2016/01/20

Monumento a la impunidad patrocinado por un fiscal delegado

Señaló el Tribunal Superior de Bogotá que, de un modo inexplicable, el delegado fiscal varió reiteradamente la imputación fáctica e hizo rediseños de la imputación jurídica, los que solo es posible explicar a partir de un presunto interés, dirigido a favorecer ilícitamente a los procesados.
Contra toda la evidencia, indicativa de la ocurrencia de un presunto secuestro extorsivo, la FGN aligeró la carga de los procesados hasta dejarlos ante una condena que realmente debe ser vista como verdadero monumento a la impunidad, en tanto no hay correspondencia entre el acontecer fáctico y la calificación jurídica dada a los hechos.
Así las cosas, resulta cuestionable y susceptible de investigación el proceder del delegado fiscal, doctor Sergio Rodríguez Alzate, quien intervino en el presente asunto, motivo por el cual compulsa copias, con destino al Fiscal General de la Nación, para que sea investigado por el presunto delito de prevaricato. Y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, o quien haga sus veces, para que examine la posible ocurrencia de graves faltas disciplinarias.





REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 001

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., miércoles, trece (13) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación
110016000100201400027 02
Procedente
Juzgado 32 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá
Condenados
José Luis Rincón Ruiz, Gladys Cecilia Alfonso, María del Pilar Moreno y Jhon Fredy Silva Montilla
Delito
Constreñimiento ilegal
Decisión
Confirma

I.- ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados José Luis Rincón Ruiz, Gladys Cecilia Alfonso y María del Pilar Moreno, contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2015 por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, que los condenó por el delito de constreñimiento ilegal.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

2. Los hechos tuvieron lugar el 18 de febrero de 2014 cuando Jhon Eduar Palacios denunció que Jhon Fredy Silva Montilla alias “Borregue”, le prestó $600.000 dólares, los cuales no pudo pagar en la fecha acordada, circunstancia por la que su acreedor viajó hasta Panamá y le ordenó devolverse a Bogotá para solucionar el problema.

2.1 Destacó que llegó a Bogotá y se reunió con María del Pilar Moreno, José Luis Rincón y Jhon Fredy Silva, quienes lo retuvieron por varios días hasta lograr el traspaso de diversos bienes inmuebles de su propiedad y de algunos familiares los cuales se encontraban ubicados en Bogotá, Cota y Chinauta.

3. El 18 de marzo de 2014 ante el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con función de garantías, la Fiscalía General de la Nación les imputó a José Luis Rincón Ruiz, Gladys Cecilia Alfonso, María del Pilar Moreno y Jhon Fredy Silva Montilla, el delito de secuestro extorsivo agravado (Código Penal, artículos 169, 170-2-3-5-6-9 y 58-10), cargo que no fue aceptado.

4. El 15 de julio de 2014, en contra de los procesados y por el delito de extorsión agravada (Código Penal, artículos 244 y 245-3), la FGN radicó escrito de acusación en el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio, siendo asignado el conocimiento al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

5. El 28 de enero de 2015, en el curso de la audiencia de formulación de acusación, el representante de la FGN varió la calificación jurídica provisional de extorsión agravada a constreñimiento ilegal (Código Penal, artículo 182), derivándose de ello que el titular del juzgado declarara la falta de competencia.

6. La Causa fue asignada al Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá; sin embargo, el Ministerio Público impugnó la competencia, razones que no fueron aceptadas por el titular del despacho quien dispuso el envío del proceso a esta Corporación.  

7. El 14 de abril de 2015, esta sala de Decisión Penal, en estricto acatamiento de la jurisprudencia que confiere poderes ilimitados a la FGN como titular de la acción penal, definió la competencia y asignó el conocimiento al Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

8. El 21 de agosto de 2015 el Juzgado instaló la audiencia preparatoria, momento en el cual los acusados manifestaron su deseo de aceptar cargos.

9. El 7 de octubre de 2015, el Juzgado 32 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, condenó a José Luis Rincón Ruiz, María del Pilar Moreno Oviedo, Jhon Fredy Silva Montilla y Gladys Cecilia Alfonso Sierra, a las penas de 18 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena privativa de la libertad, como coautores del delito de constreñimiento ilegal.

10. El a quo concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y dispuso la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente sobre los inmuebles materia del comportamiento ilícito por el que profirió sentencia.

11. Contra el fallo de primer grado se interpuso por la defensa recurso de apelación. El 3 de noviembre pasado la causa fue asignada a esta Corporación para desatar el recurso y, por auto del 9 del mismo mes y año, ante petición del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, remitió el proceso en calidad de préstamo para atender audiencia preliminar de solicitud de medidas cautelares.

12. El 17 de noviembre de 2015 el apoderado de víctimas presentó recusación contra la Sala, la cual fue desatada el 27 del mismo mes y año, siendo declarada infundada.


III.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

13. El defensor de José Luis Rincón Ruiz, Gladys Cecilia Alfonso y María del Pilar Moreno, manifestó su inconformidad frente a la orden de cancelar los registros fraudulentos de los inmuebles que adquirieron sus defendidos. Alegó que los bienes aparecen registrados a nombre de terceros que no fueron convocados para expresar su acuerdo o desacuerdo con la medida adoptada. Dijo que el denunciante no puede actuar como representante de terceros que no fueron vinculados al proceso. Agregó que el a quo no es competente para disponer la cancelación de los registros de los bienes que fueron entregados a sus defendidos, aduciendo que debió adelantarse una audiencia ante el Juez de Control de Garantías para que los titulares de los bienes fueran citados.

