2013/08/15

El juez debe hacer un control material sobre el allanamiento a cargos - Si se viola la legalidad en la imputación no es posible aprobar el allanamiento a cargos - NO REFORMATIO IN PEJUS - Decisión nulitatoria emitida por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

Las terminaciones anticipadas del proceso constituyen actos de parte cuya consolidación no debe ser permitida por la judicatura cuando desconocen la Constitución y la ley


 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO  
Radicación: 11001 6000 000 2012 01140 01
Procedencia: JUZGADO 44 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ
Procesados: MICHAEL FERNANDO PENAGOS CASTAÑO Y JEFERSON ALBEIRO SACRISTÁN NOVA
Delito: HOMICIDIO TENTADO Y HURTO CALIFICADO AGRAVADO
Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA
Decisión: ANULA
Aprobado acta: N° 087

Ciudad y fecha:              BOGOTÁ, JUEVES, QUINCE (15) DE AGOSTO DE DOS MIL TRECE (2013)


1.                   OBJETO

Una vez derrotado el proyecto presentado por el Magistrado Ponente, Doctor FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER, la Sala Mayoritaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los procesados JEFERSON ALBEIRO SACRISTÁN NOVA y MICHAEL FERNANDO PENAGOS CASTAÑO, contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2013 por el Juzgado 44 Penal del Circuito Conocimiento de Bogotá, mediante la cual los condenó como coautores de homicidio tentado y hurto agravado calificado.

2.                   HECHOS

Ocurrieron a las 7:41 de la noche del 12 de julio de 2012, cuando policías de la Estación de San Cristóbal de Bogotá, informaron que en el Hospital de La Victoria estaba LUZ GONZÁLEZ, madre de LEONARDO CHAPARRO, quien dijo que minutos antes observó cuando 3 hombres persiguieron a su hijo, agrediéndolo con un arma blanca en diferentes partes del cuerpo y le hurtaron el reloj.

Que trasladó a su hijo a ese hospital, donde vio ingresar a los procesados con heridas en el rostro, a quienes identificó como los agresores, pertenecientes a la banda delincuencial denominada Negro Acacio que opera en el barrio Quindío de la localidad de San Cristóbal.

3.                   ANTECEDENTES PROCESALES

(i) El 9 de septiembre de 2012 el Juzgado 25 Penal Municipal de Garantías de Bogotá legalizó la captura de los procesados, se les imputó coautoría de homicidio tentado y hurto calificado agravado, y se les impuso detención carcelaria; (ii) el 28 de septiembre de 2012 la fiscalía presentó escrito de solicitud de individualización de pena y sentencia, que fue repartido al Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; (iii) el 6 de junio de 2013 se hizo audiencia de verificación de allanamiento y sentencia, que fue apelada por la defensa; (iv) el 27 de julio de 2013 la actuación fue repartida al Magistrado Ponente para resolver la apelación.

4.                   COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia en primera instancia.

5.                   SENTENCIA APELADA

El juzgado hizo un recuento de las pruebas allegadas a la actuación, de las que concluyó que la víctima fue atacada por 3 personas, 2 de ellas los procesados, quienes la despojaron de sus bienes e hirieron en el pulmón izquierdo y en otras partes vitales del cuerpo, lesiones que le causaron una incapacidad definitiva de 50 días.

Cuando dosificó la pena las tasó individualmente y concluyó que la pena más grave era la de la tentativa de homicidio, que asciende a 110 meses de prisión.

Que se está ante una reducción de los límites punitivos para el hurto, conforme al artículo 268 del CP, pues de lo contrario se estaría en el absurdo de que a JEFERSON SACRISTÁN le resultaría como pena más grave, considerada en abstracto, el delito de homicidio, y para MICHAEL PENAGOS sería el del delito de hurto, razón por la cual y aplicando la línea trazada por la Corte Suprema de Justicia, fijó la pena considerando el homicidio tentado como el delito más grave para ambos procesados.

