2013/12/18

CARRUSEL DE LA CONTRATACION - Tribunal Superior de Bogotá - MANIFESTACION DE IMPEDIMENTO de los Magistrados POVEDA PERDOMO y RIAÑO RIAÑO en el proceso contra el concejal HIPOLITO MORENO GUTIERREZ




REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO

Bogotá, D.C., lunes, dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013).

Radicación                      
1100160000102201100526 01
Procedencia
Juzgado 7° Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá
Procesado
Hipólito Moreno Gutiérrez
Delitos
Cohecho propio en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos
Decisión
Impedimento


VISTOS:

1. Una vez ha sido recibida la carpeta procedente del Juzgado 7° Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá[1], sería del caso que los suscritos magistrados procediéramos a dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia en fallo de tutela de 4 de diciembre de 2013, radicación T-70712, de no ser porque encontramos la existencia de una causal de impedimento que debemos manifestar y que nos impone separarnos del conocimiento del presente asunto.

2. Dentro del sub examine la Sala emitió providencia interlocutoria el 24 de octubre de 2013, en la que se declaró la nulidad de la actuación, oportunidad en la que procedió a hacer un examen sustancial o material[2], a fondo de toda la actuación surtida[3], lo que implicó estudiar con detenimiento la evidencia y los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía General de la Nación (FGN)[4].

3. Clara muestra de lo antes afirmado aparece en los siguientes acápites que, por razones de claridad y precisión, se transcriben in extenso:

17.- Reseña de evidencia e información aportada que resulta relevante: Dentro de la actuación reposan varias entrevistas e interrogatorios, entre estos últimos la realizada el 7 de marzo de 2013 a Emilio José Tapia Aldana, quien informó que el concejal Hipólito Moreno tuvo manejo directo de la licitación para la adjudicación de las ambulancias en el año 2009, anotando que le correspondía a él  dicho contrato como parte de sus gestiones en el concejo a favor de la administración Distrital.

18.- Así mismo destacó que la empresa J.A. Asociados también estaba coordinada por el mismo propietario de Suárez y Silva y que ambas empresas se dedicaban en sus actividades a los temas de la construcción y por tanto no tenían experiencia alguna en temas de salud, todo esto organizado y dirigido por Federico Gaviria y avalado por Hipólito Moreno Gutiérrez, quien había dado instrucciones precisas sobre el manejo a realizar en la licitación.

19.- Informó que antes de la apertura de la licitación, se reunió en varias oportunidades con el concejal procesado, Héctor Zambrano Rodríguez y Federico Gaviria, con el inequívoco propósito de planificar el modus operandi o la forma como se iba a manejar irregularmente la contratación, desde los estudios previos, prepliegos, presupuesto, precio o valores del servicio, pliego definitivos, adjudicaciones, comisiones, etc. de ese contrato y que también en ellas se llegó al acuerdo de que el contrato de ambulancias era para Hipólito Moreno Gutiérrez, persona encargada de estructurar todo el proceso.

20.- El 29 de mayo de 2012 nuevamente Emilio José Tapia Aldana rinde interrogatorio en el que aclaro que las reuniones con el servidor publico, eran con el fin de llegar a ese modus operandi tendiente a que el contrato sería entregado al ex Concejal para que este designara a la persona que iba a ser el responsable de ello además de garantizar las comisiones para todos los intervinientes en la celebración del contrato; así aclaró que Hipólito Moreno designó a Federico Gaviria para que fuera el adjudicatario de dicho contrato.

21.- De otra parte se cuenta con la entrevista del 14 de marzo de 2013 por parte de Héctor Julio Gómez González, arquitecto, afirmó que Emilio Tapias le había informado que el la razón para llevar a Hipólito Moreno a ese negocio era porque el Concejal tenía una gran importancia para el gobierno distrital.

22.- El 12 de diciembre de 2012, se llevo a cabo entrevista por parte de Inocencio Meléndez Julio, antiguo funcionario del IDU, quien informó que para la adjudicación del contrato existió un concierto que consistía en la repartición de tareas, correspondiéndole a Hipólito Moreno como concejal darle apoyo político al Secretario de Salud Héctor Zambrano Rodríguez y a su vez se abstenía de hacerle debates a la Secretaría de Salud y en caso de que otros los promovieran, defenderlos.