14. Traslado a los no recurrentes.  El apoderado de las víctimas Ana María, César Augusto y Carlos Orlando Palacios Salazar, señaló que al juez de conocimiento le asiste competencia para ordenar el restablecimiento de derechos y, consecuentemente, cancelar los registros fraudulentos, tal y como lo dispone el artículo 250-6 de la Constitución y el artículo 22 del Código de Procedimiento Penal. Explicó que la orden de cancelación busca volver las cosas a su estado anterior y no la indemnización de perjuicios, por lo que no se requiere del decreto previo de medidas cautelares sobre los bienes para devolver su titularidad.


IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

15. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados contra la sentencia de primera instancia.

16. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por los recurrentes dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

17. Problemas jurídicos planteados: De lo expresado por los recurrentes, la Corporación debe determinar si le asiste razón a los procesados para solicitar la revocatoria de la orden de cancelación de los registros fraudulentos decretada por el a quo al estimar que: i) existe falta de competencia del juzgador; ii) ausencia de decreto de medida cautelar previa sobre los bienes; iii) falta de vinculación de los terceros; y, iv) encontrarse vigente una obligación civil a favor de los sentenciados.

18. Consideración preliminar sobre el control que debe ejercer el juez a los allanamientos: El modelo procesal acusatorio implementado en la Ley 906 de 2004, si bien señaló que la FGN es la titular de la acción penal, mantuvo en los jueces los poderes de decisión de acuerdo con los hechos probados (da mihi factum, dabo tibi ius) y definición del derecho aplicable al caso (iura noverit curia), de modo que en últimas es la judicatura la encargada de validar la legalidad de la actividad cumplida por la autoridad requirente.

19. Y ello es así porque de acuerdo con la Constitución Política, los jueces bajo ninguna circunstancia pueden irrespetar o permitir que se violente el ordenamiento jurídico, ni siquiera por la FGN. Por lo anterior es que reiteradamente esta Colegiatura[1], en sintonía con lo expuesto por otras Salas de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá[2] y lo resuelto por otros Tribunales[3], ha defendido que los jueces ejercen plenos poderes de control sobre los allanamientos y preacuerdos, más cuando con ellos se transgrede la legalidad de la pena en los supuestos de delitos flagrantes[4].

20. No obstante lo anterior, en los últimos tiempos se ha convertido en postura mayoritaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[5], una tesis que patrocina amplios poderes y total autonomía de la FGN. En el sentido anotado se puede leer:

Según el artículo 350 del C.P.P./2004, la fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los “términos de la imputación”. En tal virtud, es posible que el órgano acusador (i) elimine alguna causal de agravación punitiva o un cargo específico, y (ii) tipifique la conducta de una manera que genere disminución de la punibilidad[6]. Por su parte, el artículo 351 ibídem prevé que el acuerdo puede versar sobre “los hechos imputados y sus consecuencias”. Por último, esa misma norma, al igual que los artículos 352 y 370 procesales, destacan que se puede convenir la rebaja  de un porcentaje de la pena imponible pudiendo, inclusive, llegar a individualizar esta última. 

En ese contexto normativo, es claro que el objeto de los acuerdos -o preacuerdos[7]- que pueden celebrar las partes con el propósito de terminar anticipadamente el proceso, es la disminución de la pena legal aplicable a cambio de la renuncia del procesado (imputado o acusado) a los derechos contemplados en los literales b) y k) del artículo 8 del C.P.P./2004, es decir, a no autoincriminarse y a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado y con inmediación probatoria. Ahora bien, esas prestaciones mutuas deben respetar las siguientes condiciones básicas:

1. La concesión de la fiscalía[8] debe limitarse a los porcentajes máximos de descuento de pena previstos en los artículos 351 y 352 del C.P.P./2004, si es que el acuerdo en ello consiste. O, en caso de acudir a una modalidad negocial diferente, ésta debe fundarse en el reconocimiento de una de las circunstancias reductoras de punibilidad expresamente consagradas en la ley, entre las cuales, ha sostenido reiteradamente esta Corporación, pueden señalarse las referentes a:

(…), el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57),  la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica[9].

2. La aceptación de culpabilidad del procesado debe ser voluntaria, libre e informada, tal y como lo disponen los artículos 8, literal l), y 293 del estatuto procesal. Además, debe existir un mínimo de prueba que respalde la declaratoria de responsabilidad penal, pues, según ordena el artículo 327, inc. 3º, ibídem, los preacuerdos no pueden “comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

3. En todo caso, los acuerdos deben propender por la humanización de la actuación procesal y la pena, por una justicia pronta y cumplida, por la activación de la solución de los conflictos sociales que genere el delito, por la reparación integral de los perjuicios y por la participación del procesado en la definición de su caso; pues son esos y no la descongestión de los despachos judiciales, los fines que legitiman el sacrificio de la legalidad de las consecuencias del delito, tal y como lo dispone el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, aunque es obvio que la resolución negociada del conflicto penal repercute en una mayor eficiencia de la administración de justicia.

