REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 070

AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., miércoles, primero (1º) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación	110016000000201601488 02
Procedente	Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado
Procesado	Julio César Zapata Zapata
Delito(s)	Concierto para delinquir en concurso con prevaricato por acción
Asunto	Niega pruebas
Decisión	Modifica parcialmente

I. VISTOS:

1. Se resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa de Julio César Zapata Zapata, contra la decisión proferida el 6 de julio de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que negó en la audiencia preparatoria algunas de las pruebas solicitadas.

II. HECHOS

2. La Fiscalía General de la Nación (FGN) acusó a Julio César Zapata Zapata como líder de una organización criminal, que entre los años 2012 a 2014 participó en la adulteración y elaboración de conceptos médicos de miembros activos y retirados del Ejército Nacional, los cuales eran presentados ante las Juntas Médicas Laborales para obtener un porcentaje alto en la disminución de la capacidad laboral y lograr una indemnización o pensión en forma ilícita. Aludió la FGN que su radio de acción se extendía a las ciudades de Bogotá, Neiva y Medellín.

3. Destacó la participación de Zapata Zapata como líder de la organización criminal en Bogotá, quien se habría concertado con funcionarios de la Oficina de Prestaciones Sociales, Dirección de Sanidad Militar, Batallón de Sanidad y otras dependencias, para la obtención fraudulenta de actas de junta médica, conceptos y documentos que allegaron a las Direcciones de Prestaciones Sociales y Sanidad del Ejército Nacional con el fin de obtener el reconocimiento de indemnizaciones o pensiones.

III. ACTUACION PROCESAL

4. El Juzgado 67 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 1º de abril de 2016 legalizó la captura de Julio César Zapata Zapata; en esa oportunidad también le imputaron los delitos de fraude procesal en modalidad agotada en concurso homogéneo sucesivo por seis actos; concierto para delinquir agravado; prevaricato por acción en calidad de determinador; falsedad ideológica en documento público agravado en concurso homogéneo y sucesivo por tres actos; falsedad material en documento público agravado en concurso homogéneo y sucesivo por quince actos; estafa agravada tentada en concurso homogéneo y sucesivo por cinco actos y estafa consumada. También le fue atribuida la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58-1 del Código Penal.

5. Zapata Zapata aceptó parcialmente cargos por las conductas vinculadas a la estafa. Igualmente, le fue impuesta medida de aseguramiento en centro de reclusión.

6. Posteriormente, suscribió un preacuerdo con la FGN por las conductas de fraude procesal, falsedad ideológica en documento público y falsedad material en documento público en concurso homogéneo sucesivo, causa que fue asignada al Juzgado 43 Penal del Circuito de conocimiento.

7. El 22 de agosto de 2016 la FGN presentó escrito de acusación contra Julio César Zapata Zapata por los delitos de concierto para delinquir agravado y prevaricato por acción en concurso homogéneo sucesivo. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 14 de febrero de 2017.

8. La vista preparatoria inició el 31 de julio de 2017, momento en el cual la defensa argumentó falta de descubrimiento probatorio. El despacho negó la solicitud que hizo la defensa, pero interpuso recurso de apelación que fue resuelto por esta Sala el 13 de septiembre de 2017.

9. El 31 de octubre de 2017 reinició la audiencia preparatoria, en la que se sustentaron las solicitudes probatorias, siendo suspendida a solicitud de las partes para pronunciarse sobre exclusión, rechazo o inadmisión, acto que cumplieron los sujetos procesales el 22 de enero de 2018.

IV. EL AUTO IMPUGNADO:

10. En auto del 6 de julio de 2018 el a quo se pronunció sobre las solicitudes de inadmisión, rechazo y exclusión probatoria promovidas por los sujetos procesales.

11. De la solicitud de Inadmisión, exclusión y rechazo de la FGN. Frente al reclamo de la autoridad requirente, el juzgado inadmitió las pruebas peticionadas por la defensa.

