito por la investigadora Nancy Santiago Santiago, en el cual se dio cuenta de la “baja en combate” de un individuo, hecho comunicado mediante llamada a celular al investigador Miguel Ángel Mejía Álvarez a las 6:45 de la mañana por parte del sargento segundo Sandro Mauricio Pérez, jefe del S2 del Batallón Santander. En el mencionado informe se establece como sitio de los hechos la zona rural del municipio de Ábrego, más exactamente la vereda La Soledad, sitio al cual se desplazó Mejía Álvarez junto con la investigadora Nancy Santiago, encontrando el lugar acordonado por parte del Ejército Nacional y siéndoles entregada el acta de primer respondiente por el teniente Diego Aldair Vargas Cortés. A su vez, se tiene que verificada la escena por los funcionarios y la inspección técnica a cadáver, hallaron un cuerpo sin vida de un hombre NN, una pistola marca Smith & Wesson con un cartucho 9 mm en la recámara, además de 14 vainillas de calibre 5.56 milímetros, 9 vainillas 9 milímetros y un proveedor calibre 9 milímetros.[37] De la inspección que efectuaron se consignó en el informe que el cuerpo fue hallado sobre una zanja o canal de riego en posición natural de cúbito dorsal en terreno destapado que separaba los cultivos de tomate y de maíz.

A su turno, en el referido informe se hizo una descripción de las heridas visibles al momento de la inspección (una en el maxilar inferior lado izquierdo, tercio distal del muslo derecho, cara lateral interna), sin hallársele documentos, informando que el cuerpo se embaló, rotuló y transportó en un vehículo del Ejército Nacional al no contar los funcionarios del CTI con el medio de transporte necesario para su traslado a Medicina Legal. Se advirtió que al occiso no se le practicaron pruebas de residuo de disparo por carecer de elementos para ello y que las necrodactilias fueron tomadas por Medicina Legal.

Se cuenta con el acta de primer respondiente suscrita el 12 de enero de 2008 por parte del teniente Diego Aldair Vargas Cortés[38], la cual se diligenció en un formato de Policía Judicial de Actuación de Primer respondiente FPJ-4, quien refirió en dicho momento tener una ubicación en zona rural del municipio de Ábrego, vereda La Soledad-El Tirol parte alta (coordenadas 08°02’39’’- 73°13’30’’), dando como hora probable de ocurrencia de los hechos las 2:30 de la mañana, brindándole protección a la escena a través de acordonamiento, sin alteración de la misma.

En el mencionado documento, esto es, el acta de primer respondiente, el teniente a cargo de la tropa reportó como intervinientes al cabo segundo Carlos Manuel González Alfonso y a los soldados profesionales Ricardo García Corzo y Carlos Zapata Roldán, a partir de la información de la red de cooperantes vía telefónica sobre la presencia de 4 sujetos armados, por lo que se clasificó la información, verificándose la presencia armada, reportando un muerto y como material incautado una pistola Smith & Wesson, calibre 9 milímetros, con dos proveedores, con un cartucho en la recámara y otro en el proveedor (sic folio 8), siendo testigos de los hechos los antes mencionados, y suscribiendo el acta como primer respondiente, el teniente Vargas Cortés, al mando del Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Plan Vial Motorizada Meteoro N° 3. Tal acta fue recibida por la funcionaria Nancy Santiago a las 10:35 a.m., conforme consta en el registro del acta.

La inspección técnica a cadáver registrada en el formato FPJ-10 del 12 de enero de 2008; se tiene que la misma se efectuó a las 10:45 de la mañana de la referida fecha, en la vereda La Soledad sobre un cuerpo de hombre NN de edad aproximada de 35-40 años, sin que se registraran otros muertos ni heridos por los mismos hechos.

La diligencia de inspección a cadáver fue adelantada por los funcionarios de CTI Miguel Ángel Mejía y Nancy Santiago, luego de haber recibido el informe de primer respondiente, procediéndose a efectuar el registro fotográfico y topográfico para la fijación del lugar de los hechos. Se advierte en la mencionada inspección, que al ingresar a la escena, ésta se encontraba acordonada y que para recolectar los elementos materiales probatorios se usó el método de franja iniciándose la numeración desde el límite hasta el sitio central (es decir, del último elemento material probatorio hasta el primero) encontrándose las evidencias 1,2,9,10,11,12,13,14,15,17,18,25,26 y 27 de vainillas calibre 5.56 y su ubicación, y evidencias 3,6,7,19,20,21,22,23 y 24 de vainillas calibre 9 milímetros, así como una pistola Smith & Wesson sin número de serie, la cual una vez verificada tenía un cartucho en la recámara, el cuerpo del occiso y un proveedor vacío.[39]

En el informe al CTI rendido por el teniente Diego Aldair Vargas Cortés, aquél informó que el 12 de enero de 2008 a las 2:30 a.m., en desarrollo de verificación de información recibida a través de la red de cooperantes que vía telefónica manifestaron la presencia de 4 sujetos de civil con armas cortas, realizando cobros de extorsiones e intimidación a la población civil, por lo que se efectuó movimiento táctico  hasta la vereda La Soledad y que en unos cultivos de tomate se observó el movimiento de personal sin identificar, realizando la proclama como tropa para efectuar requisa, procediendo los sujetos a abrir fuego con la tropa que en legítima defensa reaccionó al intercambio de disparos, ordenando al cabo Carlos Manuel González avanzar por la derecha y al resto de personal a base de fuego para efectuar por saltos vigilados el contacto que duró 10 minutos, luego de lo cual se hizo registro del área encontrando un sujeto muerto  con una pistola y se informó del resultado del combate al puesto de mando.[40]   

De acuerdo a lo consignado en el formato de investigador de campo FPJ-11 del 12 de enero de 2008, la pistola Smith & Wesson fue hallada al costado suroeste del occiso[41], la cual de acuerdo al informe de investigador de campo FPJ-13 del 13 de enero 2008 suscrito por el funcionario del CTI Miguel Ángel Mejía Álvarez, resultó apta para disparar y en buen estado de funcionamiento.

La fijación fotográfica estuvo por cuenta del referido funcionario, de la cual se efectuaron 41 tomas de la fijación de los hechos [42],  fotografías de las cuales se advierte que los mismos ocurrieron en el sector rural al margen de cultivos de tomate y de maíz. Los cultivos de tomate cuentan con una altura aproximada de 40 a 50 centímetros y tienen una serie de hilos y palos de mayor altura que impiden un paso normal o ágil a través de los mismos, pese a que existen surcos entre las matas. La ubicación del occiso se tiene al lado izquierdo de la finalización del cultivo de tomates en una zanja.

El Pelotón Búfalo 1, pertenecía a la Compañía Plan Vial Meteoro Motorizada; ésta se encontraba para enero de 2008, agregada al Batallón General Francisco de Paula Santander, el cual a su vez hacía parte de la Brigada número 30 de la Segunda División del Ejército[43], y para el 12 de enero de 2008 tenía como ubicación el municipio de Ábrego-Norte de Santander. Su misión, se encontraba contenida en los parámetros establecidos en la Operación Soberanía-Emperador, Misión Soberanía, suscrita por el comandante del referido batallón, Álvaro Diego Tamayo.[44]

La orden de operaciones, también denominada ORDOP SOBERANIA, fue emitida el 1° de enero de 2008[45], cuya finalidad junto con las demás tropas orgánicas  del batallón, era lograr el control operacional de neutralización, ofensiva de ocupación y control militar de los municipios de Río de Oro, Ocaña, Abrego, La Playa, Bucarasica y Villa Caro, de la delincuencia común para dar captura y en caso de resistencia armada, “dar de baja en combate a través del uso legítimo de las armas.” La referida orden[46] cuenta con una ampliación de anexo de inteligencia fechada el 11 de enero de 2008, cuyo enemigo se registró como el Bloque Nevados de Santa Marta-Los Mellizos Bacrim, con AUC terroristas con armas de largo y corto alcance, dedicados a la extorsión, secuestro, intimidación, comercio de pasta base de coca, boleteo, sabotaje y reclutamiento.[47]

En el anexo de inteligencia antes referido, se efectúa un recuento de la presencia de bandas criminales desde el día 6 de enero de 2008 hasta el 10 de enero, fecha esta última en la cual se reportó por fuente humana, la presencia de 5 narcoterroristas integrantes de las Bacrim en el sector de la Quebrada-El Tabaco, sur oriente de la vereda Caseteja del municipio de Ábrego vestidos de civil y con armas cortas, el cual  fue firmado por el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez[48], Jefe de la Sección 2 del Batallón Francisco de Paula Santander de Ocaña.[49]

Los militares aquí acusados, hacían parte del Pelotón Búfalo 1, el cual hace parte del GRUPO METEORO-Escuadrón Mecanizado, al mando para ese entonces del mayor Marco Wilson Quijano Mariño, con tres pelotones disponibles en la vía Ocaña-Cúcuta a órdenes del comandante del Batallón, cuya misión primordial es asegurar los puntos críticos evitando atentados terroristas.[50]

El pelotón Búfalo 1, se ubica sobre el eje principal de Ocaña a Cúcuta y vías alternas de las veredas El Campanario y El Tabaco, y con fundamento en las informaciones de inteligencia  y órdenes de comando del batallón realiza misiones de neutralización sobre objetivos a través del patrullaje.

La tropa del Pelotón Búfalo 1 estaba a cargo del teniente Diego Aldair Vargas Cortés, quien adujo en el acta de primer respondiente[51] y en el informe operacional presentado al CTI, que con base en información obtenida por la red de cooperantes, tenía conocimiento de la presencia de delincuentes en el sector rural de Ábrego dedicados a la intimidación y extorsión de campesinos, con el uso de armas cortas, razón por la cual, se efectuó un miniciclo de inteligencia en dicha unidad, determinando ejecutar una labor de registro y control de área, advirtiendo la presencia de 4 sujetos armados, que respondieron con fuego la proclama del Ejército, hechos acaecidos el 12 de enero de 2008, dando como resultado un sujeto muerto sin identificar y la incautación de una pistola Smith & Wesson de 9 milímetros,[52] lo cual también se plasmó en el informe de personal “dado de baja” (sic) de la misma fecha,[53]y reportado a través de radiograma al oficial G3 DIV II de Bucaramanga,[54] en donde además se reportó gasto de 120 cartuchos en el combate.

De acuerdo a la orden de operaciones del Teniente Diego Aldair Vargas Cortés,[55] de enero de 2008, en Ábrego se tenía presencia de bandas criminales al servicio del narcotráfico en las veredas Caseteja, La Soledad, El Campanario y casco urbano, efectuando extorsiones a los campesinos, delinquiendo en grupos de 4 a 5 con armas cortas, aduciendo contar la tropa con dotación, equipo de asalto, visores nocturnos, posicionadores, carta de situación, uniforme, fusil y casco.

Se cuenta también con el certificado de consumo de material de guerra, del 12 de enero de 2008 a nombre del mayor Quijano Mariño Marco Wilson en su calidad de Comandante de la Compañía Plan Vial Meteoro N° 3, en donde se consignó el gasto de munición del primer pelotón al mando del Teniente Diego Aldair Vargas Cortés y del tercer pelotón al mando del Sargento Ortiz Bustos, en operación de control militar bajo la misión SOBERANIA con “dada de baja en combate” (sic) del 12 de enero de 2008, reportándose allí como personal que disparó la fecha en mención al teniente Diego Aldair Vargas Cortés, el cabo segundo Carlos Manuel González Alfonso y los soldados profesionales Ricardo García Corzo, Carlos Zapata y Richard Contreras, acta que fue suscrita por todos ellos,[56] acreditándose de igual forma el gasto de  munición conforme el comprobante de gasto del 27 de febrero de 2008.[57]

Confrontado lo anterior a la luz de las normas que rigen la doctrina  militar y las pruebas que al respecto se aportaron al juicio, como lo es el Manual de Inteligencia del Ejército Nacional[58], se extrae que en las fuerzas militares la información hace alusión a un conocimiento específico o dato de interés adquirido a través de personas, lugares o cosas que sirven para hacer inteligencia, siendo ello el producto de recolectar, evaluar e interpretar la información que tiene potencial para planear y producir operaciones militares.[59] La fuente de información puede ser a través de agentes o de personas, y está sometida al análisis que efectúe la sección de inteligencia de cada unidad militar, siendo el caso de los batallones, la sección S2, a la cual se aporta la información obtenida para ser usada.

En este evento, declaró el mayor Marco Wilson Quijano Mariño que se aportó información vía telefónica sobre la presencia de individuos ejecutando extorsiones a la población del sector rural de Ábrego, sin que se advierta que tal información haya sido objeto del ciclo de inteligencia por parte de la Sección S2 del Batallón Francisco de Paula Santander, a la cual se debía reportar para efectos de que se validara la misma y se emitiera la correspondiente orden por parte del comandante del batallón. No es cierto que dentro de las normas militares haya un miniciclo de inteligencia que pudiera desempeñar el Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Plan Vial Meteoro N° 3 motorizada a motu proprio, ya que sólo existe el ciclo de inteligencia integrado por 4 etapas (búsqueda, procesamiento, difusión y empleo), dado que esta tropa estaba agregada operacionalmente al referido batallón, y por ende, la información conocida, debía ser comunicada a la unidad central. Ello tiene soporte además en el testimonio que en el juicio rindiera el general en retiro Carlos Arturo Suárez Bustamante[60], para ese entonces, Inspector General de las Fuerzas Militares, quien señaló que “el Plan Meteoro para el 2008 se encontraba agregado al Batallón Santander, entendiéndose por agregado que dicha unidad se encontraba bajo las órdenes del comandante a través de las órdenes de operaciones, por lo que dicha tropa, recibía órdenes del comandante del Batallón Santander, dependiendo sólo en el aspecto administrativo de la Segunda División.”  

Por ende, la supuesta información que fue allegada vía telefónica, no fue sometida a las estrictas normas militares para verificar si aquélla era cierta o no, teniendo en cuenta que precisamente el ciclo de inteligencia se instituye como un medio para planear y producir operaciones militares, como lo es una operación de registro y control de área[61], lo cual denota la inexistencia de una adecuada organización en la supuesta operación que llevó a la muerte de Fair Leonardo. La excepción a ello, la comporta la inteligencia de combate, que es aquella que se efectúa en el terreno directamente de la operación y que se produce por la información obtenida, pero hasta tal tipo de análisis, debe ser reportado al comandante de la unidad militar, de acuerdo a lo expuesto en juicio por el general retirado Carlos Arturo Suárez Bustamante[62], quien afirmó que el cumplimiento de una misión táctica siempre debe ser autorizada por el comandante del batallón aún si se trata de unidades agregadas operacionalmente, siendo obligatorio que los planes Meteoro acudan a la inteligencia que les ofrece el batallón al cual se encuentran agregados.

Refuerza tal postura el hecho de que verificada la prueba consistente en el Libro de Programas de Comandante, en el cual se registran las actividades diarias de las tropas agregadas al Batallón Santander, el Pelotón Búfalo 1 no reportó desde el 1° de enero de 2008 hasta el 11 del mismo mes y año, ninguna novedad relativa al suministro de información de la presencia de bandas criminales.[63]

Sobre los anteriores aspectos, resulta oportuno traer a colación el testimonio que en juicio rindiera el sargento primero Carlos Alberto Obando Sandoval[64], quien refirió haber hecho parte del Batallón Santander para el año 2008, perteneciente a la sección S2  de dicha unidad, precisando que la labor de inteligencia correspondía de manera exclusiva a tal dependencia con el fin de recolectar información y procesarla, para luego de ello, entregar la evaluación pertinente a las diferentes unidades militares, aduciendo que para el año 2008, el jefe de dicha sección de inteligencia era el sargento Sandro Pérez.

En ese orden de ideas, claramente se advierte que la tropa liderada por el Teniente Diego Aldair Vargas Cortés y bajo el mando del Mayor Marco Wilson Quijano Mariño, no efectuó las labores de inteligencia aplicables conforme lo dispone el Manual de Inteligencia Militar, afirmación que encuentra soporte en lo dicho por el general Carlos Arturo Suárez Bustamante relativo a la forma en que se ejecuta una orden de operaciones, pues una vez el comandante de unidad la conoce, debe agotar una serie de pasos para su concreción, eligiendo la mejor alternativa para lograr resultados, emitiendo luego de ello orden a sus tropas para determinar la forma del ataque.

Sobre tal punto, la defensa llevó como prueba el testimonio del coronel Jorge Eduardo Matamoros Blanco[65], director nacional del Plan Vial Meteoro del Ejército Nacional, quien en audiencia de juicio oral hizo una extensa explicación acerca de la naturaleza y funciones de tales unidades. De tal testimonio se extrae que las Unidades del Plan Vial Meteoro fueron creadas desde el año 2000, cuya finalidad primordial es la seguridad en las vías. El referido coronel explicó que las Unidades del Plan Vial Meteoro son agregadas a las Divisiones y estas a su vez las segregan a brigadas y batallones según la necesidad de los espacios geográficos, dependiendo operacionalmente tales unidades de los batallones a los cuales se asignan. A su vez determinó que los miembros de las Unidades del Plan Vial Meteoro, pese a que tienen como función primordial la seguridad en las vías, pueden ejecutar labores de patrullaje, e incluso, atender combates cuando ellos se presenten, en razón a que sus miembros han sido instruidos debidamente. De igual forma adujo que en casos en que la ciudadanía presente denuncias ante miembros del Ejército, su deber es guiar y orientar al ciudadano hacia el funcionario o la entidad que debe atender el asunto, y que en casos de extorsiones, se coordina bien sea con Gaula de Policía o Ejército para el conocimiento de los hechos. Aclaró que las unidades del Plan Vial Meteoro al estar agregadas operacionalmente a los batallones, no efectúan labores de inteligencia, sino que las mismas deben ser cumplidas por parte del S2 del batallón, siendo además deber del comandante de la compañía Meteoro, informar absolutamente todo al comandante del batallón.

Así, relacionado tal medio de prueba con la Orden de Operación N° 037/2.005 “VIAJERO”, se agregó operacionalmente a la Trigésima Brigada la Compañía Motorizada de Control Vial “METEORO” con el fin de garantizar la protección vial y neutralizar el accionar terrorista y la libre circulación de la población civil,[66] advirtiéndose en tal documento que las compañías Meteoro sólo pueden ser empleadas en operaciones que garanticen la protección de la red vial nacional siendo necesario para un actuar operacional, un adecuado análisis de inteligencia. En el Batallón Santander, el grupo METEORO (Escuadrón Mecanizado) se encontraba al mando del mayor Marco Wilson Quijano Mariño, agregado operacionalmente a dicho batallón con 3 pelotones. El primer pelotón Compañía Búfalo estaba al mando del Teniente Diego Aldair Vargas Cortés, realizando misiones tácticas de neutralización con métodos de patrullaje, ofensivo y persecución, asegurando puntos críticos viales, ello conforme lo dispuesto en la MISION TACTICA SOBERANIA.[67]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

También vale resaltar que de acuerdo a la prueba recaudada por las investigadoras Amparo Mogollón y Ariacna Lara, se cuenta con la copia del Libro Diario Operacional de la Sección Tercera del Batallón de Infantería N° 15 Santander, en el cual, pese a tenerse la obligación de registrar todas las actuaciones de las unidades agregadas a la unidad militar, no se reportó ni la recepción de la información del 11 de enero de 2008, ni el combate suscitado el 12 de enero siguiente en horas de la madrugada, así como tampoco se consignó nada de ello en el Libro de Programas del Comandante de Brigada[68]. No obstante, tal hecho sí apareció registrado en el libro del programa de comandante en donde para el 12 de enero de 2008 a las 2:30 de la madrugada se reportó combate de la Unidad Búfalo 1 en la vereda La Soledad del municipio de Abrego en desarrollo de la operación Soberanía, con bandas delincuenciales al servicio del narcotráfico, reportando un muerto en combate y la incautación de una pistola calibre 9 mm.[69]  

Analizando los anteriores testimonios y los medios de prueba documentales, se tiene que el pelotón Búfalo 1 del Plan Vial Meteoro compañía motorizada número 3 excedió sus funciones, puesto que al recibir información de presencia de bandas delincuenciales, no era dable que se ordenara de manera unilateral por parte del Mayor Marco Wilson Quijano Mariño, una operación de registro y control militar, cuando sobre la misma: i) no se cumplió el ciclo de inteligencia debido por parte de los funcionarios militares competentes, es decir, el S2 o sección de inteligencia, ii) no se informó de tal operación al comandante del Batallón Santander, pese a que es deber del comandante de la compañía Meteoro informar todo cuanto ocurra con sus hombres, y, iii) al no tener certeza de la información aportada, resultaba más que dable que el ataque se dirigiera contra un enemigo no especificado, el cual no existía.

Tal afirmación resulta respaldada también a través del informe que rindiera la Comisión creada por la Resolución Ministerial N° 4342 del 3 de octubre de 2008 del Ministerio de Defensa con el fin de esclarecer presuntas desapariciones, y luego de efectuarse la visita al Batallón Santander el 14 de octubre de 2008, se concluyó que  “la información para las operaciones las recogieron las tropas días antes de la misión táctica, sin embargo no son reportadas a la sección segunda con el fin de que efectúe un análisis de la información ni la confirmación de la misma. Las operaciones no tienen anexo de inteligencia específico para el caso, las operaciones se realizan con información de inteligencia general”. [70] De igual forma entre otros aspectos la comisión advirtió irregularidades como ausencia del conducto general, falta de responsabilidad jurisdiccional de las Áreas por compañía, falta de elaboración de calco de operaciones, realización de operaciones sólo con datos de informantes, misiones tácticas efectuadas de noche sin lentes de visión nocturna, la misión táctica SOBERANIA no tiene orden fragmentaria para el plan Meteoro, en la misión táctica de registro y control territorial de área no mostró un objetivo determinado, se efectuó un registro de vereda en horas de la noche sin visores nocturnos y se presentó un informe de patrullaje sin relacionar el sitio exacto donde debería llegar la tropa de acuerdo a la información dada al Mayor Quijano.[71]

Así de manera inicial se concluye como primer aspecto, la falta de coordinación y legalidad de la operación que soportó el presunto combate en el cual fue muerto Fair Leonardo Porras Bernal, en razón de la orden de operaciones, la falta de anexo de inteligencia y la carencia del agotamiento del ciclo de inteligencia respecto de la información que dio lugar a la misión de registro y control de área en cabeza de la tropa liderada por el Teniente Diego Aldair Vargas Cortés.

Ahora, analizando con detalle la forma en que el presunto combate se produjo, advierte esta Sala varias inconsistencias e irregularidades que no permiten concluir en grado de certeza la ocurrencia del mismo. Veamos por qué.