Una vez delimitado el marco conceptual de los preacuerdos, especialmente en lo que hace a las concesiones que de manera legítima puede realizar la fiscalía; se observa que ninguna dificultad apareja reconocer al autor de una conducta punible, el descuento punitivo propio de la complicidad (art. 30, inc. 2º C.P.), es decir, de una sexta parte a la mitad de la sanción prevista para la respectiva infracción. Ello, de ninguna manera desconoce el principio de legalidad del hecho, por cuanto, la imputación -y la acusación inclusive- que se viene formulada a TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA, es clara en establecer -en lo fáctico y en lo jurídico- su condición de autor de los delitos de prevaricato por acción (en concurso homogéneo) y peculado por apropiación. Lo que ocurre es que, en contraprestación al reconocimiento de culpabilidad que aquél hiciera previo al inicio del juicio oral, la fiscalía le reconoció la pena dispuesta para el cómplice que, obviamente, es menor a la que le correspondería en su condición de autor. 

21.- El anterior predicamento lleva a este Tribunal, en acatamiento de la jurisprudencia Superior, a que en casos como el presente se limite a considerar los argumentos del recurrente, sin entrar al examen de fondo sobre la legalidad de la imputación y de la acusación, ni del allanamiento aprobado por el a quo.

22. Aquí y ahora necesario resulta destacar que, siguiendo la hermenéutica desarrollada por la jurisprudencia, cuando la Sala definió la competencia, no tuvo opción diferente a la de respetar la autonomía e independencia de la FGN, titular de la acción penal.

23. Respuesta a los alegatos de la defensa. Procede la Sala a dar respuesta a cada uno de los reparos formulados por la defensa contra el fallo de primer grado:

24. Falta de competencia. En lo que concierne a la “suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente”, el primer inciso del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, dispone:

En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente.

25. Bajo ese entendimiento, al Juez de Control de garantías le corresponde en “cualquier momento y antes de presentarse la acusación”, ordenar “la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente.”   El Legislador, en el inciso segundo de ese mismo artículo dispuso que:

En la sentencia condenatoria se ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida.

26. Nótese que, con toda claridad, se asignó al juez de conocimiento, a través de la sentencia, la competencia para tomar una decisión definitiva, es decir, de cancelar “los títulos y registros respectivos cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida”.

27. No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-060/08, declaró la constitucionalidad parcial de esa última disposición, condicionando su interpretación “... en el entendido de que la cancelación de los títulos y registros respectivos también se hará en cualquier otra providencia que ponga fin al proceso penal”. Adicionalmente, precisó:

(…) la Corte Constitucional advierte que en cualquier evento en que, de acuerdo con lo expuesto, la cancelación de los títulos apócrifos deba ordenarse en un contexto diferente al de la sentencia de fondo, dicha decisión sólo podrá tomarse en la medida en que, habiéndose permitido el pleno ejercicio del derecho de defensa y contradicción de quienes resultaren afectados por la cancelación, su derecho haya sido legalmente desvirtuado, lo que ocurre precisamente al alcanzarse el “convencimiento más allá de toda duda razonable” sobre el carácter fraudulento de dichos títulos, requisito cuyo rigor obviamente se mantiene, así no se logre la identificación, vinculación y condena de la o las personas penalmente responsables –Resalta la Sala-


28. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que lo acertado y coherente con el sistema de enjuiciamiento penal es que sea un juez de conocimiento, con plena garantía de los derechos de contradicción y defensa de todos los eventualmente afectados con la medida, quien evalúe los elementos probatorios que conducen a la “certeza más allá de toda duda”, a fin de adoptar una determinación definitiva.

29. Respecto del tema objeto de análisis, la Sala de Casación Penal, en sentencia del 28 de noviembre de 2012, Rad. 40246 aclaró:

Ahora bien, cuando tales medidas son de carácter provisional, independientemente de si son personales o reales, vgr. imposición de medida de aseguramiento sobre las personas;  suspensión del poder dispositivo sobre bienes (arts. 83 y 85 del C.P.P.); suspensión de personerías jurídicas o cierres temporales de locales o establecimientos abiertos al público (art. 91 ibídem); medidas cautelares sobre bienes (arts. 92 a 101 del ejusdem) y suspensión de registros obtenidos fraudulentamente (art. 101 ib.), la competencia es del juez de control de garantías; empero, si lo que se pretende es el restablecimiento pleno del derecho, conforme lo establece la sentencia C-060 de 2008, ya no con carácter provisional o transitorio, análisis que comporta juicios concretos y valorativos en punto de la materialidad de la conducta punible o del denominado tipo objetivo, lo cual puede ocurrir en la sentencia o en una decisión que ponga fin al proceso, la competencia será del juez de conocimiento.

30. Ese mismo criterio fue reiterado en sentencia de tutela del 17 de junio de 2014, radicado 71664, en la cual, a propósito de la aplicación del artículo 66 de la Ley 600 de 2000, advirtió que pese a que la cancelación de los títulos podrá ordenarse en cualquier tiempo, la jurisprudencia ha decantado que la misma será definitiva cuando así se determine en la providencia o sentencia que ponga fin al proceso, por lo que refulge evidente que el a quo es competente para decretar la cancelación de los registros fraudulentos, máxime cuando los sentenciados aceptaron su responsabilidad en la conducta de constreñimiento ilegal, la cual tuvo como fin, precisamente el traspaso del dominio de los bienes de propiedad no solo del denunciante sino de su núcleo familiar y allegados a los aquí encartados, en respaldo de una obligación civil.

31. Medidas cautelares. En cuanto a la ausencia de medidas cautelares previas sobre los bienes objeto de registro que echa de menos el defensor  y la cual aduce es necesaria para adoptar una decisión definitiva, habrá  de precisar la Sala que no le asiste razón en sus argumentos de alzada, porque las medidas de restablecimiento del derecho pueden ser provisionales, como ocurre en el caso de las medidas cautelares que se solicitan ante el juez de control de garantías y cuyo finalidad es la protección de un posible daño derivado de la conducta punible; sin embargo, esta es una medida transitoria que consiste en suspender el poder dispositivo de los bienes sujetos a registro hasta tanto se adopte una decisión de fondo.