Finalmente, impuso a MICHAEL PENAGOS la pena de 79 meses de prisión y a JEFERSON SACRISTÁN la pena de 61 meses de prisión.

6.                   APELACIÓN

La defensa dijo que el juzgado no aplicó de manera adecuada la figura del concurso prevista en el artículo 31 del CP, pues era necesario que el juzgado estableciera, en abstracto cuál de las dos conductas era la más grave, teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de los límites mínimos y máximos según el artículo 61 del CP, y precisó que los fenómenos postdelictuales no son factores modificadores de los extremos punitivos sino de la pena, una vez individualizada en concreto.

Que en este caso el delito más grave era el hurto calificado agravado y no el de tentativa de homicidio, y dosificó la pena así: el ámbito de movilidad del delito de hurto va de 12 a 28 años, al que se le debe hacer la rebaja prevista en el artículo 269 del CP, y del reconocimiento del 268 a favor de JEFERSON SACRISTÁN, quedando un marco de 3 a 6 años de prisión, obteniendo el incremento por el delito de homicidio tentado y a la suma de ambos se aplica la rebaja del 50% en virtud del allanamiento a cargos.

Redosificada la pena, consideró que la sanción a imponer a JEFERSON ALBEIRO SACRISTÁN no supera los 36 meses de prisión, y teniendo en cuenta que se está ante un infractor primario se debe reconocer a su favor la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Solicitó redosificar la pena a favor de los 2 procesados y reconocer a favor de JEFERSON SACRISTÁN la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

7.                   CONSIDERACIONES

Sería del caso entrar a resolver de fondo la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia de primera instancia si no se observara que existe una ofensa grave al principio de legalidad, que invalida la actuación, y por Sala mayoritaria así se resolverá.

De conformidad con los hechos atribuidos por la fiscalía, se sabe que los procesados en coparticipación, persiguieron a la víctima hasta alcanzarla y propinarle heridas mortales, que generaron una incapacidad médico legal de 50 días y secuelas faciales y corporales permanentes, que no consumaron la muerte de la víctima gracias a la intervención oportuna médica que recibió momentos después del ataque.

Estas heridas fueron causadas con el propósito de despojar a la víctima de su reloj, habida cuenta que la víctima opuso resistencia y corrió para evitar el delito, a pesar de lo cual fue alcanzado por los procesados, fue despojado de su reloj y recibió las lesiones mortales que quedaron reseñadas.

Estos hechos fueron tipificados por la fiscalía como hurto calificado por la violencia contra la víctima y agravado por la coparticipación criminal. El ataque físico fue tipificado como tentativa de homicidio.

Respecto de la tentativa de homicidio, punible que por el bien jurídico protegido y la cantidad de pena prevista constituye el más grave, se equivocó la Fiscalía al proponer esa calificación, y el juez al aceptarla, porque no se trata de tentativa del homicidio simple sino de tentativa de homicidio agravado de conformidad con el numeral 2 del artículo 104 del CP, que dice “… para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible…”, como surge evidente de la descripción fáctica.

Respecto de la tipificación del hurto, se considera que no se configura la calificante la violencia contra la víctima, pues los actos que la constituyen quedan subsumidos por la tentativa de homicidio, de manera que reprochar tales actos dos veces vulnera la prohibición de atribuir dos veces lo mismo.

Igualmente, para que la imputación jurídica corresponda con la descripción típica, se impone que a los procesados se les atribuya la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58-10 del Código Penal, porque la ejecución de los delitos se hizo por tres sujetos, dos de los cuales son los procesados en el sub examine.

Ante esta violación flagrante del principio de legalidad, en su especie de tipicidad estricta, que dispone que los hechos deben quedar subsumidos en las normas legales correspondientes que los describan con mayor riqueza y de un modo completo, no puede impartirse un pronunciamiento de fondo frente al recurso, sino anular la actuación desde la oportunidad en que el juez de primera instancia debía pronunciarse sobre la aprobación del allanamiento a la imputación, momento procesal al cual se retrotrae esta actuación, desaprobando dicho allanamiento a la imputación.