El hecho de que el combate se hubiera reportado en horas de la madrugada, sugiere que en dicho momento la visibilidad era escasa, o prácticamente nula por la oscuridad de la noche, resultando extraño que aún en la oscuridad, hubiesen podido percibir la presencia de 4 sujetos, pues de acuerdo a lo contenido en la doctrina militar, una buena visibilidad favorece las operaciones al permitir una mejor observación terrestre y aérea, así como el empleo de fuego con mayor eficacia.[72]

De igual forma, se desvirtúa la tesis del combate legítimo con el análisis del terreno en que se produjeron los hechos. Así, conforme la fijación fotográfica (hecha por Miguel Angel Mejía Alvárez-funcionario del CTI), la muerte de Fair Leonardo se produjo en un sector rural junto a los cultivos de tomate y maíz ubicados en dicho terreno. Conforme a las fotografías allegadas, se observa que el cultivo de tomates no tenía altura superior aproximada a los 50 centímetros, estando atados a través de hilos y palos de aproximadamente un metro de alto, que permiten el paso entre los cultivos por medio de zurcos, pero no a través de las matas, para darles sostenibilidad a las plantas.

Pese a que el cuerpo se encontró a la margen izquierda del cultivo de tomates, las plantaciones adyacentes no tienen daños que sugieran la presencia de aproximadamente 9 personas en un combate (5 militares y 4 supuestos delincuentes) con una duración aproximada de 10 minutos, pues de ser así, las plantaciones tendrían en modo alguno, rastro del paso de uno de los intervinientes, y no se advierten daños en los hilos y palos,  acogiendo esta Sala lo que en su momento la juez de instancia adujera en relación a la táctica de combate, “puesto que si bien los militares son formados para transitar en terrenos difíciles,  no lo es para personas que apenas sí conforman una banda delincuencial,” al no saber cómo moverse estratégicamente en un terreno con plantaciones, hecho que hubiera causado daños en los cultivos. Es decir, no es la situación que se esperaría encontrar luego de un combate a fuego abierto con un número plural de intervinientes.

La anterior afirmación encuentra respaldo también en lo dicho por el señor Luis José Torrado, propietario de los mencionados cultivos, quien en trámite del juicio oral afirmó que estos no sufrieron ningún tipo de daño luego de los hechos, señalando que las plantas habían sido sembradas aproximadamente 60 días antes de los mismos, teniendo para esa época una altura promedio de 50 a 70 centímetros, explicando además la forma de poner a las plantaciones de tomate   estacas a la orilla de cada zurco con un hilo de alambre para colgarlas y darles sostenimiento, situación que origina que entre las plantas no se pueda caminar de manera rápida más cuando el tomate es un cultivo delicado. Precisó el testigo “que el día de los hechos recorrió la finca y que no observó que ninguna planta tuviera proyectiles o daños.”

Asiste razón a la juzgadora de instancia al otorgarle credibilidad al dicho del señor Luis José Torrado, pues verificado su testimonio vertido en trámite de la audiencia de juicio oral el 20 de marzo de 2012, se puede establecer que el testigo no tenía ningún tipo de ánimo o interés en su declaración la cual se surtió de manera espontánea, coherente y con base en su apreciación y percepción personal de los hechos y del estado del cultivo al ir al otro día normalmente a trabajar en su terreno, sumado a su extracción campesina y la espontaneidad  de su dicho.

Pese a que la defensa intentó controvertir su dicho en torno a la existencia de otros medieros dentro del cultivo donde sucedieron los hechos, como lo fueron los señores Urielso Torrado y Diomedes Torrado, sus declaraciones no fueron llevadas al juicio, y ni siquiera se tomó entrevista o algún tipo de prueba que indicara un dato distinto al aportado por el señor Luis José Torrado, es decir, su dicho no se desvirtuó con algún otro tipo o medio de prueba.

El declarante en mención, es testigo directo del estado de las matas, hecho que se acompasa de manera acorde con los demás elementos probatorios como la fijación fotográfica y el dicho de los funcionarios del CTI Nancy Santiago y Miguel Angel Mejía, quienes también  percibieron de manera personal la escena de los hechos, entre ellos, las plantaciones de tomate.

De igual forma, si el presunto combate se produjo en horas de la madrugada como ya se anotó anteriormente, generaba una falta de visibilidad, hecho que imposibilitaría que tanto los militares como los supuestos delincuentes, hubieren podido detectar de manera adecuada no sólo las plantas bajas de tomate, sino también los hilos y los palos que las sostienen, y por ende, de ser cierto que existió un enfrentamiento, lo lógico sería advertir siquiera un mínimo  daño en los mismos, puesto que en la oscuridad, difícilmente se hubiera podido lograr un tránsito normal por entre las matas.

Si se tiene en cuenta lo informado en la orden de operaciones del Teniente Vargas Cortés, aquél narra que en el  combate de encuentro con los supuestos delincuentes dio la orden de que el segundo equipo de combate reaccionara hacia el lado derecho y el primer equipo hacia el lado izquierdo para maniobrar y adelantar mediante “saltos vigilados”, lo cual presupone que los militares o bien rodearon el cultivo (combate envolvente), o por el contrario, lo atravesaron. Ello indicaría que los supuestos delincuentes también tendrían que haber transitado por entre el cultivo. Empero, como lo sostiene la representante del Ministerio Público, de haber sido cierta la concurrencia de al menos 9 combatientes, lo lógico sería advertir daño alguno en el cultivo, puesto que no sólo los militares presuntamente transitaron allí, sino también los supuestos acompañantes de Fair, y para efectuar un adecuado traslado de dichas personas,  tendría que adelantar un desplazamiento lento y pasando entre los hilos  a través de una especie de cortina, que hubiera originado algún daño en la plantación.

Amén de lo anterior, puede predicarse con certeza que el combate que anunció el teniente Diego Aldair Vargas Cortés no existió, al verificarse las condiciones propias del terreno donde fue encontrado el cuerpo de Fair Leonardo. En tal sentido, conforme las imágenes que se aportaron a partir de la fijación fotográfica de la escena, fácilmente se observa la condición del mismo, al ser un sector rural con terreno arcilloso, el cual se puede apreciar algo húmedo para el momento de los hechos. De ser cierto que en el sitio en comento se desarrolló un enfrentamiento con un supuesto número de combatientes aproximado de 10 personas, la regla de la experiencia indica que por lo menos serían notables las huellas o pisadas de los intervinientes, lo cual no ocurrió, tal como se advierte en la totalidad de las imágenes, y no se evidencian signos de huida de los supuestos acompañantes del hoy occiso, pues si conforme al dicho de los procesados, aquéllos huyeron en dirección noroccidente, no se hallaron evidencias de su huida de acuerdo a las imágenes captadas.

Tampoco puede establecerse la ocurrencia del combate si se atiende a la  dirección hacia la cual huyeron presuntamente los compañeros de Fair, pues se observa la presencia de un tonel azul y un montículo de tierra, los cuales no muestran evidencias de impacto de proyectiles.

Desvirtúa el hecho de que Fair Leonardo estuviese acompañado con otros individuos, la prueba del perito balístico Joel Moya Denante, presentado por la Fiscalía, quien efectuó el análisis de las 16 vainillas calibre 5.56, las 9 vainillas 9 milímetros y la pistola Smith & Wesson calibre 9 milímetros y su correspondiente proveedor. Al respecto, tanto en su informe pericial del 19 de marzo de 2009,  como en su declaración en juicio con base en lo contenido en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, explicó el procedimiento de cotejo de las vainillas incautadas con vainillas patrón, para así determinar de manera inicial que las vainillas correspondientes al calibre 5.56 fueron percutidas por 4 armas aptas para ese calibre como lo es el fusil galil usado por las Fuerzas Militares de Colombia, y por otro lado, al efectuar el cotejo balístico de las 9 vainillas calibre 9 milímetros, determinó que las mismas habían sido percutidas por una sola arma de calibre 9 milímetros, es decir, que la totalidad de dichas vainillas fueron disparadas por una única arma de dicho calibre correspondiente a la pistola Smith & Wesson incautada, y por ende, no se acredita la presencia de otros sujetos armados con armas cortas, sino que sólo se encontraba Fair Leonardo Porras, o que únicamente se percutió la pistola que le fue hallada a éste, lo cual desestima el supuesto enfrentamiento con varios sujetos armados al que alude el teniente Diego Aldair Vargas Cortés en el acta de primer respondiente y en el informe al CTI.

A su turno, el perito en mención en trámite de la audiencia de juicio oral efectuó una exposición acerca de la posición de los tiradores  a partir de la ubicación de las vainillas en la escena de los hechos y el calibre y entidad de las mismas, al advertir que las armas que percuten vainillas calibre 5.56 tienen la ventanilla de expulsión al lado derecho y una distancia de trayectoria de 8 a 11 metros conforme estudio realizado con armas tipo galil 5.56 en el Batallón Bolívar de Tunja. En virtud de ello, ubicó por lo menos a 4 tiradores de calibre 5.56 dentro del cultivo de tomate con respecto a la posición de las vainillas, resaltándose nuevamente que el cultivo no presentó daño, anotando que dicha ubicación la realizó a partir de un análisis de derecha a izquierda del bosquejo topográfico, pero que haciendo una lectura de izquierda a derecha de la ubicación de las vainillas y sus trayectorias, sí era dable posicionar a los tiradores fuera del cultivo de tomate y con la ubicación de las vainillas percutidas en el sitio de los hechos en una distancia de trayectoria acorde.

A juicio se llevó la prueba recolectada por la Fiscalía correspondiente a la reconstrucción de los hechos llevada a cabo el  día 29 de noviembre de 2008[73] a cargo del funcionario del CTI Carlos Alberto Arcila (analista de escena), en la cual se tuvo como misión precisamente reconstruir lo sucedido el 12 de enero de 2008 conforme los demás elementos materiales probatorios recolectados hasta ese momento, labor que fue realizada por el mencionado funcionario en compañía de un equipo multidisciplinario conformado por Elías Castro Camargo, Leonardo Cruz Suárez, Yomaira Stella García, Norma Cristina López Correal, Eusebio Enrique Campos Aguirre y Luis Miguel Torres Ardila.[74] En la diligencia referida además de la fijación fotográfica que se hiciera del sector urbano y rural del municipio de Ábrego, se estableció nuevamente el sitio donde murió Fair Leonardo, estableciéndose tres sectores delimitados como zona A, zona B y zona C, encontrándose además un total de 13 vainillas calibre 5.56[75] que no fueron recolectadas en la diligencia de inspección a cadáver efectuada por los funcionarios Nancy Santiago y Miguel Angel Mejía.

Para la reconstrucción de las trayectorias, la perito balístico Norma Cristina López efectuó la misma de acuerdo a la descripción de lesiones con arma de fuego según el informe pericial de necropsia suscrito por la médico Felisa Carvajalino. Así, en la prueba pericial estableció como posición del tirador en el costado sur oriente del cultivo de tomate al igual que la víctima[76], y “que atendiendo a que el orificio de entrada de una herida se localizó en la región zigomática izquierda con orificio de salida en región mentón izquierdo con trayectoria en el plano horizontal supero inferior, en el plano coronal antero posterior y en el plano sagital de izquierda a derecha”; se concluye conforme la imagen allegada, que la víctima se encontraba de rodillas, con la cabeza inclinada y su tirador a su espalda, sugiriendo que la herida que presenta la víctima en su rostro, la recibió por un disparo efectuado a sus espaldas, lo cual sucedió de forma similar con la herida N° 2.

En lo que respecta a la trayectoria de la herida N° 3 se ubicó al tirador en el  costado nor-oriente y a la víctima en el costado sur occidente, es decir, que el tirador se ubicó al margen del cultivo de maíz frente a la víctima mientras aquél se encontraba justo al frente del inicio del cultivo de tomate conforme la imagen aportada,[77] situación similar con la herida 4, la cual se causó desde el costado nor-oriente  estando la víctima en el costado suroccidente ya en una posición de cúbito dorsal (acostado sobre su espalda). Estas ubicaciones en relación al tirador y la víctima resultan concordantes con la pericia balística de Joel Denante Blandón Moya, quien en juicio oral ubicó la posición de los tiradores por fuera de los cultivos de tomate y sobre la vía, es decir, el espacio que separaba el cultivo de tomate y de maíz.

En trámite de la  audiencia de juicio oral, la perito balística Norma Cristina López advirtió que su informe se basó efectivamente en el protocolo de necropsia suscrito por la médico Felisa Carvajalino, apoyándose de manera exclusiva en las heridas causadas en la cabeza y en el tórax por ser estos puntos fijos, mientras que no efectuó análisis de trayectorias en las heridas localizadas en los miembros inferiores en razón a que son de rápido movimiento y no son blancos fijos, precisando la perito que en el presente caso resulta dable establecer la trayectoria de los impactos de proyectiles recibidos por Fair Leonardo, pero que no sucede lo mismo con la determinación que se pueda hacer en relación al orden de impacto de los proyectiles, es decir, establecer cuál fue la primera herida y el orden de las demás.[78]

La prueba que contiene la reconstrucción de escena de los hechos cuenta con una imagen que muestra las condiciones de iluminación del sector en horas de la noche, siendo un área con difíciles condiciones de visibilidad que no hubieran permitido al Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Plan Vial Meteoro Número 3 advertir la presencia de 5 sujetos, ni tener claro el objetivo al cual disparaban.[79]

Tales trayectorias plasmadas en la reconstrucción de la escena de los hechos, encuentran soporte en lo manifestado por el perito balístico de la Fiscalía  Javier Sotelo Delgadillo[80], a cuyo cargo estuvo la labor de localizar las lesiones descritas en el protocolo de necropsia Nº 20081015449800006, graficando las trayectorias aproximadas de acuerdo a la talla del occiso, complexión y regiones del cuerpo afectadas. El referido estudio de trayectoria balística se efectuó de acuerdo a lo manifestado por el perito en el juicio oral, con base en la información contenida en el protocolo de necropsia llevada a una plataforma teniendo en cuenta la estatura del occiso y las dimensiones de línea media y de vértex y así ubicar las regiones anatómicas afectadas, orificio de entrada y de salida.

Para soportar ello, la Fiscalía incorporó al juicio la prueba practicada por el investigador Carlos Alberto Castañeda Arcila de la Unidad Especial de Comportamiento Criminal, quien llevó a cabo la prueba de “Informe de Análisis del comportamiento criminal”, el cual fue suscrito el 16 de febrero de 2009 a órdenes de la Fiscalía General de la Nación, acudiendo el mencionado investigador al juicio para exponer su actividad.

Verificado el informe que aquél rindiera[81], la Fiscalía solicitó el análisis de la escena y análisis de comportamiento de los hechos ocurridos el 12 de enero de 2008 en el municipio de Ábrego-Norte de Santander donde falleció Fair Leonardo Porras Bernal, actividad que desarrolló en coordinación con Amparo Arias Franco, Álvaro Cortés Montaña, Luis Alfonso Forero Parra y Javier Augusto Rojas Gómez, teniendo como bases teóricas los conocimientos de psicología, psiquiatría, derecho, medicina, sociología, antropología, criminología, criminalística y la investigación criminal, aduciendo que el referido análisis se efectúa a partir de los métodos inductivo, deductivo, analógico, analítico y sintético.

Del mencionado informe se extrae que la Unidad Especial de Comportamiento Criminal se basó en las 41 fotografías de la diligencia técnica de inspección a cadáver, el acta de inspección a cadáver, las 12 fotografías de la necropsia, 69 fotografías de la inspección a lugares, el protocolo de necropsia y entrevistas, concluyendo respecto a la víctima que Fair Leonardo Porras Bernal contaba con una historia clínica de meningitis al mes de vida dejando como secuelas un síndrome convulsivo y trastorno de aprendizaje, residiendo con su familia en Soacha y dedicándose a labores ocasionales de pavimentación o actividades rudimentarias, y siendo visto por última vez el 8 de enero de 2008, teniendo como característica ser una persona zurda.

Entre otras conclusiones a las cuales se arribó en el referido informe, se advierte que la evidencia Nº 4 correspondiente al arma tipo pistola, se halló dentro del área de los cultivos de tomate a la derecha del occiso, siendo la extremidad más cercana la derecha, hecho que según el informe, riñe con la información de la víctima de quien se dijo, era zurdo. Entre otros aspectos, se señaló la falta de afectación del cultivo de tomate teniendo en cuenta que los procesados aseguraron  que el combate se perpetró aproximadamente con 5 ó 6 sujetos, aduciendo que además no se encontraron vainillas que den lugar a ubicar otras armas diferentes a la pistola 9 milímetros hallada en el lugar de los sucesos, el hecho de que el combate se haya desarrollado en medio del corredor que separaba los cultivos, lo cual generaba que si los individuos huían debían haber sido lesionados, lo cual no ocurrió, pese a que el Ejército adujo haber hecho fuego envolvente. A su turno, se resaltó que los patrones de manchas de sangre encontrados en las inmediaciones del cadáver, la impregnación de sustancia terrosa en las prendas, las manchas con patrón de transferencia satélite al lago hemático y la presencia de sangre e impresión dactilar en el proveedor indican movimientos y cambios de posición en el cuerpo en la zona del hallazgo, sin poderse establecer si dichos cambios se dieron de manera autónoma o por una fuerza ajena.

Del análisis también se estableció que de acuerdo a la posición en que se encontró el arma 9 milímetros, es decir, al noroccidente del cuerpo y cerca a su mano derecha, no se advirtió que ninguna de las extremidades superiores tuviera una posición sugestiva de haber arrojado el arma sin poderse determinar si ello ocurrió por una posible huida antes de adoptar tal posición. Resaltó que la muerte se produjo por shock hipovolémico y que ninguna de las heridas revestía un carácter completamente inmovilizante.

También se estableció una probable secuencia de disparos, siendo recibidos de manera inicial los impactos en los miembros inferiores estando la víctima en una posición erecta con actitud de marcha o carrera lo cual genera una variación en el ángulo de incidencia  por los movimientos de flexión o extensión, heridas que causan limitación por dolor permitiendo el movimiento, hecho para el cual, los tiradores tendrían que haber estado en la parte de atrás de derecha a izquierda, y que la segunda etapa de disparos se produjera a partir de  una posición de rodillas recibiendo los disparos de la cara en razón a la dirección de los fragmentos óseos y los tejidos blandos de la cara que cayeron sobre la chaqueta y la camiseta, concordante con la maniobra de fuego en movimiento que adujeron los militares, indicando con ello la presencia de los tiradores en la zona del cultivo de maíz y enfrente del occiso.

Finalmente, el equipo interdisciplinario del informe de análisis de la escena y comportamiento criminal señaló que de acuerdo a la evidencia disponible, no era concordante con una situación de combate en relación a la ubicación de las vainillas calibre 5.56 y las de calibre 9 milímetros, no se encontró en el lugar de los hechos evidencia de la presencia de los sujetos que presuntamente acompañaban al occiso, las labores de vecindario dieron resultados negativos en relación a las extorsiones, secuestros o amenazas, la presencia de la pistola en un sitio no explicable por la posición de hallazgo que sugiere una escenificación de los hechos y la trayectoria de las heridas que implican que la víctima estaba herido y tendido en el suelo, lo cual traduce en un objetivo de aniquilamiento en lugar de un control de sometimiento al enemigo. [82]      

Refuerza la inexistencia del combate lo contenido en el ya citado Manual de Inteligencia Militar, al existir unas reglas de combate, las cuales le permiten a la Fuerza Pública contar con mayores elementos de certeza a la hora de desplegar fuego, evitando así fuego amigo, o  posibles vulneraciones a los derechos humanos.

Así las cosas, a efectos de ilustrar con mejores detalles la explicación de por qué en el presente caso no existió un combate, tenemos las siguientes reglas, contenidas en el Manual de Inteligencia Militar antes citado:[83]


  1. Sólo se inicia la misión, si se tiene claro el objetivo militar y se tiene la autorización del comandante:

 En el caso sub exámine, el objetivo militar no estaba claro, puesto que si bien la ORDOP SOBERANIA buscaba contrarrestar los actos delictivos adelantados por las bandas delincuenciales, no se probó la verdadera existencia de la banda criminal de la  cual hacía parte Fair Leonardo Porras Bernal, ni se acreditó que la información en relación a la presencia de los sujetos armados haya sido sometida al ciclo de inteligencia exigido. Así, resulta pertinente acotar, que conforme el testimonio del general Carlos Arturo Suárez Bustamante, la orden de operaciones se expide precisamente con la finalidad de que los militares tengan claridad sobre el enemigo a combatir y las directrices que deben seguir, bajo el cumplimiento de una misión táctica, en la cual se materializa la orden de operaciones.

A su turno, verificado el anexo de inteligencia a la ORDOP SOBERANIA del 1° de enero de 2008, firmada por el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez Contreras, allí se consignó como enemigo a los “narcoterroristas de las FARC, ELN, EPL y BACRIM, que delinquen en los municipios de Ocaña, La Playa y Ábrego de Norte de Santander”, siendo tales grupos los objetivos específicos de los militares para ese sector, y no la delincuencia común.[84] Así mismo, en la ampliación del referido anexo de inteligencia, se señaló como enemigo “al Bloque Los Nevados de Santa Marta “Los Mellizos” ONT BACRIM.”[85]

De igual forma, teniendo en cuenta lo dicho por el Coronel Jorge Arturo Matamoros Blanco, todo lo que desarrolle la Unidad del Plan Vial Meteoro debe estar debidamente informado al comandante de la unidad militar a la cual esté agregado, en este caso, al Batallón Santander. Sin embargo,  en el testimonio ofrecido por el Mayor Marco Wilson Quijano Mariño, éste admitió no haber informado del movimiento a seguir por el Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Motorizada N°3 al entonces coronel Álvaro Diego Tamayo, pues éste se encontraba de vacaciones, ni tampoco informó de ello al encargado del batallón Mayor Fabio Estupiñán, estando la supuesta operación que ordenó, por fuera del procedimiento regular.


  1. Abrir fuego contra objetivo militar identificado si hay condiciones de ventaja militar, previa orden del comandante.

De acuerdo a las pruebas allegadas y a las declaraciones  de los generales Carlos Arturo Suárez Bustamante y Carlos Quiroga Ferreira, el objetivo militar no estaba identificado, si se tiene en cuenta que únicamente se reportó combate con delincuencia común, pero no con los objetivos planteados en la Orden de Operaciones SOBERANIA, insistiendo en que sólo medió orden del Mayor Marco Wilson Quijano Mariño para efectuar la presunta maniobra, sin agotar el ciclo de inteligencia ni informando de ello al comandante o a quien hiciera sus veces en su unidad militar a la cual se encontraba agregado el Plan Meteoro, esto es, al Batallón Santander.

  1. Anticipar el ataque si está identificada la amenaza o acción hostil.

Dado que no se probó que existiera un grupo de delincuentes junto a Fair Leonardo en el sector de la vereda La Soledad, no se puede hablar de una acción hostil, cuando la tropa en momento alguno fue atacada ni se abrió fuego contra la misma.

  1. Emplear métodos adecuados de combate minimizando los daños.

Al no existir combate, resulta más que inapropiado el método usado por los procesados al dar muerte a un sujeto sin mayor condición de defensa, frente a una proporción de 5 a 1.

