Las
terminaciones anticipadas del proceso constituyen actos de parte cuya consolidación no debe ser permitida por la
judicatura cuando desconocen la Constitución y la ley
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA DE DECISIÓN PENAL
Magistrado ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO
Radicación: 11001 6000 000 2012 01140
01
Procedencia: JUZGADO
44 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ
Procesados: MICHAEL
FERNANDO PENAGOS CASTAÑO Y JEFERSON ALBEIRO SACRISTÁN NOVA
Delito: HOMICIDIO
TENTADO Y HURTO CALIFICADO AGRAVADO
Asunto: APELACIÓN
SENTENCIA ANTICIPADA
Decisión: ANULA
Aprobado acta: N° 087
Aprobado acta: N° 087
Ciudad y fecha: BOGOTÁ, JUEVES, QUINCE (15) DE AGOSTO DE DOS MIL TRECE (2013)
1.
OBJETO
Una
vez derrotado el proyecto presentado por el Magistrado Ponente, Doctor FERNANDO
ADOLFO PAREJA REINEMER, la
Sala Mayoritaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto
por la defensa de los procesados JEFERSON ALBEIRO SACRISTÁN NOVA y MICHAEL
FERNANDO PENAGOS CASTAÑO, contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2013 por
el Juzgado 44 Penal del Circuito Conocimiento de Bogotá, mediante la cual los
condenó como coautores de homicidio tentado y hurto agravado calificado.
2. HECHOS
Ocurrieron
a las 7:41 de la noche del 12 de julio de 2012, cuando policías de la Estación de San Cristóbal
de Bogotá, informaron que en el Hospital de La Victoria estaba LUZ
GONZÁLEZ, madre de LEONARDO CHAPARRO, quien dijo que minutos antes observó
cuando 3 hombres persiguieron a su hijo, agrediéndolo con un arma blanca en
diferentes partes del cuerpo y le hurtaron el reloj.
Que
trasladó a su hijo a ese hospital, donde vio ingresar a los procesados con
heridas en el rostro, a quienes identificó como los agresores, pertenecientes a
la banda delincuencial denominada Negro Acacio que opera en el barrio Quindío
de la localidad de San Cristóbal.
3. ANTECEDENTES PROCESALES
(i)
El 9 de septiembre de 2012 el Juzgado
25 Penal Municipal de Garantías de Bogotá legalizó la captura de los procesados,
se les imputó coautoría de homicidio tentado y hurto calificado agravado, y se les
impuso detención carcelaria; (ii) el 28 de septiembre de 2012 la fiscalía
presentó escrito de solicitud de individualización de pena y sentencia, que fue
repartido al Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; (iii) el
6 de junio de 2013 se hizo audiencia de verificación de allanamiento y
sentencia, que fue apelada por la defensa; (iv) el 27 de julio de 2013 la
actuación fue repartida al Magistrado Ponente para resolver la apelación.
4. COMPETENCIA
Esta Sala de Decisión Penal es competente para
resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional
y territorial del juzgado que profirió la sentencia en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA
El
juzgado hizo un recuento de las pruebas allegadas a la actuación, de las que
concluyó que la víctima fue atacada por 3 personas, 2 de ellas los procesados,
quienes la despojaron de sus bienes e hirieron en el pulmón izquierdo y en
otras partes vitales del cuerpo, lesiones que le causaron una incapacidad
definitiva de 50 días.
Cuando
dosificó la pena las tasó individualmente y concluyó que la pena más grave era
la de la tentativa de homicidio, que asciende a 110 meses de prisión.
Que
se está ante una reducción de los límites punitivos para el hurto, conforme al
artículo 268 del CP, pues de lo contrario se estaría en el absurdo de que a
JEFERSON SACRISTÁN le resultaría como pena más grave, considerada en abstracto,
el delito de homicidio, y para MICHAEL PENAGOS sería el del delito de hurto,
razón por la cual y aplicando la línea trazada por la Corte Suprema de
Justicia, fijó la pena considerando el homicidio tentado como el delito más
grave para ambos procesados.
Finalmente,
impuso a MICHAEL PENAGOS la pena de 79 meses de prisión y a JEFERSON SACRISTÁN
la pena de 61 meses de prisión.
6. APELACIÓN
La
defensa dijo que el juzgado no aplicó de manera adecuada la figura del concurso
prevista en el artículo 31 del CP, pues era necesario que el juzgado
estableciera, en abstracto cuál de las dos conductas era la más grave, teniendo
en cuenta las circunstancias modificadoras de los límites mínimos y máximos según
el artículo 61 del CP, y precisó que los fenómenos postdelictuales no son
factores modificadores de los extremos punitivos sino de la pena, una vez
individualizada en concreto.
Que
en este caso el delito más grave era el hurto calificado agravado y no el de
tentativa de homicidio, y dosificó la pena así: el ámbito de movilidad del
delito de hurto va de 12 a
28 años, al que se le debe hacer la rebaja prevista en el artículo 269 del CP,
y del reconocimiento del 268 a
favor de JEFERSON SACRISTÁN, quedando un marco de 3 a 6 años de prisión,
obteniendo el incremento por el delito de homicidio tentado y a la suma de
ambos se aplica la rebaja del 50% en virtud del allanamiento a cargos.
Redosificada
la pena, consideró que la sanción a imponer a JEFERSON ALBEIRO SACRISTÁN no
supera los 36 meses de prisión, y teniendo en cuenta que se está ante un
infractor primario se debe reconocer a su favor la suspensión condicional de la
ejecución de la pena.
Solicitó
redosificar la pena a favor de los 2 procesados y reconocer a favor de JEFERSON
SACRISTÁN la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
7. CONSIDERACIONES
Sería
del caso entrar a resolver de fondo la apelación interpuesta por la defensa
contra la sentencia de primera instancia si no se observara que existe una
ofensa grave al principio de legalidad, que invalida la actuación, y por Sala
mayoritaria así se resolverá.