4. Amén de lo dicho en precedencia, el análisis de la evidencia y de los elementos materiales probatorios llevó a la Sala a considerar que en el presente asunto surgía la necesidad de investigar al procesado por el delito previsto en el artículo 410 del Código Penal (Contrato sin cumplimiento de requisitos).

5. Así las cosas, consideramos, salvo mejor y más autorizada opinión, que nos encontramos bajo el rigor de la causal de impedimento prevista en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

6. La citada causal se estructura a partir de la participación de los suscritos magistrados en el proceso seguido contra MORENO GUTIÉRREZ, circunstancia que tuvo lugar con motivo del estudio, discusión y proferimiento de la decisión de 24/10/2013.

7. Y como quedó anotado ut supra, la intervención fue de fondo, implicó la revisión o constatación de la evidencia y de los elementos materiales probatorios aportados a la actuación.

8. Dígase adicionalmente que empece de la dejación sin efectos de la providencia emitida por el Tribunal, oportuno resulta recordar que en un asunto en que el ad quem declaró la nulidad de la actuación, la Corte aceptó la manifestación de impedimento del magistrado que había intervenido en el citado asunto. Se expresó en esa oportunidad[5]:

En cuanto hace referencia a la causal invocada por el magistrado para sustentar su declaración, prevista en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, numeral 6°, consiste específicamente en que el funcionario haya “…dictado la providencia cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso…”.

Lo primero a tener en cuenta en orden a decidir el asunto, son los criterios de taxatividad y excepcionalidad por los cuales se rige el fenómeno de los impedimentos, en cuanto ésta como cualquier otra circunstancia sometida a decisión del Juez, sea individual o corporativo, ha de estar subordinada en un todo al imperio de la ley.

De igual manera, tiene establecido la Corte que las causales de impedimento previstas por el legislador en el artículo 56 de la ley 906 de 2004, tienen como finalidad hacer efectivo y real el postulado de imparcialidad en la actividad jurisdiccional, en cuanto permiten al funcionario judicial separarse del conocimiento de un caso determinado, cuando lo considere necesario para garantizar de esta manera a las partes, terceros y demás intervinientes, transparencia en la decisión del asunto.

De esta manera, la garantía de imparcialidad se eleva a la categoría de elemento esencial para preservar el derecho al debido proceso y se constituye en herramienta idónea para salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho a través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática[6], garantizando a las partes y a la comunidad en general, la transparencia y rigor que orienta la tarea de administrar justicia, regulación que trasciende la normatividad interna, en la medida en que se encuentra prevista en el artículo 10º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como en el artículo 14, numeral 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Pese a lo anterior, es claro que a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, ni a las partes les es dado escoger libremente al juzgador, y en esa finalidad, las causales que dan lugar a que un juez o magistrado se separe del conocimiento de un caso determinado, no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público[7].

En tales condiciones, la búsqueda de la imparcialidad judicial no es un concepto que pueda confundirse con discrecionalidad, ni mucho menos con arbitrariedad, pues por esa vía normativa no se conceden al juez facultades abiertas o desbordadas de actuación.

En el presente caso, se advierte que efectivamente el Magistrado JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA participó dentro del proceso que ahora se somete nuevamente a su conocimiento, cuando integró la Sala que conoció en segunda instancia de la apelación de la sentencia inicialmente emitida contra el acusado, intervención que ciertamente implicó un análisis de fondo de los elementos probatorios obrantes en la actuación en orden a emitir un juicio de valor sobre la adecuación típica y la responsabilidad del procesado, que le llevaron a confirmar la decisión de condena impugnada en aquella oportunidad, argumento suficiente para apartarlo del conocimiento del recurso, pues de lo contrario se echaría de menos el compromiso de imparcialidad, pues es claro que deberá examinar los mismos medios de convicción que ya valoró, evaluación de la cual, por razones obvias, le será muy difícil separarse.

La participación del funcionario judicial en el asunto claramente fue sustancial, además que lo vincula directamente con la actuación puesta a su consideración en esta oportunidad, de manera tal que le impide actuar con la ecuanimidad, imparcialidad y ponderación que de él se espera.