Lo anterior resulta en consonancia de lo dispuesto en relación a los códigos de conducta de las fuerzas militares[86], en específico, del Ejército Nacional, que imponen usar el arma sólo contra el enemigo, dirigir ataques sobre objetivos militares, responder en forma proporcional al ataque del enemigo y respetar el límite impuesto por el superior, siendo evidente que en el caso en concreto, ninguna de las anteriores premisas se respetó, puesto que Fair Leonardo Porras Bernal en momento alguno constituyó un enemigo para el Pelotón Búfalo 1 Plan Vial Meteoro, por lo que no podía ser considerado un objetivo militar, ejecutando sobre él un ataque desproporcional por parte de los miembros de la fuerza pública, máxime cuando las reglas arriba explicadas, se encontraban contenidas también en la Misión Táctica SOBERANIA, y por ende, debían ser plenamente atendidas por las tropas que conformaban el Batallón Santander, incluido por supuesto, el Escuadrón METEORO.[87]

En consecuencia, el combate fue inexistente, pese a que se quiso dar visos de legalidad al mismo al modificarse los documentos que soportaron la operación, hecho que llevó a cabo el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez[88], miembro de la Sección de Inteligencia del Batallón Santander y orgánico de tal unidad, de acuerdo a la certificación expedida por el Mayor Juan Carlos Chaparro, Ejecutivo y Segundo Comandante de la unidad militar,[89] junto con su correspondiente anexo de constancia de calidad de militar del mismo, dado que aquél se encontraba en el batallón desde el año 2006 hasta el 25 de junio de 2008 al ordenarse su traslado al Batallón de Contraguerrilla N° 104 ubicado en Tolemaida.[90]

Alega el defensor del cabo Carlos Manuel González Alfonso, que la acción  sí se ejecutó en medio de un combate, y que la reacción de su defendido y de los demás militares se produjo bajo una circunstancia eximente de responsabilidad como lo es la legítima defensa, al repeler un ataque que supuso la protección de su propia vida.

De acuerdo a la jurisprudencia, para que se configure la legítima defensa se requiere:

Sobre la legítima defensa tanto doctrina como jurisprudencia se han ocupado de la misma bien como causal de justificación o de no responsabilidad, para señalar que son requisitos los siguientes: [91]

1º. Necesidad de la defensa;
2º. Defensa de un derecho personal propio o ajeno;
3º. Agresión actual y antijurídica; y
4º. Proporcionalidad entre la agresión y la defensa[92].


Los medios de prueba antes descritos permiten por sí solos determinar la ausencia de una legítima defensa en cabeza de los procesados, porque no se establece en grado de certeza la agresión por parte de quien resultara víctima de los hechos.

Ello es así porque no se acreditó la presencia de más personas que estuvieren delinquiendo junto con Fair Leonardo en el sector de la vereda La Soledad, ni que la noche de marras hubiera estado acompañado, lo cual sugiere que Fair no atacó a la tropa porque se encontraba solo, en un sector lejano a su lugar de residencia, ni efectuó ninguna agresión a los acusados de tal magnitud que generara un ataque con arma de fuego, puesto que la pistola que fue encontrada a su lado al momento de la inspección de cadáver, no era portada por él, sino que fue puesta en la escena para simular la situación de combate, pues recuérdese que en el testimonio rendido por Alexander Carretero, refirió que al momento de efectuar el viaje con Fair desde Bogotá hasta Ocaña, no observó que aquél fuera armado. Es decir, que no existió una agresión actual, antijurídica, ni inminente.

A su turno, no se compadece la existencia de una legítima defensa, si se analiza la proporción frente al número de integrantes del pelotón y el hecho de que Fair Leonardo se encontraba solo, es decir, un umbral de 5 a 1, situación más que desproporcional, sumada a la diferencia frente a las armas de fuego, pues Fair Leonardo supuestamente sólo cargaba 1 pistola 9 mm de corto alcance apta para disparar, lo cual no se ajusta al número de armas que tenía el pelotón, es decir, 5 fusiles calibre 5.56, con una distancia de trayectoria aproximada de 8 a 11 metros.

Por ende, en momento alguno, existió el presunto combate en el que murió Fair. Contrario a ello, se demuestra que la víctima fue trasladada desde Soacha hasta Ocaña con el único fin de ser presentado como un éxito operacional por parte del Pelotón Búfalo 1 Plan Vial Meteoro.

En conclusión, para esta Colegiatura, resulta válida la tesis de la Fiscalía en torno a la inexistencia del combate en el cual supuestamente se dio muerte a Fair Leonardo por ser miembro de una organización delictiva y haber efectuado un ataque en contra de la tropa del Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Motorizada Nº 3 del Plan Vial Meteoro, sino que contrario a ello, la muerte de Fair Leonardo se produjo a manos de los acusados con el fin de ser presentado como un éxito operacional, configurándose así el delito de homicidio contenido en el artículo 103 del Código Penal.

Cabe resaltar que contrario a lo manifestado por la defensa en torno a las presuntas irregularidades en la fase de recolección de los elementos materiales probatorios y la correspondiente fase investigativa a cargo de los funcionarios del CTI Nancy Santiago y Miguel Ángel Mejía Álvarez, advierte este Despacho que no resultan válidas tales alegaciones como quiera que de acuerdo al testimonio que rindieran estos dos funcionarios en el juicio oral, la escena estuvo a cargo del primer respondiente por espacio aproximado de 8 horas, si se tiene en cuenta que los hechos ocurrieron a las 2:30 de la mañana conforme el reporte efectuado al libro de programa de comandante, siendo avisado tal evento por parte del sargento segundo Sandro Mauricio Pérez hasta las 6:45 de la mañana al abonado telefónico del investigador Miguel Ángel Mejía. Esto conlleva a señalar, que fue precisamente por la falta de información oportuna por parte de los militares implicados en el asunto, lo que impidió que los funcionarios competentes arribaran al sector en mención de manera oportuna, y se pudiera tomar entre otras la prueba de residuo de disparo la cual sólo se puede efectuar dentro de las 6 horas siguientes al mismo, y en el caso concreto, los hechos acaecieron supuestamente a las 2:30 de la mañana, y se reportó 4 horas después de ello, arribando los funcionarios luego de las 10 de la mañana, momento en el cual no era dable tomar la muestra, más si se tiene en cuenta que los funcionarios del CTI carecían del kit de toma de muestra de residuo de disparo.

Sumado a ello, en nada impide que los investigadores del CTI hayan acudido al método de franja para recolectar los elementos materiales probatorios, pues conforme lo dispuesto en el Manual Único de Policía Judicial y en el Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia, para ejecutar la labor de recolectar pruebas, existen varios métodos como lo son el método de punto a otro, zonas o sectores, espiral o círculo concéntrico, cuadriculado o rejillas, incluyendo el método de franja, el cual se utiliza cuando se trata de evaluar y fijar escenas de gran extensión, y es decisión del servidor de policía determinar cuál de ellos es el más adecuado según el terreno. Por ello, no existe irregularidad al haberse hecho uso del mismo, como quiera que es un método que se encuentra certificado y su finalidad no es otra que recolectar los elementos materiales de prueba en una escena del delito, y no se acredita de qué manera pudo ello haber afectado la forma de recolección de éstos, cuando en últimas, los mismos no resultaron contaminados, y se efectuó debidamente la cadena de custodia y su correspondiente embalaje y fijación fotográfica.

Como prueba de refutación del manejo de la escena de los hechos, la defensa llevó al juicio el testimonio de Martha Gil Villalobos, con el fin de acreditar la manera inadecuada en que los señores Nancy Santiago Santiago y Miguel Angel Mejía manejaron la escena de los hechos. De su informe de análisis del manejo del lugar del hecho, se extrae que la testigo señala que  existen yerros en la labor de inspección al lugar de los hechos y la recolección de pruebas en dicho sitio, advierte entre otros aspectos, que los funcionarios del CTI adujeron que el lugar se encontraba acordonado al momento de arribar, más no efectuaron un nuevo acordonamiento, que respecto a los elementos materiales encontrados correspondientes a las vainillas 5.56 los mismos fueron enviados al almacén de armas decomisadas del Batallón Santander cuando debieron ser remitidas a un cotejo con las armas incautadas que no fueron recogidas para tal fin, y así determinar la uniprocedencia de las vainillas involucradas en los hechos con las armas de los militares implicados. Advierte que verificada el acta de primer respondiente del 12 de enero de 2008, la funcionaria Nancy Santiago recibió la misma sin efectuar anotación alguna referente a la alteración o modificación del lugar de los hechos estando en la obligación de realizar tal anotación en atención a lo dispuesto en el Manual Único de Policía Judicial, y que el procedimiento por medio del cual se le retiró el proveedor a la pistola Smith & Wesson  en donde se encontró un cartucho 9 mm, no está documentado en medio de fotografía o de video para determinar cómo fue su embalaje o si se cumplió con el protocolo de bioseguridad para el manejo de armas de fuego. A su turno refiere que los funcionarios encargados no efectuaron la toma de residuos de disparo, pero que tampoco embalaron las manos del occiso a efectos de que la referida muestra se tomara por parte del Instituto de Medicina Legal.

Verificado tal medio de prueba, se tiene que si bien es cierto el mismo se basa en las disposiciones contenidas para realizar de manera adecuada los actos por medio de los cuales la policía judicial ejerce su labor de investigación, el mismo no logra restar eficacia o contundencia a los medios de prueba que fueron recaudados por los funcionarios del CTI de Ocaña que atendieron la diligencia del 12 de enero de 2008. Debe tenerse en cuenta que los funcionarios investigadores en juicio oral admitieron que efectivamente fue imposible tomar la muestra de residuo de disparo en las manos del occiso por carecer del kit para tal toma, situación que no puede ser imputable a ellos, como quiera que conforme lo dicho por Miguel Ángel Mejía, debido a que el sistema penal acusatorio recién se había implementado  ese año en el departamento de Norte de Santander, no contaban con tal kit que ya había sido pedido previamente a la seccional, pero que no había sido entregado, y por ende, para tal inspección resultó imposible tomar dicha muestra, máxime si se tiene en cuenta que conforme lo dispuesto en el mismo Manual de Policía Judicial, tal muestra sólo puede ser tomada dentro de las 6 horas siguientes a que acontecen los hechos, en este caso, a las 2:30 de la madrugada, y el arribo de los funcionarios del CTI sólo se produjo hasta las 10 de la mañana del 12 de enero de 2008, es decir, que para tal instante, ya había transcurrido un lapso de 7 horas y media, superando así el límite temporal para poder tomar la muestra. Por ende, pese a que debieron haberse embalado las manos del occiso para que el Instituto de Medicina Legal tomara dicha muestra, lo cierto es que ello tampoco hubiera podido garantizar que la misma fuera tomada por los médicos de tal instituto, al haberse superado el límite de tiempo adecuado, situación que en nada afecta el desarrollo de la inspección al cadáver.

Entonces, la conclusión lógica a la cual se llega, no es otra distinta a que el tiempo durante el cual los procesados no reportaron oportunamente la muerte de Fair Leonardo Porras Bernal, fue el requerido por aquéllos para alterar la escena en la cual resultó muerto Fair, esto es, mover el cuerpo de la víctima luego de los impactos de bala recibidos estando el joven de rodillas, para ubicarlo en una zanja y en posición de cúbito dorsal, y acomodar junto a su cuerpo en el lado derecho, una pistola 9 mm., junto con las vainillas percutidas, con el fin de darle visos de realidad al supuesto combate sostenido con miembros de una banda criminal, como consecuencia exclusiva de que Fair fue llevado a tal sitio con el único propósito de ser  ejecutado y ser presentado como un éxito operacional.


Lo anterior nos permite entonces adentrarnos en el estudio de las pruebas que presentó la defensa, relativas a los testimonios de Luis Felipe Mogollón, su esposa Évila Garcés y su hija Regina Mogollón, quienes manifestaron haber sido víctimas de extorsiones por parte de Fair Leonardo, y haber informado al Ejército de la presencia de tales sujetos, lo cual dio pie para que se efectuara la operación de registro y control territorial por parte del pelotón Búfalo 1 de la compañía Plan Vial Meteoro Motorizada N° 3.

Así las cosas, tenemos en el presente asunto, que la familia Mogollón adujo haber sido víctima de extorsiones por parte de Fair Leonardo Porras y un grupo de delincuentes, las cuales iniciaron en el mes de noviembre de 2007, y continuaron para los primeros días del mes de diciembre del mismo año y los primeros días del mes de enero de 2008, cuando aquél junto con otros tres sujetos, llegaron a su vivienda ubicada en la vereda Caseteja, intimidándolos con el uso de armas de fuego cortas, con el fin de obtener provecho económico, dado que les pedían el pago de $200.000.oo Mcte.

Para la juzgadora de instancia, los testimonios de los miembros de dicha familia, resultaron contradictorios y con algún tipo de interés por favorecer a los militares implicados en el asunto, lo cual generó que se le restara credibilidad a lo dicho desde las entrevistas y lo depuesto en el juicio oral.

Se cuenta con la entrevista que se le efectuara al señor Luis Felipe Mogollón por parte del funcionario Eduardo José Lozano Brunal de la Defensoría Militar el día 1° de octubre de 2008 e introducida al juicio por intermedio del mismo, al acreditarse la muerte del señor Luis Felipe Mogollón; se tiene que aquél en dicha entrevista registrada en audio, adujo haber residido en la vereda La Soledad del municipio de Ábrego para los años 2007 y 2008, en una finca de un primo, siendo víctimas de un grupo de delincuentes para lograr el pago de una “vacuna”, presuntamente miembros de las “Aguilas Negras” por ser el grupo predominante en ese sector, hecho acontecido en noviembre de 2007 cuando llegaron 5 hombres cobrándole $200.000.oo Mcte, pero que al no contar con el dinero pidió un plazo, regresando 3 hombres a los 8 días a recoger dicho dinero, volviendo a exigir tal suma de dinero en diciembre de 2007, denunciando los hechos el 10 de enero de 2008, hablando con el coronel Tamayo e informándole lo sucedido con dichos sujetos, y que también habló ese día con el mayor Quijano, estando cerca de su casa la tropa esa tarde y que en la madrugada se escucharon disparos, siendo interrumpido en dicho momento de la entrevista por su esposa quien le aclara que ello se produjo el 11 de enero para amanecer el 12. También narra que ese 12 de enero en horas de la mañana salió de su hogar y que al encontrarse con soldados le manifestaron que los tiros habían sido como consecuencia de “dar de baja” a un bandolero y quienes le mostraron una foto en celular reconociendo a aquél como quien acudió a su casa a pedir la plata. Posteriormente narra que el 14 de enero recibió llamadas amenazándolo por lo que había ocurrido, teniendo que salir de Abrego el 16 de enero siguiente. Ante la situación de que el entrevistador le puso de presente la foto de Fair Leonardo Porras Bernal publicada por el periódico El Tiempo, lo reconoció como una de las personas que fueron a su casa el 11 de enero de 2008 dando precisa indicación de la chaqueta que portaba pero no respecto de su demás vestimenta. Aduce que para el momento en que dichos hombres llegaron a su hogar, salió de su casa junto con sus tres hijos varones y su esposa, quedando en su residencia únicamente su hija Regina con los dos hijos menores.          

Por otro lado, se cuenta con el testimonio que rindiera Regina Mogollón[93], en el cual indicó que residía en el sector rural del municipio de Abrego, desde el año 2007 en compañía de sus padres (Luis Felipe y Evila) y sus hermanos, lugar donde fueron víctimas de extorsiones por parte de varios sujetos que arribaron a su vivienda en los meses de noviembre y diciembre de 2007 y enero de 2008, con el único fin de pedirle dinero a su padre, describiendo los tres episodios en los cuales aquéllos fueron a su vivienda, hasta el mes de enero de 2008. La testigo relata cómo sucedieron tales visitas y las  características de los asaltantes, al igual que narra lo acontecido en el mes de enero de 2008, cuando dio aviso a una tropa del Ejército respecto a las conductas delictivas de las cuales estaba siendo víctima su familia. La testigo Regina Mogollón en audiencia de juicio oral reconoció en una fotografía a Fair Leonardo Porras Bernal como una de las personas que estuvo en su vivienda efectuando extorsiones y quien para el día 10 de  enero de 2008 acudió a su morada y la manoseó, advirtiéndole que su padre aún tenía una deuda de dinero.

Pese a que tal testimonio junto con el de Luis Felipe Mogollón, podrían indicar de manera inicial la presencia de Fair Leonardo en la vivienda de la familia Mogollón y así, legitimar en grado alguno el presunto combate, lo cierto es que el mismo, confrontado a la luz de la sana crítica y la lógica, no se compadece ni resulta concordante con las demás pruebas que se allegaron al procedimiento.

Veamos por qué:

Sobre la valoración del testimonio, el tratadista ORLANDO ALFONSO RÓDRIGUEZ, sostiene:

Primero estudiará (el Juez, anota la Sala) la personalidad del deponente, con base en:

“a) La información consignada en el acta, conocida como los generales de Ley […]
“b) Con la información contenida en el expediente, relacionada con el testigo, como en el caso de los reconocimientos médico-legales y alegatos de las partes que tratan de negar o darles credibilidad a las versiones testimoniales.

“Acto seguido el juez tomará la pieza probatoria, verificando si es concordante y concisa la exposición, o si, por el contrario, se dan vacíos y contradicciones; de ser así, desechará por el momento lo contradictorio, pues más adelante puede ser objeto de análisis si está respaldado en otro medio probatorio, por lo menos. Se debe tener en cuenta para este efecto:

- En qué  momento el testigo percibió el hecho,
- En qué momento ocurrió,
- Cómo lo percibió el testigo,
- Qué periodo de tiempo hubo entre el hecho y la percepción, y
- Qué periodo de tiempo hubo entre la percepción y la deposición.

“Luego será cotejado con otras piezas probatorias del expediente, las cuales han sido analizadas también insularmente, donde se habrán notado puntos de convergencia y otros de discordancia[94]”.

La deponente Regina Mogollón[95] en su relato indica que en tres ocasiones distintas (noviembre y diciembre de 2007 y enero de 2008), acudieron hombres armados a su vivienda a reclamar el pago de $200.000 a su padre. Para la primera visita, esto es, en noviembre de 2007, adujo que acudieron tres sujetos, quienes regresaron al mes siguiente aproximadamente para el 10 de diciembre, describiéndolos como dos muchachos morenos, uno de ellos sin una oreja, y un tercer individuo a quien no describió, reiterando en juicio que aquéllos volvieron el 10 u 11 de enero de 2008, momento para el cual ella los vio venir por la ventana dándoles aviso a sus padres quienes se escondieron, quedando en la vivienda únicamente ella junto con sus hermanos menores.

A renglón seguido, aduce que uno de ellos la cogió y la manoseó, describiéndolo como un muchacho gordito y “zarco” quien llevaba una chaqueta negra, y siendo interrogada manifestó que el muchacho moreno había acudido en las tres oportunidades, mientras que el otro sujeto sólo en el mes de diciembre y enero. Llama la atención que seguido a ello, dice la testigo que a su vivienda el 10 de enero de 2008 llegaron 5 sujetos, cuando previamente había indicando que sólo eran tres (respecto al número de sujetos que en las veces anteriores supuestamente arribaron a su vivienda), aduciendo que tres de ellos ingresaron a la casa y a dos no los alcanzó a ver, precisando que quien acudió en las tres ocasiones fue el muchacho moreno y sin una oreja, y que el muchacho “zarco” solamente fue en el mes de enero de 2008 y quien le mostró un arma para amenazarla.

Lo anterior permite concluir dos situaciones. Inicialmente, que no resulta probada la presencia de Fair Leonardo Porras Bernal en la residencia de la familia Mogollón en los meses de noviembre y diciembre, pues Regina Mogollón afirmó que en dichas ocasiones el muchacho “zarco” no asistió  a su hogar,  lo cual desvirtúa el hecho de que aquél haya tenido presencia en la ciudad de Ocaña desde meses antes a su deceso, lo que también adujo su padre Luis Felipe Mogollón en la entrevista grabada en medio magnetofónico. Y en segundo lugar, que no resulta cierto que Fair haya acudido el 10 de enero de 2008 a la casa de Regina tal como ésta lo afirma, pues ello contraría lo depuesto por Alexander Carretero, quien afirmó que viajó con Fair a Ocaña el 9 de enero de 2008 en horas de la noche, llegando al sitio de Aguas Claras para ser recibidos por Dairo Palomino.

A su vez, resulta ilógica la forma en que la señorita Regina Mogollón dio aviso de su situación a las tropas del Ejército. En su relato indica que una vez llegaron los muchachos, sus padres se escondieron, pero que donde ella estaba alcanzaba a ver a su madre, quien le hizo señas de que fuera a pedir ayuda, recordando en dicho momento que cerca al sector de El Molino se ubicaba una tropa del Ejército, por lo cual saltó por una tomatera y se fue corriendo hasta encontrar un soldado a quien le informó lo ocurrido. Respecto  a la forma como salió de su vivienda, precisa que lo hizo corriendo por una tomatera mientras que los delincuentes comían naranjas de un palo ubicado fuera de la vivienda por lo que no se dieron cuenta del momento en que salió, puesto que después se montaron en un carro y abandonaron la finca, momento en el cual, aquélla logró salir.

Frente al anterior relato, se concluye que de ser cierto que su señora madre se encontraba escondida, no hubiera podido hacerle tales señas para que buscara ayuda, si se tiene en cuenta que Regina quedó dentro de la casa, mientras que su progenitora según su versión, salió de la vivienda y se ubicó detrás de una mata de pasto. Causa a su vez extrañeza la forma en que ésta salió de la casa a pedir ayuda, pues inicialmente aduce que ello ocurrió cuando los sujetos comían naranjas fuera de su morada, mientras que en otro aparte señala que ello se produjo cuando subían al vehículo, siendo discordante el momento preciso en que abandonó su vivienda. De igual forma, resulta ilógico que la menor -en ese entonces- hubiera logrado salir de su hogar sin ser percibida por los supuestos sujetos que llegaron a tal sitio, teniendo en cuenta que narra que fueron 5 hombres, de los cuales tres entraron y dos se quedaron afuera, por lo que ante tal número de personas vigilando el lugar, fácilmente hubiesen podido detectar el momento de su salida, teniendo en cuenta que según su dicho, la casa sólo tenía una entrada, en donde se encontraban los sujetos que llegaron hasta allí, dejando así un manto de duda respecto a la ubicación de soldados a los cuales dio aviso, al no otorgar ninguna respuesta válida frente al interrogatorio que le efectuara el Ministerio Público en relación a la distancia en tiempo de su vivienda hasta la ubicación del soldado a quien le informó lo ocurrido.

Verificada la entrevista que rindiera el señor Luis Felipe Mogollón al investigador Bernardo Duarte Rodríguez[96], se advierte la continua interrupción de su esposa Évila Garcés para referir las respuestas al deponente, con un interés de parecer víctimas de los sujetos, ante lo cual la juzgadora de instancia adujo que la prueba rendida en la entrevista se convirtió en una prueba grupal, debido al alto número de interrupciones y sugerencias de la esposa del deponente. Sumado a ello, como quiera que se acreditó el deceso del señor Luis Felipe Mogollón, no pudo confrontarse dicho medio de prueba en la audiencia de juicio oral, lo cual generó que la referida entrevista adquiriera la calidad de prueba de referencia, sin poder ser confirmados los hechos descritos en la misma.