12. El testimonio de Erney Sogamoso Yosa, solicitado por la defensa, únicamente en lo que respecta a: i) que explique el concepto, requisitos y elementos constitutivos y requeridos para la existencia de una organización criminal; ii) al análisis general de los procedimientos y protocolos que fueron o no empleados por la policía judicial de la FGN para el hallazgo y recolección de los elementos materiales probatorios; iii) la totalidad de los documentos referenciados y que obran en el proceso se extinción de dominio, entre ellos: la entrevista de Sonia Zorro, esposa del acusado; un informe S2016 en 100 folios de un perito contable; copia de la Resolución expedida por la Fiscalía 21 Delegada de Extinción de Dominio; acta que consta la declaración de Sonia Zorro, el DVD que contiene la audiencias de pruebas que se practicaron en extinción de dominio que contiene las declaraciones de Sonia Zorro, Martha Lucia Salgado y Jesús Arcadis Zorro, los cuales se pretendían aportar al juicio como prueba trasladada.

13. Inadmitió el testimonio de Sonia Zorro porque revisado el contenido de la acusación no es tema de prueba la capacidad económica de Julio César Zapata y su esposa, amén de no constituir un hecho jurídicamente relevante ni tener pertinencia con el tema objeto de prueba.

14. Del interrogatorio directo que solicitó la defensa a los testigos de la FGN, entre ellos, Jhon Alexander Gil León, Luis Olmedo Mellizo Bolaños, Libardo Avilan Torres, Holger Javier Contreras Lizcano, Welezer Peña Palacios, Luis Gabriel Molina, Cristian Camilo Bueno Caita, Dairo Andrés Agudelo Arévalo, Jorge Higuera Santiago, Gerardo Ardila Gómez, Javier Castro Celis, Anyelo Sneider Gómez Peña y Juan Carlos Becerra Dueñas, inadmitió la petición al señalar que no se cumplieron las exigencias jurisprudenciales para solicitar un testigo común dado que la defensa no estableció por qué el contrainterrogatorio resultaba insuficiente.

15. De la solicitud de inadmisión y rechazo la defensa. Negó la exclusión por ilegalidad de las actividades de interceptación a un abonado celular, que realizó la FGN. Señaló que no es el momento para cuestionar si las interceptaciones cumplieron con el estándar de legalidad. De ello podrá dar cuenta la defensa cuando se incorpore la prueba al juicio o se alegue de conclusión.

16. De los 54 informes de policía judicial, laboratorio e investigador de campo que la defensa solicitó exclusión, inadmisión y rechazo por ilegalidad, dijo el a quo que la jurisprudencia ha señalado que éstos no tienen ningún valor probatorio.

17. Adicionalmente, indicó que la defensa no cuestionó los testimonios de los investigadores o policías que lo suscribieron sino que hizo referencia únicamente a los informes que dan cuenta de sus actividades, por lo que imposible resulta su exclusión dado pasaran a tener la calidad de prueba con los testimonios de los investigadores y policías que participaron en las actividades investigativas y no por el documento como tal. Concluyó que el contenido del informe ni siquiera se introduce al juicio porque éste llega a conocimiento del juez a través del testigo.

18. De los informes base de opinión pericial dijo que tampoco es posible excluirlos porque solo pueden ingresar al juicio a través del perito, tal y como lo prescribe la norma procesal penal.

19. De la solicitud de exclusión de la prueba digital y audiovisual acotó que la argumentación de la defensa fue contradictoria porque admite que esa información le fue descubierta en un disco; sin embargo, pide exclusión por falta de descubrimiento probatorio. Explicó que dicho tópico quedo zanjado al inicio de la audiencia cuando la defensa argumentó la falta de descubrimiento y el despacho se pronunció sobre el tema, quedando dilucidada la inconformidad.

20. Frente a las actas de control previo y posterior, reiteró que estas en sí mismas lo que prueban es la realización o no de la audiencia y, eventualmente, contienen un resumen de lo ocurrido en la diligencia. Ante el cuestionamiento de que se descubrieron varias actas y se desconoce para qué proceso, explicó que no resultaría lógico que la FGN entregara a la defensa actas de otras actuaciones, porque de ser así, será al momento de introducir la prueba que podrá hacer las oposiciones y poner de presente que la evidencia no corresponde al proceso en curso.

V. RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA

21. Solicitó revocar la decisión del a quo en relación con la inadmisión del testimonio de Erney Sogamoso Yosa en los aspectos señalados en la providencia. Explicó que el testigo fue debidamente acreditado como investigador privado de la defensa. Dijo que al investigador le corresponde dar las luces a los sujetos procesales y al juez frente a la aplicación o no de los protocolos cumplidos para la obtención de los elementos materiales y evidencia física, a la legalidad o no de la obtención, motivos que hacen necesario el criterio y apreciación del investigador de la defensa.