En consecuencia, resulta incuestionable que se estructura la causal de impedimento prevista en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, porque el doctor AGUDELO PARRA participó dentro del proceso sometido a su consideración, comprometiendo su criterio no obstante la nulidad decretada pues aun así en el ámbito interno del funcionario los juicios de valor que hizo subsisten.

Siendo ello así, su separación del conocimiento de este asunto resulta necesaria, con el fin de salvaguardar el principio de imparcialidad, pues ninguna garantía ofrecería que la decisión en sede de segunda instancia fuese adoptada con la participación de quien ya se había pronunciado en torno al asunto sentando su criterio jurídico, previo análisis y valoración probatoria.

9. Por lo expuesto se dispone remitir el proceso al Despacho del Magistrado LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS, para que se pronuncie sobre nuestra manifestación.

Cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo          Ramiro Riaño Riaño
                         Magistrado                                 Magistrado



[1] Como consta en el sello correspondiente, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá recibió el proceso a las 3:12 de la tarde del 16 de diciembre de 2013.
[2] Control que debe hacer el juez a los allanamientos y preacuerdos en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. Ello es tan cierto que en algunas ocasiones, en ejercicio de tales potestades, los jueces pueden inclusive absolver a quien se allanó a los cargos o celebró un acuerdo de culpabilidad. Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, sentencias de segunda instancia de 11 de marzo de 2010, radicación 11001600001320090501301 y de 12 de agosto de 2010, radicación 11001600002320091207201. En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de julio de 2009, radicación 31531.
[3] Bajo el entendido “que el avance hacia una justicia más ágil y eficaz, no comporte el sacrificio de derechos y garantías fundamentales, pues el eficientismo  no puede conllevar a una mayor injusticia social. En este contexto, todo acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado, debe ser sometido a un tamiz crítico que impone la constatación de que tales acuerdos no desconozcan los fines constitucionales del proceso como garantía de una tutela judicial efectiva de los derechos y la prevalencia de la justicia material (art. 351 inciso 4 Ley 906)”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 18 de abril de 2012, radicación 38146.
[4] Dispone la jurisprudencia que “si de conformidad con los hechos y los elementos de juicio aportados por la Fiscalía para soportar el preacuerdo, el Juez de Conocimiento verifica que no se presentan mínimos estándares probatorios para entender al imputado o acusado autor o partícipe de la conducta, se advierte patente alguna causal de ausencia de culpabilidad o circunstancia atemperante de valía, o ésta no se materializó o corresponde a una definición típica ajena a la aceptada, necesariamente debe improbar el acuerdo (no abstenerse de examinarlo, como ocurre con la retractación o la demostración de la existencia de vicios del consentimiento)./ No sobra recalcar que ese examen de fondo y sus consecuencias debe plasmarse en la decisión con la suficiente argumentación fáctica y jurídica que permita el contradictorio./ La Fiscalía, en consecuencia, debe seguir con la tramitación ordinaria del asunto o, si lo estima a bien y el imputado o acusado está conforme, elaborar un nuevo preacuerdo que consulte las pautas establecidas por el Juez.”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 21 de marzo de 2012, radicación 38500. Negrillas agregadas.
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 2 de octubre de 2013, radicación 41902.
[6] Corte Constitucional, Sentencia C-095/03.
[7] Auto de 19 de octubre de 2006, radicación 26246.

2013/12/10

TUTELA PROMOVIDA POR HIPOLITO MORENO CONTRA EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA - 1.- Escrito del Tribunal solicitando declaración de improcedencia; 2.- Sentencia de la Corte Suprema, Sala Penal, Sala de Tutela, amparando derechos fundamentales a Hipólito Moreno; y, 3.- Escrito de impugnación solictando la revocatoria del fallo de amparo




1º- ESCRITO DESCORRIENDO EL TRASLADO DE LA DEMANDA DE TUTELA PRESENTADA POR HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ


REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL
Despacho del Magistrado:
Alberto Poveda Perdomo

Bogotá, 21 de noviembre de 2013
Oficio TSB-SP-APP 0799      

Doctor
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Sala de Casación Penal
Corte Suprema de Justicia
Calle 12 Nº 7 – 65
Ciudad

REFERENCIA
Tutela 70712 (oficio 30119 de 20/11/2013)
ACCIONANTE
HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ
DEMANDADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

En mi condición de Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, mediante el presente escrito descorro el traslado concedido dentro del asunto de la referencia.