Acudiendo nuevamente a la entrevista que rindiera el 30 de septiembre de 2008 en las instalaciones de la Brigada 15 Móvil de Ocaña-Norte de Santander, ante el investigador Bernardo Duarte Rodríguez, adscrito a la Defensoría Militar DEMIL, se tiene que en ella  el señor Mogollón narra que denunció ante el Mayor Quijano los hechos extorsivos de los cuales era víctima desde el mes de noviembre de 2007 cuando arribaron a su hogar en el municipio de Ábrego, unos sujetos, pidiéndole plata bajo amenazas contra su vida en caso de no pagar la cifra de dinero exigida. Aduce que en la primera ocasión pudo conseguir el dinero y cancelar la suma solicitada, pero que después de ello no pagó por lo que se produjeron amenazas, razón por la que acudió al Ejército, lo que trajo como resultado “la baja” del 12 de enero de 2008, ocurrida en la vereda La Soledad. Indicó en tal entrevista que se enteró de tal muerte por los comentarios de sus vecinos al otro día y porque se acercó a las tropas a preguntar sobre lo sucedido, mostrándole un soldado una foto tomada al muerto, momento en el que advirtió que había sido uno de los sujetos que había ido a su casa a pedir el dinero.[97]

Valorada íntegramente la versión que rindiera el señor Luis Felipe Mogollón frente a los hechos de los cuales fue víctima para finales de 2007 y principios de 2008, se advierten otras dos grandes contradicciones, veamos:

Mientras que en el testimonio de su hija Regina aquélla advierte que fue por su actuar que el Ejército se enteró de los hechos, al haber salido de la casa por medio de una tomatera cuando allí se encontraban los sujetos el 11 de enero de 2008 llegando hasta el sector de El Molino para dar aviso de ello a la tropa, su padre en la entrevista narra que una vez los hombres acudieron a su hogar en horas de la mañana, en la tarde acudió al Ejército para denunciar los hechos, inicialmente ante el Coronel Tamayo, y luego hablando con el Mayor      Quijano Mariño, por lo cual las tropas estuvieron por su sector durante la tarde. Existiendo así una contradicción con respecto a la persona que denunció el hecho, el momento en que lo hizo y ante qué autoridad militar lo realizó, pues los deponentes en mención, tienen dos versiones distintas sobre ello.

Ahora bien, riñe también con la realidad probatoria el dicho de Luis Felipe Mogollón, si se tiene en cuenta que en el juicio el Mayor Marco Wilson Quijano Mariño ofreció de manera libre y voluntaria su testimonio, en el cual, luego de un extenso interrogatorio narró que la operación de registro y control militar que ordenara al pelotón Búfalo 1 de la compañía Plan Vial Meteoro Motorizada N° 3 en cabeza del teniente Diego Aldair Vargas Cortés, no fue informada al Batallón Santander, debido a que tales situaciones solamente debían ponerse en conocimiento al comandante de la unidad a la cual están agregados, y que para esa fecha, esto es, el 11 de enero en la noche cuando ordenó la operación, el comandante de su batallón, el señor Teniente Coronel Álvaro Diego Tamayo, no se encontraba allí por estar de vacaciones, estando a cargo del Batallón Santander, el Mayor Estupiñán, a quien igualmente, tampoco informó la situación de su tropa.

Por tal razón, causa extrañeza que el denunciante manifieste que los hechos fueron informados directamente al Teniente Coronel Álvaro Diego Tamayo el 11 de enero de 2008, cuando sobre el mismo asunto el mayor Quijano aduce que su superior no se hallaba en el batallón para tal fecha, por encontrarse de vacaciones, hecho indicativo y sugerente de que el testigo miente respecto a la autoridad militar a la cual le ofreció la información, y genera así mismo contradicción con lo depuesto por su propia hija Regina, quien adujo haber sido ella la que puso en conocimiento de la autoridad militar los hechos acercándose a los soldados que se encontraban en el trapiche, sin señalar nada acerca de la presunta información dada por su padre al Batallón Santander.

Como consecuencia de lo anterior, existen dos versiones de los deponentes en torno a la forma como se pusieron en conocimiento de los militares del Batallón Santander las presuntas extorsiones de que estaban siendo víctimas desde el mes de noviembre de 2007, situación que de por sí genera que se les reste credibilidad a los dichos de Regina Mogollón y de su padre Luis Felipe Mogollón, máxime cuando este último no compareció al juicio al fallecer, y por ende, su dicho consignado en una entrevista, no fue confrontado en el juicio oral.

En conclusión, el relato de Regina Mogollón y la entrevista que rindiera su padre Luis Felipe Mogollón, no compaginan con las demás pruebas obrantes, pues sus declaraciones no llevan a un grado total de certeza, y sus dichos, no fueron corroborados por una sola prueba sólida, y contrario a  ello, se desvirtúan sus afirmaciones.
La defensa así mismo llevó a juicio la prueba realizada por el perito Luis Alfonso Guevara[98], a través de la cual se realizó una animación en 3D mediante software especializado sobre superficies, las cuales pueden ser elementos sólidos a los que se les asignan atributos de textura y movimiento para que se desplacen en el espacio sobre los ejes X,Y y Z, ello a través del software BUE y con la complementación del software TRIDIMAX que permite generar la figura de humanos, medio de prueba que el mencionado testigo efectuó a partir de la información descrita en el informe rendido por Martha Gil, el perito Fulton Franco y el perito balístico Iván Ricaurte, escena animada en la cual recreó las situaciones bajo las cuales murió la víctima a manos de los miembros del Ejército pero como consecuencia de un combate. En tal adaptación virtual, el perito identificó a los miembros del Ejército con un triángulo azul y a los civiles con un triángulo rojo, dejando en blanco el momento en que se lanza la proclama del Ejército y hacen el ingreso al área frente a la reacción del ataque, notándose en el video los impactos dados a la víctima y el momento en el cual cae el arma de la persona que resultó muerta.

Para la Sala, pese a que tal prueba ofrece detalles técnicos de animación sobre la escena de los hechos de alta calidad, lo cierto es que la misma no genera un umbral de certeza ya que durante el interrogatorio a que fuera sometido el perito, aquél manifestó que efectivamente de las fotografías allegadas se apreciaba el cultivo de tomate con los palos e hilos que sostenían el mismo. Sin embargo, él  mismo adujo que en el video no se tuvieron en cuenta tales detalles ya que los mismos no se elaboraron debido a la carga pesada del video realizado, y que el hecho de incluir tales detalles hacía más lento el procesamiento de imágenes en el computador, lo cual no puede ser irrelevante, si se tiene en cuenta que conforme el álbum fotográfico tomado por Miguel Ángel Mejía, el cultivo de tomate fue la escena en donde se desenvolvió el supuesto combate, por lo que el más mínimo detalle resulta indispensable para el esclarecimiento de los hechos.

En consecuencia, como se verifica la inexistencia del combate y la falta de prueba que determine que efectivamente Fair Leonardo Porras delinquía en dicho sector, puede afirmarse sin dubitación que el traslado del mismo se dio con la única finalidad de ser ultimado y presentado como éxito operacional, pese a las múltiples labores que los militares implicados desplegaron con el fin de darle visos de legalidad a la muerte del mismo, puesto que no sólo se alteró la escena en que aquél resultó muerto con el fin de otorgar la apariencia de una muerte en combate, sino que además ello conllevó a que se efectuaran ajustes en las órdenes impartidas por el Batallón Santander a efectos de legitimar la operación militar en la cual se dio muerte a Fair.

Lo anterior tiene asidero en la prueba presentada por el perito informático Willington Álvarez Espitia, quien tuvo como labor determinar en soportes y documentos la fecha de creación y contenido original, modificaciones y fechas de borrado o corrección de ciertos documentos obrantes dentro del proceso a partir del análisis de los  discos duros de los computadores pertenecientes al S2 y S3 del Batallón Santander. De tal prueba pericial se observa que de los INSITOP del mes de enero de 2008, estos cuentan con un orden cronológico desde el 1º hasta el 31 del mismo mes, teniendo como fecha de creación el 28-06-2008, dato que fue aclarado por el perito tanto en su informe como en su declaración al referir que ello ocurría cuando los datos son copias desde la ubicación original hacia una nueva carpeta, haciendo como nota de aclaración en el mismo informe que la fecha de creación de un documento es modificada por el sistema operativo cuando se realiza cambio de la carpeta donde se almacena y la fecha de modificación de un archivo se ve cambiada cuando se hace alguna variación en el contenido del documento. Empero, se tiene que de la totalidad de INSITOP, el archivo denominado “INSITOP 12-01-08.xls”, presenta fecha de modificación para el 29/01/08 17:30:03.[99]  De igual forma, a través de la referida prueba pericial, se efectuó búsqueda del archivo denominado “ORDOP Nº 1 SOBERANIA (ACTUALIZACION 2008) doc”; se encontró por parte del mencionado perito que el referido documento cuenta con fecha de creación correspondiente al 05/10/2008 13:15:00, y con fecha de modificación el 05/10/2008 a las 14:06:52., encontrando tal documento en una carpeta contentiva de otras órdenes de operaciones (ÓRDENES OPERACIONES -2008.txt).[100], circunstancia que genera que el archivo en mención que contiene el documento de la orden de operaciones SOBERANIA sobre la cual se estructura la orden emitida por el mayor Quijano Mariño en aras de contrarrestar la delincuencia en el sector de Ábrego, no fue creada antes del 12 de enero de 2008, sino posteriormente, 9 meses después de ocurridos los hechos, es decir, en el mes de octubre de 2008, pese a que el documento allegado tiene como fecha de suscripción el 1º de enero de 2008. 

De igual forma, en el peritazgo informático que se realizó sobre los equipos de cómputo pertenecientes a la sección S2 del Batallón Santander por parte del mismo perito, e ilustrado en el informe presentado el 15 de octubre de 2009, siendo explicada su base pericial en trámite del juicio oral, se estableció que el archivo denominado “ANEXO DE INTELIGENCIA A LA ORDOP “SOBERANIA” que fuere firmado para el 1º de enero de 2008, cuenta con una fecha de creación diferente a la referida, puesto que de acuerdo a los archivos presentados, éste fue creado el 05/10/2008 a las 09:59:41, lo cual sucedió de igual forma con el archivo denominado “ANEXOS DE INTELIGENCIA 01-01-2008 BACRIM AMPLIACION SOBERANIA.doc”, que tiene fecha de suscripción para el 11 de enero de 2008, mientras que el archivo de creación data del 05/10/2008,[101] aduciendo nuevamente el perito que la creación de un documento se puede modificar cuando se realiza cambio de una carpeta contenedora, pero que la fecha de modificación de un archivo se cambia cuando se realiza alguna variación en el contenido del documento.
De acuerdo con el testimonio del sargento Carlos Alberto Obando Sandoval[102], afirmó que el sargento  segundo Sandro Pérez estuvo como jefe de la sección de inteligencia S2 en el año 2008, hasta el mes de julio de 2008[103], momento en el cual fue trasladado a la base militar de Tolemaida, pero que al poco tiempo de materializarse tal traslado, el sargento Pérez, fue requerido mediante radiograma por orden del Coronel Tamayo con el fin de que organizara algunas cosas de la oficina, precisamente frente a la visita por parte de la Fiscalía por la investigación de los “falsos positivos” para el mes de octubre de 2008, afirmando la presencia del mencionado sargento en las instalaciones del Batallón Santander, más exactamente en los equipos de cómputo del S2, pese a que para ese momento ya no pertenecía a la unidad militar en mención. Así mismo, refiere el testigo que en dicho momento, el Coronel Tamayo le ordenó efectuar unos cambios en documentaciones de meses y años anteriores, ante lo cual se negó, ya que dicho cambio, no está permitido, puesto que en las carpetas que maneja el S2 se compilan documentos relativos a los informes de inteligencia y los anexos de inteligencia del enemigo cuando se “da una baja en combate”, dado que ello es objeto de ser incluido en un anexo de inteligencia.

Resultan coincidentes las fechas en que el sargento segundo Sandro Pérez estuvo en las instalaciones del S2 del Batallón Santander en el mes de octubre de 2008, con el inicio de las investigaciones por las desapariciones y muertes de jóvenes de Bogotá y Soacha, las cuales comenzaron con la creación de una comisión administrativa por orden Ministerial 342 del 3 de octubre de 2008, de acuerdo a lo manifestado por el general Carlos Arturo Suárez Bustamante, quien para la época fungía como Inspector General de las Fuerzas Militares[104], la cual surgió con la finalidad de verificar el cumplimiento y ejecución de las operaciones de varias unidades militares del país, entre ellos, el Batallón Santander de Ocaña del departamento de Norte de Santander. Ello sumado a que la investigadora Ariacna Lara Contreras afirmó en juicio oral que la persona que atendió las diligencias de la Fiscalía en la sección S2 del Batallón Santander fue el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez Contreras para el mes de octubre de 2008, cuando aquél ya no era orgánico de dicha unidad militar al ser trasladado desde el mes de junio de la misma anualidad.
         
Acorde con lo contenido en el informe rendido por la comisión administrativa  creada por la orden Ministerial 342 de 2008, se advirtieron irregularidades tales como la ausencia de anexo de inteligencia que determinara de manera clara la naturaleza y situación del enemigo (número de integrantes, sector de ubicación y conductas delictivas cometidas), y que tampoco se encontró una orden fragmentaria de la Misión Soberanía dirigida al Plan Meteoro, y que ante la ausencia de anexo de inteligencia, el ataque no iba dirigido a ningún objetivo específico, es decir, que no había objetivo puntual.

Circunstancias de agravación del delito de homicidio.

La Fiscalía en su acusación, señaló que el delito de homicidio del cual fue víctima Fair Leonardo Porras, resulta agravado conforme las previsiones contenidas en el artículo 104 del Código Penal numerales 4º y 7º, esto es, por precio, promesa y motivo abyecto o fútil y poner a la víctima en situación de indefensión

Lo anterior, con fundamento en la condición de discapacidad cognitiva de Fair Leonardo y el hecho de estar desarmado e indefenso frente  a un grupo de 5 militares, y por cuanto el resultado del logro operacional generó felicitaciones para dichos militares, lo cual fue acogido por la juez de instancia para emitir la condena.

Al respecto advierte la Sala que en relación a la primera de las agravantes, por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil, se efectúan las siguientes precisiones:

Doctrinariamente, la agravante en mención ha sido definida como aquel impulso que en el caso del homicidio, lleva a cometer la conducta a partir de móviles de infamia y bajeza, o producto de la envidia, la codicia, la perversidad, la discriminación racial, religiosa o política. En lo relativo  al aspecto fútil, aquél hace relación a los hechos que generan repugnancia y horror sin ninguna atenuante moral.[105]

Se entiende por abyecto, aquello que es vil por su desvalor frente a las normas sociales lesionando la sensibilidad y sentimientos personales, mientras que el motivo fútil es aquel que reviste escasa importancia, causándose una muerte sin mediar razón válida o razón insignificante, de escasa importancia y desproporcionada frente a la magnitud del homicidio, es decir, existe una desproporción entre el motivo y el hecho.

En tal evento, por la muerte de Fair Leonardo Porras los militares implicados no recibieron ningún tipo de remuneración económica por la muerte en combate, pues conforme el oficio N° 00126 del 16 de enero de 2008, se acredita la cancelación de una suma de $1’500.000.oo Mcte como pago de recompensa por el logro presentado por tropas de la compañía Meteoro N° 3 el 12 de enero de 2008, y presentado por el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez, por información de fuente humana recibida durante los días 6, 9 y 10 de enero de 2008, conforme las pruebas recolectadas por las investigadoras del CTI Ariacna Lara y Amparo Mogollón en la diligencia de inspección a lugares FPJ-9 del 1° de diciembre de 2008 a las instalaciones del S2 del Batallón Santander, e ingresada al juicio a través de la declaración de la investigadora del CTI Ariacna Lara Contreras en audiencia del 20 de diciembre de 2011.[106]

De igual forma, en la labor de recolección de elementos materiales probatorios por parte de la investigadora arriba referida quien acudió al juicio e incorporó las pruebas por ella recaudadas, se extrae que verificada la visita a las instalaciones del Batallón Santander, se encontró el oficio MDN-CE-DIVII-BR30-BISAN-S2 INT-252 del 16 de enero de 2008, suscrito por el teniente coronel Álvaro Diego Tamayo Hoyos, en el cual solicita a la Brigada XXX el apoyo de $1’500.00..oo Mcte, para cancelar el pago de recompensa por una “baja efectuada” (sic) por la tropa del Plan Meteoro agregada al Batallón Santander el 12 de enero de 2008 en el municipio de Abrego en desarrollo de la misión de control militar de área.[107] No obstante  ello, conforme lo contenido en el Libro de Cuentas de Gastos Reservados B-2 Trigésima Brigada, correspondiente al mes de enero de 2008, tan sólo se reporta en el Acta de certificación N° 004[108] del 31 de enero de 2008, el pago de una suma de $1’500.000.oo Mcte, por información suministrada al S2 del Batallón Santander que permitió la actualización de la orden de batalla de la compañía Capitán Francisco (sic) en área de influencia en los municipios de Convención, Ocaña y Otare, suscribiendo como testigos del pago el CS. Suárez Gaitán Wilson, el SS. Sandro Mauricio Pérez Contreras, el TC Álvaro Diego Tamayo Hoyos, el CR. Roberto Angulo Pardo, y finalmente, el BG. Paulino Coronado Gámez, sin que en el acta en mención se aduzca de manera alguna el nombre de la persona a quien se le efectúa el pago de la recompensa o que la misma, corresponda de manera directa a la información allegada por la presencia de sujetos armados en el municipio de Abrego o que la misma sea consecuencia de la muerte de Fair Leonardo Porras Bernal, lo que se traduce en que no se probó la existencia de una recompensa económica en cabeza de los procesados.  Sumado a lo anterior, pese a que la Directiva Ministerial 029 de 2005 creó ciertos pagos, estos se circunscriben a la cancelación de dinero por información y recompensas en virtud de la información aportada a la Fuerza Pública que conduzca al acatamiento o captura de cabecillas de organizaciones armadas al margen de la ley o del narcotráfico y que sometidos al análisis de inteligencia, generen resultados positivos, más no representan un pago de suma económica alguna a los militares que participen en dichas operaciones. [109]

Sin embargo, la agravante imputada no sólo se circunscribe al hecho de recibir promesa remuneratoria por el hecho delictivo, sino que también abarca cuando aquél es cometido por un motivo abyecto. Es así, que la motivación de los aquí implicados no fue otra cosa distinta a la obtención de reconocimiento y felicitaciones por la misión emprendida el 12 de enero de 2008 a través de la presentación de un logro operacional, lo cual tiene respaldo probatorio en torno a la prueba 61 llevada al juicio consistente en la Orden Semanal N° 003 del comando de la compañía motorizada de control vial N° 3 para la semana del 12 al 18 de enero de 2008, dentro de la cual el Mayor Marco Wilson Quijano Mariño, como comandante de dicho escuadrón, solicitó al comando de la Segunda División, un saludo de felicitación al personal del pelotón Búfalo 1 (TE. Vargas Cortés Diego Aldair, CS. González Alfonso Carlos Manuel, SLP. García Corzo Ricardo, SLP. Zapata Roldán Carlos, SLP. Contreras Aguilar Richard), por sus condiciones profesionales al obtener resultados operacionales en desarrollo de la misión táctica “Apolo” (sic) en el municipio de Abrego Vereda El Tabaco al dar muerte en combate a un NN integrante de bandas criminales e incautando como material de guerra una pistola calibre 9 mm con proveedor.[110] También obra el oficio del 15 de febrero de 2008 suscrito por el SP Carlos Rodríguez dirigido al oficial G1 de la Segunda División con el fin de referenciar al soldado profesional Carlos Antonio Zapata Roldán por su trabajo citando como participación de aquél los hechos ocurridos el 12 de enero de 2008 en cumplimiento de control de área dando de baja (sic) a un NN y quien fuera felicitado en la orden semanal de la compañía Plan Meteoro N° 3.[111]

Como consecuencia de ello, el soldado Carlos Zapata Roldán fue enviado al BICOL N° 3 mediante oficio suscrito por el Sargento Primero Samuel Maldonado Esteban, en calidad de Suboficial de Recursos Humanos Plan Meteoro N° 3, con el fin de formar parte del relevo N° 87 en el SINAI, por orden del Mayor Marco Wilson Quijano Mariño[112]

En lo que respecta a la segunda agravante, esto es por la situación de indefensión de la víctima, la misma ha sido decantada por la jurisprudencia de la siguiente forma:

“No es necesario que el agente coloque al sujeto pasivo de la conducta punible en esa situación mediante actos previos para predicar su existencia, sino que el ofendido carezca de los medios o elementos que le sirvan para repeler el ataque, o que aquél se aproveche de esa circunstancia, estando así el victimario en condiciones de superioridad en relación con el atacado. En síntesis, las circunstancias de indefensión o inferioridad, pueden ser propiciadas por el victimario o aprovechadas por él”

Conforme lo anterior, la indefensión se caracteriza por la carencia de medios o elementos adecuados para repeler el ataque, y lo esencial es que se sorprenda a la víctima en ese estado de indefensión y que esa circunstancia sea aprovechada por el sujeto activo de la conducta punible.

Visto el anterior precedente jurisprudencial del cual se establece el modo en que ocurre tal causal de agravación y confrontado esto con el caso concreto al momento en el cual se produjo el ataque, se tiene que el mismo se desarrolló en un sitio totalmente alejado del entorno en el cual se desenvolvía Fair Leonardo, pues fue necesario trasladarlo desde el municipio de Soacha-Cundinamarca, hasta la región de Ábrego-Norte de Santander, a más de 600 kilómetros de distancia de su residencia, siendo ejecutado en un sector rural, sin la existencia de viviendas cercanas al sitio de los hechos, estando en una condición de desventaja frente al Pelotón Búfalo 1 de la compañía Plan Vial Meteoro, compuesta por 5 militares (1 teniente, un cabo y tres soldados profesionales) cada uno de ellos dotado de un fusil galil calibre 5.56 y munición, frente a la indefensión de Fair Leonardo, quien se encontraba desarmado y a la merced  de los aquí enjuiciados, sin posibilidad de repeler el ataque con arma de fuego.

En razón de lo anterior, se establece la materialidad de la conducta de homicidio agravado.

  1. Materialidad del delito de concierto para delinquir agravado.

La Fiscalía General de la Nación solicita que en sede de segunda instancia se revoque el fallo absolutorio a favor de los acusados por el punible de concierto para delinquir agravado, para que en su lugar, se emita una condena por el mismo, petición presentada también por la apoderada de víctimas.

Soporta tal argumento el ente de persecución criminal bajo los argumentos presentados desde el escrito de acusación y reiterados en sus alegatos de conclusión, al advertir la existencia de una organización criminal conformada por militares del Batallón Santander de Ocaña y civiles residentes en el municipio de Soacha-Cundinamarca, cuyo propósito no era otro distinto a reclutar jóvenes de extracción humilde de la referida localidad, con el fin de trasladarlos hasta el departamento de Norte de Santander, más específicamente a la región del municipio de Ocaña y sus alrededores, con el fin de ser ultimados por militares y ser presentados como muertos en combate, obteniendo así resultados operacionales.

