2018-09-12 No existe violencia intrafamiliar cuando se ejecutan acciones en ejercicio de las facultades de corrección que tienen los padres respecto de sus hijos. El Tribunal asume criterios propios de la imputación objetiva para concluir que en le presente asunto se debe emitir fallo absolutorio

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 086

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., miércoles, doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación	110016000106201500089 01
Procedente	Juzgado 8º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá
Condenado	Raúl Fernández Zafra
Delito	Violencia intrafamiliar agravada
Decisión	Absuelve

I. ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Raúl Fernández Zafra, contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó por el delito de violencia intrafamiliar agravada.

II. IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. Se estableció que el 21 de febrero de 2015 Raúl Fernández Zafra, padre de la menor GFD, de 11 años de edad, acudió al apartamento de su hermana ubicado en la calle 144 con carrera 9ª, apartamento 104, Barrio Cedritos de Bogotá, a recogerla en cumplimiento al régimen de visitas ordenado por un juzgado de familia, negándose la infante a salir, por lo que fue objeto de medidas correccionales, las que de acuerdo con el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, derivaron en una incapacidad de siete (7) días sin secuelas.

3. El hecho motivó que la Fiscalía General de la Nación (FGN) lo calificara como típico de violencia intrafamiliar.

III. ACTUACION PROCESAL

4. El 9 de septiembre de 2015 ante el Juzgado 14 Penal Municipal con función de garantías de Bogotá, la FGN le imputó a Raúl Fernández Zafra el delito de violencia intrafamiliar agravada, prevista en el artículo 229-2 del Código Penal, cargo que no aceptó.

5. El 15 de octubre de 2015 la FGN radicó escrito de acusación y el 3 de diciembre siguiente tuvo lugar la audiencia de formulación ante el Juzgado 8º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. La preparatoria se hizo el 9 de junio de 2016 y el juicio inició el 27 de octubre de 2016, momento en el cual se presentó apelación contra el auto que decretó la nulidad de la actuación.

6. El recurso fue desatado por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que por auto del 14 de febrero de 2017 revocó la decisión y ordenó continuar con el trámite del proceso.

7. El juicio oral continuó en sesiones del 17 de agosto y 7 de diciembre de 2017 y 18 de enero de 2018. La lectura del fallo se hizo el 22 de marzo siguiente.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

8. El Juzgado 8º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, condenó a Raúl Fernández Zafra a las penas de 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como autor responsable de violencia intrafamiliar agravada. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; ordenó librar orden de captura una vez el fallo estuviera ejecutoriado.  

9. Encontró acreditada la materialidad de la conducta con las valoraciones médicas realizadas a la víctima que fueron incorporadas al juicio, que dan cuenta de las lesiones que presentaba. De la responsabilidad del encartado trajo a colación el testimonio de la menor, quien dio detalles de lo ocurrido el día del suceso, cuando ante su negativa de salir con su padre, éste le propino varios golpes en la cara, el cuello y los brazos.

10. Hizo referencia a las declaraciones de la progenitora de la menor; de Heinner Misas Parrado, vecino del apartamento y de la psicóloga María Teresa Vargas Jiménez, quienes dieron noticias de lo ocurrido el día de la lesión, versiones coincidentes con lo dicho por la niña y los dictámenes que le practicaron.

11. Desacreditó la prueba de la defensa, especialmente el testimonio de Lucelly Guevara Solarte, por incurrir en contradicciones e inconsistencias, respecto a lo que ocurrió en el apartamento donde se encontraba la menor. Concluyó que la declaración del acusado permitió corroborar que estuvo en el lugar de los hechos con la niña y que en efecto la agredió ante su rebeldía de acompañarlo.

12. Concluyó que el análisis del material probatorio allegado por las partes, especialmente la prueba testimonial, fue suficiente para demostrar la conducta de violencia intrafamiliar agravada de que fue víctima la menor de 11 años cuando su padre la golpeó.

V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

         13. La defensa alegó que la prueba aportada al proceso no es suficiente para estructurar el tipo penal de violencia intrafamiliar, porque se probó que el acusado es el único que ha propendido por mantener los lazos familiares, pese a la difícil relación con su cónyuge, quien lo denunció por una conducta sexual que nunca cometió. 

14. Acotó que presuntamente la madre y la menor tenían urdida la trama para aislar al acusado de la niña, porque en sus declaraciones se observa que previamente había acudido al psicólogo para decirle que no quería estar con su padre, encerrándose en el baño y llamando a su progenitora de un celular que tenía escondido en la pretina del pantalón, pese a que en ese momento no había ocurrido nada, máxime que su tía no estaba en el apartamento, información que les había sido suministrado previamente. 

15. Solicitó no hacer extensivas las consecuencias jurídicas por el comportamiento de su exesposa e hija, porque el objetivo de su defendido siempre ha sido mantener la armonía y unidad familiar, bienes jurídicos protegidos por el tipo penal.

16. Del dictamen médico de lesiones practicado el 21 de febrero de 2015, dijo que el sentenciador no puede fijarle mérito probatorio a un medio inexistente, que no fue presentado en el juicio oral ni usado en el debate, porque la FGN renunció a presentar el testimonio de quien lo suscribió, por lo que desistió de introducir el mismo como prueba.

17. De las conclusiones a las que llegó en el segundo reconocimiento la médico Giovanna Elisa Tarallo Romo, señaló que el mecanismo traumático de lesión fue corto contundente y contundente, hecho no probado porque en las declaraciones nadie mencionó el uso de un arma de naturaleza corto contundente, como sería un machete o cuchillo, entre otros, máxime que se dice que la menor fue remitida para examen sexológico y no para un dictamen de lesiones personales.

18. Arguyó que las inconsistentes conducen a restarle valor al segundo dictamen y a concluir que no fue probada la materialidad de la conducta, como se dice en la sentencia, por lo que el juzgador distorsionó su contenido al fijarle efectos de medio de prueba para condenar.  

19. Explicó que el a quo adicionó la prueba cuando dijo que el mecanismo causal corto contundente pudo ser la mano extendida del acusado, que con las uñas lesionó a la menor, narración que no provino de la testigo. También destacó que no es cierto que haya referido que la primera valoración coincide con las lesiones de la segunda porque dijo que pudieron ocurrir con posterioridad o autoinfringirse o causarse por un golpe con una pared o puerta.

20. De la declaración de Claudia Margarita Díaz Chacón, madre de la menor, subrayó que abandonó a la menor en la puerta de entrada del edificio de su tía porque ni siquiera la entregó, y que de ser cierto que la menor sentía temor por su padre, no se explica cuál es la razón para dejarla en la casa de su tía para que cumpliera la visita.

21. Señaló que la referida testigo faltó a la verdad porque dijo que acudió al lugar por la llamada de su hija, hecho que no es cierto porque fue llamada por el propio acusado desde su teléfono para que fuera por la menor, al punto que arribó mucho después de que la policía estuviera en el lugar.

22. Dijo que la progenitora de la menor no estableció si la tía estaba en la casa, menos aún reportó ante la psicóloga el presunto maltrato y agresiones físicas padecidas durante toda la vida, sumado a que tiempo atrás le formuló denuncia a su prohijado por un delito sexual con sus menores hijas de la que se retractó. 

23. Adujo que tampoco es cierto que cuando llegó Claudia Margarita Díaz Chacón vio a su hija lesionada en el rostro, cuello y piernas, porque de ser cierto, en los términos de la Ley 294 de1996, la policía debió conducirla a un centro asistencial y levantar acta relacionando los hechos.

24. Del testimonio de la menor víctima dijo que su relato de los hechos no guarda correspondencia con las circunstancias que los rodearon, pues dice que la haló del saco y se sabe que la menor tenía los brazos fríos, precisamente porque no portaba una prenda de tal naturaleza; y si en verdad fue tomada por el cuello y agredida a cachetadas, no surge explicación razonable de la forma como se produjo la equimosis marrón que presentaba en el muslo derecho.

25. Sobre el testimonio de Heinner Misa Parrado explicó que fue cercenado por el juez de instancia, porque aludió que no vio lesión en el rostro de la menor, la cual según la médico legista aparece en forma inmediata, resulta fácil ser observada por quien tenga un contacto cara a cara con quien la presenta. Discutió que el fallador adjudicó palabras dramáticas para presentar una situación trágica de la menor.

26. En relación con el testimonio de María Teresa Vargas Jiménez, psicóloga, dijo que no fue ofrecido como perito sino como testigo de referencia; sin embargo, en el reporte que presenta no aparece ninguna relación con los hechos investigados, pues el mismo data de una valoración que hizo a la menor en el año 2010.

         27. Indicó que el juez le restó credibilidad al testimonio de Adriana Cadena, quien estuvo con la menor hasta que llegó su progenitora, utilizando de su dicho algunos apartes pero desconociendo lo favorable a su representado. Dijo que el juez cercenó su dicho cuando adujo que la policía no encontró nada ilícito, ni observó lesión en la menor ni se le dio a conocer de agresiones físicas porque de haber sido así el sentenciado hubiese sido amonestado o conducido a la estación de Policía, como lo indica la ley 294 de 2006 en su artículo 20.

28. Del testimonio de Lucelly Guevara Solarte, empleada de Cecilia Fernández, hermana del acusado, añadió que el a quo le restó credibilidad; sin embargo, su exposición encontró correspondencia con lo ocurrido el día del suceso, tal y como da cuenta los testimonios del sentenciado, su hermana Cecilia Fernández y los testigos Adriana Cadena y Heiner Misas Parrado.

29. Acotó que con el testimonio de Dora Fonseca probó que la relación del sentenciado con sus hijas siempre fue buena, dejando de valorar lo relativo a que Claudia Margarita Díaz Chacón afrontó una enfermedad mental y que no se reintegró a su hogar sino que decidió alejarse de la familia. Trajo a colación el dicho del sentenciado frente a los hechos que se le acusan para desvirtuar la tesis de la FGN.

30. Solicitó emitir sentencia absolutoria por atipicidad subjetiva o en su defecto por duda.

31. Traslado a los no recurrentes. La Fiscal 216 Local. Señaló que el fallo de instancia se soportó en las pruebas practicadas en el juicio oral luego del análisis que realizó el juez de instancia a la prueba testimonial y documental aportada.

32.  Advirtió que probó el lazo de consanguinidad entre la víctima y el acusado, la relación disfuncional que tenían y los actos de violencia desplegados contra su hija, consistentes en agresiones físicas y verbales, por lo que existe una correcta adecuación de la situación fáctica.

33.  Dijo que no es cierto que existe violación indirecta de la Ley sustancial en relación con el mérito persuasivo dado en el fallo al primer dictamen pericial, prueba inexistente en la actuación, porque directamente interrogó a la médico Giovanna Elisa Tarallo Romo sobre el primer dictamen, al punto que le solicitó identificarlo, leerlo y le realizó preguntas sobre el mismo.

34. Indicó que la menor a lo largo de su declaración reiteró lo sucedido el día de los hechos; destacó las agresiones propinadas por su progenitor al igual que el miedo que siente hacia él, circunstancias corroboradas con el testimonio de María Teresa Vargas Jiménez, psicóloga que atendió a la víctima.

35. De las declaraciones de la defensa trajo a colación el testimonio de Lucelly Guevara Solarte, única testigo presencial de los hechos, para resaltar que se trata de una versión acomodada sin respaldo, por lo que solicitó compulsa de copias. Dijo que el acusado aceptó en su declaración que golpeó a su hija, como en efecto lo refirió la niña en declaración, explicando que lo sucedido no fue dentro de un contexto correccional parental sino en un acto de violencia física.

36. El Agente del Ministerio Público. Manifestó que no se configuran las causales invocadas por la defensa, porque el primer informe médico legal, al que renuncio la FGN, fue objeto de contradicción por el defensor cuando interrogó a la médico sobre el particular.  

37. Del segundo reconocimiento médico dijo que no existe duda, sin que la defensa se opusiera a su ingreso al juicio, quedando claro que de acuerdo con el mismo se verificó el estado de salud y constató la evolución de las lesiones que padeció la menor.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

38.  Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

39   En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

40.  Problema jurídico planteado: Se ocupará la Sala de establecer si la FGN demostró más allá de toda duda la tipicidad de la conducta y la responsabilidad del acusado. Para ello, previamente se ocupará el Tribunal de determinar (i) la consagración legal del tipo penal de violencia intrafamiliar; (ii) el concepto unidad familiar; (iii) los hechos probados; (iv) el riesgo social tolerable y (v) el ámbito de protección de la norma. Visto lo anterior se concluirá y decidirá.

41. Violencia intrafamiliar. Consagración legal y jurisprudencial. El delito de violencia intrafamiliar fue previsto desde 1996 como un tipo penal autónomo, que se justifica a partir del deber de protección especial y de la necesidad de sancionar las conductas que rompan la unidad y armonía familiar. Si bien el sistema penal ya sancionaba aquellos comportamientos violentos al interior del núcleo familiar que podían adecuarse a los tipos penales existentes, como las lesiones personales, la tortura, el secuestro, entre otros, acudiendo al vínculo de parentesco como causal de agravación punitiva^[1], se vio la necesidad político criminal de ampliar -y anticipar- las barreras de protección.

42. Al considerar que la violencia que se genera en la familia desencadena más violencia^[2], el legislador decidió, en desarrollo del artículo 42 superior, sancionar de manera específica este comportamiento, para el efecto expidió la Ley 294 de 1996, por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar, donde se previó un Título dedicado a los delitos contra la armonía y la unidad de la familia, destinando el artículo 22 a la tipificación de la violencia intrafamiliar.