Desde ahora anuncio que me opongo a todas las pretensiones del accionante, porque la demanda de amparo es improcedente.

En busca de la mayor claridad para el Magistrado Ponente y la Sala de Decisión que está conociendo de la presente acción constitucional, desarrollo los argumentos de acuerdo al siguiente orden: (1) El caso en concreto y los fundamentos que tuvo la Sala de Decisión Penal para tomar la decisión que está siendo cuestionada; (2) Los criterios que sobre el caso en particular ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional que refuerzan la decisión adoptada; (3) La improcedencia de la acción de tutela, al no configurarse ninguno de los defectos alegados por el accionante; (4) La función y las obligaciones de los jueces; y, (5) la petición. Procedo:

1°. El caso en concreto y los fundamentos de la decisión

El concejal HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ fue imputado de delito contra la administración pública por haber hecho parte de una trama criminal constituida para cometer actos de corrupción (interés indebido en la celebración de contratos en concurso heterogéneo con cohecho propio).

MORENO GUTIÉRREZ aceptó ser responsable de los referidos delitos y se allanó de manera libre, espontánea y conociendo las consecuencias de su postura procesal.

El Juzgado Séptimo Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, mediante sentencia de 26 de agosto de 2013, consolidó el trámite cumplido y, luego de hacer el control de legalidad al allanamiento y determinar las condiciones personales del acusado, profirió sentencia de mérito en la que impuso pena de prisión al concejal de Bogotá.

La anterior providencia fue apelada por la defensa y por el Ministerio Público.

La defensa consideró que la pena impuesta debía ser rebajada.

El Ministerio Público solicitó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de aprobación del allanamiento al considerar que para la procedencia de la rebaja señalada en el artículo 351 de la Ley 906/04 era necesario que el procesado reintegrara el 50% del equivalente al valor del incremento percibido asegurando el recaudo del remanente[1].

El Tribunal asumió el conocimiento del asunto y lo examinó como juez de segunda instancia del asunto y como juez constitucional, encontrando graves irregularidades que violentan severamente el ordenamiento jurídico, motivo por el cual resolvió anular la actuación para que se rehiciera por el a quo con estricto apego a la Constitución y la ley.

Los gravísimos yerros advertido por el Tribunal se pueden resumir de la siguiente manera:

a) El procesado que se allana a cargos solo tiene derecho a rebaja de la pena

Cuando un acusado acepta los crímenes que reseña la FGN en la audiencia de imputación, se hace acreedor a un descuento de pena que puede ser de hasta el 50% de la sanción que le corresponda.

Y nada más!

La FGN desbordó sus facultades como titular de la acción penal porque procedió irregularmente a degradar la imputación, concediendo indebidamente más beneficios a HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ.
  
Ello es así porque:
  
(i). No imputó la causal de agravación prevista el Código Penal, artículo 58-1, cuando de la narración de hechos se desprende que con los delitos ejecutados por el procesado se lesionó el gasto social

No se necesita hacer ningún esfuerzo para constatar que los $67.203’690.774,00 del contrato suscrito con infracción del ordenamiento jurídico (de acuerdo con lo aceptado por el procesado), provenían del presupuesto destinado a satisfacer las necesidades básicas insatisfechas que tienen los habitantes del Distrito Capital en materia de salud.

Esto significó, ni más ni menos, que de una pena que debía imponerse utilizando como parámetros de medición los cuartos medios, el juez de primera instancia decretó una sanción menor. Esta circunstancia genera impunidad y grave violación de la legalidad. Así mismo, violenta los derechos de las víctimas porque no se realiza plenamente el concepto justicia.

(ii). La FGN erráticamente calificó como interviniente a HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, siendo que debe ser considerado como determinador o autor de los delitos imputados
  
De lo anterior se derivó otra rebaja de pena porque al ser calificado como interviniente de un delito especial, como lo son los punibles aceptados por el procesado, la consecuencia fue una rebaja de pena adicional de una cuarta parte.

El Tribunal demostró que MORENO GUTIÉRREZ debe ser tratado como determinador, motivo por el cual siguiendo reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal,

con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad[2] (negrillas agregadas).