La petición de condena por tal delito, también fue invocada en el recurso de apelación presentado por la apoderada de víctimas, al señalar que en el presente caso convergen los presupuestos legales para la configuración del mismo, y que además, estaba probada la responsabilidad de los procesados en el delito acusado, ya que los procesados actuaron bajo la figura de aparatos organizados de poder, debido a la implicación y conocimiento de la forma de reclutar a los jóvenes por parte de altos mandos militares del Batallón de Ocaña, y que al ser la Fuerza Pública una estructura jerarquizada, implica que los demás miembros de la misma, conocían de la existencia de la red criminal, y que por ende, hacían parte de ella.

Para dar respuesta a tales argumentos, esta Colegiatura abordará un análisis del tipo penal de concierto para delinquir agravado y su estructuración, para luego determinar conforme las pruebas allegadas, tanto la materialidad del delito como la posible responsabilidad que sobre éste tengan los militares acusados.

El delito objeto de acusación por parte de la Fiscalía, tiene como fundamento lo contenido en el artículo 340 del Código Penal, que establece:

Articulo 340: Concierto para delinquir: Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.

Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 342 del Código Penal que señala:

ARTICULO 342. CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACION. Cuando las conductas descritas en los artículos anteriores sean cometidas por miembros activos o retirados de la Fuerza Pública o de organismos de seguridad del Estado, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.

Lo anterior denota que dicho punible consta de tres elementos esenciales:

a)    Intervención de varias personas.
b)   Concierto criminal entre ellos.
c)    Finalidad de cometer delitos.

Tal y como lo señala el Código Penal citado, este delito se tipifica cuando “varias personas se concierten con el fin de cometer delitos”, no siendo necesaria su efectiva comisión para su consumación, pues es un delito de peligro que castiga actos preparatorios de las conductas punibles, por lo que únicamente se requiere probar la concertación de varias personas con el propósito de cometer delitos para que se entienda tipificado, y no que los diferentes punibles a los que se van a dedicar se consumen de forma efectiva.

Atendiendo a la naturaleza del delito imputado como lo es el concierto para delinquir, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto ha indicado:

El delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una organización, así ésta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente se han puesto de acuerdo, o han convenido llevar a cabo un número plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurídicos bajo circunstancias no necesariamente singularizables, "bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley -coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva[113].

También tiene dicho la Sala que el delito de concierto para delinquir es autónomo, que para su consumación basta el acuerdo de cometer indeterminados ilícitos, y que éstos, si se cometen, alcanzan vida jurídica propia e independiente de aquél. Vale decir, el concierto punible existe independientemente de si los delitos indeterminados que resultaren pueden catalogarse como continuados, o como un concurso genérico y simple.

Desde la teoría del delito se tiene identificado que el bien jurídico protegido en el concierto para delinquir es la seguridad pública, el cual resulta lesionado cuando se altera la tranquilidad de la comunidad y se genera desconfianza colectiva para el ejercicio de las actividades ordinarias.

La acción típica busca la satisfacción de necesidades egoístas, individuales de los asociados pues el responsable de tal injusto se coliga con el propósito de cometer delitos en forma indiscriminada sin que sea necesaria la producción de un resultado y menos aún, la consumación de un ilícito que concrete el designio de la concertación[114].

El dolo que se presenta en los copartícipes del concierto entraña solapamiento con la institucionalidad pues gracias a las carencias del Estado –la impunidad– busca beneficios particulares a través del delito.

El sujeto pasivo del concierto para delinquir es el colectivo ciudadano, la sociedad, la que resulta afectada, y la judicatura del lugar en que se produce el acuerdo criminal es la encargada de investigar y juzgar el hecho[115].

La culpabilidad predicable de los responsables del concierto para delinquir se evidencia en el afán de satisfacer sus intereses particulares por medio de una organización creada para la comisión de delitos en forma indeterminada y del conocimiento que con su empresa se erige en un franco y permanente peligro para la sociedad en general y sin distinción[116].

Conforme la declaración que rindieran Alexander Carretero y Pedro Gámez Díaz, existía un acuerdo entre los mencionados sujetos, junto con Ender Obeso alias “Pique” y Uriel Ballesteros, alias “Pocho” (civiles residentes en Soacha), con el soldado profesional Dairo José Palomino (hermano de Edith Palomino, esposa de Alexander Carretero),  miembro de la Sección de Inteligencia S2 del Batallón de Infantería Nº 15 Francisco de Paula Santander de Ocaña, además del acuerdo de otros militares de dicha guarnición militar como lo era el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez, jefe para la época de los hechos  de la referida Sección de Inteligencia o S2, y quien efectuaba todas las labores de planificación del traslado de los jóvenes. Junto a los mencionados militares también ejecutaban acciones delictivas los soldados profesionales Medardo Ríos, Medina Joiro y Jhon Jairo Muñoz.

 El fin de aquéllos no era otro distinto a entregar jóvenes a las tropas del Batallón Santander y de la Brigada Móvil 15 que para ese momento compartía las instalaciones físicas del mencionado batallón, para que fueran asesinados y presentados como bajas operacionales en la región de Ocaña.

Conforme la declaración del cabo primero Carlos Eduardo Mora[117], desde principios del año 2007, el sector donde ocurrieron los hechos tenía un alto número de “dadas de baja en combate”, por cuenta de militares del Batallón Santander y de la Brigada Móvil 15, además de los presuntos nexos de algunos integrantes de la Fuerza Pública con el paramilitarismo, ejecutándose asesinatos de personas oriundas del municipio de Ocaña, situación que generó el comentario generalizado de la población de los actos delictivos cometidos por parte de dicha unidad militar, narrando incluso como desde el año 2007 tal práctica se presentaba con el fin de dar lugar a un éxito operacional por cuenta de personas que no tenían la calidad de integrantes de bandas criminales o de la guerrilla, lo cual suscitó que se hiciera necesario que se trajeran personas de otros lugares del país.

Ello originó que la Defensoría del Pueblo de Ocaña, denunciara las violaciones de los derechos humanos por parte de miembros del Batallón BISAN, al cometer ejecuciones extrajudiciales contra pobladores de la región, tema que incluso fue puesto en conocimiento a las autoridades locales en el Consejo de Seguridad llevado a cabo el 6 de diciembre de 2007, cuya prueba fue introducida al juicio con el testimonio de la investigadora Ariacna Lara. 

En razón de ello, se inició la búsqueda y traslado de sujetos pertenecientes a otras regiones del país para ser ejecutados, lo cual se acredita con la prueba introducida por la psicóloga Diana Emilse Ramírez Páez, funcionaria de Medicina Legal, quien efectuó un informe a  partir de los casos reportados como personas desaparecidas, existiendo dentro del mismo como conclusión el hecho de que las víctimas habían sido encontradas en el departamento de Santander y Norte de Santander, siendo reportados como desaparecidos de la localidad de Ciudad Bolívar de Bogotá y del municipio de Soacha-Cundinamarca, para un total de 11 casos.

Lo anterior trajo consigo que los militares del Batallón BISAN no efectuaran más ataques contra la población de Ocaña y sus alrededores, por lo que efectuaron solicitudes de traslado de jóvenes de otras regiones del país, siendo así que a través de Dairo José Palomino, se requirió a Ender Obeso, alias “Pique”  la selección y búsqueda de un perfil determinado de jóvenes (de sectores como Soacha y Ciudad Bolívar, desempleados o con antecedentes penales), bajo la falsa premisa de efectuar labores o incluso delitos en la región de Norte de Santander, pese a que la finalidad última era ser entregados a las tropas para ser reportados como positivos en combate.

Así, la labor de reclutamiento de los jóvenes de Soacha, entre los cuales se encuentra Fair Leonardo Porras, se produjo a través de las actividades desplegadas por Alexander Carretero, Uriel Ballesteros, Pedro Gámez y Ender Obeso, lo cual adelantaban en un establecimiento comercial denominado tienda “Los Costeños”, propiedad de Alexander Carretero, el cual era frecuentado por jóvenes de los sectores de Soacha Compartir, Villa Juliana, San Nicolás y Villa Sofía, del municipio de Soacha, y en el que, luego de establecer lazos de confianza y amistad, eran convencidos de viajar a Santander y Norte de Santander para atender requerimientos de trabajo, o ejecutar acciones delictivas. Ello tiene soporte probatorio, como quiera que en la investigación se efectuaron labores a través de los funcionarios de policía judicial Jorge Alexander Niño Morales y Richard Méndez García[118], quienes suscriben el Informe de Investigador de Campo FPJ-11, cuyo fin era establecer la existencia del inmueble referido en el barrio San Nicolás de Soacha, en donde dan cuenta que se pudo determinar que el local ubicado en la Carrera 17 N° 19-83 Sur, pertenece a la señora Virginia del Carmen Pacheco Luna, quien suscribió contrato de arrendamiento con Edith Palomino y Alexander Carretero Díaz, y se allegó copia del contrato de arrendamiento en mención[119], y que fue corroborado por las declaraciones del investigador de la defensa Juan Miguel Angarita.[120]

Una vez obtenían el consentimiento de aquéllos, Pedro Gámez, Alexander Carretero, Uriel Ballesteros y Ender Obeso, procedían a trasladarlos hasta la región de Ocaña donde se encuentra ubicado el Batallón BISAN perteneciente a la Brigada Nº 30, en donde eran recibidos por Dairo José Palomino, para luego ser  llevados en moto hasta un retén montado por el Ejército, en donde eran detenidos y llevados en vehículos militares hasta el sitio que hubiese sido determinado para producir la muerte de los jóvenes. Tal modo de operar resultó coincidente en las declaraciones que rindieran el propio Alexander Carretero, Pedro Gámez y el cabo primero Carlos Eduardo Mora, quien adujo que ésta era la forma en que entregaban los muchachos a la tropa para ser llevados hasta el campo en un vehículo tipo NPR.

Además, se tiene la declaración que en juicio rindiera el sargento Jhon Jairo Muñoz, militar que hizo parte de la Sección de Inteligencia S2 del Batallón Santander luego del traslado del sargento segundo Sandro Mauricio Pérez, quien afirmó que en dicha sección militar, era conocido el hecho de que se solicitaban personas para ser “dadas de baja” en combate, inclusive desde el año 2006, bajo la modalidad antes descrita, esto es, luego de verificar la selección y transporte de las víctimas hasta Ocaña, se les privaba de su libertad con un falso retén en donde eran llevados en vehículos militares. De este testimonio también se tiene que efectivamente la coordinación de la consecución y traslado de estos jóvenes a la ciudad de Ocaña, radicaba en el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez, puesto que el sargento Muñoz adujo la constante consecución de éxitos operacionales por tal militar, y que al recibir la sección de Inteligencia, aquél le manifestó la posibilidad de conseguirle gente para ser llevada a Ocaña y presentarlos como “bajas en combate,” hecho que puso en conocimiento el militar declarante ante el coronel Gabriel de Jesús Rincón Amado, quien dio el beneplácito de tal operación, y canceló un valor de un millón de pesos por el traslado de un joven.[121]

De igual forma, se tiene que los mencionados civiles y algunos militares del Batallón Santander de Ocaña, además de reclutar jóvenes y presentarlos como “bajas en combate”, se dedicaban a otras actividades delictivas como lo era el hurto a buses de servicio intermunicipal de la región de Ocaña, lo cual se puso en conocimiento a través de la entrevista FPJ-14 del 30 de marzo de 2008, realizada al señor Wilmer Barbosa e introducida al juicio por el funcionario de policía judicial Jimmy Mendoza Flórez[122], en la cual el mencionado ciudadano informó la existencia de una banda delincuencial conformada por alias “alex”, “pocholo” (sic) “palomino”, “zapata”, “josé” y el soldado Ríos, dedicada al atraco de buses provenientes de Hacarí, Abrego y San Calixto, en donde se advirtió por parte del testigo que alias “Palomimo” era un soldado profesional del B2 del Batallón Santander y que alias “Zapata” era un cabo del B2 del mismo batallón.[123]  Ello resulta respaldado con la certificación emitida por la Jefatura de Personal del Batallón Santander del 23 de junio de 2009 en la cual se da cuenta de que para el 12 de enero de 2008 la Sección de Inteligencia S2 del Batallón Santander, estaba conformada por el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez Contreras, el CP. Zapata Vera Edwar, el CP Chaparro Holguín Sergio, y los soldados profesionales, Medardo Ríos Díaz, Jairo Obdulio Medina y Dairo Palomino Ballesteros, algunos de los que fueron señalados como miembros de una organización delictiva dedicados entre otras actividades, a atracos de vehículos de servicio público.[124]

Vale advertir por esta Colegiatura, que dado que se acreditó el deceso del ciudadano Wilmer Barbosa Alvernia[125], resulta plenamente viable que su entrevista haya sido incorporada al juicio mediante el testimonio del funcionario de policía judicial Yimmy Mendoza Flórez, adquiriendo con ello la calidad de prueba de referencia a luces de lo contenido en los artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 2004, al presentarse una de las causales previstas en dicha norma, esto es, porque el declarante ha fallecido.

El anterior medio de prueba se respalda con el interrogatorio ya indicado FPJ-27[126] al mismo ciudadano en la fecha antes citada en donde nuevamente da cuenta de las actividades delictivas de “Pocholo” (sic), “Alex”, “Palomino” y “José” en los hurtos de los buses intermunicipales con el uso de armas cortas y motocicletas para emprender la huida, hechos acontecidos a mediados de marzo de 2008.

Conforme lo anterior se establecen así los presupuestos normativos para el tipo penal de concierto para delinquir, puesto que: i) se acreditó la existencia de una organización compuesta por militares y civiles con un acuerdo previo de ejecutar conductas delictivas, como lo era la selección, transporte y entrega de jóvenes a las tropas del Batallón Santander de la región de Ocaña para ser asesinados y luego presentados como muertos en combate, con permanencia en un lapso comprendido entre agosto de 2007 y diciembre de 2008, cesando tales conductas cuando fueron puestas en conocimiento de la opinión pública.

De igual forma, se acredita ii) la permanencia en el tiempo de la organización como quiera que los crímenes ocurrieron desde el mes de diciembre de 2007 hasta el mes de agosto de 2008, aumentándose durante dicho lapso de manera significativa los homicidios acaecidos en combates con el Ejército Nacional-Batallón General Francisco de Paula Santander  de Ocaña, situación que generó un aumento en el número de cadáveres de la morgue de Ocaña, y que conllevó a una situación de salubridad pública implicando que los  cadáveres sin identificar fueran inhumados en fosas comunes, en atención a lo informado por el Hospital “Emiro Quintero Cañizares” de Ocaña, en relación al alto número de cadáveres sin identificar  en la morgue del centro hospitalario, razón por la cual solicitaron la asignación de una fosa para su inhumación.[127]

Lo anterior, cuenta con respaldo probatorio a través del informe N° 001 de 2008 presentado por Anyelo Lazara Barbosa, Coordinador CLOPAD, en relación a las inhumaciones y exhumaciones del año 2008,[128] del cual se puede concluir que para el año 2008 se inhumaron un total de 23 cuerpos, de los cuales 8 provenían del municipio de Soacha, entre ellos, se reporta el caso de Fair Leonardo Porras Bernal, y que fue expuesto en el juicio oral por el señor Héctor González Manzano, funcionario de la Secretaría de Gobierno de Ocaña-Norte de Santander, quien afirmó haber observado el alto número de cadáveres depositados en la morgue del Hospital en mención, hecho que conllevó a la inhumación de 17 de ellos en el cementerio Las Liscas desde el mes de junio de 2008, y efectuándose la exhumación de algunos de ellos en el mes de septiembre de 2008, al tratarse de jóvenes trasladados desde diferentes regiones del país, como lo fueron Soacha, Bogotá, Aguachica y   Calarcá; entre ellos, el cadáver precisamente de Fair Leonardo Porras Bernal, quien fue reportado muerto el 12 de enero de 2008 por tropas del Plan Meteoro agregado al Batallón Santander, y que se exhumó el 24 de septiembre del mismo año. De igual forma, precisó tal testigo que la cantidad de NN reportados como muertos en combate para tal época, no correspondían a características físicas propias de la región, pues los NN solían ser altos y blancos, mientras que la raza de la región de Ocaña tiene menos estatura y un color de piel distinto, causando extrañeza para tal momento la cantidad de NN que no se recogían por parte de los familiares, puesto que de ser propios de la región, normalmente eran buscados y encontrados por sus familias en un plazo máximo de 15 días, mientras que para tal época, esto es, desde finales de 2007 hasta septiembre de 2008, no fueron buscados ni entregados a sus familiares.[129]

Y finalmente se acredita iii) la finalidad de cometer delitos, pues aparte de demostrarse la voluntad de aquéllos de conformar una organización criminal para la comisión de hurtos, se verificó la existencia de la organización con el objeto de conseguir personal para ser entregado a las tropas del Batallón Santander para ser ultimados y presentados como bajas en combate, es decir, de común acuerdo, conformaron una organización criminal con comunidad de designio delictivo, y en el caso específico con el fin de cometer los delitos de homicidio y desaparición forzada, dado que como se analizó previamente, resultó probada la materialidad de tales conductas punibles, al haberse acreditado la desaparición de Fair Leonardo Porras Bernal del municipio de Soacha desde el 8 de enero de 2008 y reportado su muerte el día 12 de enero de 2008 en el sector rural del municipio de Ábrego-Norte de Santander.

Y finalmente, en lo que respecta a la situación de agravación  que fuere objeto de acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación en el escrito de acusación, contenida en el artículo 342 del Código Penal, relativa a la agravación del delito en mención cuando el mismo es cometido por miembros de la Fuerza Pública, se advierte que tal situación resultó notablemente probada durante el juicio, al acreditarse la condición de militares activos para enero de 2008 de los procesados Marco Wilson Quijano Mariño, Diego Aldair Vargas Cortés, Carlos Manuel González Alfonso, Ricardo García Corzo, Carlos Antonio Zapata Roldán y Richard Contreras Aguilar, hecho que además hace parte de la carpeta allegada al expediente en la cual se establece tal condición como una estipulación probatoria entre las partes, lo cual releva de cualquier otro análisis adicional.

Conforme lo anterior, se establece la materialidad de la conducta de concierto para delinquir agravado.

  1. Responsabilidad de los procesados.

La juez de primera instancia, absolvió a los procesados del delito de concierto para delinquir señalando que pese a probarse la materialidad de dicho punible, no sucedió lo mismo respecto a  la responsabilidad de los procesados, toda vez que el acuerdo de voluntades no se dio con permanencia en el tiempo sino que fue ocasional con el fin de causar la desaparición y muerte de Fair Leonardo Porras Bernal.

En relación al punible de desaparición forzada, emitió condena exclusivamente en contra de los oficiales Marco Wilson Quijano Mariño y Diego Aldair Vargas Cortés, e impuso la absolución frente a Carlos Manuel González Alfonso, Carlos Antonio Zapata Roldán, Richard Contreras Aguilar y Ricardo García Corzo, al demostrarse que éstos últimos no tuvieron conocimiento de los hechos que antecedieron al homicidio, y señalando que se desborda el principio de culpabilidad si se establece que tenían el dominio del hecho, sumado a que no se probó que los soldados y el suboficial conocieran el origen de la víctima y que haya sido privado de la libertad, puesto que no colaboraron con los gastos de traslado y entrega de Fair Leonardo, o que hubieran acordado previamente con sus superiores el traslado del joven desde Soacha, estando establecida únicamente su participación en el delito de homicidio agravado.

En relación al delito de homicidio agravado, emitió condena en contra de todos los militares acusados, estructurando el fallo en la teoría de la coautoría impropia.

Por su parte, el fiscal y la apoderada de víctimas solicitan que se emita condena por el delito de concierto para delinquir, bajo la modalidad de “aparatos organizados de poder”, al igual que se condene al suboficial Carlos Manuel González Alfonso y a los soldados Carlos Antonio Zapata Roldán, Ricardo García Corzo y Richard Contreras Aguilar, por el delito de desaparición forzada. Contrario a lo anterior, los defensores invocan mantener la absolución y revocar el fallo condenatorio en contra de los acusados.

Frente a lo anterior, debe resolverse el problema jurídico relativo a la forma de participación de los procesados, es decir, si aquéllos son responsables a partir de la teoría de la coautoría impropia o si por el contrario, en el presente caso es dable acudir a la figura de la autoría a través de aparatos organizados de poder.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a lo largo de los últimos años, ha acudido a la figura de aparatos organizados de poder a efectos de analizar la responsabilidad de miembros de grupos armados al margen de  la ley o de aparatos estatales, recopilando lo siguiente.

Para el año 2010, sostuvo:

“Como ya ha tenido ocasión de referirlo la Corte (radicado 29221), el aforado estaba en la cúpula de una estructura criminal integrada por un número plural de personas articuladas de manera jerárquica, quienes mediante división de tareas y concurrencia de aportes –los cuales pueden consistir en órdenes en secuencia y descendentes- realizaron conductas punibles, fenómeno que es factible de comprender a través de la metáfora de la cadena.”[130] 


En pronunciamiento del año 2011, indicó:

“Cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder organizados (también referenciada como dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder, autoría a través del poder del mando y autoría por dominio de la organización) los delitos ejecutados son imputables  tanto a sus dirigentes –gestores, patrocinadores, comandantes- a título de autores mediatos, a sus coordinados en cuanto dominan la función encargada –comandantes, jefes de grupo- a título de coautores mediatos, y a los directos ejecutores o subordinados –soldados, tropas, patrulleros, guerrilleros o milicianos- en calidad de autores materiales, pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían salir favorecidos algunos de ellos con una posición conceptual que comporte impunidad.” [131]

Y en reciente jurisprudencia, precisó:

“De otra parte, el contexto en que se produjo la conducta y  la manera como se cumplió el plan, demuestran que se trató de una típica operación de grupos armados al margen de la ley que actúan bajo una unidad de mando jerarquizada en la que no existe, la mayoría de las veces, ni siquiera el más leve contacto entre el ejecutor material y quien imparte la orden, aspecto sustancial para apreciar el testimonio de alias “Vladimir”, del cual la defensa se vale para catalogarlo como testigo de oídas y de referencia en orden a cuestionar su credibilidad.

De modo que si la llamada “Masacre de Segoviafue ejecutada por un grupo armado por fuera de la ley, es posible afirmar que no necesariamente tiene que existir una relación directa entre el que ordena,  sugiere,  manda o imparte la orden, y el que ejecuta la conducta, tema que desde la postguerra ha permitido atribuir responsabilidad a aquel que detenta el poder de impulsar o pausar la acción a su antojo o conveniencia, pese a que no exista contacto directo con el ejecutor material.

Si según se indicó, por la manera como operan los “aparatos organizados de poder” la experiencia indica que entre el operador material y quien imparte la orden no existe relación alguna, eso explica la razón por la cual entre CÉSAR PÉREZ GARCÍA y Alonso de Jesús Baquero no existió ningún tipo de contacto; pero para la cadena de mando sí era indispensable que Baquero Agudelo, el lugarteniente más avezado de la estructura criminal de Henry de Jesús Pérez, contase con toda la información que le permitiera garantizar el éxito de la acción, y de allí la necesidad de que se le hubiese explicado los motivos y quienes eran los interesados en el operativo.”[132]

En ese orden de ideas, en el caso concreto se estructuró un aparato organizado de poder por parte de los militares acusados, junto con otros miembros del Batallón Francisco de Paula Santander de Ocaña, en una estructura jerarquizada y con división de funciones para realizar una serie de actos criminales que llevaron a la comisión de los delitos de desaparición forzada y homicidio de jóvenes del municipio de Soacha, todo ello a través de una cadena de órdenes impartidas por oficiales y cumplidas por  suboficiales y soldados, siendo éste un aparato organizado de poder de carácter estatal, y con la colaboración de civiles (Carretero, Gámez, Ender Obeso y Uriel Ballesteros)

Tal aparato de poder integrado por militares del batallón aludido disponía de toda una cadena de actos para trasladar a los jóvenes y presentarlos como éxitos operacionales de las tropas allí existentes, organización de la cual se valían los procesados con más alto rango para llevar a cabo tal actividad.