43. Este tipo penal fue incorporado en el Código Penal de 2000, en el Titulo VI de los delitos contra la familia, que en su artículo 229 lo consagró de la siguiente forma: 

Artículo   229. Violencia intrafamiliar. El que maltrate física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor.

44. Posteriormente, el legislador modificó la descripción típica del delito de violencia intrafamiliar mediante la Ley 882 de 2004^[3], para excluir de ella la modalidad sexual de maltrato, por lo que a partir de allí las agresiones de éste tipo serían sancionadas de acuerdo con las penas señaladas para los delitos contra la integridad y formación sexual, agravadas por el parentesco. La ley en mención, igualmente, incorporó una agravante específica en el inciso 2°, aplicable cuando el maltrato recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.

45. Más tarde, en un proceso expansivo del derecho penal unido a un endurecimiento de las penas^[4], las consecuencias punitivas sufrieron un incremento en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, en virtud del aumento generalizado dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004^[5].

46. Por último, el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, modificó nuevamente el tipo descrito en el artículo 229 del Código Penal para realizar un incremento punitivo y precisar que dicho delito no era conciliable ni desistible, bajo la premisa que la violencia intrafamiliar no es un asunto de orden privado sino de trascendencia social, que se convirtió en un problema estructural de la sociedad, que trae graves consecuencias en el desarrollo de quienes conforman la familia y quebranta la unidad y armonía familiar.

47. La Corte Suprema de Justicia, sobre el tipo penal de violencia intrafamiliar, luego de reseñar la posición de la Corte Constitucional aludió:

Surge evidente, entonces, que el propósito del legislador, al tipificar esa conducta como delito, es amparar la armonía doméstica y la unidad familiar, sancionando así penalmente el maltrato físico o sicológico infligido sobre algún integrante de la familia. Bajo esa línea, el elemento esencial para que el mismo se configure es que ese maltrato provenga de y se dirija sin distinción hacía un integrante del núcleo familiar o de la unidad doméstica, en tanto el concepto de familia no es restringido ni estático, sino que evoluciona social, legal y jurisprudencialmente[6].

48. En la misma decisión, la Sala de Casación Penal agregó que para imputarlo, la FGN tiene la carga de demostrar que (i) tanto agresor como víctima hacen parte de un mismo núcleo familiar, ya sea que estén unidos por un vínculo de consanguinidad, jurídico o por razones de convivencia, y (ii) se ha infligido un maltrato físico o psicológico a uno de ellos.

49. Del concepto de unidad familiar. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP8064-2017 del 7 de junio de 2017, radicado 48.047, explicó quiénes conforman la unidad familiar. Dijo, sobre los sujetos tanto activo como pasivo, que son calificados, toda vez que deben hacer parte del mismo núcleo familiar, por lo que según el artículo 2º de la Ley 294 de 1996[7], que tuvo “por objeto desarrollar el artículo 42, inciso 5º de la Carta Política, mediante un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la familia, a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad”, se consideran como integrantes de la familia:

a) Los cónyuges o compañeros permanentes;

b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar;

c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos;

d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica”.

50. Respecto de la unidad familiar cuando los hijos no habitan con sus padres, explicó:

En síntesis, lo que el tipo penal protege no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes. En ese sentido, fáctica y normativamente ese propósito concluye entre parejas separadas, pero se mantiene respecto a los hijos, frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una condición de la tipicidad por la intemporalidad que supone el vínculo entre padres e hijos.

De lo anterior concluye la Corte que para la configuración del delito de violencia intrafamiliar es necesario que victimario y víctima pertenezcan a la misma unidad familiar, “que habiten en la misma casa” –en los términos del citado estatuto punitivo mexicano— pues de no ser ello así, la agresión de uno a otro no satisface la exigencia típica de maltratar a un miembro del mismo núcleo familiar y tampoco vulnera el bien jurídico de la “armonía y unidad de la familia”, caso en el cual deberá procederse, por ejemplo, conforme a las normas que regulan el delito de lesiones personales agravadas en razón del parentesco si a ello hay lugar.

Lo anterior, sin desconocer, como se dijo antes, que la relación entre hijo y padre, o hijo y madre, subsiste a las contingencias de la separación y aún si no conviven, existe el deber de configurar un mundo en común a partir del respeto sentido y recíproco entre ellos, no así entre parejas separadas y que ya no tienen, por lo tanto, un proyecto de familia conjunto.

51. Teoría de la imputación objetiva. Según el artículo 9º del Código Penal, “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, de lo cual se deduce la necesidad de acudir a criterios adicionales -valorativos-normativos- para considerar realizados los tipos de resultado descritos en la parte general de dicho estatuto[8].

52. La teoría de la imputación objetiva permite determinar los eventos en los cuales una acción causal puede ser considerada típica, pues aunque el nexo causal constituye presupuesto esencial de toda imputación, no es suficiente para considerar realizado el tipo objetivo porque, adicionalmente, se requiere que (i) el agente haya creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por el riesgo permitido, (ii) que se concrete el resultado y, (iii) que no se haya materializado una acción a propio riesgo o autopuesta en peligro[9].

53. En efecto, se parte de considerar la existencia de una serie de actividades cotidianas que aunque generan riesgos jurídicamente relevantes deben ser permitidas, siempre y cuando se respeten las reglas de cuidado previstas en la ley o el reglamento, a efectos de garantizar la convivencia social, verbi gratia, el tráfico automovilístico, aéreo, marítimo, las actividades deportivas, las intervenciones médicas, entre otras.

        

54. A la par con las conductas riesgosas permitidas por el ordenamiento jurídico para garantizar el normal funcionamiento de la colectividad, existen otras acciones que no son imputables al tipo objetivo[10], así:

a) No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”, que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización.

b) Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando en el marco de una cooperación con división del trabajo en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión el procesado observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia”[11].

c) Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una acción a propio riesgo, como la denomina Jakobs[12], o una autopuesta en peligro dolosa, como la llama Roxin”[13].

55. El riesgo permitido. La primera formulación del principio del riesgo permitido se debe a C. L. Von Bar y a Karl Binding, quienes sentaron las bases de su concepto moderno, considerando ambos que la antijuridicidad quedaba excluida en los tipos no dolosos por la observancia del cuidado objetivo, esto es, por la permanencia dentro de los límites del riesgo permitido. Siendo por consiguiente el entendimiento que la función de la norma primaria es la protección de bienes jurídicos. Por ello toda conducta típica ha de crear un peligro para el bien jurídico protegido. Esta afirmación cobra especial importancia en una sociedad de riesgos, como se identifican las sociedades contemporáneas[14].

56. Al iniciar el examen del problema del riesgo permitido en derecho penal, se impone, ante todo, plantear una primera pregunta: ¿cuáles son los casos en que la responsabilidad penal queda excluida por la aplicación del principio del riesgo permitido?[15].

         57. Se ha manifestado al respecto que no es imputable objetivamente el resultado, si en la realización de la acción peligrosa el sujeto había observado el cuidado objetivamente debido (era un peligro lícito)[16] .

58. Un importante sector doctrinal ha venido defendiendo la tesis de que lo que sucede en los supuestos de riesgo permitido es que falta una de las condiciones necesarias para que el curso fáctico ocurrido sea imputable a un sujeto a título de injusto. De tal manera que, en consecuencia, la ausencia de un riesgo no permitido excluiría la imputación de la conducta al tipo: para algunos, excluiría la autoría; para la mayoría, la imputación objetiva[17], es decir, la tipicidad de la conducta.

59. Frisch entiende que se trata de un problema material no resuelto, por mucho que, a veces, mediante el recurso a etiquetas naturalistas, se pretenda aparentar que se ha alcanzado una solución. De todos modos, el problema material está vinculado a un problema metodológico, a saber, la incapacidad de la doctrina de elaborar principios comunes a la amplia multiplicidad de casos que se suscitan[18].

60. El concepto de riesgo permitido tiene su ubicación natural, dentro del sistema dogmático de interpretación de los tipos penales y de determinación de la responsabilidad consiguiente, en el proceso de valoración de la conducta, es decir, es un elemento del injusto, que por su absoluta independencia del aspecto subjetivo es aplicable tanto a los delitos dolosos como a los culposos.

61. Sin embargo, siguiendo la concepción de Jakobs, que configura el riesgo permitido partiendo de una definición claramente normativa del mismo, desligada de probabilidades estadísticas de lesión[19], este se define, entonces, como el estado normal de interacción, es decir, como el vigente status quo de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de intereses que dio lugar a su establecimiento, hasta el punto que en muchos casos se trata de un mecanismo de constitución de una determinada configuración social por aceptación histórica -de una ponderación omitida-; dicho en otros términos, se refiere más a la identidad de la sociedad que a procesos expresos de ponderación.

62. De todas maneras, el riesgo permitido posee un segundo aspecto, el cual es referido, no ya al desvalor de la conducta, sino al desvalor del resultado[20], es decir, que las normas de conducta penales se dirigen exclusivamente contra aquellas formas de conducta que muestran un grado de peligrosidad que va más allá de la medida permitida.

63. Por su parte, Maiwald señala: “actualmente está reconocido de manera general que, en el derecho penal, el “riesgo permitido” -cualquiera que sea su forma- cumple el papel de excluir la punibilidad. Hay casos en los cuales es lícito poner en peligro un bien jurídico, cuando están en juego determinados valores cuyo precio es, justamente, la puesta en peligro de un bien jurídico. Y si, en un caso de esa índole, la puesta en peligro lícita de un bien jurídico, desemboca en una lesión, entonces, el autor no puede ser penado en razón de la licitud de su conducta”[21].

64. Queda claro entonces que desde el punto de vista lógico, los riesgos prohibidos serán aquellos que estén fuera del ámbito cubierto por el riesgo permitido. Esto supone por tanto, entender que existen riesgos que no pueden dar lugar a responsabilidad penal en tanto se encuentren socialmente permitidos. “La concreción del riesgo prohibido constituye un proceso de determinación sobre la base de normas jurídicas, normas técnicas y reglas de la prudencia que rigen en los sectores sociales en los que actúa el ciudadano que realiza la conducta riesgosa”[22].

65. Como sostiene Reyes Alvarado, "para que un riesgo pueda ser considerado como permitido no basta tan solo que la actividad de la cual emana represente considerables beneficios sociales frente a un mínimo de peligrosidad, sino que es indispensable la absoluta indeterminación de las potenciales víctimas de ese riesgo residual; por ello, en el hipotético evento de que anticipadamente pudieran ser individualizadas las víctimas de una actividad peligrosa, ella debería ser prohibida porque su desarrollo no puede prevalecer frente a la inminente lesión de un individuo”[23]. Esto significa que cuando una actividad se desarrolla dentro de un riesgo socialmente visto como permitido, “no puede dar lugar a reproche jurídico, de ninguna naturaleza, aún en el evento de que se generen lesiones a particulares”[24].

66. Derecho de corrección en la legislación española. Se dijo que para que los menores adquieran el pleno desarrollo de su personalidad los padres pueden ejercer el ius corrigendi. Este derecho de corrección sólo se puede alegar en las relaciones mantenidas entre un adulto y un menor de edad. Por tanto, no se puede invocar en otras relaciones familiares como, por ejemplo, la relación conyugal o la fraternal. Así es, el derecho de corrección no es válido para justificar los actos de violencia ejercidos en una relación conyugal o en una relación análoga de afectividad, porque no existe el derecho.

67. En el ejercicio de ese derecho de corrección, en algunas ocasiones, los padres para educar a sus hijos emplean castigos, v. gr. un azote, una bofetada, prohibir la salida a la calle, encerrarlo en su habitación, impedir que vea televisión, etc., que podrían constituir la comisión de una infracción penal, como lesiones, secuestro, constreñimiento ilegal, etc. Sin embargo, la mayoría de la doctrina entiende que algunos de estos casos no deben ser objeto de sanción penal.

68. En el texto La violencia doméstica o derecho de corrección sobre menores, publicada en www.coet.es, se señaló que la no intervención del derecho penal puede fundamentarse de dos maneras distintas: (i) como un problema que afecta a la tipicidad o (ii) como un problema que afecta a la antijuridicidad. En efecto, para un sector de la doctrina algunas de esas lesiones son de tan escasa entidad que carecen de la mínima "significación social" para afectar al bien jurídico.

69. Por tanto, para ese sector doctrinal, esas conductas paternas se excluirían del tipo con base en el principio de insignificancia, ya que "la causa de exclusión del injusto penal que supone el privilegio educativo-corrector de los padres es la que mejor se ajusta a la considerable disminución del injusto de las conductas en casos de un castigo corporal moderado por un motivo fundado y con finalidad correctoraeducativa". Esto es, "unas simples bofetadas aisladas propinadas a los hijos, menores o incapaces por los titulares de la patria potestad, tutela o guarda", no supondrían la realización del tipo de malos tratos o de lesión o de violencia intrafamiliar.

70. Sin embargo, para la mayoría de la doctrina los actos aislados de violencia hacia los hijos con un fin educativo están prohibidos por el ordenamiento jurídico penal, pero pueden estar justificadas por el ejercicio legítimo de un derecho, en particular, por el derecho de corrección. De allí que la jurisprudencia española entienda que el derecho de corrección consiste, en concreto, en determinar si algunas conductas paternas, v. gr. lesiones, amenazas, coacciones, malos tratos, constitutivas de infracción penal que se emplean en la corrección de los menores pueden estar justificadas por el ejercicio legítimo de un derecho, esto es, por el derecho de corrección.