Y si, en gracia de discusión, se le considera autor, pues la pena será la prevista en el tipo penal correspondiente.
  
(iii). La FGN no imputó a HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal
  
Empece de lo dicho en la imputación fáctica, momento en el que la FGN señaló acciones, conductas y ejecuciones propias del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales[3], se omitió hacer la imputación jurídica de tal punible.

Por ello, como el Tribunal no queda vinculado a aquellos actos que transgreden el ordenamiento jurídico, se dispuso requerir a la FGN sobre la materia.
  
b). Conclusiones del primer acápite:
  
En el presente asunto la FGN, al momento de hacer la imputación fáctica y jurídica contra HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, desconoció que como titular de la acción penal debe respetar el ordenamiento jurídico. Dicho de otra manera: la FGN cuando actúa en ejercicio de la acción no puede hacerlo de cualquier manera sino con estricto respeto de la Constitución y la ley, de donde se sigue que cuando incumple tal obligación, los jueces debemos tomar los correctivos que permitan encauzar la actuación dentro del sendero que establece el ordenamiento jurídico.

La FGN debe tener en cuenta que cuando hace imputaciones o preacuerdos, en todo caso está sometida el imperio de la ley y, por ello, por ejemplo, si incumple con dicha obligación, somos los jueces quienes estamos en la obligación de hacer respetar los derechos y las garantías. Y esos derechos y garantías en la actualidad se entienden a favor del procesado, por supuesto, pero también de las víctimas.
  
2º. Criterios de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional sobre la improcedencia de la acción de tutela en casos similares al sub examine.
  
Reiteradamente la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la acción de tutela en asuntos similares al que ahora ocupa la atención de la judicatura, es improcedente.

Dicha improcedencia se erige a partir de los siguientes criterios:
  
(i). La tutela no es una tercera instancia. Básicamente el pedimento del accionante se concentra en discutir todas las cuestiones debatidas en las instancias. Se pretende con la demanda de amparo que el debate surtido ante a quo y ad quem pase por un tercer juez que complazca las pretensiones del recurrente.
  
(ii). La tutela no procede contra decisiones judiciales que se toman dentro de un proceso que se mantiene en curso.
  
Con el propósito de llamar la atención del Tribunal Supremo, me permito hacer las siguientes citas:
  
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, sentencia de 22 DE AGOSTO DE 2013, radicación T68709, M.P. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ:

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, y lo reconoce la misma demandante, el proceso penal en cuyo desarrollo advierte se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo solicitado, dado que carece de facultad el Juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los Jueces naturales.

Significa lo anterior, contrario a lo que estima la accionante, que los cuestionamientos que guarda frente a la decisión que resolvió improbar el preacuerdo que suscribió con la Fiscalía para finalizar la actuación penal que se le sigue, deben y pueden seguir siendo propuestos en las oportunidades contempladas al interior de ese proceso, que al encontrarse apenas en su fase de juicio, permite a los intervinientes emplear los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos fundamentales, entre los cuales se encuentran, en el evento de no resolverse preacordar en términos distintos a los ya convenidos, la figura de las nulidades debidamente reglamentada en el código de procesamiento penal, o el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en caso de emitirse en disfavor de sus intereses, e incluso el extraordinario de casación, si la inconformidad continúa.

Así entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar, en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda de tutela, se pueda acudir ante la Corte Suprema de Justicia por vía de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene este recurso.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el Juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de sus decisiones o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación.

Según lo expuesto, en este asunto no se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, de manera que se denegará el amparo constitucional invocado por la demandante, máxime cuando no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable.
  
Igualmente, la Sala de Decisión de Tutelas 2, en sentencia de 15 de agosto de 2013, aprobada mediante Acta 264, con ponencia de la doctora MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, reiteró su posición:
  
En orden a decidir la solicitud de amparo constitucional, la Sala considera que la tutela por su carácter residual y subsidiario, no es el mecanismo apropiado para definir si las decisiones relacionadas con los preacuerdos presentados por la Fiscalía y el accionante son acertadas, por corresponder a un asunto que debe ser alegado y definido al interior del proceso, cuya aplicación e interpretación normativa es de competencia exclusiva del juez natural.