22. De la inadmisión de los elementos materiales probatorios que se pretenden introducir con el investigador Sogamoso Yosa, señaló que en su momento explicó la conducencia, pertinencia y utilidad, no solo para ratificar su teoría del caso sino para desvirtuar la presentada por la FGN. Reiteró la necesidad de introducir los documentos y acotó la importancia de la declaración de Sonia Zorro, porque en la situación fáctica se da cuenta de un presunto enriquecimiento ilícito por parte de su defendido.

23. De los testigos comunes dijo que su finalidad es interrogarlos sobre el cumplimiento o no de los protocolos del manual de policía judicial, en el caso de los peritos y policías judiciales. Señaló que, contrario a lo dicho por el juzgado de instancia, sí agotó las exigencias de pertinencia, conducencia y utilidad requerida para todos y cada uno de los testigos, señalando los puntos sobre los que versaría su interrogatorio.

24. Aclaró que no existió confusión en los términos que utilizó por lo que en forma diáfana solicitó la exclusión por ilegalidad de medios probatorios al haber sido obtenidos con violación de los requisitos formales.

25. De la negativa de acceder al rechazo de los medios de prueba que no fueron descubiertos por la FGN, dijo que le correspondió la tarea con la delegada fiscal de lograr la entrega de dichos elementos materiales probatorios, por dificultades con el primer defensor, entre ellos el organigrama que no le fue descubierto, situación que también aconteció con los elementos de los que solicitó rechazo, entre ellos el informe de investigador de campo del 10 de noviembre de 2014, específicamente los anexos de bitácora de fecha 21 y 28 de abril de 2014.

26. De la solicitud de inadmisibilidad de los informes de policía judicial, de campo y laboratorio, expresó que la FGN nunca señaló la conducencia, pertinencia y utilidad de los mismos, por lo que resultaba viable inadmitirlos por no cumplir con dicha carga, en aras del principio de igualdad de armas. Reconoció que no solicitó la inadmisión de los testigos de acreditación, tal y como lo mencionó el juez, porque no hacía parte de su fundamentación.

27. De las actas de control previo y posterior, aceptó haberlas recibido en un segundo descubrimiento probatorio. Sobre la prueba digital explicó que no hizo un argumento contradictorio porque solicitó el rechazo de todo aquello que supere los 184 documentos digitales, objeto de debate y que no se relacionen directamente con Julio César Zapata Zapata, entre ellos la información obtenida a un abonado celular de Oscar Javier Camacho Quevedo.

28. Traslado a los no recurrentes. La FGN solicitó confirmar la decisión del juez de primera instancia en el sentido de inadmitir el testimonio de Erney Sogamoso Yosa, por no hacer parte de la acusación. Acotó que el proceso de extinción de dominio es por el incremento patrimonial que obtuvo el procesado, hecho que no es objeto de debate, por lo que introducir los documentos que pretende la defensa no resulta viable, máxime que se trata de prueba trasladada.

29. De la prueba común reiteró que no obra un fundamento sobre conducencia, pertinencia y utilidad. De las actas y demás documentos, adujo que la falta de descubrimiento fue objeto de pronunciamiento en primera y segunda instancia, negándose su pretensión, por lo que no hay lugar a un nuevo debate.

30. De las pruebas que fueron admitidas para la FGN y de las cuales solicitó el rechazo la defensa, indicó que la jurisprudencia dejó en claro que las pruebas decretadas no son susceptibles de recurso y aclaró que la inadmisión de informes tampoco resulta viable porque la defensa nada dijo sobre los testigos de acreditación que suscribieron dichos documentos.

31. La representante de víctimas. Solicitó confirmar la decisión de instancia por haberse argumentado suficientemente la negativa de exclusión, inadmisión y rechazo de las partes. Se mostró conforme con la inadmisión de las pruebas de la defensa.

32. El Ministerio Público. Solicitó confirmar la decisión de instancia. Subrayó que resulta viable acudir a la hipótesis inicial de la acusación que no se centró sobre hechos ocurridos únicamente en la ciudad de Bogotá ni en el acusado, sino en otros sitios y con otras personas, por lo que la investigación debe ser extensiva a estos sucesos.