Frente a dicha figura, la doctrina ha sostenido lo siguiente:

“Los aparatos organizados de poder criminales presentan unas características por su forma especial de funcionamiento. Por la calidad de la unión que los liga a los diferentes miembros, donde es esencial la subordinación de unos respecto de otros, los ejecutores de delitos con respecto a los dirigentes de la organización, no actuando por cuenta propia ni en contradicción con las metas de su grupo u organización, sino como un órgano ejecutor de la voluntad conductora de la cúpula, cuya autoridad reconoce. El poder decisorio que se concentra en los dirigentes del grupo, destacándose que se requiere que los directivos de la organización criminal, para la comisión de los delitos, manejen la organización, aunque no sea toda, sino alguna parte de la misma que le esté subordinada. Por todo lo anterior, resultan factores que dificultan para establecer el fundamento de la responsabilidad en la que incurren los miembros pertenecientes a organizaciones criminales que no actúan directamente cometiendo los hechos, sino ordenándoselos a otro para que lo hagan amparados en el aparato de la organización.”[133]

En razón de lo anterior, frente a la responsabilidad que tienen los oficiales Marco Wilson Quijano Mariño (mayor) y Diego Aldair Vargas Cortés (teniente), aquéllos actuaron bajo la figura de autores mediatos, ya que dispusieron de toda la organización dispuesta para la búsqueda, traslado y ejecución de un joven y ser presentado como “baja en combate” a partir de la orden que de ello efectuaran al sargento segundo Sandro Mauricio Pérez Contreras (suboficial y jefe de la Sección de Inteligencia del Batallón Santander). Este hecho se encuentra respaldado con la declaración que en juicio oral rindiera la investigadora del CTI Seccional Cúcuta Ariacna Lara Contreras en donde narró la forma en que el sargento Pérez se acogió al Programa de Protección de Testigos y le manifestó la forma en que los dos oficiales le solicitaron un joven a principios del año 2008, que resultó ser Fair Leonardo Porras Bernal, para los efectos ya señalados con antelación.

Pese a que la anterior prueba se enmarca en lo que la legislación y la jurisprudencia denominan testimonio de oídas, no se desestima su valor probatorio, dado que la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que tales medios de prueba resultan válidos cuando se acredita la fuente de información de la cual provino y su corroboración con otras pruebas. Por ende, debe tenerse en cuenta que la persona que suministró la información a la investigadora Lara Contreras, fue el militar a quien se efectuaban directamente las peticiones de los jóvenes, así como los pagos de dinero para materializar ello y disponía la logística para la recepción y posterior muerte, llegando incluso a modificar los documentos que soportaban las operaciones en los computadores de la oficinas del S2, situación que permite colegir su fuerza de convicción. Al respecto señala, la jurisprudencia:

El testigo de oídas, lo único que puede acreditar es la existencia de un relato que otra persona le hace sobre unos hechos, pero no, como sucedería con un testigo presencial, la verificación de los acontecimientos objeto de investigación; por eso del declarante de viso se espera una exposición más o menos fiel de las circunstancias que rodearon el hecho y los motivos por los cuales resultó conocedor directo del asunto objeto de investigación, en tanto de aquel no basta con acreditar las circunstancias que permitan dar credibilidad al dato por él conocido sino que hay que indagar hasta donde es verídico lo por él escuchado.

No implica lo anterior que dicho mecanismo de verificación [el testigo de referencia] deba ser rechazado; lo que ocurre es que frente a las especiales características en precedencia señaladas, es necesario estudiar cada caso en particular, analizando de manera razonable su credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del deponente, así como las de la fuente de su conocimiento, si ha de tenerse en cuenta que el testigo de oídas no fue el que presenció el desarrollo de los sucesos y que por ende no existe un real acercamiento al hecho que se pretende verificar.”[134]


Además de lo anterior, la forma en que la investigadora adquirió tal información resulta fiable, al referir que dicho evento siempre se produjo en conjunto con el equipo de policía judicial y los fiscales del caso, y del abogado de Sandro Mauricio Pérez, siendo esta situación adecuada para que éste aportara la información que por su propia voluntad brindó, pese a que de la misma no quedó registro alguno debido precisamente a la solicitud del testigo, sin que ello de por sí, genere falta de credibilidad en su dicho.

Ahora bien, para ponderar dicha prueba y darle mayor credibilidad y reforzar la responsabilidad de los oficiales, obran medios de prueba indiciarios, los cuales a pesar de no estar contenidos dentro del artículo 382 del Código de Procedimiento Penal vigente, no impide que puedan ser valorados por el juez. Frente a ello, la jurisprudencia señala:

“En la Ley 906 de 2004, también atinadamente, el indicio no aparece en la lista de las pruebas -elevadas a la categoría de medios de conocimiento- que trae el artículo 382. Ello no significa, empero, que las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado proscritas.”[135]

“Respecto de la exigencia de que se aplique favorablemente la Ley 906 del 2004, por cuanto no recogió como medios de prueba los indicios, baste decir que la jurisprudencia ha decantado que ese tipo de prueba indirecta no fue abolida por ese estatuto procesal. Por vía de ejemplo, el 24 de enero de 2007 (radicado 26.618), la Corte dijo:

“Sobre la prueba de indicios, además, importa tener en cuenta que ya la Corte se ha pronunciado para concluir que mantiene su existencia en el Código de Procedimiento del 2004 (Ley 906), es decir, que no ha sido suprimida.”[136]


Frente a ello, en el caso objeto de estudio se acreditó que:

  1. Existe un indicio de presencia, en el lugar de los hechos conforme la prueba contenida en la INSITOP (informe de situación de tropa) que radica la ubicación de la Compañía Plan Vial Meteoro N° 3 en el municipio de Ábrego para el 11 de enero de 2008, unidad militar a la que pertenecía el Pelotón Búfalo  1, siendo comandantes de tales tropas el Mayor Marco Wilson Quijano Mariño y el teniente Diego Aldair Vargas Cortés. Conforme lo depuso el mayor Quijano Mariño, de acuerdo a la información obtenida, para la noche del 11 de enero de 2008, ordenó el desplazamiento del pelotón aludido en la vereda La Soledad para realizar misión de registro y control de área. Los anteriores hechos probados permiten inferir a la Sala que los oficiales estaban en el municipio de Ábrego el día de los hechos y que su tropa fue la que reportó el combate en la madrugada del 12 de enero de 2008, por lo que se concluye que la solicitud de la víctima efectivamente provino de ellos dos.

  1.  La Compañía Plan Vial Meteoro Nº 3 estaba agregada operacionalmente al Batallón Francisco de Paula Santander, y que compartía las instalaciones con la referida unidad, hecho que permite inferir que Sandro Pérez (orgánico del Batallón y miembro del S2) y los oficiales Quijano Mariño y Vargas Cortés tenían contacto al tener presencia en el mismo batallón.


  1. De igual forma se probó que el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez era la persona encargada de efectuar las labores de organización para la recepción de la víctima en el retén militar y ser así entregado a la tropa solicitante en atención a lo declarado por el sargento segundo Jhon Jairo Muñoz, y conforme el registro del libro de comandante de guardia se acreditó la salida de Pérez en compañía de dos soldados armados con fusil 5.56 en la noche del 11 de enero de 2008 y dos vehículos (entre ellos una NPR), hecho probado del que se infiere que la salida del sargento Pérez del Batallón Santander en la noche referida, obedeció al modus operandi establecido con el fin de acudir a determinado sector, simular el retén y entregar al joven Porras Bernal. Por ende, resulta dable concluir que Sandro Pérez fue la persona a quien se le ordenó el traslado de la víctima.

  1. Se acreditó que las noches del 10 y 11 de enero de 2008, Fair Leonardo estuvo en el billar El Paraíso en compañía de Alexander Carretero, “Pocho” y Dairo José Palomino, y que la noche del 11 de enero salieron los 4 en dos motos sobre la vía que conduce al Batallón, yendo en una de ellas Alex con “Pocho” y en la otra Dairo con Fair, llegando hasta un retén en el que se entregó a Porras Bernal, esto conforme lo narrado por el testigo directo Alexander Carretero. Este hecho probado permite inferir que la salida de Alexander Carretero junto con Dairo, “Pocho” y Fair se dio con la finalidad de entregar a este último a los militares asentados en el retén.

  1. Está probado el desplazamiento del pelotón Búfalo 1 adscrito a la Compañía Plan Vial Meteoro la noche del 11 de enero de 2008 por orden verbal de su comandante el Mayor Marco Wilson Quijano Mariño, de lo que se infiere que el mismo se produjo con la finalidad de disponer lo necesario para la recepción de la víctima y el traslado en el vehículo NPR al lugar destinado para su ejecución, escudándose el Mayor Quijano en una supuesta operación de registro y control de área.

  1. Con la declaración de Alexander Carretero se prueba que el traslado de Fair Leonardo se efectuó dos días antes de su muerte hasta el municipio de Ocaña, sede del Batallón Santander, unidad a la cual pertenecían tanto Sandro Pérez como los oficiales Quijano Mariño y Vargas Cortés, con la única finalidad de ser ultimado.

  1. Converge el indicio de capacidad, como quiera que los mencionados oficiales disponían de toda la logística, personal y armamento para llevar a cabo el plan delictivo, e inclusive, contaban con pago de recompensas a supuestos informantes, dineros que eran invertidos para adelantar todo el traslado del joven.

  1. Finalmente, existe un indicio de oportunidad, pues se insiste que los procesados, principalmente el Mayor Marco Wilson Quijano Mariño y el teniente Diego Aldair Vargas Cortés, tenían todos los medios para llevar a Fair Leonardo Porras Bernal hasta el municipio de Ocaña y “darle de baja” al joven para ser presentado como un éxito operacional a nombre de dicha tropa. 

En consecuencia de lo anterior, se establece la orden que los dos oficiales efectuaron a Sandro Mauricio Pérez Contreras para ubicar, trasladar y dar muerte a un joven y presentarlo como éxito operacional, siendo responsables del delito de desaparición forzada. Pese a que el Mayor Marco Wilson Quijano Mariño no participó en el retén dispuesto para recibir a la víctima ni en su traslado hasta el sector de La Soledad del municipio de Ábrego, ni se verificó su presencia en el momento del combate, lo cierto es que con la orden impartida a Sandro Mauricio Pérez Contreras en el sentido de que se “trasladara” un joven hasta Ocaña, realizó un aporte significativo a la ejecución del punible, ya que esto desencadenó que el suboficial (Pérez Contreras) iniciara todas las labores tendientes a la consecución y traslado del joven junto con el soldado Dairo José Palomino y los civiles ubicados en Soacha, respondiendo ello a un plan para conducirlo hasta Ocaña.

Para la época de los hechos, los aquí acusados, el mayor Marco Wilson Quijano Mariño y el teniente Diego Aldair Vargas Cortés, fungían como militares pertenecientes a la Fuerza Pública al ostentar la calidad de miembros activos del Ejército Nacional e integrantes para el 12 de enero de 2008 del Plan Vial Meteoro, hecho incontrovertible al ser objeto de estipulación probatoria entre las partes, configurándose así la agravante contenida en el escrito de acusación del numeral 1° del artículo 166 del Código Penal, al cometerse la conducta por un sujeto que ostenta autoridad. Por ende, no es dable la absolución de aquéllos, al establecerse más allá de toda duda razonable no sólo la materialidad de los delitos imputados, sino además, la responsabilidad que les asiste a los referidos militares en la conducta punible de desaparición forzada.

En lo que respecta a la responsabilidad del cabo Carlos Manuel González Alfonso, y los soldados profesionales Carlos Antonio Zapata Roldán, Richard Contreras Aguilar y Ricardo García Corzo en el delito de desaparición forzada, y siguiendo la jurisprudencia citada en relación a la existencia de un aparato organizado de poder, se tiene que resultó probada la estructuración de la misma a partir de los rangos de los militares que intervinieron en la misma y en la contribución de cada uno de ellos en la cadena de actividades que conllevaron a la desaparición y muerte de Fair Leonardo.

En ese orden de ideas, la estructura se conformó por los oficiales arriba señalados de quienes provino la orden de traslado del joven, el suboficial Sandro Mauricio Pérez Contreras, jefe del S2 quien en compañía de los soldados Dairo José Palomino, Medina Joiro Obdulio y Medardo Ríos, ejecutaban la labor de contacto con los civiles residentes en Soacha para la selección y traslado de jóvenes de tal localidad, y finalmente se entregaban a la tropa requirente para ser ultimados y presentados como integrantes de bandas delincuenciales, que en este caso correspondió a los integrantes del Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Plan Vial Meteoro, vale decir, al teniente Diego Aldair Vargas Cortés, el suboficial Carlos Manuel González Alfonso y los soldados profesionales Carlos Antonio Zapata Roldán, Ricardo García Corzo y Richard Contreras Aguilar, estableciéndose así la jerarquía de la organización y la distribución de funciones de los integrantes.

En tal sentido, acudiendo nuevamente a lo declarado por Ariacna Lara (investigadora del CTI) en relación a lo que Sandro Mauricio Pérez relató sobre la forma en que los oficiales solicitaron un joven, precisó que sólo fueron Quijano Mariño y Vargas Cortés quienes le ordenaron tal traslado, sin hacer ninguna manifestación en torno a la participación de los demás procesados. Es decir, que aquéllos en momento alguno, ordenaron trasladar al joven.

No obstante lo anterior, atendiendo a la teoría de los aparatos organizados de poder, no es requisito indispensable que todos los miembros que conforman la estructura tengan conocimiento de las órdenes que imparten los superiores o que tengan incidencia sobre el origen de la misma. Frente a tal aspecto, la jurisprudencia establece lo siguiente.

En fallo con radicado 27941 del 14 de diciembre de 2009, señaló:

El procesado se concertó con la finalidad de promover un grupo armado al margen de la ley para apoyar sus proyectos políticos y dicho aparato organizado fue puesto al servicio de esa causa con el evidente propósito de que  quien desempeña funciones públicas ejerciera el poder que detentaba al servicio del proyecto paramilitar, que es como se manifiesta el concierto para promover aparatos organizados de poder ilegales, categoría en la que tiene cabida toda clase de organización, que utiliza para la comisión de delitos un aparato de poder que cuenta con una estructura jerárquica a partir de la cual la relación que se establece entre los miembros de la organización es vertical y piramidal. En la cúspide de la pirámide se sitúan los órganos o mandos directivos, desde donde se toman las decisiones y se imparten las órdenes. Los encargados de cumplirlas, los ejecutores, no toman parte en la decisión original de realizar el hecho ni tampoco en la planificación del mismo, aunque decidan llevar a cabo el encargo. En muchas ocasiones los subordinados, ni siquiera conocen el plan en su globalidad, siendo conscientes únicamente de la parte del plan que les toca ejecutar.[137] 

En consecuencia, se acreditó que la orden sólo provino de los oficiales llamados a juicio, pero no puede dejarse de lado que los demás procesados también hacían parte de toda la cadena de actos que llevaron a la ejecución de Fair Leonardo, la cual inició con su desaparición en el municipio de Soacha y culminó con su muerte el 12 de enero de 2008, siendo reportado como NN y extendiéndose tal condición hasta el mes de septiembre de 2008, cuando es plenamente identificado su cadáver.

Por ende, atendiendo a los precedentes jurisprudenciales citados, el cabo y los soldados profesionales acusados, son responsables también del delito de desaparición forzada de la que fuera víctima el joven Fair Leonardo Porras Bernal, pese a que la orden de su traslado no fue dispuesta por ninguno de aquéllos, puesto que no puede desligarse la secuencia cronológica en la desaparición de Fair Leonardo Porras, en la cual tuvieron participación los integrantes del Pelotón Búfalo 1. Ello en razón a los hechos que resultaron acreditados en el expediente que permiten inferir la participación del cabo Carlos Manuel González Alfonso y los soldados profesionales Carlos Antonio Zapata Roldán, Richard Contreras Aguilar y Ricardo García Corzo. Veamos por qué.

  1. Resultó probado que la tropa Búfalo 1 pertenecía a la compañía Plan Vial Meteoro agregada operacionalmente al Batallón Santander de Ocaña, y que conforme al INSITOP (informe de situación de tropa) para el día 11 de enero de 2008 reportaba coordenadas de ubicación en el municipio de Ábrego-Norte de Santander.

  1. Conforme la declaración del mayor Marco Wilson Quijano Mariño, y de acuerdo a lo consignado por el teniente Diego Aldair Vargas Cortés en el acta de primer respondiente, el Pelotón Búfalo 1 comandado por el último en mención, estaba conformado además del teniente, por el cabo segundo Carlos Manuel González Alfonso y los soldados profesionales Carlos Antonio Zapata Roldán, Richard Contreras Aguilar y Ricardo García Corzo, siendo así una unidad mínima de combate.

  1. Fair Leonardo Porras partió de la ciudad de Bogotá el 9 de enero de 2008 en compañía de Alexander Carretero, arribando a Aguasclaras o La Y, en compañía de éste, donde fueron recibidos por Dairo José Palomino, miembro del S2 del Batallón Santander, siendo trasladado hasta el Billar El Paraíso, sitio en el cual se encontraba además Uriel Ballesteros alias “Pocho”.

  1. Está acreditado que el día 11 de enero de 2008, Alexander Carretero en compañía de “Pocho” salieron en una motocicleta, mientras que Dairo hizo lo mismo en compañía de Fair Leonardo, transitando por la vía que de Ocaña conduce a Abrego, trayecto en el cual existió un retén militar, en el cual fue entregado Fair conforme lo expuso Alexander Carretero, testigo presencial de los hechos.

  1. Mediante los registros de libros de anotaciones de entradas y salidas de vehículos militares, para el 11 de enero de 2008 en horas de la noche se reportó la salida de dos vehículos militares, uno tipo NPR y un trooper, así como la salida del sargento segundo Sandro Mauricio Pérez en compañía de dos soldados armados con fusiles calibre 5.56, hecho que sugiere el mismo modus operandi narrado por el cabo primero Carlos Eduardo Mora, a efectos de recibir a la víctima por parte de los militares.

  1. De acuerdo a lo narrado por Alexander Carretero, era un retén militar a pesar de que no alcanzó a percibir de manera precisa los integrantes del mismo, por lo que no pudo determinar directamente si los aquí implicados hacían parte de dicho retén.

En ese orden de ideas, se tiene prueba desde el momento en que Fair abandona la ciudad de Bogotá hasta el instante en que fue conducido en la motocicleta hasta un sector de la vía de Ocaña a Abrego y fue dejado allí en manos de los militares integrantes de dicho retén conforme el dicho de Alexander Carretero, siendo un hecho desconocido cómo se produjo el traslado de aquél hasta el sector de la vereda La Soledad, en donde apareció muerto.

En consecuencia, para predicar la existencia de la responsabilidad del cabo segundo y los soldados profesionales, debe partirse de los hechos que están probados para llegar a obtener el conocimiento de aquel hecho que es desconocido, a través de la ya citada líneas atrás, prueba indiciaria.

Así las cosas, se advierte que hizo presencia un vehículo NPR en el retén militar montado para el 11 de enero de 2008, integrado por militares lo que se acredita con el dicho de Alexander Carretero, y como quiera que la tropa Búfalo 1 de la compañía Plan Vial Meteoro fue la unidad militar que reportó “la supuesta baja en combate”, se infiere que sus miembros fueron los militares a quienes se les entregó el joven para ser ultimado, ejecutando actos para su recepción y posterior traslado, momento en el cual fue despojado de sus documentos, para ser presentado posteriormente como un NN muerto en combate, a sabiendas de que el joven había sido llevado hasta tal sitio con el único fin de ser presentado como una “baja” y un éxito operacional, máxime cuando se establece que fueron los comandantes de tal unidad militar los encargados de requerir el traslado de un joven al sargento segundo Sandro Mauricio Pérez para presentarlo como un logro en combate.

Es entonces en razón de ello, que no puede predicarse la ajenidad que tengan los procesados Carlos Manuel González Alfonso, Carlos Antonio Zapata Roldán, Ricardo García Corzo y Richard Contreras Aguilar en el punible de desaparición forzada agravada, puesto que con su actuar, al recibir a la víctima en el retén militar, trasladarlo al sitio de su posterior muerte, despojarlo de sus documentos y no  informar de su paradero luego de la ejecución extrajudicial, genera que se cumplan los presupuestos normativos de tal delito. Si bien como lo adujera la juez de instancia, aquéllos presuntamente podrían desconocer el lugar  de origen de la víctima, lo cierto es que ello no es óbice para desligar su actuar de los demás actos que ejecutaron con el fin de ocultar el paradero de Fair Leonardo, que se insiste, se prolongó por un espacio de 8 meses hasta cuando se logró su plena identificación.

Sumado a ello, a pesar de que la juzgadora de instancia acude al testimonio del cabo primero Norberto Conrado Eslava[138], quien manifestó que en una situación similar de ejecución extrajudicial en la misma unidad militar de Ocaña en el año 2006, la orden de matar a la víctima sólo se conoció por los rangos inferiores una vez la tropa se encontraba en el lugar de los hechos, y no antes, razón por la cual la juez concluyó que en el presente asunto los procesados podían no haber conocido de la labor desplegada por sus superiores Quijano Mariño y Vargas Cortés de consecución de la víctima, siendo así solamente autores del delito de homicidio agravado, lo cierto es que para esta Colegiatura el testimonio de Norberto Conrado Eslava no ofrece mayores detalles del caso concreto investigado, y pese a que presenta una situación similar, no ofrece elementos de juicio suficientes para desligar totalmente la responsabilidad de los encausados de la referencia.

En ese orden de ideas, los militares Carlos Manuel González Alfonso, Carlos Antonio Zapata Roldán, Ricardo García Corzo y Richard Contreras Aguilar, son responsables del ilícito de desaparición forzada de la que fue víctima Fair Leonardo Porras, en calidad de autores materiales, conforme la jurisprudencia acogida por esta Corporación.

Además de ello, se estableció que para enero de 2008 los procesados mencionados eran miembros activos del Ejército Nacional, comprobándose así la agravante objeto de acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación.

En conclusión, para la Sala resulta probada la responsabilidad en el delito de desaparición forzada agravada en cabeza  de los militares Marco Wilson Quijano Mariño y Diego Aldair Vargas Cortés, de quienes se confirmará la condena por el punible en mención, y se establece en grado de certeza la participación que les asiste a los procesados Carlos Manuel González Alfonso, Carlos Antonio Zapata Roldán, Richard Contreras Aguilar y Ricardo García Corzo, situación que impone revocar parcialmente el numeral octavo del fallo del 25 de mayo de 2012 para en su lugar, imponer una condena a los militares en mención por el delito de desaparición forzada agravada, haciendo la salvedad que la redosificación punitiva se efectuará en su correspondiente acápite.