32. De modo que no acudir ante el Juez de Control de Garantías para solicitar la suspensión en nada afecta la decisión del juez de conocimiento, porque de conformidad con el inciso 2 del artículo 101 y el numeral 12 del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, los jueces de control de garantías no están facultados para ordenar “la cancelación de los títulos y registros respectivos”, pues por ley sólo pueden dictar medidas transitorias. Así las cosas, al haber aceptado cargos los sentenciados, le correspondía al juez de conocimiento hacer un pronunciamiento de fondo respecto de los bienes inmuebles de que fueron despojadas las víctimas.

33. No obstante, nótese que las víctimas informaron que ni el Fiscal, ni los procesados ni su defensor comparecieron a las audiencias por ellas convocadas para solicitar medidas cautelares, las cuales fueron programadas para el 20 y 21 de abril de 2015[10], circunstancia que motivó la imposibilidad de solicitar la suspensión del poder dispositivo antes de que se dictara la sentencia de primera instancia en la que sin duda se pueden adoptar medidas definitivas tendientes a retornar las cosas a su estado original, tal y como aquí ocurrió, por lo que los argumentos de la defensa no están llamados a prosperar. 

34. De la vinculación de terceros. Aduce el defensor que los terceros propietarios de los bienes no fueron llamados desde el inicio de la actuación, por lo que la ausencia de su intervención no permitió que manifestaran si están de acuerdo con el levantamiento de la medida cautelar.

35. Sobre el particular la jurisprudencia no ha sido ajena a la protección de los derechos de los terceros, porque al margen de que comparezcan o no al proceso penal, ha indicado que éstos cuentan con dos posibilidades: (i) la de acudir a la justicia civil para obtener el resarcimiento de los perjuicios e indemnizaciones a que haya lugar por parte de quien le enajenó el bien, y, en su defecto, (ii) hacerse parte en el incidente de reparación integral con el exclusivo fin de que el penalmente responsable le repare el daño causado con la conducta.

36. De las alternativas procesales destacadas surge la existencia de instrumentos que garantizan plenamente los derechos de los terceros[11], máxime cuando en la presente actuación la terminación del proceso se dio de forma anticipada.

37. En el sub examine los terceros comparecieron al proceso, circunstancia que se patentizó en las diferentes comunicaciones que remitieron después de emitido el fallo de instancia, cuando solicitaron los oficios de cancelación de los títulos fraudulentos, tal es el caso de Michael Eduardo Rozo Romero, Ángela María Correa Fernández, Jhon Edward Palacios Salazar y de la intervención como no recurrente del apoderado de Ana María, César Augusto y Carlos Orlando Palacios Salazar[12], por lo que no existe duda de su interés en recuperar los bienes que traspasaron a los aquí procesados, máxime cuando solicitaron en dos ocasiones audiencia preliminar de medidas cautelares para lograr la suspensión del poder dispositivo de los bienes inmuebles objeto de discusión.

38. Así, es evidente que a los terceros se les ha garantizado el acceso a la administración de justicia, el trámite se ha surtido de acuerdo a las reglas del debido proceso y por medio de apoderado han podido controvertir lo resuelto, todo lo cual hace evidente que se le ha respetado las garantías procesales, sin asomo alguno de irregularidad que implique anular el proceso.

39. Existencia de la obligación civil. Finalmente, dígase que la obligación que adquirió el denunciante con los procesados no los faculta para continuar con el dominio de los bienes propiedad de terceros, porque aceptaron que constriñeron al denunciante y su núcleo familiar para obtener el traspaso de varios bienes inmuebles, como presunto pago de la deuda adquirida; de esta forma, el delito que por naturaleza entraña una causa ilícita, no puede servir de fuente lícita de derechos, máxime cuando los sentenciados cuentan con la jurisdicción ordinaria para obtener el pago de la obligación.

40. De manera clara dice el Tribunal Supremo que la protección de la propiedad privada se condiciona a su adquisición con justo título, de acuerdo con las leyes civiles, ya que el delito, por sí mismo, no puede ser fuente de derechos. Por eso concluyó que, demostrada la tipicidad objetiva de la conducta que da origen a la expedición de los títulos espurios derivada de una inscripción fraudulenta en el registro, desaparece el derecho del tercero a que se mantenga su titularidad sobre un bien.

41. La orden de cancelación de registros y títulos obtenidos fraudulentamente resulta procedente para salvaguardar los derechos de las víctimas, tal y como ocurrió en el presente caso, en el que el juez de primer grado, realizó consideraciones a partir de las cuales concluyó la existencia del punible constreñimiento ilegal que posibilitó la inscripción fraudulenta en el registro de los bienes inmuebles involucrados[13], circunstancia que sin duda hace que desaparezca el derecho que tienen los acusados respecto a la titularidad de los bien y por ende prevalezca el de las víctimas.