71. El derecho de corrección en la doctrina española. La doctrina entiende que el derecho de corrección se deduce de la causa de justificación de obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7 del Código Penal español).

72. En definitiva, el derecho de corrección es el derecho de los padres a castigar moderadamente a sus hijos menores de edad con un fin educativo en el ámbito de la relación familiar. Esta facultad de los padres, dentro de la función de educación, no es ilimitada, ya que, según establece el artículo 154.2. del Código Civil español, debe ejercerse de manera razonable y moderada. Para poder apreciar el ejercicio legítimo de un derecho (derecho de corrección) y eximir la responsabilidad criminal por la realización de conductas tipificadas como lesiones, coacciones, o tratos degradantes se deben cumplir una serie de requisitos que han sido señalados por la jurisprudencia.

i). En concreto, se requiere, en primer lugar, la preexistencia indudable de ese derecho.

ii). En segundo lugar, que la conducta sea la necesaria para cumplir ese derecho. Para calificar la infracción penal de necesaria, como en toda causa de justificación, deben existir dos deberes o intereses contrapuestos de diferente valor y el de menor valor debe ser sacrificado para salvar al de mayor valor. En el caso del ejercicio del derecho de corrección de los padres es imprescindible que el interés superior sea el educativo en detrimento de otros intereses como la integridad o la libertad del hijo o tutelado, ya que si el fin educativo no es superior al que se vulnera no estarán justificadas las acciones típicas realizadas por el padre. Esto es, no toda finalidad educativa justifica una infracción penal, únicamente cuando la "salvaguardia del correcto e integral desarrollo del menor" sea el interés preponderante. En definitiva, será necesario llevar a cabo una acción típica cuando no exista otro medio menos lesivo para cumplir el fin educativo.

iii). En tercer lugar, es preciso que no existan abusos o extralimitaciones en el ejercicio de este derecho, es decir, que se ejercite de una manera razonable (art. 268 CC), y, en último término, es indispensable que concurra una adecuada proporcionalidad entre la acción de los padres para conseguir el fin educativo y el resultado lesivo originado al menor, esto es, que la acción sea moderada (art. 268 CC).

73. En definitiva, las lesiones de los bienes fundamentales realizadas por los padres hacia el menor estarán justificadas cuando sean necesarias para alcanzar el fin educativo, siempre que se realicen de una manera razonable y moderada.

74. El derecho de corrección en la jurisprudencia española. En alguna investigación fueron recopilados casos en los que la jurisprudencia ha tratado el derecho de corrección[25], así: En el primero de ellos alude que dar «una bofetada» a un hijo sin excederse debe ser encuadrada dentro del derecho de los padres a corregir a sus hijos (SAP Madrid, JUR 2002/151415; SAP Málaga JUR 2003/250305; SAP Málaga, JUR 2006/37820); lo mismo si se trata de «varias bofetadas» (SAP Murcia JUR 2005/25226).

75. La justificación de la violencia es especialmente clara cuando, además de ser moderada, resulta razonable en un sentido educativo, como «agarrar por los brazos» a un hijo de 13 años por llegar tarde a casa, «dándole unos azotes en las nalgas» (Sentencia de la Audiencia Provincial -SAP- de Córdoba, JUR 2004/126721); «llevar agarrado del cuello y el brazo» a su hijo a la habitación para que estudiase, causándole lesiones de escasa gravedad que bien podían deberse a la resistencia que opuso el menor (SAP Madrid, JUR 2006/49816); «agarrar a su hija de 17 años de la blusa y zarandearla» al recibir de ella graves insultos tras reprenderla por una temeraria conducción (SAP Barcelona, JUR 2007/244502).

76. Independientemente de si el hecho era calificado como delito o como falta, en todos los casos citados se estimó concurrente un contexto de corrección y una reacción que no incurría en exceso a juicio del juzgador, dado que en caso contrario la misma clase de agresiones (bofetadas, azotes, etc.) se consideraban punibles y eran sancionadas.

77. Posteriormente, la jurisprudencia habló del ius correccionis cuyos límites vienen impuestos por los criterios de normalidad, usos sociales y familiares, considerando que «así en ocasiones dar un cachete a un menor como represión de una conducta bien pudiera ser una conducta aceptable por los progenitores y para los usos sociales».

78. En efecto, la sentencia SAP de Zaragoza Nº 86/2009, de 10 de febrero (TOL.495.157), absuelve a un padre del delito de maltrato familiar por el que había sido condenado, al propinar a su hija de 8 años una bofetada en la cara y un golpe en los glúteos por haber mantenido un comportamiento irrespetuoso hacia él, aplicando el derecho de corrección a la vista de la levedad de lo sucedido, y aun admitiendo ser consciente de que ésa «no es la vía adecuada y de que la sociedad ha dejado de ver con buenos ojos los castigos físicos». Por lo tanto, alguna jurisprudencia sigue admitiendo, si bien cada vez menos, un derecho de corrección en supuestos en los que la acción correctora no causa lesión.

79. No obstante, parece que la tendencia que se apunta es clara, y habida cuenta de la desaparición del derecho de corrección en el Código Civil español, determinadas intervenciones corporales sobre el menor se reconducen alternativamente a la atipicidad con base en su insignificancia, por tratarse de conductas correctivas físicas aisladas de muy leve intensidad, sin usar instrumentos ni causar lesión, criterio al que no sólo alude la sentencia de la AP de Zaragoza, sino también la SAP Jaén ARP (2009/10).  

80. Esta sentencia, en la que la condena se basa fundamentalmente en la producción de señales físicas que delataban la actuación materna, admite, sin embargo la línea jurisprudencial según la cual la insignificancia de una acción -como puede ser una cachetada o un azote en las nalgas o una simple bofetada- sin intención alguna de producir un menoscabo físico por su levedad y que no causa lesión, propinada con intención de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del hijo menor hace proporcionada tal acción y no merece reproche penal[26].

       81. Del derecho de corrección en Colombia. Código Civil y Jurisprudencia. El derecho de corrección fue contemplado en el Código Civil, artículo 262, modificado por el artículo 21 del Decreto 2820 de 1974, que a su tenor refiere:

Artículo 262. Los padres o la persona encargada del cuidado personal de los hijos, tendrán la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente.

82. Dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-371/94, aclarando que el derecho a sancionarlos hace referencia a que los padres y personas encargadas del cuidado personal de los hijos, deberá aplicar las sanciones que excluyan toda forma de violencia física o moral, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12, 42 y 44 de la Constitución Política.

83. En dicha decisión la Corte Constitucional señaló que es responsabilidad de los padres educar a sus hijos y que la educación implica la formación del niño de acuerdo con unos principios fundamentales que orienten su vida y su papel en medio de la sociedad, que moderen y limiten sus impulsos y que sirvan de motivo para cada uno de sus actos; y a los padres compete la delicada misión de enseñarlo a respetar tales principios integralmente y a conciencia, procurando que, identificándose con ellos, el menor los asuma como un diario compromiso consigo mismo y con los demás.

84. Concluye la Corte Constitucional que los padres tienen la función de forjar en los menores, mediante una sana pedagogía y la constante presencia de su autoridad, la conciencia de sus propias responsabilidades y de sus deberes. Una auténtica formación debe llevarlos a conocer la trascendencia de sus actos y de sus omisiones, así como las consecuencias que apareja el apartarse de la línea de conducta que, según los principios y reglas que se les han señalado, deben observar.

85. Sobre el derecho de corrección fue más amplia y luego de estudiar conceptos de psicólogos, expuso la Corte Constitucional en el referido fallo de constitucionalidad, conclusiones que resultan acertadas para el presente caso. Señaló que la facultad de sancionar a los hijos se deriva de la autoridad que sobre ellos ejercen los padres -indispensable para la estabilidad de la familia y para el logro de los fines que le corresponden-, y es inherente a la función educativa que a los progenitores se confía, toda vez que, por medio de ella, se hace consciente al menor acerca de las consecuencias negativas que aparejan sus infracciones al orden familiar al que está sometido y, simultáneamente, se lo compromete a ser cuidadoso en la proyección y ejecución de sus actos. Por otro lado, la sanción impuesta a uno de los hijos sirve de ejemplo a los demás, es decir, cumple una función motivadora-preventiva.

86. Es importante observar que en el proceso de desarrollo sicológico del niño juega papel significativo la sanción como elemento formativo. Dice al respecto la sicóloga e investigadora Melanie Klein[27]:

Si bien es cierto que una educación demasiado severa fortalece la tendencia del niño a reprimir, debemos recordar que una indulgencia excesiva puede ser casi tan dañina como un exceso de restricción. La llamada "autoexpresión plena" puede ofrecer grandes desventajas tanto para los padres como para el niño.

...

En el trato con nuestros niños es esencial mantener un equilibrio entre el exceso y la ausencia de disciplina. Cerrar los ojos ante una pequeña travesura es una actitud muy sana, pero si la travesura se convierte en una continua falta de consideración, es necesario expresar desaprobación y exigir al niño un cambio.

La excesiva indulgencia de los padres debe considerarse, así mismo, desde otro ángulo: si bien el niño puede sacar ventajas de la actitud de sus progenitores, también experimenta sentimientos de culpa por explotarlos y siente la necesidad de una cierta restricción que le proporcionaría seguridad. Ello también le permitiría sentir respeto por sus padres, lo cual es esencial para una buena relación con ellos y para desarrollar el respeto hacia otras personas.

87. En el mismo sentido, cabe citar a la sicóloga colombiana Mariairene González Maya, a quien, en calidad de experta, invitó el Magistrado Ponente inicial, doctor Carlos Gaviria Díaz, para que emitiera su concepto sobre el problema jurídico que debía resolver la Corte Constitucional:

La verdadera función del padre es unir un deseo a la ley, de acuerdo con la enseñanza de Lacan.

La función del padre como portador de la ley, por lo tanto, implica la sanción, en cuanto establece un estatuto que regirá sus actos en el medio social en el cual se inscribe.

Ahora bien, el acto de normatizar lleva implícito el establecimiento de una consecuencia para quien lo transgreda.

...

Así, pues, la ausencia de sanción frente a los actos del niño lo sumen en la confusión y lo conducen a actuaciones en las cuales se pone de presente el vacío en su estructura de la función fundamental del padre como ley, con repercusiones en las relaciones con los otros y por lo tanto en la normatividad social en general.

88. No puede perderse de vista que el hombre, como ser sociable, va siendo sometido a lo largo de su existencia a distintas formas de restricciones, límites y condiciones, de tal modo que su comportamiento siempre tendrá que confrontarse con el medio social al cual pertenece y deberá contar con las imposiciones que de él provienen, es decir, de las reglas de conducta socialmente aceptadas. En los diversos grupos humanos (escuela, colegio, universidad, trabajo), en la sociedad en general y, por supuesto, frente al Estado, la persona está obligada por unas determinadas reglas cuya observancia se le exige, en el entendido de que, si no se aviene a ellas, deberá soportar las consecuencias negativas -sanciones o correcciones-, aplicables a partir de su comportamiento.

89. La familia, primera sociedad a la cual se integra el individuo, como mecanismo de control social tiene entre sus funciones la de crear en el ser humano la idea de responsabilidad; por ello, todo el proceso educativo que se cumple en su seno -incluidas la advertencia, la corrección y la sanción-, tiene la importancia de incentivar y desarrollar el concepto individual sobre el indispensable respeto a unas normas de conducta. La inducción del niño en esa progresiva adquisición de su conciencia responsable lo llevará a aceptar más tarde, sin dificultades ni traumatismos, los condicionamientos emanados de la vida en sociedad. Si el menor no es habituado a atender los normales requerimientos de sus padres en el ámbito del hogar, muy difícilmente acatará sus compromisos con la sociedad y las decisiones de la autoridad civil a la que forzosamente habrá de estar sometido.

90. Por tanto, si  los padres omiten  cumplir  con su  deber  educativo -incluyendo dentro de él la imposición de razonables sanciones cuando ellas se hagan indispensables-, se constituye en responsable por los eventuales perjuicios que en el futuro pueda causar su hijo a los sucesivos grupos humanos en los que se integre.

91. Finalmente, respecto a la facultad de sancionar de los padres dijo el Tribunal Constitucional:

Desde luego, el concepto de sanción tiene un sentido jurídico mucho más amplio que el alegado por el demandante y, por tanto, no se puede confundir con el maltrato físico ni con el daño sicológico o moral del sancionado. La sanción es un género que incluye las diversas formas de reproche a una conducta; la violencia física o moral constituye apenas una de sus especies, totalmente rechazada por nuestro Ordenamiento constitucional. Otras, en cambio, en cuanto están enderezadas a la corrección de comportamientos y, en el caso de los niños y jóvenes, a su sana formación, sin apelar a la tortura ni a la violencia, se avienen a la preceptiva constitucional, pues no implican la vulneración de los derechos fundamentales del sujeto pasivo del acto.

