REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado
Ponente:
Alberto
Poveda Perdomo
Aprobado
Acta N° 082
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá D.C., lunes, cinco (5) de agosto de dos mil trece (2013)
Radicación
|
110016000018200803223
01
|
Procedente
|
Juzgado Séptimo Penal
Municipal de Conocimiento
|
Procesado
|
Wilson
Enrique Rojas Pulido
|
Delito
|
Inasistencia
alimentaria
|
Decisión
|
Revoca sentencia
condenatoria y absuelve.
|
I.-
ASUNTO
1.- Resolver el recurso
de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 28 de
mayo de 2013 por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de
conocimiento de Bogotá, que condenó Wilson Enrique Rojas Pulido por el
delito de inasistencia alimentaria.
II.-
SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
2.- Los hechos tienen su
origen en la denuncia instaurada por Rocío
del Pilar Domínguez, quien señaló que Wilson
Enrique Rojas Pulido sin justa causa se sustrajo desde el mes de agosto
de 2008 de cancelar la cuota alimentaria a favor de su hija M.F.R.D., fijada en
cuantía de $80.000,00 mensuales según compromiso suscrito ante la Fiscalía Local 306
de la SAU Engativa.
3.- El 4 de enero de 2012
ante el Juzgado Veinte Penal Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía le imputó a Wilson Enrique Rojas Pulido el cargo de inasistencia
alimentaria contemplado en el artículo 233 -2 del Código Penal; el procesado no
se allanó a los cargos.
4.- El 1º
de febrero de 2012 la
Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación efectuándose
la respectiva audiencia el 22 de febrero del mismo año ante el Juzgado Séptimo Penal
Municipal de Bogotá; el 13 de abril se cumplió la audiencia preparatoria; entre
el 9 de mayo de 2012 y el 24 de abril de 2013 se llevó a cabo el juicio oral,
mientras que la correspondiente lectura de fallo la efectuó el 28 de mayo de
los corrientes.
III.-
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
5.- El Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bogotá resolvió
condenar a Wilson Enrique Rojas
Pulido como
autor responsable del delito de inasistencia alimentaria, al considerar que
existía más allá de toda duda plena responsabilidad del procesado en los
hechos.
6.- Para llegar a tal
decisión el juzgador de primera instancia dio plena credibilidad al testimonio
de Rocío del Pilar Domínguez Albarracín, madre
de la menor de edad, cuando relató que pese a haberse comprometido el procesado
con una cuota alimentaria mensual equivalente a $80.000,00, éste se sustrajo
sin justa causa de su obligación legal, siendo que únicamente realizó pagos
parciales que ascienden a $615.000,00, omitiendo también las obligaciones
referidas al suministro de educación, salud y afectivas.
7.- Desechó la petición
de absolución al destacar que estaba comprobado que aquel conducía un taxi y en
algunas ocasiones trabajaba en construcción, con lo que se establecía que el
incumplimiento de su obligación fue sin justa causa.
8.- No dio credibilidad
a los testimonios de Diana Lucía Linares
Mejía, Luz Marina Rodríguez López y Rafael
Rodríguez López al considerar que cuando los declarantes afirmaron que
en diversas oportunidades el procesado entregó dinero a la menor de edad, en
sumas que oscilaban entre los $150.000,00 y $400.000,00, lo único que pretendían
era proteger al procesado mostrándolo como un padre responsable, aunado a que
la menor de edad en su declaración desvirtuó las presuntas entregas personales
de dinero.
IV.-
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
9.- La defensa interpuso
recurso de apelación solicitando la absolución del procesado al considerar que Rojas Pulido ha cumplido con la cuota
alimentaria. Destacó los diferentes pagos que con tal propósito efectuó. Igualmente
adujo que su prohijado se sustrajo con justa causa de cancelar los aportes
respectivos porque durante 2009-2010 no estuvo afiliado al sistema de seguridad
social, además que ha intentado cumplir con su obligación alimentaria.