 Bajo la misma postura de la existencia de un aparato organizado de poder, resulta probada la responsabilidad de los enjuiciados en el delito de homicidio agravado, puesto que el Pelotón Búfalo 1 estaba integrado por los militares mencionados líneas atrás, al mando del teniente Diego Aldair Vargas Cortés y siendo comandante del mismo el mayor Marco Wilson Quijano Mariño, cuyas coordenadas de ubicación para el día 12 de enero de 2008 era  el municipio de Ábrego. De acuerdo al testimonio que rindiera en el juicio el mayor Quijano Mariño, renunciando a su derecho constitucional de guardar silencio, aceptó la ocurrencia de los hechos pero bajo el pretexto de la existencia del supuesto combate (el cual se probó no existió), que todos los miembros del pelotón estuvieron la noche de los hechos y que  dispararon.

A su turno, conforme el acta  de legalización de munición gastada N° 343 del 27 de febrero de 2008, se advierte la utilización de 120 cartuchos de calibre 5.56 para la tropa en mención (TE Vargas Cortés en cantidad de 10 cartuchos, el CS González Alfonso en cantidad de 10 cartuchos, SLP García Corzo en cantidad de 20 cartuchos, SLP Zapata Roldán en cantidad de 40 cartuchos y el SLP Contreras Aguilar en cantidad de 40 cartuchos), la cual fue suscrita por todos los procesados, incluido el mayor Marco Wilson Quijano Mariño en calidad de comandante de la Compañía Meteoro, hecho que determina que todos aquéllos hicieron uso de su arma de fuego para el 12 de enero de 2008[139], pese a que no pudo efectuarse cotejo sobre dichas armas de acuerdo a lo manifestado por el perito Joel Denante Moya Blandón.

Aunque no existe certeza de cuales disparos y realizados por qué procesado produjeron el deceso de Fair, todos ellos participaron materialmente en la ejecución del mismo, a excepción del mayor Marco Wilson Quijano Mariño, puesto que en su calidad de comandante no estuvo presente en los hechos que originaron la muerte de Fair, es decir, materialmente no ejecutó la acción típica contenida en el artículo 103 del Código Penal.

Es innegable el aporte de cada uno de los intervinientes y miembros del pelotón Búfalo 1 de la compañía motorizada Nº 3 del Plan Vial Meteoro agregada al Batallón Santander de Ocaña. Así, no sólo resulta establecido el grado de participación del mayor Marco Wilson Quijano Mariño, quien  pese a no estar presente en el momento de los hechos, fue la persona que ordenó a Sandro Mauricio Pérez la entrega de un joven para ser presentado como “dado de baja” en combate, situación que permite inferir que su aporte es significativo para la obtención del resultado de la muerte de Fair Leonardo, siendo autor mediato del delito de homicidio agravado, lo cual sucede de igual forma con la responsabilidad que le asiste al teniente Diego Aldair Vargas Cortés, quien conforme lo relatado por la investigadora Ariacna Lara Contreras, también participó en el requerimiento que se le hiciera al sargento Sandro Mauricio Pérez de la entrega de un joven para ser ultimado, más cuando el mismo sí se encontraba presente en el lugar de los hechos y contribuyó de manera efectiva a la muerte de la víctima.

Así las cosas, el grado de responsabilidad predicable del cabo segundo Carlos Manuel González Alfonso, y de los soldados profesionales Carlos Antonio Zapata Roldán, Richard Contreras Aguilar y Ricardo García Corzo, se acredita con la presencia de los mismos en la vereda La Soledad del municipio de Ábrego para el 12 de enero de 2008, y el reporte de gasto de munición para tal fecha, lo cual indica que contribuyeron de manera directa en la muerte de Fair Leonardo, puesto que conforme el dictamen de balística de Joel Moya, por lo menos se percutieron 4 armas tipo fusil calibre 5.56 en la escena de los hechos, y de acuerdo al relato del mayor Quijano Mariño, los mencionados como miembros de dicho pelotón, estuvieron en el lugar de los acontecimientos.

En consecuencia, están plenamente probadas todas las acciones que desplegaron los procesados en calidad de coautores a través de un aparato organizado de poder, pues no se demostró su ajenidad a los  hechos, sino que contrario a ello, las pruebas dan lugar a indicar su real y efectiva participación en los mismos, de acuerdo a los precedentes señalados con antelación, razones por las cuales mal se haría en predicar la inocencia de aquéllos, cuando existen pruebas que determinan su grado de participación en la muerte de Fair Leonardo Porras Bernal, no como resultado de un enfrentamiento armado, sino como una ejecución extrajudicial.

En virtud de los planteamientos antes descritos, para esta Colegiatura resulta imperioso confirmar la decisión de la juzgadora de instancia en relación a la materialidad del punible de homicidio agravado y la responsabilidad que les asiste a cada uno de los encausados.

Finalmente debe analizarse si subsiste la absolución de los procesados en el delito de concierto para delinquir, o determinar si se prueba el grado de participación de aquéllos en tal punible.

Así las cosas, se advierte que la participación de los militares implicados en el asunto en mención efectivamente respondió a una cadena sistemática y secuencial  de actos delictivos encaminados a lograr la presentación de éxitos operacionales por parte de las tropas integrantes del Batallón Francisco de Paula Santander del municipio de Ocaña. Ello, por cuanto se estableció que la muerte de Fair Leonardo Porras Bernal respondió a un modus operandi imperante en tal unidad militar desde el año 2007 y del cual hacían parte miembros del S2 del BISAN y civiles residentes del municipio de Soacha-Cundinamarca, encargados de reclutar jóvenes y presentarlos como muertos en combate en los alrededores de Ocaña, situación que para los procesados de la referencia no resultaba desconocida y que inclusive generó que el mayor Marco Wilson Quijano Mariño y el teniente Diego Aldair Vargas Cortés ordenaran directamente el traslado de un joven al sargento segundo Sandro Mauricio Pérez Contreras para ser “dado de baja” quien resultó ser Fair Leonardo Porras Bernal, cuyo deceso se produjo el 12 de enero de 2008, siendo aquéllos los militares de más alto rango implicados dentro del presente asunto.

De igual forma, como se analizó explícitamente en los acápites correspondientes al delito de desaparición forzada agravada y homicidio agravado, se vio inmersa la participación no sólo de los militares Quijano Mariño y Vargas Cortés en aquéllos, sino que también se determinó la responsabilidad en grado de coautores de los demás miembros del Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Plan Vial Meteoro Número 3 agregada al Batallón Santander, en tanto se estableció que el Cabo Carlos Manuel González Alfonso y los soldados profesionales Ricardo García Corzo, Carlos Antonio Zapata Roldán y Richard Contreras Aguilar participaron en la desaparición forzada de que fuera víctima Fair Leonardo Porras y que además, fueron los ejecutores materiales de su muerte reportada el 12 de enero de 2008, la cual no se produjo como resultado de un combate con miembros de bandas delincuenciales, sino que respondió a la muerte que se le dio al joven de manera extrajudicial para ser presentando como éxito operacional de la mencionada tropa.

En razón de lo anterior, se advierte que todas las actividades que desplegaron los ahora procesados, a efectos de materializar las conductas punibles de desaparición forzada agravada y homicidio agravado, fueron efectuadas con pleno conocimiento y con dominio del hecho por parte de los implicados, siendo ello una cadena sistemática de acciones que trajeron como resultado la muerte de Fair Leonardo Porras Bernal, respondiendo ello a lo que la doctrina y la jurisprudencia han establecido como la autoría a través de aparatos organizados de poder,  tal como en su momento lo expusiera la apoderada de víctimas en su escrito de apelación.

En ese orden de ideas, no solamente resultó probada la materialidad del delito de concierto para delinquir agravado, sino que también se verifica el grado de participación de los enjuiciados en el mismo, contrario a los argumentos que en su momento esgrimiera la juzgadora de primera instancia quien absolvió a los procesados por tal punible, al establecerse la concurrencia no solamente de los elementos del delito de concierto para delinquir agravado contenido en el artículo 340 del Código Penal, sino también el grado de responsabilidad como coautores de los militares llamados a juicio a través de coautoría  mediante aparatos organizados de poder.

En este punto debe precisarse que el hecho de que los procesados hayan sido condenados bajo la figura de autoría a través de aparatos organizados de poder, no genera una vulneración al principio de congruencia contenido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004[140], que exige una armonía fáctica entre el escrito de acusación y la sentencia, dado que en el presente asunto se verifica que en el pliego acusatorio la Fiscalía General de la Nación acusó a la totalidad de los procesados en calidad de coautores de los delitos de concierto para delinquir agravado, desaparición forzada agravada y homicidio agravado, y el hecho de que se les imponga condena en calidad de coautores a través de la figura de aparatos organizados de poder, no desdibuja o vulnera el principio de congruencia.

Tal principio, integrante del debido proceso, en cuanto está vinculado al adecuado ejercicio del contradictorio y la defensa, consiste en la identidad fáctica que debe mediar entre la acusación y la sentencia, o sea, un nexo de causa a efecto de carácter vinculante. En otros términos, el hecho histórico imputado en el escrito de acusación, marca los límites dentro de los cuales debe moverse el juzgador al emitir el fallo que ponga fin al proceso, los cuales no pueden ser desbordados en perjuicio del acusado. Esto es, el fallo condenatorio o absolutorio, debe guardar armonía frente al pliego de cargos respecto a los sujetos, los hechos debidamente circunstanciados, la clase de punible con sus agravantes y atenuantes, genéricas y específicas, así como la forma de participación. No obstante, esa identidad no es de carácter matemático, puesto que es jurídicamente posible degradar la imputación, siempre y cuando se mantenga su núcleo esencial. Por vía de ejemplo, es permisible acusar por homicidio agravado y condenar por homicidio simple, preterintencional o culposo; así mismo, imputar coautoría y condenar como cómplice, o variar la forma de la coautoría, en la medida en que el autor, coautor, y el autor mediato, están sujetos a la misma pena. Igualmente, es posible suprimir circunstancias agravantes del delito, pero no desconocer las atenuantes reconocidas[141].

Al respecto la jurisprudencia indica:

      “En este sentido, la Sala debe aclarar que si bien NOGUERA COTES  fue acusado por el Fiscal General de la Nación como coautor del delito de homicidio de Alfredo Correa De Andreis, las circunstancias que rodearon la conducta punible resumida en antecedencia, permiten colegir que dicho comportamiento se ubica en el ámbito de la autoría mediata, situación que podría llevar a que se plantee una discusión alrededor del principio de consonancia y apego que debe tener el fallador respecto de los términos de la acusación.

En relación con el principio de congruencia es criterio reiterado que:

“… En la sistemática de la Ley 600 de 2000, en cuyo imperio se adelantó el proceso, la Sala ha reiterado que la congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que la sentencia debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico. En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en el fallo; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos de la sentencia; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en el fallo… La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juez puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor.”[142]


Con fundamento en lo anterior, la modificación que ahora   hace la Sala sobre la forma de participación de JORGE AURELIO NOGUERA COTES en el homicidio de Alfredo Correa De Andreis -de coautor a autor mediato-, no puede ser calificada como violatoria del principio de congruencia, habida cuenta que no constituye agravación para la situación jurídica del procesado, pues la pena fijada  legalmente para tales formas de ejecución de la conducta punible aparejan la misma consecuencia punitiva, cuestión desde antaño estudiada por la Sala[143]

En el caso sub júdice se acusó  a los procesados bajo la modalidad de “coautores de los delitos de concierto para delinquir agravado, desaparición forzada agravada y homicidio agravado, y en el presente fallo de segunda instancia se está emitiendo una condena por los mencionados punibles en calidad de coautores bajo la modalidad de aparatos organizados de poder, discrepancia que no genera incongruencia entre el escrito de acusación y la sentencia, en tanto que la misma es  meramente conceptual por cuanto no implica cambio sustancial de la imputación fáctica (coparticipación de los vinculados en la desaparición y muerte de Fair Leonardo Porras Bernal) y el referente jurídico se mantiene (homicidio agravado,  desaparición forzada agravada y concierto para delinquir agravado).

6. Declaratoria de los delitos investigados como crímenes de lesa humanidad.

Finalmente, compete a la Sala determinar si es viable la petición presentada por la apoderada de víctimas en el sentido de que se declaren los delitos juzgados como crímenes de lesa humanidad, solicitud que fue negada por la a quo al aducir que la competencia para calificar dicha conducta, recaía de manera exclusiva en la Fiscalía conforme lo dispone el artículo 339 de la Ley 906 de 2004.

Inicialmente se precisa que pese a que la juez circunscribió la viabilidad de la declaratoria a un aspecto netamente procesal, lo cierto es que ello no impide que se evalúe si en el presente caso se dan los presupuestos para determinar si estos delitos adquieren o no la categoría de lesa humanidad.

En razón de lo anterior, no resulta cierto que únicamente el fiscal sea el competente para determinar la calidad de un delito como de lesa humanidad, pues conforme el criterio fijado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, tal labor puede ser asumida por el juez de conocimiento, refiriéndolo en los siguientes términos:

La declaración de crimen de guerra o crimen de lesa humanidad es un acto de connotación judicial (léase de autoridad judicial) que bien puede hacerlo el funcionario de la Fiscalía General de la Nación que cumple el papel de acusador, o bien el juez del conocimiento en cualquier oportunidad, a instancia del Ministerio Público o por petición de un ciudadano. Dígase además que los delitos de lesa humanidad repudian figuras tales como las leyes de punto final[144], amnistías y autoamnistías, y en general, todo tipo de normas que atenten contra los derechos de las víctimas a tener un recurso efectivo que les permita conocer la verdad”.[145]

Del anterior precedente se establece que no existe un límite temporal dentro del proceso penal para solicitar y declarar determinado delito como un crimen de lesa humanidad, y que por ende, no es una facultad exclusiva que tiene la Fiscalía como ente de persecución criminal y al que le corresponde acusar, sino que es una actividad que puede ser realizada por el juez de conocimiento, lo cual genera que sí pueda evaluarse la petición que presentara la apoderada de víctimas tanto en primera instancia, como en este estadio procesal.

Por ende, no es dable acoger la fundamentación que expusiera la a quo en el sentido de que sólo corresponde al fiscal conforme lo contenido en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, delimitar la acusación, escenario en el cual debería haberse señalado que los delitos objeto de juzgamiento son o no de lesa humanidad, pues está visto que ello procede en cualquier momento procesal y  que puede ser asumido inclusive, por el juez de conocimiento.

Superado así el aspecto procesal, corresponde a la Sala analizar si los delitos de desaparición forzada, homicidio agravado y concierto para delinquir tienen la naturaleza de ser delitos de lesa humanidad.

Para dilucidar tal aspecto, debe precisarse que dentro del Código Penal (Ley 599 de 2000), no se determina el tipo de delitos que son de lesa humanidad, por lo que se debe acudir a lo dispuesto en tratados internacionales sobre el tema, que en tal aspecto por excelencia lo es el Estatuto de Roma[146], que en su artículo 7º contiene aquellos punibles que adquieren la connotación de “lesa humanidad”. Conforme lo anterior, es dable que un punible de los contenidos en el mencionado instrumento internacional, adquiera la calidad de ser un delito de “lesa humanidad” en atención a que tal tratado hace parte del denominado bloque de constitucionalidad, por lo que debe atenderse, a efectos de verificar si un punible tiene la connotación referida, pese a que en la legislación interna, no exista una denominación en específico de tales delitos. En torno a ello, indica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

“Por lo anterior, es plausible que si bien es cierto, en cumplimiento del principio de legalidad se exige que para que una persona pueda ser juzgada por la comisión de un delito, éste, previamente debe encontrarse reglado en una norma en dicho sentido, no lo es menos que la normativa interna debe ajustarse a lo definido en los tratados internacionales y, en ese sentido, armonizarse con los mismos y con la Constitución; razón por la cual es aceptable que se pueda predicar la aplicación del contenido de dichos instrumentos como fuente de derecho, en atención a la mora del legislador en acoplar las leyes a lo allí definido. Por esto, sería posible aplicar el contenido de un tratado internacional reconocido por Colombia respecto de algún delito allí prohibido y sancionado, aún sin existir ley interna previa en dicho sentido, sin atentar contra el principio de legalidad.” [147] 

El artículo 7° del Estatuto de Roma consagra:

A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

a)     Asesinato
b)   Exterminio
c)    Esclavitud
d)   Deportación o traslado forzoso de población
e)    Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional
f)     Tortura
g)   Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;
h)   Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de competencia de la Corte;
i)     Desaparición forzada de personas;
j)     El crimen de apartheid
k)    Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

2. A los efectos del párrafo 1:

i)             Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa de admitir tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, o con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado.



En razón de la citada norma, no solamente se debe verificar si el delito investigado se encuentra dentro del listado en mención, sino que además debe evaluarse si los hechos se dieron de forma sistemática y generalizada  En torno a ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido:

En ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes, porque:

a) no puede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está dirigido contra una multitud de personas;

b) es sistemático, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha medios tanto públicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecución de una política de Estado;

c) las conductas deben implicar la comisión de actos inhumanos, de acuerdo con la lista que provee el mismo Estatuto;

d) el ataque debe ser dirigido exclusivamente contra la población civil; y

e) el acto debe tener un móvil discriminatorio, bien que se trate de motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales.[148]

Sumado a ello, indicó:

“En ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes porque, a) no puede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está dirigido contra una multitud de personas, b) es sistemático, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha tanto medios públicos como privados, sin que, necesariamente se trate de la ejecución de una política de Estado; c) las conductas deben implicar la comisión de actos inhumanos, de acuerdo con la lista que provee el mismo Estatuto; d) el ataque debe ser dirigido exclusivamente en contra de la población civil; y e) el acto debe tener un móvil discriminatorio, bien que se trate de motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales.[149]


En reciente jurisprudencia, la misma Corporación en cita precisó que el catálogo de delitos que pueden ser considerados como crímenes contra la humanidad no sólo se restringe al listado contenido en el artículo 7° del Estatuto de Roma, exponiendo en tal sentido lo siguiente:

“En consecuencia, la incorporación de cláusulas internacionales de derechos humanos que giran en torno a la dignidad del ser humano como universo social y concepto ético, permiten una lectura distinta de los principios del derecho penal tradicional y un mayor nivel de protección penal ante graves atentados contra derechos humanos fundamentales, para no dejar de cumplir por defecto el principio de proporcionalidad. En ese sentido, es posible mantener la tipificación de la conducta y la pena vigente al momento de ejecución de la conducta y el desvalor de la misma pero apreciado en el momento de su persecución penal, con lo cual se articula el principio de legalidad penal tradicional y los cometidos de verdad, justicia y reparación, tan en la base del lenguaje del derecho penal internacional.

Desde este punto de vista es posible conferirle a delitos que  en el ámbito del derecho penal común se denominan “homicidios” o “lesiones personales”, la categoría de delitos de lesa humanidad, tanto más si para la época de su comisión Colombia ya había suscrito tratados que acentúan la sistematicidad y generalidad del ataque como criterios diferenciadores entre un delito común y conductas que en el nivel de la macro criminalidad afectan de manera superlativa los derechos humanos. Claro, porque según lo ha definido la Sala, un delito de homicidio se cataloga crimen de lesa humanidad, no por la gravedad intrínseca que una conducta de tal naturaleza conlleva o por la importancia individual de la víctima, sino por la sistematicidad de su ejecución que en muchos casos devela una compleja operación criminal, que en este caso tuvo como objetivo el grupo político de la Unión Patriótica.[150]

Conforme lo anterior, es necesario evaluar si los comportamientos investigados y juzgados se produjeron como un acto sistemático y generalizado en contra de la población civil.

El elemento de la generalidad puede predicarse a partir de la multiplicidad de víctimas trasladadas desde el municipio de Soacha hasta el sector de Ocaña en el departamento de Norte de Santander. Lo anterior pese a que en el presente expediente solamente se investiga y juzga la desaparición y muerte de un solo individuo que resultó ser el joven Fair Leonardo Porras Bernal, lo cierto es que de las pruebas allegadas al juicio se logró demostrar que por lo menos 11 jóvenes de sectores humildes del citado municipio cundinamarqués, fueron desaparecidos en una época cercana a  la fecha en que se reportó la desaparición de Fair, como se prueba a través de los cuadros elaborados por la funcionaria de Medicina Legal Diana Ramírez Páez y la relación de cadáveres reportados como NN e inhumados en el cementerio Las Liscas, presentado por Héctor González Manzano, de la Secretaría de Gobierno de Ocaña.

De igual forma, el elemento de la sistematicidad implica precisamente que los hechos fueron ejecutados como respuesta a todo un plan diseñado previamente, que en este caso consistía en la ubicación, traslado y recepción de jóvenes de sectores humildes para ser ultimados y reportados como muertos en combate y así presentar la unidad militar de Ocaña (Batallón Francisco de Paula Santander) éxitos operacionales, hechos que sucedían como una cadena sistemática de acciones, para llevar a cabo el fin de la empresa criminal.

El ataque se produjo de manera exclusiva contra la población civil, al acreditarse que en este caso tanto Fair Leonado Porras Bernal como los demás jóvenes eran civiles residentes del municipio de Soacha-Cundinamarca, y Ciudad Bolívar (sector correspondiente a la capital de la República), y en este evento, el joven Porras Bernal, no hacía parte de ninguna banda delictiva.

Finalmente, se debe evaluar si el acto tiene un móvil discriminatorio bien sea político, religioso, étnico, ideológico o nacional.

Sobre tal aspecto, se precisa que el móvil que llevó a los militares juzgados, a ordenar el traslado de un joven,  asesinarlo y presentarlo como muerto en combate, obedeció de manera exclusiva a la finalidad de presentar éxitos operacionales y obtener así felicitaciones y reconocimientos para los miembros de la tropa Pelotón Búfalo 1 del Plan Vial Meteoro N° 3, lo cual se acreditó.

 Pese a lo anterior, se evidencia que sí existió un móvil discriminatorio en razón a la condición humilde de los jóvenes de Soacha, marginados y de bajos recursos económicos, situación que conllevaría a que la denuncia no repercutiera de manera inmediata, tal como lo afirmó la señora Luz Marina Bernal, madre de Fair Leonardo[151], (quien acudió en 3 ocasiones a la Fiscalía de Soacha, sin resultados favorables, los cuales sólo se dieron cuando se logró la identificación del cadáver del joven y los hechos fueron denunciados públicamente por el Personero de Soacha-Cundinamarca,)  la reacción de los medios de comunicación y las autoridades judiciales, lo cual  llevó a los militares implicados en el asunto a activar todo el plan criminal diseñado para desaparecer al joven y presentarlo como “baja en combate”, con la firme convicción de que en razón de su extracción humilde, los hechos pasarían inadvertidos, al igual que sucedió con los demás jóvenes que fueron captados por los reclutadores ubicados en Soacha y llevados hasta el sector de Ocaña en Norte de Santander, pues todos ellos correspondían a unas características similares que debían ostentar para ser seleccionados y llevados hasta dicha ciudad, dado que todos provenían de sectores vulnerables de la población y con perfiles de jóvenes con escasas oportunidades, condiciones que evidencian un ánimo discriminatorio por parte de los encausados.