Para reprender al niño no es necesario causarle daño en su cuerpo o en su alma. Es suficiente muchas veces asumir frente a él una actitud severa despojada de violencia; reconvenirlo con prudente energía; privarlo temporalmente de cierta diversión; abstenerse de otorgarle determinado premio o distinción; hacerle ver los efectos negativos de la falta cometida. La eficacia de la sanción no estriba en la mayor intensidad del dolor que pueda causar sino en la inteligencia y en la firmeza con que se aplique, así como en la certidumbre que ofrezca sobre la real transmisión del mensaje implícito en la reprensión. En tal sentido, no se trata de ocasionar sufrimiento o de sacrificar al sujeto pasivo de la sanción sino de reconvenirlo civilizadamente en aras de la adecuación de sus posteriores respuestas a los estímulos educativos.

El uso de la fuerza bruta para sancionar a un niño constituye grave atentado contra su dignidad, ataque a su integridad corporal y daño, muchas veces irremediable, a su estabilidad emocional y afectiva. Genera en el menor reacciones sicológicas contra quien le aplica el castigo y contra la sociedad. Ocasiona invariablemente el progresivo endurecimiento de su espíritu, la pérdida paulatina de sus más nobles sentimientos y la búsqueda -consciente o inconsciente- de retaliación posterior, de la cual muy seguramente hará víctimas a sus propios hijos, dando lugar a un interminable proceso de violencia que necesariamente altera la pacífica convivencia social.

92. La Corte Constitucional en la aludida sentencia también señaló las características de la sanción:

Para que la sanción cumpla los objetivos que se propone, según lo expuesto, es necesario que se aplique sobre la base de motivos ciertos y probados, es decir, que sea justa. De lo contrario, producirá en el niño confusión y le causará temor infundado en relación con conductas que de su parte fueron correctas, perdiéndose íntegramente cualquier utilidad educativa. Así mismo, la sanción ha de ser proporcional a la falta cometida, es decir, debe guardar relación con su gravedad y características. Por tanto, resulta injusto el castigo impuesto con exceso. La sanción tiene que ser oportuna, esto es, el tiempo transcurrido entre la conducta sancionable y el castigo no puede ser tan amplio que el menor pierda la noción exacta acerca del motivo por el cual se lo sanciona.

93. Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia T-116/95, concluyó que la violencia de los padres no amparada siquiera en la mínima explicación del quehacer educativo y dirigida de modo indiscriminado contra quienes conforman el hogar, teniendo por únicas causas la irascibilidad y la sinrazón, es del todo ilegítima y representa, además de flagrante violación de los derechos fundamentales de los niños.

Si lo afirmado es cierto cuando se trata de establecer la metodología o los procedimientos que utilizan los padres para la formación de sus hijos, respecto de los cuales no se justifican los medios violentos, aparece como algo indubitable que la violencia de los padres no amparada siquiera en la mínima explicación del quehacer educativo y dirigida de modo indiscriminado contra quienes conforman el hogar, teniendo por únicas causas la irascibilidad y la sinrazón, es del todo ilegítima y representa, además de flagrante violación de los derechos fundamentales de los niños (artículo 44 C.P.), hecho punible que debe ser sancionado como lo dispone la normatividad.

El niño, por la debilidad que le es característica y por la indefensión en que se encuentra, es sujeto de especial protección constitucional. Las autoridades públicas tienen la obligación de velar, dentro de sus respectivas órbitas de competencia, porque los niños no sean objeto de la brutalidad de sus padres y deben evitar a toda costa que sean aquéllos quienes sufran las consecuencias de los conflictos conyugales de éstos, tanto en el campo físico como en el moral.

El padre no tiene el derecho a disponer del cuerpo de su hijo para infligirle malos tratos, torturas, golpes o vejaciones, ni para privarlo de libertad, pues están de por medio la dignidad y la integridad del menor, que son objeto de prevalente amparo constitucional.

94. Código de Infancia y Adolescencia. Por su parte, el artículo 18 de la Ley 1098 de 2016, contempló el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la integridad personal, a ser protegidos de toda acción y maltrato por parte de sus padres. Por ello definió que se entiende por maltrato infantil: 

Artículo 18. Derecho a la integridad personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario.

Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona

95. Respecto a la citada norma, la Unicef señaló en la versión del código comentado, que:

Los problemas más complejos que han afectado históricamente a la niñez son el maltrato infantil, la violencia intrafamiliar y las agresiones sexuales. En el entendido de que esta ley está centrada en la garantía y el restablecimiento de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes y que la perspectiva del reconocimiento de problemas ha dado paso al reconocimiento de los derechos, la violación al derecho fundamental a la integridad personal es cualquier acto que cause daño físico, sexual o psicológico a un niño, niña o adolescente; es decir, que el maltrato, la violencia en la familia y los delitos sexuales son un atentado contra el ejercicio del derecho a la vida y contra la dignidad humana. En ese orden, la violación de este derecho tiene su respuesta contundente en las normas penales, es decir que además de ser violaciones a derechos fundamentales y de protección, dichos actos violentos han sido tipificados como delitos: libertad, formación e integridad sexual, violencia intrafamiliar, lesiones personales y tortura para agresiones de carácter grave.

Este derecho en particular es tan importante para preservar la vida, la libertad, la integridad y sobre todo la dignidad humana, que en general las legislaciones del mundo, incluida Colombia le dan una doble calificación: violación de derechos y delitos. Eso implica que el Estado tiene dos obligaciones contundentes: de una parte restablecer los derechos vulnerados y de otra reparar los daños que se han causado cuando se ha sido víctima de uno o varios delitos. Por esta razón, el Estado en su doble tarea debe asegurar a los niños, niñas y adolescentes medidas de restablecimiento de sus derechos como apartar a las víctimas de sus agresores (ordenando el retiro inmediato de la casa de habitación o del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente), asegurar les tratamientos de salud física y mental, apoyar a las familias de las víctimas y promover que las redes sociales familiares en las que se desarrolla la vida de las víctimas vuelquen todos sus esfuerzos para alcanzar ese restablecimiento.

Y en materia de reparación del daño, el Estado debe garantizar el adelanto de un proceso judicial justo en el que se diga la verdad y en el que la sanción para los agresores sea proporcional al daño causado a la víctima. Es de aclarar, que así no prospere la investigación penal, bien porque los elementos materia de prueba no fueron contundentes y el proceso no prosperó o por cualquier otra razón, el Estado debe, en todos los casos y de todas maneras signar una medida de restablecimiento de derechos para apoyar las redes familiares y sociales del entorno, bien sea a través de terapias o tratamientos que sean necesarios para restablecer su integridad.

96. Conclusión provisional. Como se ha visto, existe una delgada línea que separa la violencia intrafamiliar del derecho de corrección. La falta de claridad entre uno y otro concepto permite que la solución de un problema jurídico propuesta ante la judicatura tome el camino equivocado.

97. La complejidad del asunto se aumenta cuando se asume que hacer justicia pasa por imputar, acusar y obtener fallos de condena; se olvida que administrar justicia y hacer justicia en el caso concreto también, y con mayores veras, ocurre cuando se emite un fallo absolutorio.

98. Así mismo, el desconocimiento de categorías dogmáticas propias del derecho penal impide que en un caso concreto se aborde la problemática desde criterios de imputación objetiva, dejándose así limitado el análisis a simples cuestiones de causalidad. Por esta vía se desconoce que las cuestiones de la naturaleza son insuficientes para resolver problemas normativos, es decir, cuestiones valorativas.

99. Y, por último, en ocasiones los delegados de la FGN y los propios jueces dejan de lado las causales de justificación previstas en el Código Penal, artículo 32, precepto en el que se encuentran algunos supuestos que en no pocas ocasiones deben ser tenidos en cuenta para resolver discusiones jurídicas como la que aquí ocupa la atención de la Sala.

100. El caso concreto. Enseguida se procede a enfrentar la problemática jurídica que se deriva del presente asunto. Para ello, primero se presentará lo que está probado y, luego, se examinará lo que ocurrió el día de autos. 

101. Hechos probados. La relación padre e hija. La menor GFD es hija de Raúl Fernández Zafra y Claudia Margarita Díaz Chacón, nacida el 22 de mayo de 2003, como da cuenta el registro civil, con indicativo serial 3251800, aportado al proceso[28].

102. La separación del Claudia Margarita Díaz Chacón y Raúl Fernández Zafra. Que el 21 de julio de 2014, el Juzgado 20 de Familia de Bogotá, decretó la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico del acusado y Claudia Margarita Díaz Chacón y la disolución y liquidación de la sociedad conyugal[29].

103. La menor GFD fue lesionada. El dictamen pericial realizado el 24 de febrero de 2015, es decir, tres días después de los hechos -21 de febrero de 2015-, determinó que GFD fue valorada en segundo reconocimiento médico y presentaba al examen:

Cara, cabeza, cuello: Equimosis lineal violácea de 1 cm en región palpebral inferior izquierda. Excoriación lineal superficial de 2.5 en mejilla izquierda

Miembros inferiores: Equimosis marrón de 2.5 cm de diámetro en cara anterior del tercio medio de muslo derecho[30].

104. La descripción de lesiones que contiene el dictamen permiten concluir que SALB fue golpeada o impactada en horas anteriores al examen, porque presentaba equimosis en cara y miembros inferiores, en su mayoría de color rojizo, por lo que su ocurrencia fue temporalmente próxima, es decir aproximadamente en un espacio de 3 días. También da cuenta el dictamen que el mecanismo utilizado es cortocontundente y contundente, con incapacidad médico legal definitiva de 7 días.

105.  En la descripción dijo la médico que la menor presentaba otras lesiones descritas en anterior reconocimiento con reparación satisfactoria[31]; sin embargo, no se pudo establecer qué tipo de lesiones, la magnitud de las mismas, ni las conclusiones a las que llegó el otro profesional en el primer reconocimiento, dado que la FGN renunció al testimonio del médico Jairo Urrego Sanabria, teniéndose entonces como probado en el proceso que la menor, en el curso de los días previos al 21 de febrero de 2015, sufrió tres lesiones que fueron evidenciadas en el segundo reconocimiento médico legal. 

106. Y si bien es cierto, la defensa  aludió que el sentenciador no puede fijarle mérito probatorio a un medio inexistente, que no fue presentado en el juicio oral ni usado en el debate, haciendo referencia al primer dictamen practicado a la menor, es decir el del 21 de febrero de 2015, a las 20:06 horas, lo cierto es que en el contrainterrogatorio a la médico Giovanna Elisa Tarallo Romo, la interrogó sobre el mismo, por lo que su dicho respecto a los pormenores narrados en el juicio, deberán ser valorados; sin embargo, no existe referencia alguna que permita evidenciar cuáles fueron las lesiones previas que observó el legista en el primer reconocimiento, por lo que existe certeza de una primera valoración pero no de sus conclusiones. 

107. La menor fue dejada en casa de su tía para atender la visita del acusado. No existe discusión alguna que el 21 de febrero de 2015 GFD fue dejada por su progenitora en la casa de su tía Cecilia Fernandez, ubicada en la calle 144 con carrera 9ª, apartamento 104, Barrio Cedritos de Bogotá, para cumplir con el régimen de visitas ordenadas judicialmente. También se sabe que Raúl Fernández Zafra acudió al inmueble a recoger a GFD, para llevarla hasta su residencia, donde permanecería el fin de semana, pero la menor se opuso con desconsideración y altanería al propósito del procesado.

108. Lo ocurrido el 21 de febrero de 2015 al interior del apartamento. El relato de GFD dio cuenta que el día del suceso se encontraba en la residencia de su tía, donde fue dejada por su progenitora; que luego de que su padre y hermana indagaran por su ubicación, pues tenía que ir al apartamento de su progenitor pero su mamá la dejó donde su tía, Raúl Fernández Zafra llegó al inmueble a recogerla, pero que ella se opuso a cumplir lo pactado, insistiéndole en no querer acompañarlo, por lo que se escondió en el baño y luego procedió a gritar fuertemente para que su padre no pudiera llevarla.

109. De las lesiones que sufrió afirmó que fueron de gran magnitud, porque afirmó haber recibido golpes en todas las partes de su rostro, brazos, piernas y cuello; también dijo que su padre -en un ataque de ira- intentó ahorcarla:

[E]ntonces me voy para el cuarto de mi tía y me encierro en el baño, pero cuando estaba ahí no lo escuché entonces pensé que se había ido, no escuché nada raro, entonces dije, ah bueno ya se fue y me quedé un tiempo más en el baño, luego salgo del baño de mi abuela y veo la cama y lo veo recostado súper fresco, como si estuviera acostado y como muy fresco no… y me coge como del saco y me lleva al cuarto de mi tía y me tira a la cama y en ese momento él empieza a pegarme cachetadas, como me pegaba y me gritaba siéntate, y yo me sentaba y me empujaba para atrás, y me gritaba siéntate y me seguía pegando cachetadas, durísimo, y yo gritaba que me ayudaran por favor, y pues seguía y hubo un momento en que me cogió muy fuerte del cuello como si me fuera a ahorcar y pues me coge y luego me para y otra vez me coge del saco y ya me estaba llevando como a la puerta, entonces  en el corredor ya estábamos y yo  cojo a la empleada y le digo; Luz ayúdame, y me cogió muy fuerte como hacia la puerta y mi papá le gritaba Luz suéltela, Luz suéltela, como gritándole hasta que hubo un momento que pues me jala más y ya solté a Luz porque ya no podía…[32].

… El me cogió del cuello y me dejó marcas, me pegó mucho en la cara, como en los cachetes, también me cogió de los brazos, de tanto que fui movida, siempre como que me pegue en las piernas, tenía moraditos en los brazos y ya, fue en la cara, el cuello, los brazos... con cachetas y halándome[33].