V.-
CONSIDERACIONES DE LA SALA
10.- Competencia: De conformidad
con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación
es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa
contra la sentencia de primera instancia.
11.- En términos del numeral 1º del artículo 43 y
el artículo 179 de la Ley
906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto
planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la
impugnación.
12.- Problemas jurídicos planteados: Establecer si el procesado ha
cumplido con su obligación alimentaria y determinar si se sustrajo sin justa
causa de su deber.
13.- La defensa recurrió la sentencia objeto de
alzada con el fin de que se tuvieran en cuenta los aportes que ha entregado el
procesado a la víctima por concepto de cuota alimentaria; así entonces, esta
Sala determinará, según las probanzas obrantes en audios, cuanto es el valor de
lo adeudado y el monto de lo cancelado.
14.- Pues bien, conforme
a la estipulación probatoria No. 2, está probado que el 23 de julio de 2008 se
realizó una conciliación entre Rocío del
Pilar Domínguez Albarracín, madre de la menor de edad y Wilson Enrique Rojas Pulido, en la que
éste se comprometió a cancelar por concepto de alimentos la suma de $80.000,00
pesos mensuales a partir del 15 de agosto de 2008, además de aportar para los
gastos adicionales en salud de M.F.R.D.
15.- Conforme a dicha
situación, las cuotas alimentarias pagadas desde agosto de 2008 hasta el 22 de
febrero de 2012, fecha en que se realizó la audiencia de acusación[1], fueron
las siguientes:
AÑO
|
MES
|
AUMENTO
S.M.L.M.V.
|
CUOTA
|
2008
|
agosto
|
$80.000
|
|
septiembre
|
$80.000
|
||
octubre
|
$80.000
|
||
noviembre
|
$80.000
|
||
diciembre
|
$80.000
|
||
2009
|
enero
|
7.70%
|
$86.160
|
febrero
|
$86.160
|
||
marzo
|
$86.160
|
||
abril
|
$86.160
|
||
mayo
|
$86.160
|
||
junio
|
$86.160
|
||
julio
|
$86.160
|
||
agosto
|
$86.160
|
||
septiembre
|
$86.160
|
||
Octubre
|
$86.160
|
||
noviembre
|
$86.160
|
||
diciembre
|
$86.160
|
||
2010
|
enero
|
3.60%
|
$89.262
|
febrero
|
$89.262
|
||
marzo
|
$89.262
|
||
abril
|
$89.262
|
||
mayo
|
$89.262
|
||
junio
|
$89.262
|
||
julio
|
$89.262
|
||
agosto
|
$89.262
|
||
septiembre
|
$89.262
|
||
Octubre
|
$89.262
|
||
noviembre
|
$89.262
|
||
diciembre
|
$89.262
|
||
2011
|
enero
|
4%
|
$92.832
|
febrero
|
$92.832
|
||
marzo
|
$92.832
|
||
abril
|
$92.832
|
||
mayo
|
$92.832
|
||
junio
|
$92.832
|
||
julio
|
$92.832
|
||
agosto
|
$92.832
|
||
septiembre
|
$92.832
|
||
Octubre
|
$92.832
|
||
noviembre
|
$92.832
|
||
diciembre
|
$92.832
|
||
2012
|
enero
|
5,80%
|
$98.216
|
febrero
|
$98.216
|
||
TOTAL
|
$3.815.480,00
|
16.- Rojas Pulido canceló las siguientes
sumas de dinero por concepto de cuota alimentaria entre diciembre de 2008 y marzo
de 2012, teniendo en cuenta las consignaciones por él aportadas en el juicio
oral:
FECHA
|
VALOR
|
22 DE DICIEMBRE DE
2008
|
$150.000
|
16 DE DICIEMBRE DE
2009
|
$ 90.000
|
22 DE FEBRERO DE
2010
|
$100.000
|
24 DE FEBRERO DE
2010
|
$ 30.000
|
1 DE NOVIEMBRE DE
2011
|
$100.000
|
20 DE FEBRERO DE
2012
|
$100.000
|
14 DE DICIEMBRE DE
2011
|
$100.000
|
23 DE MARZO DE 2012
|
$105.000
|
TOTAL
|
$775.000,00
|
17.- Posteriormente, el día
de la lectura de fallo, allegó copia del depósito judicial de la misma fecha
por valor de $1.500.000,00, lo que permite establecer que el valor total de lo
cancelado por concepto de cuota alimentaria es de $2.275.000,00.