33. Dijo que el rechazo del testimonio de Erney Sogamoso no fue total sino parcial, por falta de argumentación, lo que motivó que para ciertos tópicos no se accediera a sus pretensiones. Del testimonio de Sonia Zorro señaló que no es investigada, razón por la cual no puede hablarse de autoincriminación.

34. De los testigos comunes explicó que la argumentación de la defensa dejó en claro que las preguntas estarían encaminadas al cumplimiento de protocolos, tema que hace parte de la acreditación del investigador no solo de sus conocimientos sino la forma y metodología en que obtuvo la información que va a rendir en el juicio, siendo repetitiva la prueba. Solicitó confirmar en su integridad el auto.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

35. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Julio César Zapata Zapata contra la decisión de primera instancia que le negó pruebas en la audiencia preparatoria.

36. Problema jurídico planteado: De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe establecer si en el presente asunto resulta procedente decretar las pruebas que le fueron negadas al defensor y acceder a la exclusión de algunas de las decretadas a favor de la FGN. Se analizará en concreto cada supuesto para dar respuesta específica a los requerimientos de la defensa

37. Del testimonio de Erney Sogamoso Yosa. El artículo 139 de la Ley 906 de 2004 señala el deber de rechazar de plano los «actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos», y el artículo 359 ibídem dispone «la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba».

38. Así mismo, el artículo 375 de la misma ley, establece las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas solicitadas, y resalta la necesidad de que las mismas se refieran «directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta», requisitos o condicionamientos que se deben respetar al resolver las solicitudes probatorias incoadas en la audiencia preparatoria.

39. Finalmente, es del caso resaltar que la jurisprudencia ha decantado, respecto los presupuestos normativos de la prueba requerida, lo siguiente:

[L]a prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario[1].

40. De lo ocurrido en la audiencia observa la Sala que razón le asiste al juzgador de instancia cuando señaló que el testimonio de Erney Sogamoso Yosa, debe ser inadmitido para declarar sobre ciertos tópicos.

41. La existencia de una organización criminal no requiere ser probada a través de un testimonio, dado que será la valoración de la prueba en conjunto la que determine si el acusado Zapata Zapata hizo parte de la misma, sumado a que la defensa podrá debatir la prueba que aporte la FGN sobre el particular; igualmente, en sus alegatos conclusivos Está autorizado para exponer las razones por las que estima no configurada la conducta de concierto para delinquir.

42. Igual situación ocurre con el análisis de los procedimientos y protocolos utilizados por la Policía Judicial, pues estas evidencias deberán ser objeto de los interrogatorios y contrainterrogatorios que se haga a los aludidos testigos, por lo que disponer del testigo para que informe la técnica resulta impertinente e inútil.

43. En lo que tiene que ver con la totalidad de los documentos que obran en el proceso de extinción de dominio que adelanta el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, observa la Sala que razón le asiste al juzgador cuando señaló que lo pretendido por la defensa no resulta viable.

44. La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dejado en claro que en lo que atañe a las pruebas practicadas en otros trámites, debe considerarse que en el sistema reglado en la Ley 906 de 2004 no opera la figura de la prueba trasladada.

Así, si una parte considera pertinentes los medios de prueba usados en otra actuación, debe agotar los trámites atinentes al debido proceso probatorio. A manera de ejemplo, si en el otro proceso declararon testigos, debe solicitarlos como prueba para que su contraparte tenga la posibilidad de ejercer a cabalidad los derechos de contradicción y confrontación; si el testigo no puede ser ubicado, falleció o se encuentra en alguno de los presupuestos del artículo 438, debe sustentar la causal excepcional de admisión de prueba de referencia; si pretende aducir como prueba un documento o una evidencia física utilizado con el mismo fin en un proceso diferente, debe cumplir con el deber de autenticarlos. Lo anterior sin perjuicio de la obligación de cumplir todos los requisitos generales para la admisión de la prueba: descubrimiento, solicitud de decreto a partir de la explicación clara y concisa de la pertinencia, etcétera

En todo caso, la parte que pretende que se decrete como prueba este tipo de información debe cumplir con la carga de explicar su relación con los hechos relevantes para la decisión que debe tomar el juez, en los términos previstos en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004[2].