(..) con cachetas y halándome[34].

110. Por su parte, Claudia Margarita Díaz Chacón, madre de la menor, refirió que su hija fue lesionada y sometida a acciones violentas ejecutadas por parte de su progenitor, quien la agredió de todas las formas, asegurando que la menor presentaba golpes en los ojos, boca, brazos y piernas:

[L]a niña fue agredida en su cara, en su cuerpo, la zarandeó, le dio muchos golpes, le quedaron rasguños en los ojos, palabras soeces, la tiró contra la cama, eh… la violentó en todas las formas, física y… sí, los golpes en los ojos, en la boca, en los brazos, en las piernas y los nervios de la niña[35].

111. El procesado Raúl Fernández Zafra, quien renunció al derecho a guardar silencio, reconoció en el juicio que llegó a la casa de su hermana a recoger a la menor GFD, pero que ésta se mostró renuente a acompañarlo, haciendo una pataleta, porque gritaba, lloraba, golpeaba las puertas. Dijo que se mostraba histérica por lo que al verla “desencajada”, la golpeó en la cara y la tomó de las muñecas para llevarla hasta vehículo. Sobre el particular refirió:

[E]ntonces empezó una pataleta…, por qué estás así, y tiró las puertas, golpeaba la una, la otra, porque el apartamento es muy pequeño, son 65 mts ^2,  tres habitaciones que estaban enfrentadas las puertas, eso se ve todo ahí, de ver esa actitud, ella se encerró en el baño y yo me acosté en la cama de mi hermana Chila, y desde el baño yo le decía hija, cálmate, deja de gritar, de llorar, de golpear, duró cosa de, yo creo que más de 30 minutos encerrada en ese baño golpeando y golpeando, yo vi cuando entró Lilia, y le preguntó a Luz que qué pasaba y ella le dijo: “ no, que el señor Raúl está en la cama y ella está allá encerrada, tiene una pataleta”[36]

… Se acostó en la cama y gritando de una manera desaforada cuando yo me fui a acercar a cogerle la mano, me tiró una manada de patadas que me pegó en el pecho y en los genitales, cuando me pegó en los genitales y yo sé que mi hija está muy sentida por lo que le hice y si es una falta de, de castigar pues yo me lo merezco, yo la vi que estaba desencajada histérica[37].

… Bueno, con Gabrielita cuando me pegó en el pecho y los genitales, con las dos manos yo lo que hice fue esto, al papá no le pegas, sí, y la cogí de la mano y la saqué, le dije al papá no le pegas y la saqué, y claro, yo tengo fuerza la cogí de las muñecas y se le resbalaban los zapatos entonces iba como patinando, me la llevé hasta la puerta y le dije nos tenemos que ir, y ahí salió el señor Misas, estaba Lucelly y dijo: Lucelly , Lucelly, que mi papá me pegó, entonces yo le dije a Lucelly: qué tal Luz, la niña dándome patadas, si yo salí con ella y salió el señor Misas, cuando estaba bajando las escaleras con el señor Misas, enseguida vi que llegó Adriana (…) [38],

112. De lo ocurrido al interior del apartamento, solo dio razón la menor, su progenitor y Lucelly Guevara Solarte, quien colabora en las labores del apartamento, destacando que en efecto el acusado llegó al inmueble, pero su hija se mostró renuente a irse, por lo que se metió en el baño y pegaba gritos, estaba histérica, acotó que Raúl estuvo acostado en la cama de su hermana esperando que la menor se calmara, al punto que una vecina acudió a preguntar que sucedía, reconociendo que cuando Fernández Zafra la tomó del brazo para llevarla, la menor se agarró de ella en señal de no querer irse.   En su declaración reconoció que la menor salió del apartamento y gritaba tan fuerte que un vecino acudió en su ayuda.

TESTIGO: el señor Raúl le dijo: “hija, nos tenemos que ir para la casa porque allá nos está esperando Juliana para saludarte y Luz se tiene que ir a descansar”

DEFENSA: la niña qué dijo?

TESTIGO: la niña dijo que no, que no quería ir

DEFENSA: qué pasó a continuación?

TESTIGO: a continuación pasó que ella se metió al baño y sentía que pegaba gritos, estaba toda histérica, se sentía golpes, patas en el baño y don Raúl en ese momento se acostó en una cama a esperar como 1 hora que ella le pasara la pataleta, y en esas llegó al vecina, timbró la puerta y dijo[39]…

… TESTIGO: dijo, “Luz, qué está pasando que yo siento gritos, siento golpes, qué es lo que está pasando en el baño, Luz”, le dije no, es Gabrielita que está en el baño y está haciendo pataleta, y entonces dijo la señora “ah, eso como siempre, ya se sabe” dijo[40].

… TESTIGO: después pasó que don Raúl le dijo: “Gabriela, nos tenemos que ir” y otra vez empezó a llorar, a gritar a echar patadas, estaba toda histérica y empezaba como a, no sé, entonces don Raúl la cogió de la mano y la sacó, y al cogerla de la mano para sacarla la niña se agarró de mí, eso fue lo que pasó y salieron[41].

113. Para la Sala el testimonio de Lucelly Guevara Solarte no puede ser desconocido ni tampoco ser calificado como carente de veracidad, pues su dicho resulta conforme con lo narrado no solo por la menor GFD sino por el propio acusado. Es creíble en la exposición que hace sobre la llegada del acusado, la actitud de la menor, sus gritos desesperados, su manifestación de no querer compartir con su padre, la presencia de la vecina Cecilia Fernández y la insistente y terca posición de GFD, de querer continuar en el apartamento de su tía.

114. Nótese que la ausencia de algunos detalles en su dicho no desvirtúan sus afirmaciones, pues si bien es cierto manifestó en entrevista que el acusado sacó a la fuerza a la menor y en el juicio omitió hacer referencia a esta cualidad, lo cierto es que fue enfática en afirmar que la niña hacia todo lo posible por no irse, al punto que agarró su brazo, buscando detener la orden de su padre, acción en contra de la cual sin duda el acusado necesitaba desplegar fuerza para cumplir su cometido.

115. La versión de GFD y su progenitora Claudia Margarita Díaz Chacón, referente a la magnitud de las lesiones y el contexto en el que ocurrieron se desdibuja con el segundo reconocimiento médico practicado a la víctima, pues contrario a sus afirmaciones de haber sido golpeada muchas veces en el rostro, miembros inferiores y superiores, agarrada por el cuello con fines de ahorcamiento, solo se evidenció que presentaba tres lesiones: (i) una equimosis de 1 cm en la región palpebral inferior izquierda; (ii) una excoriación lineal superficial de 2.5 cm en la mejilla izquierda y (iii) una equimosis de 2.5 en la cara anterior del muslo derecho, por lo que resulta fácil colegir que en efecto el padre abofeteó[42] a la menor, como lo reconoce, por ello las dos lesiones en el rostro por el lado izquierdo; sin embargo, no obra prueba alguna que acredite que presentaba lesiones de consideración, ni huellas en el cuello, brazos o boca, como lo dicen denunciante y progenitora, observando la Sala que la menor quiso magnificar lo sucedido ante la animadversión que demuestra por su padre.

116. Además fue la vecina Adriana Cadena, quien acudió a la portería del conjunto, ante los gritos de la menor, quien dijo que la vio en perfectas condiciones, que no tenía lesiones, al punto que el policía que atendió al llamado, manifestó que se trataba de una “pataleta”, así lo destacó:

DEFENSA: qué pasó cuando llegó la policía?

TESTIGO: llega el señor agente yo le entrego la niña, le digo que la revise, que la niña está pues bien, la mira, van hacia atrás, luego viene el señor agente y me dice que quiere supervisar el apartamento, la señora Chila no se encontraba; yo entré, él revisó el área y me dijo: “no, aquí no ha pasado nada”, porque todo estaba pues en orden

DEFENSA: levantó algún acta, alguna constancia

TESTIGO: el señor agente solo levantó un acta, y me dijo: “esto es solamente una pataleta de adolescente”, eso fue lo que me dijo

DEFENSA: el señor agente revisó que la niña no tuviera lesiones?

TESTIGO: sí, la niña estaba en perfectas condiciones, cuando yo la entregué al señor agente estaba en perfectas condiciones, y el agente hizo el acta y rectificó de que la niña estaba en perfectas condiciones

DEFENSA: usted estuvo presente cuando la policía examinó la menor?

TESTIGO: claro, estaba yo al frente de él[43].

117. Por su parte, Heiner Misas Parrado confirmó la ausencia de lesiones en la menor a primera vista, aduciendo que observó que estaba en shock, que gritaba y lloraba, notándola muy fría, asintiendo que la contempló para saber si tenía marcas o huellas pero que no fue así. Al ser interrogado si le vio lesiones en los ojos, adujo que no identificó este hecho.

… FISCAL: Usted nos puede indicar si usted vio en la niña, ella presentaba algún tipo de lesión, algún tipo de herida, algún tipo de situación que le llamara la atención por parte suya?

TESTIGO: pues todo lo que le puedo decir en ese momento es que cuando la niña me sujetó, cuando me cogió estaba terriblemente fría, estaba como en shock, estaba muy fría ella, en ese momento estaba como en un shock nervioso, yo no me detuve pues a mirar si tenía marcas o laceraciones, la verdad, porque yo estaba más pendiente de que llegara la policía y que se desenvolviera el tema de la mejor forma posible, pero no, no[44].

… DEFENSA: usted habla que la niña estaba gritando, también estaba llorando?

TESTIGO: estaba llorando y estaba gritando

DEFENSA: vio los ojos de la niña cuando estaba llorando?

TESTIGO: vi los ojos de la niña cuando estaba llorando

DEFENSA: presentaba alguna lesión en los ojos?

TESTIGO: no lo identifiqué[45]

118. De lo expuesto por los deponentes resulta claro que lo realmente ocurrido al interior del apartamento es que la menor GFD, se mostró renuente de acompañar a su padre, al punto que desde su llegada al apartamento intentó evadir el contacto con el mismo, pues no solo su progenitora no le informó a Fernández Zafra el lugar de ubicación de la niña, sino que es la propia menor quien refiere que desde la noche anterior ella advirtió que no quería pasar el fin de semana con su padre, razón por la que había decidido quedarse en casa de su tía, pidiéndole a la empleada que se quedara como estrategia o excusa para no atender la cita con su progenitor.

TESTIGO: pues yo le había dicho a mi mamá el día anterior en la noche que no quería ir, no tenía un buen presentimiento y pues le pedía a mi mamá en la mañana que no me llevara, pero ella dijo que teníamos que obedecer las órdenes del juez porque se estaban divorciando entonces era necesario cumplir las órdenes, entonces yo le pedí que no, pero pues me dijo que cualquier cosa llevara el celular por si algo, y ya eso fue lo que pasó.

FISCAL: indíquele, explíquele otra pregunta, que le explique a esta audiencia por qué ella no quería dejar ir a la empleada y la hija ese día?

PSICOLOGA: nos quieres explicar cuáles eran las razones o esos motivos por los que tú no querías que la empleada y la hija de la empleada se fueran ese día?

TESTIGO: claro, porque me sentía aún más insegura de que si llegaba mi papá me pudiera llevar a otro lugar, entonces les pedí que se quedaran para poder decirle si me decía que fuéramos a la casa que yo estaba acá con Luz y con la niña para poder tener una excusa, entonces por eso[46].

119. La menor dejó en claro que tenía una idea preconcebida de no querer estar con su padre y que por ello desde que lo vio le dijo que no quería irse, que se cambió de cuarto, que su padre le habló en varias ocasiones intentando persuadirla, reiterando que ella tenía claro que no se quería ir, reconociendo que se encerró en el baño, llamó a su mamá y que estuvo pendiente de que el papá se alejara para salir del lugar.

Juliana, llamó a mi mamá y le dice que yo dónde estoy y pues mi mamá le contesta que yo estoy en la casa de mi tía, luego mi mamá me llama me dice que Juliana llamó y pues ya al cabo de un rato mi papá llegó y me dijo que nos teníamos que ir para la casa, para la casa de él, y pues yo la verdad no quería porque no es que tengamos muy, o sea, no me siento cómoda, a gusto con él, entonces le dije que no, que yo me quería quedar y me dice que no, que nos fuéramos para la casa, que él después me traía, pero como yo le dije que no iba que me quería quedar, pues seguí con mi idea y le seguía diciendo que no y hubo un momento en que ya estábamos en el cuarto de mi tía y él me acurrucó en una silla de ruedas de escritorio, y me dijo que nos teníamos que ir  en un tono más alto del normal, del que me estaba hablando, y yo le digo que no, él sigue insistiendo y yo salgo corriendo para el otro lado, para el otro cuarto y me encierro en el baño de mi abuela y llamó a mi mamá[47].

120. Lo anterior, sumado al dicho de la psicóloga María Teresa Vargas Jiménez, quien dio cuenta que hacia las 8:00 am del día del suceso atendió a GFD, recordando que esta le refirió que no quería estar con su padre, que no deseaba salir con él, notándola ansiosa y angustiada, por lo que trató de tranquilizarla y prepararla para la visita. También acotó que la menor manifestó sentirse culpable por la separación de sus padres.