42. Basten las anteriores razones para desatender los argumentos de la defensa.  

43. Otras consideraciones. Cuando ya se había vencido el término para sustentar el recurso de apelación y encontrándose el expediente en esta Corporación, tanto el denunciante Jhon Edward Palacios como su cónyuge Ángela María Correa Fernández, en forma reiterada han peticionado estudiar la actuación del Fiscal que fungió en el caso y de varias personas que presuntamente participaron en la comisión del ilícito, mostrándose inconformes con la calificación jurídica de la actuación, la que estiman no se compadece con la situación fáctica. Igualmente, informaron la pérdida de elementos materiales y evidencia física incautada al acusado Jhon Fredy Silva Montilla.

44. Encuentra la Sala que de un modo inexplicable, el delegado fiscal varió reiteradamente la imputación fáctica e hizo rediseños de la imputación jurídica, los que solo es posible explicar a partir de un presunto interés, dirigido a favorecer ilícitamente a los procesados.

45. En efecto, en la audiencia de imputación describió la ocurrencia de los siguientes hechos:

El 18 de febrero del año 2014 en las instalaciones del Gaula Bogotá hizo presencia el señor quien manifestó llamarse Jhon Eduard Palacios C.C.79.520.273 manifestando su deseo de instaurar denuncia penal por el delito de secuestro extorsivo, manifestando lo siguiente: Jhon Fredy Silva Montilla (alias Borregue) identificado con cedula de ciudadanía 80.057.055 a quien conoció por intermedio de la señora María del Pilar Moreno identificado C.C. 52.513.640 le había prestado un dinero, para poder pagar en la  ciudad de Panamá unos créditos para la compañía Pionner y otras más, que él se dedica al comercio, que tenía unas deudas allá y que tenía que pagar,  que él trabaja en la zona libre de Panamá, esas empresas él tiene relaciones comerciales con ellas hace más de quince años y es el representante de Pionner para Colombia y también de Kenwoord y otras  firmas según manifestó. Que con el dinero que el señor Jhon Fredy Silva le prestó fue a realizar el respectivo abono a las compañías pero por la demora en el pago de dichas compañías se negaron a despachar más mercancía, al ver esta situación el señor Silva le dice que le pague su dinero él dice que no tiene ese dinero razón por la cual de inmediato el señor silva decide irse para Panamá a encontrar una solución. El señor Silva viaja a Panamá se encuentran en el Restaurante Manolo y en esta cita manifiesta su preocupación y decide viajar a la zona libre donde él se cerciora que efectivamente no quieren despachar mercancía y no podía pagar ese dinero, su actitud conciliadora y amigable cambio radicalmente e informó que de inmediato debía viajar a Bogotá a arreglar el problema y arrancan de una que cuidado con avisar a las autoridades porque tenían ubicada la familia. Ante esta situación decidió llamar a la señora esposa Ángela María Correa para informarle que el señor Silva lo iba a retener desde ese momento a razón de la deuda que tenía con él y que en Bogotá ella recibía las instrucciones para ver que podían hacer. Así las cosas el señor Jhon Eduar Palacios procedió a realizar a crédito la compra de los tiquetes para el señor Silva en una agencia de viajes en la que siempre ha comprado los pasajes que se llama Pantour ubicado en San Andresito de la 38 en el Edificio Bahía en el segundo piso para viajar a Colombia. Posteriormente ellos viajan a Colón de Bogotá… El 3 de octubre hacia las cuatro de la mañana se embarcan para Bogotá, según lo manifestado en la denuncia, llegan a Bogotá y empiezan a ubicar como en qué lado se debía quedar Jhon Eduar Palacios, para lo cual a la primera dirección que se van es a la calle 140 Nº 9-35 lugar de residencia de la hermana de la esposa del señor Jhon Eduar Palacios, en ese edificio no se encontraba nadie por lo que el señor Silva decidió que se debían ir a otra parte para lo cual se comunicó con María del Pilar Moreno su ex cuñada quien vive en el Tintal mientras se ubican en un lugar para poderlo alojar mientras se hacia la negociación. Llegaron a la casa de María del Pilar se encontraron con su esposo José Luis que al parecer trabajaba en la policía Antinarcóticos, todavía tenía su teléfono Blacberry y su Iphone, ese día comenzó a buscar por todas partes le preguntó cuáles eran los bienes que tenía él, él le dijo que tenía unas propiedades en Chinauta, una propiedad en Cota y una casa en el Polo la cual es propiedad de la señora madre de él y con la cual podría contar para cubrir la deuda a Jhon Fredy Silva. Posteriormente, buscan durante el 3 de octubre donde se tiene que alojar, luego el señor José Luis Rincón manifiesta que es posible que se puedan quedar en la casa de un familiar de él, para lo cual se dirigen al barrio Marruecos, que es la casa de la señora Gladys y así empieza digamos que el cautiverio del señor Jhon Eduar Palacios.  Antes de llegar a la casa de Gladys deciden ir a Cota a la casa de él ubicada en la hacienda Palomonte… van entran a la casa y le dicen a los celadores a los vigilantes que de ahora en adelante los nuevos dueños ya no son el señor Jhon Eduar Palacios y su familia sino que es el señor Jhon Fredy Silva y la señora María del Pilar. De la casa de Cota se dirigen a la Notaria Única para el traspaso a nombre de María del Pilar Moreno pero como la casa tenía una hipoteca con el banco Davivienda por seiscientos millones de pesos $600.000.000,00 en esta Notaria se acordó que la esposa de la víctima conseguiría el dinero para levantar esa hipoteca y que la casa quedara libre y poderla escriturar. Para la consecución del dinero de la hipoteca le dieron aproximadamente un mes... Cuando iban por la circunvalar hacia el sur los paró un policía de Tránsito y en ese momento el señor Silva exclamó esa perra hijueputa, refiriéndose a la esposa llamó a la Policía que hacemos, Jhon no vaya a dar ese visaje se queda callado, finalmente el policía revisó los documentos del carro y los dejó ir… llegaron a la casa de Gladys en el Barrio Marruecos dicha casa constaba de tres pisos…  en el tercer piso se encontraba un lavadero de cemento un cuarto pequeño con paredes de bloque este era el lugar donde dormía el señor Jhon Eduar Palacios… El día siguiente, el día cuatro o cinco del cautiverio, el señor Silva debía irse con Pilar a hacer unas vueltas y lo dejo en cautiverio al cuidado de Jhon Moreno, quien a partir de ese momento fue quien lo cuido durante casi todo el cautiverio, el señor Silva le dejó un arma tipo pistola como herramienta para que intimidara al señor Jhon Eduar. El día sexto del cautiverio llego el señor Silva… y le dio una patada en la rodilla de tal magnitud que le sacó sangre y al preguntarle porqué, le dijo su mujer no ha solucionado nada. A partir de este momento recibió insultos… maltrato físico como golpes en la cabeza con un palo de madera y el cual los últimos días de cautiverio tuvo la oportunidad de esconder y que entre otras cosas ayer en la diligencia de allanamiento se encontró dicho palo, puños en todo el cuerpo y en la cabeza, quemones con plástico y con fósforos en los brazos e intención de ahorcarlo con un cordón de un zapato… Adicionalmente, le daba instrucciones a su empleado Erick de que lo golpeara y le enviara fotos a su celular de la golpiza, pero este jamás lo golpeó. Los días de su cautiverio transcurrieron entre insultos, maltrato físico y verbales y esporádicamente Silva o Pilar llevaban una sim card para ponerla para que hiciera llamadas a conocidos y amigos para pedirle dinero prestado o regalado para la liberación entre otros llamó al señor Eduar Rozo, Mónica Cadavid, Sergio Castro, al terminar cada llamada desbarataban el celular y sacaban la sim card hasta nueva orden. A partir del día séptimo del cautiverio Silva y María del Pilar se comenzaron a comunicar diariamente con la esposa de Jhon Eduard Palacios, vía pin de Blackberry, hostigándola con voz intimidante desde las cinco de la mañana con saludos como buenas tardes señora, que ha pasado, busque propiedades, colabore que este monstruo de porquería se me tiró la vida… En Pereira se encuentra Jhon Eduard con un hermano que ni lo conoce porque lo encuentra sin bañarse, barbado, con ropa sucia no lo reconoció ni siquiera, cuando lo reconoce pues inmediatamente se preocupa de lo que está pasando con él, con su hermano… también menciona la denuncia que en el encuentro con el hermano le dicen que deben vender la propiedad lo más rápido posible porque sino van a vender a su hermano a la guerrilla para poder obtener más dinero. Así consta la denuncia[14].