Bien ha sido fijado por la jurisprudencia constitucional que los mecanismos de terminación anticipada del proceso no facultan a la Fiscalía para proceder a discreción y sin apego a la legalidad. Al contrario, la autoridad requirente no tiene el privilegio de crear nuevos tipos penales:

[L]a facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso[1].

Es por ello que la Corte Suprema de Justicia ha señalado al referirse a los preacuerdos, pero que en un todo resulta predicable de los allanamientos a cargos:

Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada[2].

Se observa con preocupación que los delegados de la Fiscalía General de la Nación han adoptado una práctica subrepticia que seguramente facilita los allanamientos o preacuerdos pero que, en el fondo, constituye una vía hacia la impunidad porque en justicia la pena no es la que quieran las partes o el juez sino la que determina la ley.

Lo anterior es así porque sistemática y deliberadamente los delegados fiscales omiten señalar en las audiencias de imputación, o en los escritos de acusación, la circunstancia genérica de agravación punitiva referida a obrar en coparticipación criminal (Código Penal, artículo 58-10). Lo que sí permite la ley es, después de calificada correctamente la conducta, acordar la eliminación de una agravante, o de un cargo, pero en ese evento no proceden rebajas adicionales de pena por encima de la que resulte de esa supresión.

En el presente asunto resulta diáfano e indiscutible que dicha agravante debió ser mencionada por la Fiscalía, pero se omitió, sin que exista explicación -y menos justificación- para tal proceder. Dicha omisión, ni más ni menos significa que el procesado, en últimas, ha obtenido un doble beneficio, porque amén de no imputársele la señalada circunstancia se le rebajó la pena, con lo que de contera se está incumpliendo la ley.

La Sala Mayoritaria considera que debe exigirse a los jueces una mayor vigilancia sobre lo que aprueban, y a los delegados fiscales un mayor rigor jurídico en lo que imputan o acusan para que exista estricta consonancia entre lo fáctico y lo jurídico. Se destaca que el control judicial a un allanamiento (o acuerdo) no se cumple con una simple revisión formal de lo imputado por la Fiscalía (o preacordado por las partes), dado que el juez, como suprema autoridad jurisdiccional debe velar porque las garantías y derechos permanezcan incólumes, sin escamoteos que desconozcan el principio de legalidad, de modo que en caso de advertir desconocimiento de las referidas reglas, bien por ignorancia, improvisación o colusión, tiene la obligación -en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales- de rechazar el allanamiento (o el acuerdo), y disponer con la continuación del procedimiento ordinario, salvo que las partes inmediatamente procedan a enmendar las ilegalidades advertidas por la judicatura.

Por último, se podría argumentar que con la decisión que aquí se adopta se vulnera el principio de la no reformatio in pejus. Sin embargo, en tanto las terminaciones anticipadas del proceso en últimas constituyen actos de parte, la judicatura no puede dejar que se consoliden si desconocen la Constitución y la ley.

Así mismo, con la postura adoptada se defiende la facultad jurisdiccional de ejercer un control material sobre las actividades de las partes, facultad que en últimas realiza fines esenciales del Estado, como lo son garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, permitiéndose así que los poderes públicos laboren en la búsqueda de un orden justo en el que se proscriba la impunidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC,

8. RESUELVE


8.1. Anular el proceso desde la aprobación del allanamiento a la imputación en lugar de lo cual se dispone su improbación.

8.2. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

8.3. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO POVEDA PERDOMO
LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS
FERNANDO  ADOLFO  PAREJA  REINEMER
(Con salvamento de voto)




[1] Corte Constitucional, sentencia C-1260/05.
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de septiembre de 2007, radicación 27759.

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