18.- Ahora, el defensor aduce
que antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, su representado realizó un
abono de $1.500.000,00 por concepto de cuotas alimentarias, situación que,
verificada en los audios de juicio oral, no fue demostrada por el procesado ni
confirmada por la progenitora de la menor de edad al momento en que rindieron
su declaración. Sin embargo, en la audiencia del 4 de septiembre de 2012,
diligencia programada para la continuación de juicio oral, de manera informal la
fiscalía informó al despacho que ese mismo día le fue entregada a Rocío del Pilar Domínguez Albarracín la
suma de $1.500.000,00 como abono al saldo adeudado por parte del procesado[2],
hecho confirmado en esa misma sesión por la progenitora de la menor de edad[3].
19.- Si bien ello no fue
admitido por la madre de la menor y el procesado tampoco realizó alguna
manifestación al respecto cuando declararon en la audiencia de juicio oral, tal
monto debe tenerse en cuenta a efectos de aminorar la obligación alimentaria. En
consecuencia, el $1.500.000,00 cancelado directamente a la progenitora de la
menor será sumado al monto de $2.275.000,00, montos que arrojan un total de $3.775.000,00, suma que será descontada de lo adeudado ($3.815.480,00), lo cual lleva a
establecer como resultado final una deuda por concepto de alimentos de $40.480,00.
20.- En principio podría decirse que en el
presente asunto se puede constatar la sustracción sin justa causa de la
obligación alimentaria por parte del procesado, a tal punto que pese a su ardua
labor para colocarse al día en dicha deuda ha quedado con un saldo en contra de
$40.480,00.
21.- Sin embargo, la responsabilidad penal no es
objetiva, según la cual un sujeto
responde de un hecho causado por él aunque no haya tenido voluntad de
realizarlo; ella atiende al daño producido haya y culpa o dolo desplegados en
la ejecución del comportamiento. Y ello es así porque en el moderno derecho
penal la responsabilidad de un sujeto solamente se consolida cuando se
demuestra que la conducta ejecutada satisface plenamente las exigencias de típicidad-antijuridicidad-culpabilidad,
cualquiera que sea el orden de prevalencia que se de a las tres categorías.
22.- Ahora bien, el aparato
punitivo sólo puede operar en tanto medie la afectación significativa de un
bien jurídico, es decir, para que una acción sea punible requiere que además
lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa el bien jurídico
tutelado por la ley, en este caso la asistencia alimentaria, es decir, que sea
antijurídica en los términos prescritos por el artículo 11 de la Ley 599 de 2000.
23.- Así entonces, la
afectación del bien jurídico le compete valorarla en cada caso concreto a los fiscales
-cuando acusan- y a los jueces -cuando emiten sus fallos-, con base en la
aplicación de principios como los de lesividad y mínima intervención, entre
otros, con el fin de verificar si el comportamiento del agente produjo
una lesión efectiva o puso en riesgo los bienes jurídicos protegidos por la
norma; lo anterior quiere decir que la ausencia de significativa lesión o puesta en peligro del bien jurídico
podría conllevar a aplicar el principio de insignificancia, también conocido
como principio de resultado de bagatela, de acuerdo con el cual las afectaciones insignificantes de bienes
jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad
objetiva[4].
24.- De
esta manera la necesidad de la pena obliga al juez a acudir a la facultad
sancionadora en casos estrictamente necesarios teniendo en cuenta los axiomas
de última razón, subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal:
El
primero, referido a que el Estado para resolver los conflictos sociales debe
primero agotar todos los medios y alternativas políticas para solucionarlo y
sólo acudir al derecho penal como último recurso.