46. En la narración que realizó el Fiscal detalló las negociaciones que se hicieron con cada uno de los bienes y concluyó:

Esos son los hechos jurídicamente relevantes que estuvo el señor privado de su libertad a lo largo de 47 días, que durante ese cautiverio de los 47 días fue maltratado tanto física o psicológicamente, quien fue golpeado en varios oportunidades por el señor Jhon Fredy Silva que durante ese cautiverio se entregaron los bienes que tenía Jhon Eduard Palacios durante esos  47 días, que los últimos días de cautiverio, el señor privado de la libertad estaba sufriendo ya físicamente de dolencias como taticardia de acuerdo a la presión y la depresión que tenía, razón por la cual doña Gladys comenzó a preocuparse por esa situación, la señora Gladys como hecho jurídicamente relevante es más le dice que se vaya que inclusive ella misma le da para el taxi pero que se vaya el señor le da miedo irse por las decisiones que tome Jhon Fredy Silva hasta que ya llega un domingo en el cual  el señor toma la decisión de salir corriendo y es lo que se hace. Sin embargo, la presión no terminó ahí, se escondió, sin embargo, siguieron las llamadas de Jhon Fredy y María del Pilar requiriéndolo por la deuda inclusive hasta hace muy pocos días que tenía que seguir con la negociación de la casa del Polo Club para cerrar esa negociación. Esos son los hechos jurídicamente relevantes que el señor estuvo retenido en contra de su voluntad durante 47 días en la casa de doña Gladys ubicada en la carrera 5L Nro. 49B-37 Sur, Barrio Marruecos”

47. A tales hechos le dio la siguiente connotación jurídica:

Esos hechos se adecuan a la siguiente conducta prevista en el artículo 169 del Código Penal, modificado por Ley 1200 de 2008 artículo 1 SECUESTRO EXTORSIVO… los verbos que se accionan con esta conducta son retener u ocultar.
ARTICULO 170. Circunstancias de agravación punitiva modificado por la Ley 733 de 2002 numeral 2... someter a la víctima a tortura física o moral o a la violencia sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada. Tal como se narró en los hechos jurídicamente relevantes haberlo intimidado con quitarle un dedo, haberle pegado con un palo, el haberle dado patadas, el haberlo insultado todos los días, obviamente es cuanto se tipifica esa conducta.
Numeral 3 si la privación de la libertad se prolonga por más de quince días, aquí estamos hablando que la privación de la libertad fue de 47 días  luego el numeral 3 del artículo 170 también se tipifica.
Numeral 5. Cuando la conducta se realiza por una persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado y acá pues tendrá que decirse que el señor José Luis Rincón es miembro adscrito a la Policía Nacional, es Policía Judicial de la Seccional Antinarcóticos de Bogotá[15].