En virtud de ello, se colige sin dubitación que convergen los presupuestos señalados en las normas internacionales y en la jurisprudencia nacional para que sea dable declarar los delitos investigados en el caso de la referencia como de lesa humanidad, haciendo la salvedad que conforme lo dispone el mismo Estatuto de Roma, la única consecuencia jurídica de dicha declaratoria, es la imprescriptibilidad de la acción penal de los punibles aquí investigados.

Por ende, al cumplirse a cabalidad todos los requisitos para que los hechos objeto de juzgamiento puedan ser declarados como delitos de lesa humanidad, se accede a la petición presentada por la apoderada de víctimas.

7. Redosificación punitiva:

Dado que en el presente caso se estableció que los militares enjuiciados son responsables de la totalidad de los delitos acusados por la Fiscalía,  es preciso fijar el nuevo quantum punitivo. En razón de lo anterior, la Sala avala la dosificación que efectuó la juez de conocimiento al encontrar que la misma se ajusta a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Por ende, se tomará la dosificación efectuada y sobre ella, se  realizará el correspondiente incremento punitivo por los delitos de desaparición forzada agravada y concierto para delinquir.

Mayor Marco Wilson Quijano Mariño.

En la sentencia de primera instancia el mencionado procesado resultó condenado por los delitos de homicidio agravado y desaparición forzada agravada, imponiéndole la juez una pena de 612 meses equivalentes a 51 años de prisión, por los delitos de desaparición forzada agravada y homicidio agravado, pena que resulta adecuada.

Como quiera que en el presente fallo se encontró responsable al Mayor Marco Wilson Quijano Mariño del delito de concierto para delinquir agravado, es necesario realizar un incremento en la pena a cumplir. Para ello, se tomará el monto ya fijado por la juez de instancia de 612 meses de prisión, y atendiendo a los criterios establecidos en el artículo 31 del Código Penal, por tratarse de un concurso de delitos, tal pena se aumentará en 24 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir agravado, para un total de 636 meses de prisión, equivalentes a 53 años de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 300 meses, y multa de 3.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, criterios adoptados por la juez de instancia.

Teniente Diego Aldair Vargas Cortés.

El militar fue condenado en primera instancia a la pena de 52 años de prisión como coautor de los delitos de homicidio agravado y desaparición forzada agravada y autor del punible de falsedad ideológica en documento público. Empero, dado que en el fallo de instancia se encontró responsable también al teniente del punible de concierto para delinquir agravado, debe efectuarse igualmente una redosificación de la pena, en atención a lo establecido en el artículo 31 del Código Penal.

Para ello, se tomará el monto ya fijado por la juez de instancia de 624 meses de prisión, y atendiendo a los criterios establecidos en el artículo 31 del Código Penal, por tratarse de un concurso de delitos, tal pena se aumentará en 24 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir agravado, para un total de 648 meses de prisión, equivalentes a 54 años de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 300 meses, y multa de 3.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, criterios adoptados por la juez de instancia.


Cabo segundo Carlos Manuel González Alfonso y soldados profesionales Ricardo García Corzo, Richard Contreras Aguilar y Carlos Antonio Zapata Roldán.

Los referidos  militares fueron condenados en primera instancia únicamente  por el delito de homicidio agravado. En este fallo, se encontraron responsables así mismo del delito de desaparición forzada agravada y concierto para delinquir agravado, situación que genera que debe ajustarse la pena a cumplir, en atención a lo establecido en el artículo 31 del Código Penal.

En virtud de ello, y atendiendo a la norma fijada, debe tomarse la pena más grave y a ella, efectuarle el incremento por los demás delitos. Para ello, se respetará el criterio adoptado por la a quo, quien fijó la pena más grave por el delito de desaparición forzada agravada en un monto de 510 meses de prisión, a la cual se  aumentarán 102 meses por el delito de homicidio agravado, y 24 meses por el delito de concierto para delinquir agravado, para una penal total a cumplir de 636 meses de prisión, equivalentes a 53 años de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 300 meses, y multa de 3.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, criterios adoptados por la juez de instancia.

Como quiera que dicho monto supera de manera amplia el límite punitivo de los artículos 38 y 63 del Código Penal, y no cumplirse con el requisito objetivo lo cual releva a la Sala de efectuar un análisis del aspecto subjetivo, no es dable conceder a los procesados los subrogados penales de la prisión domiciliaria ni la suspensión condicional  de la ejecución de la pena de prisión, por lo que deberán cumplir su condena en el centro carcelario que el INPEC asigne para ello.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR,  el  numeral séptimo del fallo condenatorio proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, el 25 de mayo de 2012, y en su lugar, CONDENAR a los procesados Marco Wilson Quijano Mariño y Diego Aldair Vargas Cortés por el delito de concierto para delinquir agravado. La pena a cumplir por el Mayor Marco Wilson Quijano Mariño es la de 636 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 300 meses y multa de 3.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El teniente Diego Aldair Vargas Cortés deberá cumplir una pena de 648 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 300 meses y multa de 3.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El INPEC asignará el centro carcelario en el cual deban cumplir la pena.

SEGUNDO: REVOCAR, el numeral octavo, y en su lugar, CONDENAR, a los señores Carlos Manuel González Alfonso, Ricardo García Corzo, Carlos Antonio Zapata Roldán y Richard Ramiro Contreras Aguilar, como coautores del delito de concierto para delinquir agravado y desaparición forzada agravada, a la pena de 636 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 300 meses y multa de 3.500 salarios mínimos legales mensuales  vigentes. El INPEC asignará el centro carcelario en el cual deban cumplir la pena.

TERCERO: DECLARAR que los delitos investigados en el caso de la referencia, son de lesa humanidad, conforme lo analizado en la parte motiva de este fallo.

CUARTO: CONFIRMAR, en los demás aspectos el fallo objeto de impugnación.

QUINTO: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de Casación

SEXTO. Se designa para la lectura del fallo al  Magistrado Ponente, atendiendo a lo previsto en el art. 164 de la Ley 906 de 2004


QUEDA NOTIFICADA EN ESTRADOS, CÚMPLASE.

AUGUSTO ENRIQUE BRUNAL OLARTE
Magistrado
JOSELYN GÓMEZ GRANADOS
Magistrado
ISRAEL GUERRERO HERNÁNDEZ
Magistrado
CLARA GUTIÉRREZ SOTO
Secretaria


[1] La forma lógica y argumentativa en sede extraordinaria, para presentar una demanda, entre otros motivos, no se traduce en formularle preguntas a la Corte de cómo pudo ser o no tratado algún tema o explicitando aquellas falencias advertidas por los recurrentes a manera de resolver un interrogatorio o cuestionario; ello encierra más bien, un verdadero análisis demostrativo, en donde paso a paso, el profesional del derecho vaya demeritando y degradando la presunción de acierto y legalidad que viene atada a las decisiones proferidas por los funcionarios que administran justicia.
[2] 28 septiembre de 2011. Radicado 34674. M.P. Javier Zapata Ortiz.
[3] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 32413. M.P. José Leonidas Bustos Martínez. Decisión del 26 de octubre de 2011.
[4] Declaración rendida en audiencia de juicio oral del 17 de enero de 2012.
[5] Declaración rendida en trámite de audiencia de juicio oral.
[6] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 37298. M.P.  Julio Enrique Socha Salamanca.
[7] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, Radicado 30123. M.P. José Leonidas Bustos Martínez. Decisión del 16 de diciembre de 2008. 
[8] Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-317-2002.
[9] Corte Constitucional. C-317 de 2002.
[10] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 36399. Decisión del 27 de junio de 2012. MP. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO.
[11] Folio 251 cuaderno N° 1 pruebas allegadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas. Prueba 28
[12] Folio 240 cuaderno 1 pruebas incorporadas al juicio por la Fiscalía y la apoderada de víctimas. Evidencia 24
[13] Folio 247 cuaderno 1 pruebas incorporadas al juicio por la Fiscalía y la apoderada de víctimas
[14] Declaración rendida en audiencia del juicio oral
[15] Folio 323. Cuaderno N° 2 pruebas de la Fiscalía y la apoderada de víctimas. Corresponde a la prueba 86
[16] Folios 325 y 326 del cuaderno N° 2 de las pruebas de la Fiscalía y la apoderada de víctimas. Corresponde a la prueba 88.
[17] Folio 336 y anexo de la prueba 93. Cuaderno N° 2 pruebas de la Fiscalía y  la apoderada de víctimas.
[18] Folio 301 cuaderno N° 2 de las pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas.
[19] Declaración rendida en audiencia de juicio oral.
[20] Declaración rendida en audiencia de juicio oral del 30 de noviembre.
[21] Folio 305 cuaderno N° 2 pruebas de la Fiscalía y la apoderada de víctimas. Corresponde a la prueba 80
[22] Libro de anotaciones de entrada y salida de Vehículos. Batallón de infantería N° 15 Santander. Folio 309 y ss. Corresponde a la prueba 82
[23] Folios 9-11 cuaderno 1 pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas
[24] Además de ello en el dictamen se establece que de los hallazgos se tiene fractura de pómulo izquierdo, maxilar izquierdo superior e inferior, fractura lineal temporal izquierdo base y techo de órbita izquierda, fracturas recientes de piezas dentarias número 25 al 28, 31 al 38, fractura maxilar inferior derecho, fracturas piezas dentarias 46 al 48. Dictamen contenido a folio 44.
[25] Folio 295 cuaderno N° 1 pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas.
[26] Además de ello en el dictamen se establece que de los hallazgos se tiene fractura de pómulo izquierdo, maxilar izquierdo superior e inferior, fractura lineal temporal izquierdo base y techo de órbita izquierda, fracturas recientes de piezas dentarias números 25 al 28, 31 al 38, fractura maxilar inferior derecho, fracturas piezas dentarias 46 al 48. Dictamen contenido a folio 44.
[27] PREGUNTA LA FISCALÍA: ¿ilústrenos mediante un ejemplo cual es un problema de lateralidad?  CONTESTÓ: al problema que me refiero yo es que al colocar la lesión al lado que corresponde lo hago es a mi lado y no al lado del cadáver, en esta ocasión es lo que ocurre. Audiencia del 18 de noviembre de 2011.
[28] Guía de Procedimientos para la realización de Necropsias Médico Legales. Instituto Nacional de Medicina Legal. Segunda Edición. Septiembre de 2004.
[29] Declaración rendida en audiencia del juicio oral del 28 de noviembre de 2011.
[30] Testimonio vertido en audiencia del juicio oral del 28 de noviembre de 2011
[31] Folio 251 cuaderno N° 1 pruebas allegadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas. Prueba 28
[32] Folio 252 y siguientes. Cuaderno N° 1 pruebas allegadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas, Prueba N° 29.
[33] Testimonio rendido en la audiencia de juicio oral practicada el 25 de enero de 2012.
[34] Testimonio rendido en audiencia de juicio oral del 17 de enero de 2012.
[35] Testimonio rendido en audiencia de juicio oral.
[36] Folios 378 y 379 Cuaderno N° 2 pruebas de la Fiscalía y la apoderada de víctimas. Corresponde a la 101.
[37] Folios 3-4 Cuaderno 1 de Pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas.
[38] Folio s 8 -9  del cuaderno 1 pruebas de fiscalía y apoderada de víctimas.
[39] Folios 9-11 cuaderno 1 pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas
[40] Folio 15 cuaderno N° 1 pruebas fiscalía y apoderada de víctimas.
[41] Folio 17.
[42] Folios 24 – 29 cuaderno 1 pruebas de fiscalía y apoderada de víctimas.
[43] Folio 3 Cuaderno Nº 3 pruebas de la defensa.
[44] Folio 16 cuaderno Anexo 52 Fiscalía
[45] Folios 36 y siguientes cuaderno Anexo 52 Fiscalía.
[46] Una orden de batalla es un documento en el cual se registra la información del enemigo, organización y características para hacer un compendio del mismo, capacidad y vulnerabilidad.
[47] Folio 19 cuaderno Anexo prueba 52 de Fiscalía.
[48] Testigo que narró lo sucedido a Ariacna Lara (investigadora del CTI Cúcuta).
[49] Folio 21 y siguientes cuaderno anexo 52.
[50] Folio 47 Cuaderno anexo 52 Fiscalía
[51] Folio  8 -9  del cuaderno 1 pruebas de fiscalía y apoderada de víctimas.
[52] Folio 16 cuaderno Anexo Prueba 52 Fiscalía
[53] Folio 18 cuaderno Anexo prueba 52 Fiscalía.
[54] Folio 23 cuaderno anexo prueba 52 de Fiscalía.
[55] Contenida a folio 59 y siguientes del cuaderno anexo 52 de la Fiscalía.
[56] Folio 24 anexo prueba 52 fiscalía.
[57] Folio 26 Anexo 52 prueba de la Fiscalía. Dicho comprobante también se encuentra en el folio 135 del cuaderno N° 2 de las pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas.
[58] Contenido a folio 73 del Anexo de la prueba 52 de la Fiscalía
[59] Dicha inteligencia se clasifica en inteligencia de combate, inteligencia básica, inteligencia estratégica y contrainteligencia.
[60] Audiencia de juicio oral del 7 de diciembre de 2011.
[61] Una operación de registro se da a través de una serie de actividades para descubrir, capturar miembros o decomisar material, en cumplimiento con misiones de ruta y reconocimiento de área. Manual de Inteligencia Militar Folio 332.
[62] Declaración rendida en audiencia del juicio oral del 7 de diciembre de 2011.
[63] Folios 23 a 44 Cuaderno Pruebas de la defensa.
[64] Audiencia del 7 de diciembre de 2011.
[65]Audiencia del 30 de enero de 2012
[66] Folios 109 a 111. Cuaderno N° 2 pruebas de la fiscalía y la apoderada de víctimas.
[67] Mision Táctica Soberanía. Folio 112 cuaderno N° 2 pruebas de la Fiscalía.
[68] Folios 143 y ss cuaderno N° 2 pruebas incorporadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas.
[69] Folio 142. Cuaderno N° 2 pruebas incorporadas por la Fiscalía y apoderada de víctimas. Corresponde a la prueba 67.
[70] Folio 55 del Informe rendido por la Comisión Investigadora. Cuaderno 2 pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas.
[71] Folios 55 y 58 del informe Comisión Ministerial, suscrito por el Mayor General CARLOS ARTURO SUÁREZ BUSTAMANTE. Cuaderno 2 pruebas de Fiscalía y apoderado de víctimas.
[72] Folio 5 anexo 52 Cuaderno Fiscalía.
[73] Folio 378 cuaderno N° 1 pruebas incorporadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas. Prueba 45
[74] Diligencia de reconstrucción a la cual acudieron los procesados de la referencia a excepción del mayor Marco Wilson Quijano Mariño y el soldado Carlos Antonio Zapata Roldán.
[75] Dato consignado en el informe pericial de la perito balístico Norma Cristina López, que participó en la diligencia de reconstrucción de los hechos. Dictamen pericial folio 7 cuaderno dictámenes periciales
[76] Imagen N° 120 de la diligencia de reconstrucción de los hechos. Folio 414 cuaderno N° 1 del cuaderno de pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas.
[77] Imagen 124.
[78] Testimonio vertido en audiencia de juicio oral del 13 de diciembre de 2011.
[79] Imagen 130 de la diligencia de reconstrucción. Folio 419 cuaderno N° 1 pruebas incorporadas por la Fiscalía y el Ministerio Público.
[80] Folios 62 y ss cuaderno informes periciales.
[81] Folio 21 cuaderno dictámenes periciales.
[82] Informe de Análisis de Comportamiento Criminal, contenido a folio 31 del cuaderno de dictámenes periciales.
[83] Folio 54 cuaderno anexo 52 Fiscalía
[84] Folio 370 del cuaderno N° 1 de las pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada del Ministerio Público. Prueba 39 (4.18.1).
[85] Folio 372 cuaderno N° 1 pruebas de la Fiscalía y apoderado de víctimas. Prueba 40 (4.18.2.)
[86] Folio 55 cuaderno anexo 52 Fiscalía.
[87] Folios 122 y 123 Cuaderno N° 2 Pruebas de la Fiscalía y apoderada  de víctimas.
[88] Testigo que rindió su declaración ante Ariacna Lara
[89] Folio 344 cuaderno N° 1 pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas. Prueba N° 31
[90] Folio 345 Cuaderno N° 1 Pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas.
[91] Corte Suprema de Justicia. Radicado 30794. Decisión del 19 de febrero de 2009. M.P. YESID RAMIREZ BASTIDAS.
[92] Sobre los requisitos de la legítima defensa, consúltese, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte: 11 de junio de 1946; LX (2034/6, p. 820; 5 de septiembre de 1947, LXIII (2055/6), p. 422; 8 de septiembre de 1950, LXVIII (2087/8), p. 180; 27 de marzo de 1963; (CI), (2266), P. 502. Alfonso Reyes Echandía, Derecho Penal, Parte General, Universidad Externado de Colombia, 7ª Edición, p. 242.
[93] Testimonio rendido en la audiencia de juicio oral del 17 de enero de 2012.
[94] RODRIGUEZ, Orlando Alfonso, “El Testimonio Penal y sus Errores”, Editorial Temis, Bogotá (Colombia), pagina 18 y stes.
[95] Audiencia del 17 de enero de 2012.
[96] Testigo de la defensa que introdujo la entrevista practicada a Luis Felipe Mogollón durante la audiencia de juicio oral adelantada el 17 de enero de 2012.
[97] Folios 1-3 Cuaderno Nº 1 de las pruebas incorporadas por la defensa.
[98] Vertida en desarrollo del juicio oral del 24 de enero de 2012.
[99] Folio 25 dictamen pericial presentado por Willington Alvarez Espitia. Cuaderno dictámenes periciales.
[100] Contenido en el informe pericial de Willinton Álvarez. Folio 26 cuaderno dictámenes periciales.
[101] Folio 54 cuaderno dictámenes periciales.
[102] Audiencia del 7 de diciembre de 2011.
[103] Información extraida del informe de la Comisión Administrativa del Ministerio de Defensa en visita efectuada a la sede del Batallón Santander el 14 de octubre de 2008. Folio 53 Cuaderno N° 2 pruebas presentadas por la Fiscalía y apoderada de víctimas.
[104] Audiencia del 7 de diciembre de 2011.
[105] DERECHO PENAL ESPECIAL. Luis Fernando Tocora. Novena Edición actualizada. Ediciones Librería del Profesional. Bogota. 2002.
[106] Folios 156 a 159 cuaderno N° 2 pruebas de la Fiscalía y apoderado de víctimas. Corresponde a la prueba 68.
[107] Folio 287 cuaderno N° 2 pruebas de la Fiscalía y la apoderada de víctimas. Corresponde a la prueba 75.
[108] Folios 288 a 290 Cuaderno N° 2  pruebas de la Fiscalía y la apoderada de víctimas.
[109] Directiva Ministerial 029 de 2005 contenida en los folios 363 a 376 del cuaderno N° 2 de las pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas. Corresponde a la prueba N°100.
[110] Folio 132. Cuaderno N° 2 pruebas de Fiscalía y apoderado de  víctimas.
[111] Folio 133 cuaderno N° 2 pruebas de la Fiscalía y apoderado de víctimas. Corresponde a la prueba 62.
[112] Folio 136 cuaderno N° 2 pruebas de la Fiscalía y apoderado de víctimas. Corresponde a la prueba 64.
[113] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia, 23 de septiembre de 2003, radicación 17089.
[114] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de única instancia, 18 de julio de 2001, radicación 17089 y sentencia de 23 de septiembre de 2003, radicación 17089.
[115] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de colisión de competencia, 21 de febrero de 2001, radicación 18065.
[116] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Autos de 23 de octubre de 1990 y de 10 de septiembre de 2003, radicación 21343.
[117] Declaración rendida en audiencia de juicio oral el día 30 de noviembre de 2011.
[118] Folio 240 cuaderno 1 pruebas incorporadas al juicio por la Fiscalía y la apoderada de víctimas. Evidencia 24
[119] Folio 247 cuaderno 1 pruebas incorporadas al juicio por la Fiscalía y la apoderada de víctimas
[120] Declaración rendida en audiencia del juicio oral.
[121] Declaración rendida en juicio oral.
[122] En audiencia rendida el 6 de diciembre de 2011
[123] Folio 347 y siguientes Cuaderno N° 1 pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas. Prueba 33.
[124] Folio 302 cuaderno N° 2 cuaderno pruebas de la Fiscalía y apoderada de víctimas. Corresponde a la prueba 79.
[125] Registro de defunción contenido a folios 362 del cuaderno N° 2 de las pruebas incorporadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas, y correspondiente a la prueba 36 (4.61.4)
[126] Folio 351 Cuaderno N° 1 pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas. Prueba 34.
[127] Folio 276 cuaderno N° 1 pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas.
[128] Folio 261 Cuaderno N° 1 pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas.
[129] Declaración rendida en audiencia de juicio oral del 29 de noviembre de 2011.
[130] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 32805. Decisión del 23 de febrero de 2010. 
[131] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 32000. Decisión del 14 de septiembre de 2011. M.P. Alfredo Gómez Quintero.
[132] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 33118. Decisión del 15 de mayo de 2013.
[133] LA AUTORIA MEDIATA EN EL DERECHO PENAL. Formas de instrumentalización. Álvaro Enrique Márquez Cárdenas. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2009. Página 211.
[134] Cfr. Auto de 21 de abril de 1998, radicación 10923; sentencias de 29 de abril y 29 de julio de 1999, radicaciones 12966 y 10615, respectivamente; 2 de octubre de 2001, radicación 15286; 11 de abril y 7 de noviembre de 2002, radicaciones 11356 y 16330, respectivamente.
[135] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 30 de marzo de 2006. Radicado 24468. M.P. EDGAR LOMBANA TRUJILLO.
[136] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 18 de abril de 2012. Radicado 38204. MP. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO.
[137] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 27941. Decisión del 14 de septiembre de 2009.
Declaración del 14 de diciembre de 2011.
[139] Folio 134 cuaderno N° 2 cuaderno de pruebas aportadas por la Fiscalía y la apoderada de víctimas.
[140] Artículo 448 de la Ley 906 de 2004: CONGRUENCIA. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.
[141] Véase, entre otras, la Sentencia de la Sala Penal de la C.S.J., del 18 de mayo de 2006, radicado N° 24116, M.P. Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON (reiteración de línea jurisprudencial).
[142] Por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 30 junio de 2004, radicación 20965, reiterado en auto de 20 de febrero de 2008, radicación 28954. Negrillas agregadas
[143] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 32000. Decisión del 14 de septiembre de 2011.

[145] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, Radicado 33301. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Decisión del 11 de marzo de 2010.
[146] Fue ratificado por el Estado colombiano el 6 de enero de 2002, con excepción de la competencia para juzgar los crímenes de guerra, lo cual se produjo en el año 2009.
[147] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 33118. Decisión del 13 de mayo de 2010.
[148] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 3 de diciembre de 2009. Única instancia. Radicado 32672
[149] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del  21 de septiembre de 2009. Radicado 32022.
[150] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 31118. Decisión del 15 de mayo de 2013.
[151] Testimonio vertido en juicio oral el 28 de noviembre de 2011.