El
segundo, relativo a que si existen otros medios jurídicos menos dañosos que la
pena estos deben ser prioritarios.
Y
el tercero, consistente en que el derecho penal únicamente ha de intervenir en
los eventos en que la conducta implique un verdadero peligro para el bien
jurídico, lo que significa que hay conductas que pese a ponerlo en riesgo no
son punibles. Del principio de necesidad de la pena surge que son los
comportamientos más graves los que demandan la reacción penal y no los de
escasa entidad, es decir, que no todo ataque y afección al interés jurídico
debe ser sancionado penalmente, únicamente los más graves[5].
25.- En
otra decisión de la Corte Suprema
no es cierto… que todas las actividades deben
penalizarse, ya que en virtud del principio de intervención mínima la actuación
punitiva del Estado, que restringe el campo de la libertad y que mediante la
pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, por una parte,
debe ser el último de los recursos (última ratio) de los que el mismo tiene a
su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por otra parte, debe ser lo
menos gravoso posible para los derechos individuales, mientras resulte adecuado
para alcanzar los fines de protección que se persiguen. Ello significa que:
i) El derecho penal sólo es aplicable cuando para la
protección de los bienes jurídicos se han puesto en práctica otras medidas no
represivas, que pueden ser, por ejemplo, de carácter laboral, administrativo o
mercantil, y ellas han resultado insuficientes; por tanto, sería
desproporcionado e inadecuado comenzar con una protección a través del derecho
penal.
ii) El Estado debe graduar la intervención
sancionadora administrativa y penal, de modo que siempre que sea posible
alcanzar el amparo del bien jurídico mediante el recurso a la potestad
sancionadora de la administración debe preferir ésta a la penal, por ser menos
gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o menos peligrosas.
Ello permite señalar el carácter subsidiario del
derecho penal frente a los demás instrumentos del ordenamiento jurídico y, así
mismo, su carácter fragmentario, en cuanto no tutela todos los ataques a los
bienes jurídicos relevantes, sino únicamente los más graves o más peligrosos[7].
26.- En el mismo fallo la Corte aclaró que únicamente
en casos relevantes y en delitos de cierto peso se requiere de un castigo penal:
En el campo nuclear del derecho penal las exigencias
de la protección subsidiaria de bienes jurídicos requieren necesariamente un
castigo penal en caso de delitos de un cierto peso. Pero en cambio, aunque en
principio se incluyan conductas como el hurto y la estafa en el ‘ámbito
nuclear’ y por ello se le asignen al derecho penal, nada se opondría a que los
casos de bagatelas en este campo (como p. ej. el anterior ‘hurto de
comestibles’, que actualmente está configurado de forma modificada como delito
perseguible sólo mediante denuncia) se calificaran como contravenciones[8].
27.- De lo anterior se puede
concluir que la ultima ratio como manifestación
político-criminal, entendida a partir de los principios de proporcionalidad y
lesividad, lleva a que el intérprete entienda que la pena privativa de la
libertad sólo puede tener cabida frente a conductas que en verdad y objetivamente
lesionen de manera grave los bienes jurídicos protegidos penalmente en aras de
la convivencia y protección de las relaciones sociales.
28.- Además, teniendo en cuenta los
criterios moduladores de la actividad procesal, que imponen a los servidores la
obligación de obrar de acuerdo con los criterios de necesidad, ponderación,
legalidad y corrección en el comportamiento, amén de la necesaria observancia de
los cánones de proporcionalidad y razonabilidad que gobiernan la imposición de
la pena, ha de destacarse que en este asunto en particular la
conducta analizada no debe ser reprimida penalmente dado su menor grado de
lesividad y los esfuerzos del procesado por cumplir con la obligación legal que
en él recae.