48. Posteriormente, en el original del escrito de acusación la FGN, narró los hechos así:

El día 18 de febrero de 2014 en las instalaciones del Gaula Bogotá hizo presencia el señor quien manifestó llamarse Jhon Eduard Palacios c.c.79.520.273 manifestando su deseo de instaurar denuncia penal: Jhon Fredy Silva Montilla (alias Borregue) identificado con cedula de ciudadanía 80.057.055 a quien conoció por intermedio de la señora María del Pilar Moreno identificado C.C. 52.513.640 le había prestado un dinero exactamente $600.000,00 dólares para poder pagar en la ciudad de Panamá los créditos habituales con la compañía Pionner y otras en la zona libre; empresas con las cuales tenía relaciones comerciales hace más de  15 años por ser el representante de Pionner para Colombia y otras más, el día que quedó de devolver el dinero argumentó que no lo tenía y es así cuando el señor Silva Montilla decide ir hasta Panamá para arreglar el problema.

Montilla llegó a la ciudad de Panamá, informó que de inmediato debían viajar a Bogotá a arreglar el problema que cuidado con avisar a las autoridades porque tenían ubicada la familia.

La señora María del Pilar Moreno y José Luis Rincón (esposos) se reúnen con Jhon Fredy Silva y Jhon Eduard Palacios y ante el incumplimiento de la deuda lo constriñen a hacer lo más rápido las transferencias de los bienes propiedad de Jhon Palacios.

Dentro de los bienes de los Palacios se encontraban certificados de tradición y libertad de las propiedades de Chinauta, Cota y una casa del Polo la cual es propiedad de la señora madre de Palacios.

De la casa de cota se estableció que las escrituras pertenecían a la Notaria Única de Cota, se realizó la promesa de venta a nombre de María del Pilar Moreno. Debido a que la casa tenía una hipoteca con el Banco Davivienda por seiscientos millones de  pesos $600.000.000,00 en esta Notaria se acordó que la esposa de la víctima conseguiría el dinero para levantar esa hipoteca y que la casa quedara libre y poderla escriturar. Para la consecución del dinero de la hipoteca le dieron aproximadamente un mes, es de aclarar que ese dinero lo consiguió Montilla para liberar ese bien inmueble.

Los papeles del apartamento de Chinauta ubicado en la vía Melgar-Girardot, club Campestre los Gansos Bloque Ensueño apartamento 204V. El 50% de dicho apartamento estaba a nombre de la mamá de la víctima, por lo cual la entrega y escrituración del mismo fue demorada.

Posteriormente se entregó el bien de Chinauta, se realizó la transferencia en la Notaria 49 y escrituración de dicho apartamento.

Hasta ese momento ya se había entregado la casa de Cota y el apartamento de Chinauta como la presión diaria era cada vez más intensa la esposa de la víctima decidió viajar a Medellín a refugiarse con los hijos a la casa de unos amigos ya que no encontraba una pronta solución ni forma de conseguir más dinero ni propiedades y temía por la vida de ella y de los niños pues la actitud de estas personas era cada vez más intimidante.

En vista de la presión y la ausencia de más propiedades Jhon Palacios se vio obligado a llamar al señor Fernando Daza quien había realizado una negociación y producto de esta le había entregado un apartamento, no había sido escriturado aun, estas personas constriñeron tanto a Palacios que por se logró escriturar, es un apartamento en Fusagasugá.  

La víctima estableció comunicación con el señor Michel Eduardo Rozo para pedirle el favor de que el escriturara el apartamento que tenía en Chinauta en el mismo Club donde ya se había entregado otro y es así como se hizo la transferencia respectiva.


49. Y en la acusación, varió la imputación cuando expuso:

Inicialmente la Fiscalía General de la Nación imputó a los señores Jhon Fredy Silva Montilla, María del Pilar Moreno, José Luis Rincón y a Gladys Alfonso el delito de secuestro extorsivo agravado con circunstancias de  mayor punibilidad, pero con la llegada de nuevos elementos materiales probatorios como lo son la entrevista de la señora Ángela María Correa además de las manifestaciones del hijo de la señora Gladys Alfonso, se puede llegar a la probabilidad de verdad que no se ejecutó la acción de  retención ya que el señor Jhon Eduar Palacios nunca perdió su libertad de locomoción, ya que siempre tuvo acceso a  su libertad la fiscalía evidencia que el delito que se produjo fue el de extorsión al constreñir a la víctima para que entregara sus bienes de fortuna.

50. Entonces, concluyó que jurídicamente se acusaba así:

La conducta que se les acusa a los señores Jhon Fredy Silva Montilla, María del Pilar Moreno Oviedo y José Luis Rincón se encuentra prevista en:
Articulo 244 Extorsión…
Artículo 245 numeral 3. Circunstancias de Agravación…

51. Posteriormente, en la audiencia de formulación de acusación el ente fiscal varió la calificación y les imputó el delito de constreñimiento ilegal.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 66 que nos habla de la titularidad de la acción penal que repercute en la Fiscalía General de la Nación procede a variar la calificación jurídica provisional en este momento con la misma exposición fáctica que se imputó al delito de CONSTREÑIMIENTO ILEGAL previsto en el artículo 182 del Código Penal que dice… razón por la cual inmediatamente su señoría deja de ser competencia de los jueces penales del circuito Especializado en consecuencia pasarían las diligencias o se remitirían para que se pueda adelantar el juicio ante los jueces penales del circuito ordinario de la ciudad de Bogotá eso es lo que la Fiscalía en virtud del artículo 339 del traite acusación hablando de incompetencia vislumbra esta solicitud como titular exclusivo de la acción penal, gracias.
JUEZ. ¿Señor Fiscal la Fiscalía varia la adecuación típica para la acusación?  CONTESTO: Si señora.
 JUEZ. ¿Al delito de CONSTREÑIMIENTO ILEGAL SIMPLE del artículo 182?  CONTESTO: Del 182 su señoría[16].