De
conformidad con los hechos atribuidos por la fiscalía, se sabe que los
procesados en coparticipación, persiguieron a la víctima hasta alcanzarla y
propinarle heridas mortales, que generaron una incapacidad médico legal de 50
días y secuelas faciales y corporales permanentes, que no consumaron la muerte
de la víctima gracias a la intervención oportuna médica que recibió momentos
después del ataque.
Estas
heridas fueron causadas con el propósito de despojar a la víctima de su reloj,
habida cuenta que la víctima opuso resistencia y corrió para evitar el delito,
a pesar de lo cual fue alcanzado por los procesados, fue despojado de su reloj
y recibió las lesiones mortales que quedaron reseñadas.
Estos
hechos fueron tipificados por la fiscalía como hurto calificado por la
violencia contra la víctima y agravado por la coparticipación criminal. El
ataque físico fue tipificado como tentativa de homicidio.
Respecto
de la tentativa de homicidio, punible que por el bien jurídico protegido y la
cantidad de pena prevista constituye el más grave, se equivocó la Fiscalía al proponer esa
calificación, y el juez al aceptarla, porque no se trata de tentativa del
homicidio simple sino de tentativa de homicidio agravado de conformidad con el
numeral 2 del artículo 104 del CP, que dice “…
para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible…”, como surge
evidente de la descripción fáctica.
Respecto
de la tipificación del hurto, se considera que no se configura la calificante
la violencia contra la víctima, pues los actos que la constituyen quedan
subsumidos por la tentativa de homicidio, de manera que reprochar tales actos
dos veces vulnera la prohibición de atribuir dos veces lo mismo.
Igualmente,
para que la imputación jurídica corresponda con la descripción típica, se
impone que a los procesados se les atribuya la circunstancia de mayor
punibilidad consagrada en el artículo 58-10 del Código Penal, porque la
ejecución de los delitos se hizo por tres sujetos, dos de los cuales son los
procesados en el sub examine.
Ante esta violación flagrante
del principio de legalidad, en su especie de tipicidad estricta, que dispone
que los hechos deben quedar subsumidos en las normas legales correspondientes
que los describan con mayor riqueza y de un modo completo, no puede impartirse
un pronunciamiento de fondo frente al recurso, sino anular la actuación desde la
oportunidad en que el juez de primera instancia debía pronunciarse sobre la
aprobación del allanamiento a la imputación, momento procesal al cual se
retrotrae esta actuación, desaprobando dicho allanamiento a la imputación.
Bien ha sido fijado por la
jurisprudencia constitucional que los mecanismos de terminación anticipada del
proceso no facultan a la
Fiscalía para proceder a discreción y sin apego a la
legalidad. Al contrario, la autoridad requirente no tiene el privilegio de
crear nuevos tipos penales:
[L]a facultad del fiscal en el nuevo esquema
procesal penal esta referida a una labor de adecuación típica, según la cual,
se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación,
pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una
conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado,
en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal
correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso[1].
Es por ello que la Corte Suprema de Justicia ha
señalado al referirse a los preacuerdos, pero que en un todo resulta predicable
de los allanamientos a cargos:
Al hilo de las
posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que
el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una
correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias
específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación
jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada[2].
Se observa con preocupación
que los delegados de la Fiscalía General de la Nación han adoptado una
práctica subrepticia que seguramente facilita los allanamientos o preacuerdos
pero que, en el fondo, constituye una vía hacia la impunidad porque en justicia
la pena no es la que quieran las partes o el juez sino la que determina la ley.
Lo anterior es así porque
sistemática y deliberadamente los delegados fiscales omiten señalar en las audiencias
de imputación, o en los escritos de acusación, la circunstancia genérica de
agravación punitiva referida a obrar en
coparticipación criminal (Código Penal, artículo 58-10). Lo que sí permite
la ley es, después de calificada correctamente la conducta, acordar la eliminación
de una agravante, o de un cargo, pero en ese evento no proceden rebajas
adicionales de pena por encima de la que resulte de esa supresión.
En el presente asunto resulta
diáfano e indiscutible que dicha agravante debió ser mencionada por la Fiscalía , pero se omitió,
sin que exista explicación -y menos justificación- para tal proceder. Dicha
omisión, ni más ni menos significa que el procesado, en últimas, ha obtenido un
doble beneficio, porque amén de no imputársele la señalada circunstancia se le
rebajó la pena, con lo que de contera se está incumpliendo la ley.
Por último, se podría
argumentar que con la decisión que aquí se adopta se vulnera el principio de la
no reformatio in pejus. Sin embargo,
en tanto las terminaciones anticipadas del proceso en últimas constituyen actos
de parte, la judicatura no puede dejar que se consoliden si desconocen la Constitución y la
ley.
Así
mismo, con la postura adoptada se defiende la facultad jurisdiccional de
ejercer un control material sobre las actividades de las partes, facultad que
en últimas realiza fines esenciales del Estado, como lo son garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la
Constitución , permitiéndose así que los poderes públicos laboren en la búsqueda de un
orden justo en el que se proscriba la impunidad.
En
mérito de lo expuesto, la Sala
de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC,
8.
RESUELVE
8.1. Anular el proceso desde
la aprobación del allanamiento a la imputación en lugar de lo cual se dispone
su improbación.
8.2. Contra esta decisión no
procede ningún recurso.
8.3. Ejecutoriada esta
sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y
CÚMPLASE
ALBERTO
POVEDA PERDOMO
LUIS
FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS
FERNANDO ADOLFO PAREJA
REINEMER
(Con salvamento de
voto)
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