Adicionalmente, el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes.

En dicho sentido, de manera reiterada se ha sostenido que no es procedente acudir al juez de tutela para que intervenga en procesos en curso, no sólo porque desconoce la independencia y la autonomía de que está revestido el juez natural para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo de amparo para la protección de derechos superiores, mas no para su declaración.

En el asunto examinado, la actuación procesal a la cual se refiere la parte actora se encuentra en curso, pues tal y como lo revela la actuación a la fecha ni siquiera se ha dado inicio a la etapa del juzgamiento, por tanto, se insiste, será en ese proceso donde el demandante deberá ejercer todas las facultades que les otorga la codificación procesal penal vigente para la defensa de sus intereses y la controversia de los asuntos aquí planteados.

Lo anterior, se constituye en motivo suficiente para declarar la improcedencia del amparo demandado, puesto que dentro de dicha actuación penal el actor aún cuenta con medios de defensa judicial para reclamar el amparo de la garantía fundamental que considera conculcada.


Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales en el trámite de los procesos adelantados conforme al procedimiento previsto para el caso concreto en la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de las decisiones judiciales proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación.
  
En el mismo sentido, la Corte Constitucional, insistentemente ha dicho que la acción de tutela es improcedente contra decisiones de procesos que se encuentran en curso. Como ejemplo de ello se puede citar la sentencia T-418/03 -que reiteró lo dicho en la T-296/00-, en la que se expresó:
  
De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos. Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo:

Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho. Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley. Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.

Como puede observarse los criterios de interpretación adoptados por esta Sala de Decisión Penal tienen fundamento en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, al reconocer los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, que le otorgan a los jueces, en el ejercicio de sus funciones, una amplia libertad interpretativa para determinar las normas jurídicas aplicables al caso que juzgan y los efectos que deben derivarse de ellas.

Por ello, es claro que la revocatoria de la decisión, hoy cuestionado por vía de tutela, no obedeció a un acto caprichoso de la Corporación sino al ejercicio de la autonomía e independencia para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso en concreto, su forma de aplicación y la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, lo que en últimas permitió arribar a la conclusión referida a la improcedencia de prescripción. 

3º. Improcedencia de la acción de tutela porque la interpretación del Tribunal es razonable

El reclamo de los accionantes se centra en señalar que esta Sala de Decisión Penal, al revocar el auto que en primera instancia decidió extinguir la pena, incurrió en varios desaciertos constitutivos de un defecto sustantivo que afecta las garantías fundamentales.

     Ciertamente, siguiendo los criterios señalados por la jurisprudencia constitucional, es necesario recordar que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, con carácter excepcional (excepcionalísimo) y restrictivo, sólo en los casos en que por su intermedio se ha incurrido en una vía de hecho, entendiendo como tal aquellas actuaciones carentes de fundamento objetivo y manifiestamente contrarias a la Constitución y a la ley, que conllevan la violación de uno o más derechos fundamentales.

     Sobre esa base ha dicho el Tribunal Constitucional que la vía de hecho se configura cuando se detecta en la actuación judicial acusada un defecto orgánico, sustantivo, fáctico, procedimental o por consecuencia[4]; entendido que existe un defecto sustantivo, cuando aquella se sustenta en una disposición claramente inaplicable al caso concreto, en una interpretación indebida o errada del contenido normativo aplicable o cuando se dicta con desconocimiento del precedente judicial, en especial el que es fijado por la Corte Constitucional respecto de la materia debatida o con efectos erga omnes.

Respecto del defecto sustantivo por indebida interpretación, la Corte ha establecido que:

En materia de interpretación judicial, los criterios para definir la existencia de una vía de hecho son especialmente restrictivos, circunscritos de manera concreta a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho. El hecho de que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por el operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en realidad, de “una vía de derecho distinta” que, en consecuencia, no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. De esta manera, queda a salvo, pues, el respeto por el principio democrático de la autonomía funcional del juez que reserva para éste, tanto la adecuada valoración probatoria como la aplicación razonable del derecho[5] (Subrayado por fuera del texto original).