29.- En efecto, para la Sala
no es posible fundamentar una condena en contra de Wilson Enrique Rojas Pulido con base únicamente en el fin de
la prevención general, porque el derecho penal debe estar orientado hacia la
protección exclusiva de bienes jurídicos en los que se haya lesionado efectivamente
o puesto en peligro, y no de sancionar punitivamente al acusado en razón del
solo incumplimiento del deber, menos cuando se observa que el acusado ha
desplegado acciones claramente dirigidas a la satisfacción del gravamen
alimentario que en él recae.
30.- Como bien puede
observarse a pesar de la tardanza en cumplir con la obligación alimentaria, el
procesado en diferentes fases de la actuación canceló en la medida de sus
posibilidades el monto que adeudaba dejando un rezago mínimo que apenas supera los
$40.000,00, monto que resulta ser una deuda insignificante para reprochar
penalmente a quien ha intentado saldar la deuda. Y lo dicho permite excluir la
ocurrencia de la acción punible de sustraerse sin justa causa[9].
31.- Según lo dicho, la
conducta juzgada no evidencia que el delito contra la familia fuera de aquellos
que afectan gravemente el bien jurídico, motivo por el cual no se puede
predicar de la conducta juzgada un grado de antijuridicidad de tal naturaleza
como para que amerite la sanción que para tales hechos prevé el ordenamiento
jurídico.
32.- Igualmente, entendiendo telelógicamente el tipo
penal atribuido al procesado, la satisfacción de los derechos de la menor resulta
más fácil de remuneración estando el procesado en pleno ejercicio de sus
derechos y libertades.
33.- De acuerdo con lo expuesto en precedencia se revocará
la decisión del a quo y en su lugar
se emitirá fallo absolutorio a favor del acusado.
34. Todo lo expuesto no impide exhortar al procesado para
que cumplidamente sufrague la cuota alimentaria a favor de su menor hija,
porque la víctima puede acudir nuevamente ante la autoridad para procurar la
sanción de quien sin justa causa se sustraiga de su obligación.
DECISIÓN:
A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR
DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,
RESUELVE:
1º. REVOCAR en todas sus partes
la sentencia objeto de apelación y en consecuencia ABSOLVER a Wilson Enrique Rojas Pulido
por el delito de inasistencia alimentaria.
2º. ADVERTIR que contra la
presente determinación procede el recurso de casación.
3º.- ANUNCIAR que la decisión queda
notificada en estrados.
CÚMPLASE.
Alberto Poveda
Perdomo
Magistrado
Luis Fernando Ramírez
Contreras
Magistrado
Ramiro Riaño Riaño
Magistrado
[1] Bien se sabe
que la resolución acusatoria de la
Ley 600 de 2000 no puede equipararse a la acusación de la Ley 906 de 2004, como bien lo
señaló la Corte Supremala
Ley 906 de 2004, los hechos materia de acusación se extienden
hasta lo acontecido en el acto complejo de acusación (escrito y audiencia),
punto en el que se asemeja a los procesos regidos por la Ley 600 de 2000, en los que
los hechos de la acusación son todos
aquellos que ocurren hasta antes de la ejecutoria del pliego de cargos.
Cuestión diferente ocurre con
la prescripción de la acción penal: en el antiguo sistema se interrumpía con la
resolución acusatoria; en la nueva dinámica procesal se interrumpe con la
celebración de la audiencia de imputación, institución inexistente en las
legislaciones previas a la nueva sistemática de tendencia oral-acusatoria.
[2] Audiencia de
continuación de juicio oral (record 1:01 audio 2).
[3] Audiencia de
continuación de juicio oral (record 2:39 audio 2).
[4] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2009, radicación
31362.
[5] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de octubre de 2006,
radicación 19499.
[6] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2009, radicación
31362.
[9] Recuérdese que «el verbo
"sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa
la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en
consecuencia, de cumplir ésta. Es una conducta activa, maliciosa, claramente
regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos
involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse
dentro de las justas causas». Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-502/92.
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