45. En estas condiciones, como quiera que el trámite de extinción de dominio no hace parte del tema de prueba en este proceso, y en atención a que la defensa no explicó de manera clara y concisa la relación que los documentos de dicho proceso, mirado como medio de prueba, podrían tener con los hechos que constituyen tema de prueba en el proceso que Aquí ocupa la atención del Tribunal, procedente resulta su inadmisión.

46. Testimonio de Sonia Zorro. Para la Sala la fundamentación que hizo la defensa sobre la conducencia, pertinencia y utilidad del testimonio no satisface las exigencias procesales, porque lo único que esta persona está siendo investigada en otro proceso.

47. Si bien el recurrente señala que su importancia radica en que en el presente asunto se da cuenta de un presunto enriquecimiento ilícito por parte de su defendido, dicha problemática no es objeto de debate porque no se vincula a los hechos jurídicamente relevantes expresados en la imputación y en la acusación.

48. En la medida que el debate jurídico y probatorio que se debe desarrollar en el presente asunto no versa sobre el delito de enriquecimiento ilícito, la petición de la defensa debe ser rechazada.

49. Testimonios comunes. Debe tenerse como regla que respecto de un testigo común, las partes pueden demandar el interrogatorio directo para demostrar su particular teoría del caso que le permita apoyar su pretensión. A dicha conclusión arribó la Corte Suprema de Justicia cuando en auto AP896-2015, radicación 45011, del 25 de febrero de 2015, entre otros aspectos destacó:

3.1.Un mismo testigo puede ofrecer conocimientos al juez que soporten aspectos relacionados con la teoría del caso de quien la solicitó como también de la parte contraria, evento que legitima para esos supuestos que el declarante sea asumido como propio en lo que concierne al interés del fiscal o de la defensa.

3.2. La Ley 906 de 2004 regula un proceso de partes, esta condición hace que en el sistema acusatorio la práctica probatoria sea rogada.

3.3. La igualdad debe hacerse efectiva a las partes y a los intervinientes, quienes solo podrán materializar su derecho de contradicción si se les permite intervenir en la formación de la prueba. Estas condiciones realizan para aquéllos el principio de igualdad de derechos, facultades y obligaciones (también invocado como “igualdad de armas”).

3.4. La Sala no encuentra argumento válido para negar el interrogatorio directo a las partes en la práctica de una prueba común si no es porque existan motivos de rechazo, exclusión, inadmisibilidad, impertinencia, inutilidad o porque se trata de situaciones repetitivas, de hechos notorios o que no requieren prueba (estipulaciones).

3.5. El derecho del fiscal y la defensa respecto de la prueba común desarrolla los fundamentos de los incisos 1º y 2º del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, pues no de otra forma se complementa el derecho que se les reconoce a solicitar “las pruebas que requieran para sustentar su pretensión” y la libertad para ofrecer en la preparatoria los medios que sustenten su teoría del caso y controvertir los allegados al juicio (artículos 373 y 378 ibídem).

3.6. Negarse el interrogatorio directo al fiscal y a la defensa para dejarlo exclusivamente a uno de ellos por haber solicitado el testimonio en primera oportunidad, sin aplicar los criterios que se vienen expresando, lesiona garantías fundamentales del debido proceso, defensa, contradicción, igualdad de oportunidades, así como también menoscaba los principios de celeridad y razonabilidad que deben regir la práctica probatoria.

3.7. Se debe garantizar el derecho al interrogatorio de ambas partes en las condiciones en que se viene registrando porque cada una de ellas tiene su interés por razón de su teoría y le corresponde demostrarla, ese fin particular no se identifica plenamente para el fiscal y la defensa.

3.8. Las reglas de hermenéutica llevan a admitir que ante el silencio o regulación incompleta de la legislación, en este caso la Ley 906 de 2004, hace surgir para el intérprete la facultad de precisar el alcance jurídico de los textos llamados a regular la situación, pero esta no es ilimitada, tanto que la orientación que se asigne a una disposición no puede afectar las garantías de las partes.

Con base en el criterio expresado, la afectación que se advierte si se niega a las partes interrogar directamente a un testigo, es evidente, cuando se han formulado argumentos en el ofrecimiento de la prueba que cumplen a cabalidad los propósitos y las condiciones expresadas en el numeral 3.4. de los considerandos de esta providencia.