TESTIGO: bueno, yo quiero aclarar; el día del incidente ella tuvo cita conmigo, ella tenía ese día precisamente cita conmigo, creo que fue 8 de la mañana, ese día ella me expresó que tenía mucho miedo de salir, o sea que ella no quería salir con el papá; mi posición siempre ha sido siempre primero hacer contención del estado emocional de mi paciente, entonces yo le dije que iba a estar tranquila que no le iba a pasar nada, que si ella no quería salir que le manifestara al papito con todo respeto que no quería salir, yo insistí mucho en eso pues porque la idea era que, pues que era una visita del papá y que ella pues la tuviera; entonces fue básicamente tranquilizarla, darle herramientas para que en ese momento para que la visita fuera lo más agradable para ella, entonces quería aclarar, siempre he hecho contención del estado emocional[48].

121. Y como no creer que la menor en su desespero por no acompañar al padre, no solo lloró, gritó y se encerró, como lo advirtió la propia Lucelly Guevara Solarte, quien confirmó sus actitudes y conducta, las que calificó como propias de una “pataleta”, agregando que por este suceso su vecina Lilia acudió al apartamento a interrogar lo que sucedía, porque la menor golpeaba y gritaba en el baño.

122. Adriana Cadena también confirmó el suceso, cuando dijo que su vecina Lilia le pasó agua para darle a la menor y le contó que acudió al apartamento; que la niña estaba encerrada en el baño y su padre la esperaba en la cama, de ahí que en efecto resulta creíble lo narrado por el acusado y la testigo Lucelly Guevara Solarte.

123. De otro lado, si hubiesen sido de tal magnitud las lesiones que produjo el acusado a la menor al interior del apartamento, no se explica la Sala por qué la Policía no dejó reporte alguno del hecho, ni la remitió a valoración por Medicina Legal, pues fue su progenitora quien aduce que la llevó por recomendación de los policiales; sin embargo, razón le asiste a la defensa cuando señala que por tratarse de un caso de violencia intrafamiliar y, de existir lesiones, era obligación de las autoridades atender el caso en forma inmediata y para ello debían proceder de conformidad con el artículo 20 de la Ley 294 de 1996:

ARTÍCULO 20. Las autoridades de Policía prestarán a la víctima de maltrato intrafamiliar toda la ayuda necesaria para impedir la repetición de esos hechos, remediar las secuelas físicas y sicológicas que se hubieren ocasionado y evitar retaliaciones por tales actos. En especial, tomarán las siguientes medidas:

a) Conducir inmediatamente a la víctima hasta el centro asistencial más cercano, aunque las lesiones no fueren visibles;

b) Acompañar a la víctima hasta un lugar seguro o hasta su hogar para el retiro de las pertenencias personales, en caso de considerarse necesario para la seguridad de aquella;

c) Asesorar a la víctima en la preservación de las pruebas de los actos de violencia y;

d) Suministrarle la información pertinente sobre los derechos de la víctima y sobre los servicios gubernamentales y privados disponibles para las víctimas del maltrato intrafamiliar.

PARÁGRAFO. Las autoridades de policía dejarán constancia de lo actuado en un acta, de la cual se entregará copia a la persona que alegue ser víctima del maltrato

124. Sin embargo, la testigo Adriana Cadena afirmó que cuando los policiales llegaron al lugar hicieron un acta, revisaron el inmueble y anunciaron que el hecho tenía la connotación de una pataleta de la menor. Recuérdese que Heiner Misas Parrado, llamó a la Policía porque GFD insistía en que solicitara la presencia de la autoridad para no ir con su padre, sin referir en ningún momento que era por el maltrato que recibió o recibía del mismo.

125. Además, brillan por su ausencia las actuaciones y las declaraciones de quienes participaron en el operativo, por lo que no se tuvo noticia de qué actividades ejecutaron y cuáles fueron los hallazgos reportados, prueba que en últimas hubiera permitido tener un mayor grado de certeza sobre lo ocurrido en el lugar, sumado a que la progenitora de GFD tampoco allegó el soporte de dichas intervenciones.

126. Lo ocurrido en la portería del conjunto residencial. Además de lo acontecido al interior del departamento en donde se encontraba la menor, su inusual y agresivo comportamiento trascendió hasta el pasillo que conduce a la portería del edificio, donde pedía auxilio e imploraba que llamaran a la policía porque no se quería ir, reconociendo que se agarró fuerte de la puerta y que su padre la halaba, momento en que Heiner Misas Parrado acude en su auxilio.

127. Sobre este hecho no existe discusión, porque fue el propio acusado quien aludió que la menor gritaba y pedía que llamaran a la policía, que cuando llegaron a la puerta se agarró y fueron interrumpidos por Heiner Misas Parrado, quien se interpuso y llamó la Policía.

128. La narración de Fernández Zafra fue confirmada por Heiner Misas Parrado, quien advirtió el desespero de la menor, la forma en que estaba agarrada de la puerta de entrada al edificio, de la llamada que hizo a la Policía, la presencia de los agentes en el lugar así como el contacto que tuvo con la progenitora quien le pidió sus datos para cualquier cosa. En su declaración fue enfático en mencionar que la menor no quería que se la llevaran y que decía que la soltaran, que gritaba duro, fuerte, gritos que denominó “desgarradores”.

FISCAL: usted ha indicado que vio a la niña pegada de dónde?

TESTIGO: de la puerta, ella estaba cogida de la puerta, no sé cómo se pueda llamar eso, de lo que jala la puerta, estaba prendida a la puerta y el señor la estaba tirando pues, pero ella estaba gritando, gritaba que no quería que la llevaran que la dejara, que la soltara, y esa fue mi angustia realmente, porque yo para qué me tenía que involucrar en eso, pero la angustia mía fue el evento que vi.

FISCAL: usted nos puede indicar en la puerta de dónde, en la puerta de la salida?

TESTIGO: en la puerta de la salida, el edificio tiene una puerta de salida, estaba sujetada de esa puerta[49].

… TESTIGO: la jalaba de la parte de atrás y de los brazos, no?, porque la niña era muy pequeña, es que es una niña, en ese momento no sé cuántos años tendría, le calculo uno 11 años, 10 años, no sé cuánto tendría, pues la sujetaba de los brazos, la jalaba de la parte de atrás pues porque la niña estaba mirando hacia la puerta, el señor estaba en la parte de atrás y el señor la estaba jalando y la niña estaba prendida pues de la puerta, y la niña gritaba, gritaba tan duro y tan fuerte que mi habitación y mi apartamento que era al final del apartamento y yo vivo en un apartamento de la parte de atrás de esa parte del bloque y hasta allá yo escuché los gritos de la niña, y es que no fueron gritos de llamar a una persona sino fueron gritos desgarradores realmente, y eso fue lo que a mí me llevó a levantarme de la cama en ese momento, como yo estaba, yo tenía una sudadera ese día sábado si no estoy mal y salí a ver qué era lo que estaba pasando y me encontré con esa escena y bueno, ya los acontecimientos los conocen ustedes[50].

… TESTIGO: la escena que vi ese día, salí yo del apartamento porque escuché una niña que gritaba muy fuerte, desesperada, cuando yo salí, bajé las escaleras y miré hacia la puerta, hacia la portería y vi una niña que se sujetaba de la puerta, del sujetador pues de la puerta y una persona que la estaba jalando en la parte de atrás, ella estaba gritando y decía: “no me lleve, yo no quiero ir con usted”, y cuando me acerqué para ver qué era lo que estaba pasando la niña se soltó de la puerta y corrió hacia mí, se sujetó de mi brazo, yo la sentí terriblemente fría, estaba en shock, me dijo: “señor, no deje que me lleven, señor no deje que me lleven”, eso fue exactamente lo que ella dijo, y entonces el señor replicó que él era el papá de la niña que él podía hacer eso, yo le dije: “señor, la niña se encuentra muy mal, me da mucha pena pero hasta que no llegue la policía yo de aquí no me voy y la niña tampoco se va” [51].

129. La menor también asintió lo sucedido y dijo que gritó, que pidió auxilio, que se agarró de la puerta y reclamaba la presencia de la policía, mientras su padre trataba de alejarla de la puerta:

… llegamos a la puerta de edificio yo decía llamen a la policía y ahí no hay ascensores y tocó bajar por las escaleras, cuando llegamos al final de las escaleras yo seguía diciendo llamen a la policía, que me ayudaran  y en el final de las escaleras digo “Dios, ayúdame”, pero con todas mis fuerzas y me cogió durísimo y bajamos y llegamos a la entrada de los edificios y ahí me cogí de la puerta y seguía pidiendo ayuda para que llamaran a la policía, y me seguía cogiendo de la puerta de la entrada y en ese momento llega Heiner el vecino de mi tía, llega y dice que qué está pasando y le dice que suelte la niña, por favor suelte a la niña, y mi papá no, es que yo soy el papá de la niña y yo le decía a Heiner por favor ayúdeme, llame a la policía, pero llorando atacada pero del miedo que tenía, en ese momento yo logré que me soltara y se sentaron y Heiner llamó a la policía[52].

130. El anterior recuente permite constatar que la actitud de la menor se corresponde con un alto grado de animadversión hacia su padre. Tal aserto se confirma cuando se verifica lo narrado en el juicio por la menor, oportunidad en la que constantemente reprochaba conductas de su progenitor, usando calificativos que demuestran los sentimientos hacia él, como que estaba acostumbrado a comprar a todo el mundo, sumado a que fue enfática en aludir que no lo quiere y que acudía a las visitas porque su mamá estaba obligada ante el divorcio.

         131. Sus declaraciones denotan la ruptura del núcleo familiar y las consecuencias nefastas que ello tuvo en su vida, al punto que se fracturó la relación con una de sus hermanas, que precisamente convive con su ascendiente.

[M]i mamá también fue a hablar y después empezaron a hablar con mi papá y yo pensé que los iba a comprar porque él compra a todo el mundo, pensé que se iba a salir con la suya porque siempre ha sido así desde que yo soy chiquita, porque empieza a hablar en un tono de voz normal y luego va bajando, porque yo sé cuándo está comprando la gente[53].

no tenía un buen presentimiento y pues le pedía a mi mamá en la mañana que no me llevara, pero ella dijo que teníamos que obedecer las órdenes del juez porque se estaban divorciando entonces era necesario cumplir las órdenes[54].

… PSICOLOGA: nos puedes decir tu qué sientes por tu papá?

TESTIGO: la verdad, pavor, y si piensan que lo quiero, no[55]

… PSICOLOGA: y esa relación, cómo es la relación que tú tienes con tus hermanas?

TESTIGO: Con Juliana no me llevó en realidad bien, no tengo ninguna relación, pero con Vale si es muy buena porque nos contamos todo, es una relación de mucha confianza y amor y siempre buscamos planes para hacer sí[56].  

… TESTIGO: pues, antes de que sucediera lo del 21 de febrero yo ya no sentía mucho afecto por él, yo digo: “ah sí, es mi papá”, pero de que yo sienta amor por él, no,  uyy, no podría.

… PSICOLOGA: en anteriores visitas con tu papá, la noche anterior tuviste el presentimiento, tuviste algún presentimiento que tuviste el día de los hechos que nos manifiestas el día de hoy?

TESTIGO: no, pero nunca tenía la buena actitud de ir, o de querer estar con él [57].

132. La actitud de la menor de no querer estar con su padre era conocida por Claudia Margarita Díaz Chacón, quien narró que ella le tenía miedo y acusó a Raúl Fernández Zafra de maltratarla y amenazarla. Cuando fue interrogada sobre la época en que surgieron las agresiones, respondió que durante toda la vida; sin embargo, estos hechos nunca fueron denunciados y excusó su conducta en un presunto miedo.

DEFENSA: ha dicho usted que la niña le tiene miedo, le tiene pavor al papá, sabe cuál es la razón de ello?

TESTIGO: por la violencia intrafamiliar, por los golpes que le daba, por las amenazas que le daba, por la violencia emocional y física y psicológica

DEFENSA: podría precisarle al señor juez desde qué épocas la agredía el padre a la hija?

TESTIGO: toda la vida, por…

DEFENSA: por esos hechos ha formulado usted denuncia penal, por violencia física, por agresiones físicas?

TESTIGO: acá la estoy formulando

DEFENSA: estamos hablando, en anterioridad a estos hechos

TESTIGO: no lo hice porque le tenía miedo, es más, ni siquiera sabía ahí si perdóneme la ignorancia, yo ni siquiera sabía que uno podía poner denuncia por todo esto porque ese día la... el policía fue el que me dijo[58].

133. Tampoco la menor le contó a la psicóloga María Teresa Vargas Jiménez, que la atendiendo antes, durante y después de la separación de sus padres, sobre maltrato físico, emocional o psicológico, como lo aduce Claudia Margarita Díaz Chacón. La psicóloga explicó en el juicio oral que la menor fue remitida a su consultorio en el año 2014 por su pediatra y por recomendación del colegio, debido a que presentaba bajo rendimiento académico y dificultades en las relaciones interpersonales y otro tipo de disfuncionalidades, derivadas de la separación de sus padres.

TESTIGO: la niña es remitida en noviembre de 2014 por su pediatra, y por recomendación del colegio por presentar bajo rendimiento académico, dificultades en las relaciones interpersonales, por lo afectada que estaba por la separación de sus padres, básicamente; y pues por comportamientos que estaba presentando.