52. Observa la Sala que contra toda la evidencia, indicativa de la ocurrencia de un presunto secuestro extorsivo[17], la FGN aligeró la carga de los procesados hasta dejarlos ante una condena que realmente debe ser vista como verdadero monumento a la impunidad, en tanto no hay correspondencia entre el acontecer fáctico y la calificación jurídica dada a los hechos.

53. Así las cosas, para la Sala resulta cuestionable y susceptible de investigación el proceder del delegado fiscal, doctor Sergio Rodríguez Alzate, quien intervino en el presente asunto, motivo por el cual compulsa copias, con destino al Fiscal General de la Nación, para que sea investigado por el presunto delito de prevaricato[18]. Y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, o quien haga sus veces, para que examine la posible ocurrencia de graves faltas disciplinarias. Esta orden se cumplirá inmediatamente, sin esperar la ejecutoria del presente fallo.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- CONFIRMAR integralmente la sentencia recurrida.

2º.- COMPULSAR INMEDIATAMENTE las copias ordenadas en la parte motiva de la decisión.


3º.- ANUNCIAR que las peticiones presentadas en segunda instancia quedan resueltas en esta decisión.

4º.- La presente decisión se notifica en estrados y que contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo
Luis Fernando Ramírez Contreras
Ramiro Riaño Riaño



[1] Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, autos de 25 de agosto de 2014, radicación 110016000019201403599 01; 27 de octubre de 2011, radicación 110016000000201100380 01; 24 de octubre de 2013, radicación 1100160000102201100526 01; y 17 de febrero de 2014, radicación 110016000013201222924 02.
[2] Por ejemplo, en la providencia de 15 de noviembre de 2013, radicación 110016000017201213408 01, proferida con ponencia del doctor Pareja Reinemer.
[3] Entre muchas, se pueden citar las siguientes: Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisión Penal, auto de 19 de marzo de 2014, radicación 201382413 01, M.P. Reyes Cuartas; y el Tribunal Superior de Quibdó, auto de 10 de octubre de 2013, radicación 273616001113201100033, M.P. Socha Mazo.
[4] Cuando se trata de casos de flagrancia la pena se puede disminuir hasta en una carta parte del beneficio por allanamiento o preacuerdo, según el momento procesal en que se utilice la vía rápida de terminación del proceso; a su turno, en los supuestos en se llega a un preacuerdo para que la conducta se degrade por medio de los dispositivos amplificadores del tipo (supuestos de autoría rebajados a complicidad o de consumado a tentado), la rebaja efectiva de pena desborda las previsiones de la Ley 906 de 2004 en sus artículos 351, 352 y 367, en concordancia con el 301 (modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011).
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 26 de noviembre de 2014, radicación 44906.
[6] En sentencia C-1260/05, se declaró exequible esta posibilidad en el entendido de que el fiscal, en ejercicio de esa facultad, no puede crear tipos penales y de que, en todo caso, a los hechos invocados en su alegación no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.
[7] Son términos que el legislador utiliza indistintamente para referirse a la misma forma de negociación.
[8] El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento (art. 348, inc. 2º, C.P.P./2004).
[9] Providencias del 10 de mayo de 2006, Rad. No. 25389; del 20 de noviembre de 2013, Rad. 41570; y del 15 de octubre de 2014, Rad. 42184. Inclusive, en estas últimas se sostuvo que: “(…), la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la institución de los preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado” (Negritas fuera del texto original).
[10] Ver folio 231 carpeta principal.
[11] “Por lo demás, cabe señalar que la anterior conclusión no significa que el tercero se halle desamparado o vea desatendidos sus derechos, pues en la mayoría de los casos, quedará latente la posibilidad de que por los procedimientos legales pertinentes, obtenga la indemnización del daño causado”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 21 de noviembre de 2012, radicación 39858.
[12] Ver folios 266, 279, 284, 287 carpeta principal Nro. 5
[13] La jurisprudencia ha previsto que “la cancelación de títulos de propiedad y registros fraudulentamente obtenidos es una medida eficaz y apropiada para el restablecimiento del derecho y la reparación integral de las víctimas en un proceso penal, al tiempo que materializa el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y el debido proceso que le asiste a las mismas, conforme a los cánones constitucionales aquí analizados”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 21 de noviembre de 2012, radicación 39858.
[14] Audiencia de Imputación T: 10:00.
[15] Audiencia de imputación T:43:33.
[16] Audiencia de formulación de Acusación 28 de enero de 2015 T.57:10.
[17] Las víctimas han expresado clara e inequívocamente que se produjo una privación de la libertad con fines extorsivos. Ver folios 36 a 40 del cuaderno de segunda instancia. En el mismo sentido cfr. folio 23, en el que aparece un escrito como no recurrente del apoderado de víctimas.
[18] Sobre el tema véase sentencia de la Corte Suprema de Justicia, 25 de noviembre de 2015, Rad. 46.688