50. En la misma providencia, la Corte advirtió en qué eventos no es procedente autorizar un interrogatorio directo a la contraparte:

El interrogatorio directo a la contraparte no puede serle autorizado cuando no se vincula con su particular teoría del caso, o sus fundamentos no son objetivos y sólidos, o asume una conducta desleal, o no se justifica en los pluricitados términos del numeral 3.4. de esta providencia, ni cuando el interés no es pertinente, conducente y útil para las preguntas directas que se reclaman, menos puede ser posible el ejercicio de ese derecho a quien hace manifestaciones genéricas, abstractas, aleatorias, indeterminadas o sin un objeto específico diferente a querer repetir lo que se ha propuesto por quien solicitó la prueba, o si se busca no un resultado fructuoso con el interrogatorio sino uno pernicioso porque no se establece ningún objeto que lo justifique, como sería si no se expresan criterios razonables y eficientes y sí por el contrario se acude al ejercicio desbordado para someter al testigo a un innecesario cuestionamiento sobre aspectos fácticos que se agotan con lo inicialmente pedido con la prueba.

3.10. En ese orden de ideas, puede concurrir interés del acusador y del defensor en la práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está vedado por el ordenamiento jurídico, caso en el cual de autorizarse la declaración a quien la solicitó, la contraparte podrá reclamar interrogatorio directo, pero debe agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia preparatoria que le permita al juez determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con ese tipo de interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta decisión (Negrillas adicionadas).

51. En el sub examine no se satisfacen los requisitos de la jurisprudencia para acceder al interrogatorio directo de Jhon Alexander Gil León, Luis Olmedo Mellizo Bolaños, Libardo Avilan Torres, Holger Javier Contreras Lizcano, Welezer Peña Palacios, Luis Gabriel Molina, Cristian Camilo Bueno Caita, Dairo Andrés Agudelo Arévalo, Jorge Higuera Santiago, Gerardo Ardila Gómez, Javier Castro Celis, Anyelo Sneider Gómez Peña y Juan Carlos Becerra Dueñas, quienes participaron en las actividades investigativas, porque al auscultar la solicitud probatoria el objeto de la defensa no es otro que obtener información sobre los protocolos utilizados para el recaudo de elementos materiales probatorios, de ahí que si el punto central del interrogatorio de la defensa se basa en ello, refulge claro que su pretensión coincide con el objeto central de la prueba decretada a favor de la FGN, quien al momento de la acreditación no solo deberá interrogar sobre las capacidades del testigo sino la forma en que realizó el procedimiento.

52. Así las cosas, es evidente que en el presente asunto la defensa no presentó una justificación distinta a la del acusador ni precisó con el debido rigor los requisitos señalados por la jurisprudencia para acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad de la práctica de los testimonios comunes, sin que pueda tenerse el recurso como la oportunidad para subsanar la escasa argumentación de justificación, circunstancia que hace inviable el decreto peticionado.

53. Sin embargo, como los testimonios comunes conforman parte de la prueba testimonial, si la FGN renuncia a su práctica la acusada quedaría huérfana de defensa, por lo tanto se condicionará la admisión a que en el evento en que dicha parte renuncie a los testimonios podrá la defensa ejercer el derecho a interrogarlos en forma directa.

54. De la ausencia de descubrimiento probatorio. Insiste la defensa que varios elementos materiales probatorios no le fueron descubiertos por lo que la sanción debe ser el rechazo de los mismos.

55. Sin embargo, precisará la Sala que razón le asiste a la agente del Ministerio Público cuando señaló que dicho problema ya fue objeto de discusión en primera y segunda instancia, por lo que no es dable insistir sobre un tema que fue zanjado en oportunidad.

56. La Sala reitera que las deficiencias en el proceso de entrega de los elementos o la ausencia de alguno de los enunciados en el escrito de acusación, puede suplirse con la actuación de las partes quienes podrán requerir el complemento de los que hagan falta previo al juicio oral, para que pueda ejercer en debida forma el derecho de defensa.

57. Tampoco encuentra la Sala ninguna deficiencia en que a la defensa se le hayan entregado documentos digitales que superen los que van a ser utilizados como prueba, pues de no ser parte del proceso, refulge claro que no podrán ser utilizados; situación diferente ocurre se presenta cuando los documentos descubiertos por la FGN contiene información de los compañeros de causa del aquí encartado, pues ella resulta relevante para la teoría del caso, dado que Zapata Zapata es investigado porque presuntamente se concertó con otras personas para cometer ilícitos, razón por la cual no podrán ser excluidos.