TESTIGO: en ese momento la niña esta emocionalmente inestable; está con un bloqueo emocional, ella está afectada por la separación de sus padres, eso fue en noviembre; también me reporta dificultad en la relación con sus compañeras, si, ella dice que se siente aislada

FISCAL: doctora María Teresa, usted nos está diciendo que la menor se encontraba afectada por la separación de los padres?, y qué más encontró en esta valoración?

TESTIGO: ella expresaba mucho el miedo a estar con el papá, a salir con él, y decía que prefería; decía por ejemplo que le daba miedo estar con él porque él la reganaba, si tenía preguntas de estudio le explicaba pero no tenía paciencia, la reganaba, qué más recuerdo…. No recuerdo más[59]

134. De la relación con su padre dijo que desde sus primeras visitas manifestaba aprensión de estar con él porque la regañaba y no le tenía paciencia. Agregó que la menor le refirió que sentía miedo cuando estaba con el padre porque su mamá no estaba ahí, razón por la que no quería ir a su casa ni viajar.

[E]n conversaciones sostenidas con la niña expresa su angustia por la situación que está viviendo a nivel familiar y escolar en cuanto al tiempo que tiene que compartir con el padre porque insiste en que le da miedo estar con él, a los conflictos entre sus padres, al rechazo de sus compañeras, todo ello se ve reflejado en su bajo rendimiento académico, ya que expresa: “cuando tengo una evaluación en mis manos se me borra la mente, en ese momento de contestar se me olvida todo, cuando no entiendo no pregunto y si pregunto no entiendo”,  otras expresiones de la niña, “con mi papá siento mucho miedo, cuando no estoy con mi mamá me siento desprotegida, yo no quiero volver donde mi papá” insiste en que le da miedo estar con el papá, que no quiere ir a la casa de él y que no quiere viajar con él, que no le deja cerrar la puerta cuando está dormida, que la regana por todo, no la deja hablar tranquila con su mamá porque escucha las llamadas, si va a hacer una pregunta de estudio la grita y si le explica lo hace gritando y se estresa” [60].

135. En el juicio, cuando fue interrogada por las causas de la conducta de la menor, refiere que en una prueba realizada en el año 2013, la niña le dijo que su papá la gritaba, le pegaba, que ella recibía maltrato; sin embargo, en los antecedentes de la consulta y el informe de fecha 7 de julio de 2015, dirigido al Departamento de Educación Especial de Ecopetrol, ninguna referencia hizo frente a estos antecedentes; tampoco aportó informes que permitieran corroborar las manifestaciones, pues en el mismo se habla de presunta violencia intrafamiliar por medida impuesta el 26 de febrero de 2015, es decir, por los hechos aquí investigados.

136. Del informe allegado al juicio por la psicóloga solo se verifica lo siguiente: (i) la niña se siente culpable de la ruptura de la unidad familiar, está insegura, angustiada, no se concentra; (ii) presenta bloqueo emocional como resultado de las dificultades de su entorno familiar y escolar; (iii) presenta síntomas de tristeza, ansiedad, miedo, angustia, rebeldía y voluntariedad; (iv) manifiesta angustia por la situación que vive a nivel familiar y escolar, siendo que su vida es como un nudo, por lo que quiere que todo se desate; (v) expresó distancia con su padre y negativa a estar con él a solas ante la falta de su madre por sentirse desprotegida, advirtiendo que la regaña y la grita y no le permite hablar a solas con su mamá[61].

137. Y por si fuera poco, la Sala no puede pasar por desapercibido el hecho de que el acusado en el año 2012 fue denunciado por su excompañera, por presuntamente haber abusado de la menor; sin embargo, Claudia Margarita Díaz Chacón alude que fue amenazada para desistir, comunicando que tenía indicios que esta situación también había acontecido con Juliana, pero que ella no hizo lo mismo que si realizó por su hija GFD, hecho que por reglas de la experiencia no resulta creíble, dado que toda madre ordinariamente despliega actuación para implicar al responsable, máxime que se trataba de sus hijas y estaba llegando a un acuerdo de régimen de visitas con el acusado, precisamente ante el divorcio que se avecinaba.

138. Ese evento no puede aislarse de lo aquí ocurrido, porque la menor cuando acudió al segundo reconocimiento, repitió el dicho de su progenitora; sin embargo, la médico Giovanna Elisa Tarallo Romo dijo que teniendo en cuenta el tipo de maniobras relatadas por la menor, no se evidencia que fueran de tipo sexual, sino lesiones causadas con antelación, que fueron nuevamente evaluadas, por lo que su relato no resultó creíble ni siquiera para la médico.

139. Sin duda una lesión como la aquí ocurrida puede, en un contexto general, tomarse como un acto de violencia; sin embargo, los relatos de los testigos presenciales y de la propia menor, que dan cuenta de su actitud rebelde y desafiante, llevó a desatar un grado de enojo en su padre, quien al verse impotente para calmarla por su gritos y llamados de auxilio, procedió a corregirla, de acuerdo a los límites y proporcionalidad que la situación ameritaba. En la medida en que la menor no atendía las órdenes impartidas se hizo necesario reprenderla y someterla a las reglas mínimas de buen comportamiento.

140. Tal era el grado de desespero de la menor, que desde antes de llegar al apartamento de su tía, se mostraba ansiosa, renuente y decidida a no acatar las órdenes de su ascendiente, hecho que refirió a su progenitora Claudia Margarita Díaz Chacón y a la psicóloga que la atendió en horas de las mañana, insistiendo en quedarse en la casa de tía, para evitar la visita y la salida con su padre, a quien aludía no quería y con el cual no estaba dispuesta a compartir su tiempo.

141. Es evidente que la afectación que sufrió la menor, incidió en su conducta, nótese que la psicóloga contó que tenía cambios comportamentales como ir de la tristeza a la rebeldía, todo ello asociado a la ruptura de su núcleo familiar, a enfrentarse a una separación de su padre y hermanas, con una relación interpersonal casi nula con los mismos, con miedos y culpabilidad por la separación y un bajo rendimiento escolar, sumado a la obligación que le era exigible por la orden judicial que estableció el régimen de visitas.

142. Tampoco puede dejarse de lado que el miedo de la menor estaba amparado en la angustia que le implicaba estar separada de su madre y, si bien es cierto, refirió que su padre la regañaba y la castigaba, estos hechos se enmarcan dentro de lo normal de la relación padre-hijo, quien amparado en su condición de representante legal y dado el lazo de consanguinidad que los unía, hizo uso de su derecho a corregirla.

143. Aquí debe subrayarse que lo socialmente aceptado es que los padres están obligados a "velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral", y dentro del marco educativo imponer pautas y sanciones a sus comportamientos. 

144. Tan así es que los padres puedan ejercer esos deberes amparados en el artículo 262 del Código Civil, modificado por el artículo 21 del Decreto 2820 de 1974, que otorga el derecho de "corregir razonable y moderadamente" a sus hijos.

145. Y es que la Sala llama la atención que si bien en la menor existen huellas de una lesión, también lo es que la prueba aportada permitió corroborar que en su testimonio, como se dijo, quiso magnificar el hecho, anunciando una agresión brutal y sin precedentes, hecho que en últimas no resultó probado y que da cuenta de que la menor recibió una bofetada que le dejó huellas en la mejilla.

 

146. Su comportamiento no trascendió al interior del hogar sino que fueron los vecinos del edificio quienes también confirman el estado de alteración que revelaba. Por ejemplo, Heiner Misas Parrado lo calificó como un estado de shock asociado a llanto, gritos, resistencia y llamados de auxilio para impedir a su padre cumplir la visita; así mismo, Lucelly Guevara Solarte y Adriana Cadena, quienes observaron a la menor, fueron enfáticas en afirmar que se sostenía con toda su fuerza para evitar que su padre la llevara a pasar el fin de semana.

147. Sin duda esta actitud hizo que el padre acudiera a la fuerza física para lograr que dejara lo que él llamó o denominó una “pataleta”, hecho que en modo alguno puede enmarcarse como un acto que buscara la destrucción de su núcleo familiar, su derecho como padre a corregirla no vulnera la unidad familiar, pues sus intentos eran por calmarla y lograr que ella accediera a pasar el fin de semana, como había sido dispuesto por orden judicial.

148. Estas circunstancias permiten obtener el siguiente resultado: el grado de afectación de la menor para el momento de los hechos era de tal magnitud, que buscó por todos los medios evitar cumplir con la orden judicial y lograr alejar a su padre no solo de ella sino de su progenitora.

149. Conclusiones. El análisis crítico de la prueba aportada al proceso resultó suficiente, clara, precisa y coherente para demostrar que Raúl Fernández Zafra abofeteó a su hija el 21 de septiembre de 2015, causándole lesiones superficiales en su rostro; así mismo, resulta incontrastable que la génesis de lo acaecido tiene soporte en el comportamiento insolente, agresivo y grosero de la menor, de modo que para el Tribunal no existe claridad sobre la tipicidad del comportamiento ejecutado por el procesado y menos sobre su responsabilidad.

150. Para la Corporación es claro que el delito de violencia intrafamiliar busca amparar la armonía doméstica y la unidad familiar, sancionando así penalmente el maltrato físico o sicológico infligido sobre algún integrante de la familia.

151. Sin embargo, en el presente asunto se tiene que el procesado Fernández Zafra respondió como padre a las retaliaciones de su menor hija, supuesto que impide calificar lo acontecido como un hecho de violencia, de modo que pierde todo soporte la teoría de la FGN. Aquí no se está ante una persona agresiva, violenta y maltratadora de sus hijos.

152. Todo lo anterior permite concluir que en el presente asunto, la conducta de Raúl Fernández Zafra se amparó en su derecho de corrección, sin que pueda enmarcarse como acción dentro de un contexto de violencia intrafamiliar, por lo que procedente resulta revocar el fallo de instancia y, consecuentemente, absolverlo del cargo de violencia intrafamiliar agravada.

153. Desde la perspectiva dogmática, amén de las consideraciones finales que adelante se presentan, debe concluirse que el comportamiento del procesado fue realizado en el ámbito de sus competencias, como padre educador y corrector, de modo que si bien entre la acción ejecutada y las lesiones existe un vínculo o atadura causal, el resultado no es imputable objetivamente porque es consecuencia propia de un accionar dentro del ámbito propio de las relaciones sociales, es decir, no se excedió el riesgo permitido en la actividad disciplinaria que la Ley le confiere a los padres7.

154. Así mismo, el ámbito de protección de la norma se relaciona directamente con aquellos eventos que puedan afectar la unidad familiar, de manera que todo comportamiento dirigido a mantener esa armonía, así implique acciones de violencia moderada, no tiene porqué ser perseguida penalmente porque no hace parte de los propósitos político criminales que llevaron a la creación del tipo penal. Dicho de otra manera: el tópico sobre la huida al derecho penal no implica resolver graves problemas de convivencia social, ni siquiera cuando ellos se dan el reducido ámbito de la familia.

155. Consideraciones finales. Para la Sala actos como los que aquí han sido objeto juzgamiento no corresponden al mejor ejemplo de convivencia y armonía; sin embargo, no se puede olvidar que la génesis de lo ocurrido impide calificar la actuación del acusado como violenta contra su núcleo familiar; al contrario, corresponden a la reacción propia de un padre frente a su hija, cuando ésta puso en riesgo su autoridad o, inclusive, la desconoció sin razón ni fundamento.

156. Aquí conviene subrayar que doctrina y jurisprudencia concurren sin dubitación a la hora de defender que el derecho penal se orienta bajo principios de subsidiariedad y fragmentariedad, características a partir de las cuales solamente se debe acudir al ius poenale cuando es absolutamente necesario para la defensa de bienes jurídicos fundamentales para la convivencia^[62].

157. Así mismo, en virtud del principio de intervención mínima, la actuación punitiva del Estado que restringe el campo de la libertad y que mediante la pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, debe ser el último de los recursos (ultima ratio) de los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por otra parte, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos  individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección que se persiguen^[63].

158. Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, genuina intérprete de la Convención Americana de Derechos Humanos^[64], no sólo considera que el principio de legalidad constituye un precepto que en los Estados de derecho se erige en límite al poder punitivo del Estado^[65], sino que el uso de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido^[66].

159. En fin, para hacer un cierre conceptual con la mejor doctrina, la intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos, y, en consecuencia, el principio de necesidad exige que se recurra a ella sólo como remedio extremo, es decir, nullum crimen sine necessitate^[67], porque un delito sin lesión o sin peligro de lesión carece de sentido al no brindar protección concreta a un bien jurídico^[68].

160. Además de todo lo reseñado, en el sub examine la Sala no evidencia que el bien jurídico tutelado -unidad familiar-, hubiese sido afectado por el resultado objetivo conocido. La acción revelada en el juicio oral, como tal no alcanza un grado de desvalor que permita ser calificada de grave atentado que lleve a producir alarma social, máxime cuando existen diversos mecanismos alternos para solucionar este tipo de conflictos, pues lo visto es que se trató de un altercado entre padre e hija, quien se negaba atender las ordenes que le eran impartidas.

         161. Igualmente, en tanto todo el sistema jurídico debe interpretarse y aplicarse con estricto acatamiento del principio de proporcionalidad, que para el caso implica necesidad de la intervención, adecuación de la misma a los fines del Estado y la propia proporcionalidad en el supuesto concreto, nada aporta a la construcción de una sociedad justa la imposición de una pena privativa de la libertad a una persona que ejecutó una acción sin el ánimo de causar daño en la salud de la menor ni de romper la unidad familiar.

         162. Lo dicho en precedencia lleva a la Sala a considerar que en casos como el que aquí ocurrió, en donde por regla general la solución judicial ha sido la de imponer pena, pueden ser explorados otros caminos para obtener una respuesta más oportuna y adecuada frente al hecho disfuncional, como por ejemplo acudir al principio de oportunidad^[69].

         163. En fin, la FGN debe cuestionarse qué debe imputar, cuáles acciones debe perseguir. No resulta sensato que se dedique a lo fácil, como ocurre con el narcotráfico, supuesto en el que los grandes narcotraficantes y sus redes pocas veces hacen parte de la clientela judicial. Igual cosa se presenta con delitos como la violencia intrafamiliar y la inasistencia alimentaria, en los que pretende con poca actividad y en ocasiones con graves negligencias alcanzar resultados para poner de presente ante la tribuna la forma como persigue el delito.

         164. Así mismo, para este tipo de situaciones se debe procurar el acompañamiento del ICBF, entidad obligada a contribuir con la armonía familiar. Es por ello que se requerirá al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, para que adelante las acciones necesarias y brinde acompañamiento y asesoría al núcleo familiar de la víctima, en aras de evitar conductas como los aquí presentadas. Especialmente para que de tratamiento psicológico a la menor y ésta puede exponer ante expertos los motivos de rechazo hacia su padre.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- REVOCAR la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado 8º Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá.

2º.- ABSOLVER a Raúl Fernández Zafra del cargo de violencia intrafamiliar agravada.

3°.- CANCELAR las órdenes de captura expedidas por cuenta de este asunto contra Raúl Fernández Zafra.

4º.- OFICIAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en los términos señalados en esta decisión.

5º.- ADVERTIR que la presente decisión se notifica en estrados y que contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo

Julián Hernando Rodríguez Pinzón

Ramiro Riaño Riaño

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^[1] Artículo 66 del Decreto 100 de 1980. Agravación punitiva. Son circunstancias que agravan la pena, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: …2. Los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al delincuente respecto del ofendido o perjudicado o de la familia de éstos. 3. El tiempo, el lugar, los instrumentos o el modo de ejecución del hecho, cuando hayan dificultado la defensa del ofendido o perjudicado en su integridad personal o bienes, o demuestren una mayor insensibilidad moral en el delincuente….5. Abusar de las condiciones de inferioridad del ofendido”.

^[2] Gaceta del Congreso, No.164, septiembre 29 de 1994. Exposición de motivos del proyecto de ley que dio lugar a la Ley 294 de 1996.

^[3] Artículo 1°. El artículo 229 de la Ley 599 de 2000 quedará así: Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato, del que habla el artículo anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.

^[4] Este fenómeno ha sido calificado, con razón, «como una “cruzada contra el mal”, desprovista de la más mínima fundamentación racional». Cfr. Jesús María Silva Sánchez, La expansión del derecho penal, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, segunda edición, 2006, p. 4.

^[5] Artículo 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la presente ley.

[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 3 de diciembre del 2014, radicado 41315

[7] Por primera vez, mediante esa ley, que desarrolló y reglamentó el artículo 42 de la Constitución Política, se erigieron como conductas lesivas de “La armonía y la unidad de la familia”, entre otras, la de “maltrato constitutivo de lesiones personales” descrita en su artículo 23, norma que fue subrogada por el artículo 229 del actual Código Penal, como se puntualizó por Sala de Casación Penal en sentencia del 26 de septiembre de 2002, radicado 15869.

[8] Sobre la evolución y los elementos de la imputación objetiva, resultan relevantes varias decisiones de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, por ejemplo, sentencias 22 de mayo del 2008, radicación 27357 y SP8759-2016 de 29 de junio de 2016, radicación 41245.

[9] Cfr. Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura del Delito, Madrid, Editorial Civitas, 1997, p. 345 a 364.

[10] Cfr. Sentencias del 8 de noviembre de 2007, Rad. No. 27388; 4 de abril de 2003, Rad. No. 12742; 20 de mayo de 2003, Rad. No. 16636; 20 de abril de 2006, Rad. No. 22941 y 25 de enero de 2012, Rad. No. 36082.

[11]  Sentencias del 25 de enero de 2012, Rad. No. 36082 y del 20 de mayo de 2003, Rad. No. 16636.

[12] Günther Jakobs, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss.

[13] En realidad, Roxin se refiere a dos modalidades de esa naturaleza, a saber, autopuesta en peligro dolosa y “puesta en peligro de un tercero aceptada por éste”, diferenciándolas en que en esta última la víctima no se pone dolosamente en peligro a sí misma sino que se deja poner en peligro por otro con conciencia del riesgo. 

[14] Jakobs, La imputación objetiva, pp. 117 y 118; incluso afirma que cualquier contacto social entraña un riesgo, incluso cuando todos los intervinientes actúan de buena fe; (...) Esta trivial constatación no conduce a la conclusión de que esos contactos sociales deben ser evitados; (...) Puesto una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad; en sentido similar, pero menos radical Yesid Reyes Alvarado, Imputación Objetiva, p. 90 y ss; Ferrante, Teoría, p. 88; Schünemann, Consideraciones, pp. 28 y ss; Martínez Escamilla, La imputación, p. 132, sostiene -erradamente- que en el estado actual de desarrollo científico, actividades como el transporte ferroviario o aéreo o de automotores no constituyen actividades peligrosas

[15] En este sentido, Paredes Castañón, El riesgo, p. 35. En el mismo sentido, véase Maiwald, De la capacidad, p. 11.

[16] Cerezo Mir, El finalismo, p. 14

[17] Paredes Castañón, El riesgo, p. 49; según Jakobs, Derecho penal, p. 243, ―la fundamentación del riesgo permitido está emparentada, con la ponderación de intereses en el estado de necesidad. Paralelamente, sólo podrá tener lugar cuando a su vez, como en el estado de necesidad, no sólo es evaluable la magnitud del riesgo, sino también la utilidad y el perjuicio, con arreglo a baremos jurídicos, es decir, si se pueden definir como intereses jurídicamente reconocidos o no reconocidos. Por eso el riesgo permitido tampoco se puede obtener teniendo en cuenta sólo un patrón técnico; el patrón técnico determina lo que usual o también lo preferible, pero no resuelve el problema de la valoración‖

[18] Cfr. refiriéndose a éste autor sobre el problema del riesgo desaprobado Silva Sánchez, Informe sobre las discusiones, en Sobre el estado de la teoría del delito‖ (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra), p. 181.

[19] Véase Cancio Meliá, Conducta, p. 66.

[20] Martínez Escamilla, La imputación, p. 207; en sentido opuesto, Jakobs, Derecho penal, p. 285, refiere que la relación de imputación estaría referida a la acción; el resultado tendría la función de una condición exclusivamente objetiva de la tipicidad penal. Los delitos de resultado habrían de entenderse como delitos de peligro condicionado por el resultado

[21] Manfred Maiwald, De la capacidad de rendimiento del concepto de “riesgo permitido” para la sistemática del Derecho penal, Universidad Externado de Colombia; Bogotá, 1998; p. 9.

[22] Percy García Cavero, Derecho de Penal, Lecciones de Derecho Penal. Pág. 332

[23] Yesid Reyes Alvarado, Imputación Objetiva, Santa Fe de Bogotá - Colombia, 2da Ed, Editorial Temis S.A., 1996, p. 93.

[24] Yesid Reyes Alvarado, Imputación Objetiva, Santa Fe de Bogotá - Colombia, 2da Ed, Editorial Temis, 1996, p. 92.

[25] Cfr. Miguel Ángel Boldova Pasamar, «¿Queda algo del derecho de corrección de los padres a los hijos en el ámbito penal?», en Revista de Derecho Penal y Criminología, Nº 5 (2011), p. 55-96.

[26] Citando sentencias como las de la Audiencia Provincial de Córdoba, Secc. 2ª de 9 de marzo de 2004, y Secc. 1ª de 17 de enero de 2008, la de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 20 de 9 de marzo de 2007 (JUR 2007/244502), la de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Secc. 1ª, de 29 de octubre de 2007. Además, este criterio jurisprudencial se expresa claramente en la SAP Barcelona JUR 2007\180994 y AAP Barcelona JUR 2008/142920, y se repite en la SAP Ciudad Real JUR 2009\207187. La última de las citadas es especialmente relevante por cuanto en aplicación de esa doctrina sobre la insignificancia de la acción y el principio de intervención mínima mantiene la absolución de la madre (quien, ante una situación puntual de fuerte discusión con insultos y amenazas de su hija de 12 años de edad, que estaba agresiva, presentaba padecimientos psíquicos y había reaccionado en el coche haciendo ademán de abrir la puerta y arrojarse en marcha, poniendo en evidente peligro su vida, le propinó una simple bofetada que no le causó menoscabo físico alguno), pero condena la conducta del compañero sentimental de ésta (quien, ante la negativa de la menor de entrar en casa, la coge y cargándola a la espalda la lleva hasta la misma, y tras ser golpeado y mordido por ésta, le propinó un golpe en la zona nasal que le provocó una contusión de la que curó en tres o cuatro días tras una primera asistencia facultativa).

La razón para ello, como expone la sentencia, es que «la primera, sin duda, se debe entender justificada bajo los parámetros antes referidos, en especial el principio de intervención mínima, dadas las circunstancias concurrentes. La segunda no lo está, pues dejando al margen que no ostenta la patria potestad sobre la menor, nos encontramos ante un acto de violencia que, aunque motivado por una disputa familiar y en un contexto determinado, por su intensidad, por ser innecesario, inoportuno y sobre todo desproporcionado (no consta la mordedura que dice que sufrió) no puede catalogarse como nimio e impune máxime cuando genera lesiones que corrobora un abuso o exceso injustificado que no puede quedar amparado por el proscrito derecho de corrección, sobre todo si ni siquiera se es titular de la patria potestad y se encuentra presente en ese instante la madre de la menor.

[27] Melanie Klein, El sentimiento de soledad y otros ensayos. Buenos Aires. Paidos-Horme, p. 229.

[28] Ver folio 153, carpeta principal.

[29] Ver folio 159, carpeta principal.

[30] Dictamen médico legal, obrante a folio 164 carpeta principal.

[31] Ver folio 164 vlto.

[32]  Audiencia de Juicio Oral, T: 01.25.56

[33] Audiencia de Juicio oral, T: 01.31.56

[34] Audiencia de Juicio oral, T: 01.55.50

[35] Audiencia de Juicio Oral T: 28.11 y 29.05

[36] Audiencia de juicio oral T: 59:24

[37] Audiencia de juicio oral, T: 1:04:25

[38] Audiencia de Juicio oral T: 1.05.30

[39] Audiencia de Juicio Oral , T: 19:38

[40] Audiencia de Juicio oral, T: 20.46

[41] Audiencia de Juicio Oral, T: 21:57

[42] Abofetear 1. golpear la mejilla de alguien. Ejemplo: Abofeteó a su hijo.

[43] Audiencia de Juicio Oral, T: 13:00 a 13:47

[44] Audiencia de Juicio oral, T: 27:10

[45] Audiencia de Juicio Oral, T: 35.22

[46] Audiencia de Juicio oral, T: 1:34:43

[47] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.22.50

[48] Audiencia de Juicio Oral, T: 55.07

[49] Audiencia de Juicio Oral, T:26.18

[50] Audiencia de Juicio Oral, T: 28.47

[51] Audiencia de Juicio Oral, T: 29:50

[52] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.28.41

[53] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.30.40

[54] Audiencia de Juicio Oral, T: 1:34:43

[55] Audiencia de Juicio Oral, T: 1:40:35

[56] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.42.50

[57] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.46:40

[58] Audiencia de Juicio Oral, T:1.02.23

[59] Audiencia de Juicio Oral, T: 47:54

[60] Audiencia de Juicio oral, T: 48:01

[61] Ver folio 154, carpeta principal.

^[62] Corte Constitucional, sentencia C-420/02.

^[63] Corte Constitucional, sentencia C-356/03.

^[64] Es bien sabido que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-010/00).

Se ha reiterado por la jurisprudencia interamericana que cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana de Derechos Humanos, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (Cfr. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros versus Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Rosendo Cantú y otra versus México, sentencia de 31 de agosto de 2010, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña versus Bolivia, sentencia de 1 de septiembre de 2010).

^[65] Corte IDH, Caso Vélez Loor versus Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010.

^[66] Corte IDH, Caso Kimel versus Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, tesis reiterada en el Caso Ríos y otros versus Venezuela, sentencia de 28 de enero de 2009.

^[67] Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1997, p. 464 y ss.

^[68] Luis Carlos Pérez, Derecho penal. Partes general y especial, Tomo III, Bogotá, Editorial Temis, 1984, p. 225.

^[69] Así lo sugirió el Tribunal de Casación en un asunto de tráfico de estupefacientes, oportunidad en la que se resaltó que “el bien jurídico constituye la única instancia legitimante del poder punitivo en el Estado social de derecho, en el cual, además, la jurisdicción penal tiene como función esencial la protección de tales intereses, de manera que el legislador no puede establecer como delitos conductas que no los afecten y, por su parte, los jueces tampoco están facultados para imponer sanciones si no se presentan como presupuestos legitimantes de la concreta actuación del poder punitivo estatal, el bien jurídico y la ofensa que en un evento determinado lo lesione o ponga en peligro”. Y agregó: “la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, (hace) inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación 29183.