58. De la exclusión de los informes de policía judicial, investigador de campo y laboratorio e informes periciales. Ha sostenido la defensa que en aras de garantizar el derecho de igualdad de armas, deben inadmitirse los informes que pretende introducir la FGN a través de testigos de acreditación, porque en su solicitud probatoria no fundamentó la conducencia, pertinencia y utilidad de cada uno de ellos. Aclaró y fue insistente en reiterar que no solicitó la inadmisión de los testigos de acreditación.

59. Un primer aspecto a señalar es que los medios del conocimiento obtenidos en actos de indagación y de investigación técnica o científica, como experticias, diagnósticos, entrevistas, reconocimientos, declaraciones de eventuales testigos, interrogatorios a indiciados, informes de investigación de campo, actas de reconocimiento fotográfico, huellas, manchas, residuos, vestigios, armas, dineros, mensajes de datos, textos manuscritos, mecanografiados, grabaciones fono típicas, videos, etc. (art. 275 literal h) son evidencia probatoria del proceso cuando son presentados ante el juez en la audiencia de juicio oral por el sujeto procesal a través del testigo de acreditación (fuente indirecta del conocimiento de los hechos), responsable de la recolección, aseguramiento y custodia de la evidencia.

60. La validez de la prueba así obtenida está supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la legalidad (artículos 276 al 281), de modo que su apreciación está gobernada por los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida, de ahí que acertó el a quo cuando señaló que al no cuestionarse el testimonio de los investigadores o policías judiciales, mal puede accederse al rechazo de las actividades que cumplieron, pues en el momento en que las partes justifican el testimonio se indica la actividad que realizaron la cual sin duda es la que se plasma en el informe.

61. Además, si la FGN comparece a la audiencia de juicio oral con su “testigo de acreditación”, está obligada a certificar la idoneidad en la materia de la experticia técnica o científica, momento en el que será sometido a la contradicción -interrogatorio y contrainterrogatorio- de los sujetos procesales, por lo que dicho testimonio es la prueba del proceso, al igual que los medios de conocimiento que aporte (documentos, entrevistas, reconocimientos, actas, videos, etc.), sencillamente porque entran al juicio oral por el umbral de la legalidad cuando el juez del conocimiento así lo declara[3].

62. No sobra destacar que de todas formas los dictámenes periciales que suministre el experto y su dictamen se apreciarán bajo las reglas de contemplación jurídica y material de esas experticias (artículos 405 al 423 ib.); los documentos que suministre -entre los que caben los textos manuscritos, las grabaciones magnetofónicas, los discos de todas las especies, los videos, las fotografías, cualquier otro objeto similar... art. 424-, se apreciarán a la luz de los artículos 425 al 434; las pruebas de referencia (practicadas por fuera de la audiencia de juicio oral y que son utilizadas para probar o excluir uno o varios elementos del delito), se valorarán respetando las reglas de los artículos 438 al 441 ib, tarea que le corresponde al fallador al momento de emitir la sentencia de mérito, de ahí que el reproche de la defensa no este llamado a prosperar.

63. Cuestión Adicional. La Sala no desconoce que la audiencia preparatoria en el presente asunto ha sido dispendiosa, dada la complejidad del caso y la cantidad de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que ha sido expuesta por los sujetos procesales; sin embargo, se hace un llamado al juzgador para que en lo sucesivo la audiencia se realice de manera concentrada en aras de evitar los múltiples recursos de apelación que bien pueden concentrarse en una sola decisión al finalizar la audiencia respectiva, cumpliendo así con el principio de celeridad y evitando dilaciones injustificadas.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

RESUELVE:

1°.- MODIFICAR PARCIALMENTE el auto objeto de alzada.

2º.- ACLARAR que en el evento de que la FGN renuncie a la práctica de los testimonios podrá la defensa ejercer el interrogatorio en forma directa.

3°.- CONFIRMAR en todo lo demás la decisión objeto de recurso.

4º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.

5º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Cópiese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo

Julián Hernando Rodríguez Pinzón

Ramiro Riaño Riaño