De otro lado, la jurisprudencia ha sido unánime en señalar que siempre que la interpretación a un texto legal permanezca dentro de los límites de lo objetivo y lo razonable, la mera divergencia interpretativa con el criterio del fallador no constituye una irregularidad que haga procedente la acción de tutela contra providencias judiciales.

Así, a manera de ejemplo, en la sentencia T-123/95, se expresó que no se estaba frente a una vía de hecho cuando un juez modificaba su criterio de interpretación frente a una norma o cuando no se acogía la hermenéutica sostenida por los organismos judiciales superiores, siempre que la decisión del juez se ajustara a los lineamientos constitucionales previamente mencionados.

De esta manera, el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de otros operadores jurídicos, e incluso de los distintos sujetos procesales, no puede considerarse como una de las causales que haga procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues sin lugar a dudas dicha manifestación jurídica corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces de otorgarle sentido a las disposiciones que aplican y de limitar los efectos que puedan derivarse de ellas, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial previstos en los artículos 228 y 230 de la Constitución[6].

       Sobre el particular, no es posible hablar de la existencia de un defecto sustantivo por errada interpretación que haga procedente la acción de tutela, porque las motivaciones que tuvo esta Corporación no se exhiben contrarias a la legalidad, precisamente como se informa en el presente escrito, dado que la decisión de revocar la determinación del juez que vigila la sanción impuesta a los accionantes está soportada en las normas que regulan el asunto a partir de la propia jurisprudencia y doctrina nacionales y con celoso respeto y acatamiento de la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia internacional sobre los derechos humanos, por lo que ningún asidero se tiene cuando se le considera arbitraria.
  
4°. La función y las obligaciones de los jueces

Por último, no se puede olvidar -y menos desconocer- que todo sistema procesal penal moderno -cualquier sistema procesal contemporáneo-, en todo caso se fundamenta en la necesidad de brindar respuesta satisfactorias a la sociedad en la persecución del crimen, lo que acontece dentro de un marco de derechos y garantías.

Ello conduce a que los jueces estemos facultados por el ordenamiento jurídico a hacer prevalecer el derecho sustancial (material) sobre lo formal, y que sea nuestro deber el de estar vigilantes de la actuación procesal para oportunamente corregir los actos irregulares (Ley 906 de 2004, artículo 10)[7], más si, como lo declaró el Tribunal, en últimas la impunidad parcial que se pretende consolidar está cercenando la legalidad[8] y los derechos de las víctimas e impidiendo que en el caso concreto se haga justicia.

El accionante olvida, o desconoce, que los servidores públicos, entre quienes se incluyen los delegados fiscales, tienen  la obligación de hacer respetar la legalidad, y que, si por alguna circunstancia ello no ocurre, a los jueces nos corresponde restablecer la vigencia de la Constitución y la ley.

En tal línea de pensamiento se inscribe lo dicho por la jurisprudencia[9], que con tino enseña que resulta

desacertado afirmar que el juez de conocimiento no puede decretar la nulidad del acto de allanamiento, pues, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia[10], cuando por decisión voluntaria del imputado se pone término a la investigación de manera anticipada, la actuación de la autoridad judicial se contrae a dictar sentencia de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta nulidad del acto, o que sea manifiesta la vulneración de garantías fundamentales.

Este razonamiento se entiende a partir de considerar que

El juez… no es un simple convidado de piedra que pueda limitar su actuar a individualizar pena. El debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial, como postulados superiores, exigen su plena observancia[11] (negrillas agregadas).

De lo reseñado se concluye que la FGN no está facultada para hacer lo que quiera frente a un delito o sus responsables. En este sentido, la jurisprudencia dice[12]:

Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo -preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.   

En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.

La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.

En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente (resaltado no es original).

La anterior reseña lleva a que lo acontecido en el proceso de MORENO GUTIÉRREZ no haya implicado por parte del juez un ejercicio desbordado de atribuciones que le sean ajenas al realizar el control material de la acusación. Todo lo contrario, se ha acudido al ejercicio de funciones propias, en cuanto a que en el acto de proferir una sentencia es privativa suya, y en esa medida lo es también procurar tanto el acierto como la legalidad de su contenido[1]. De lo anterior se sigue que

comprometer al juez para que incorpore forzosamente en su sentencia la calificación jurídica que haya hecho el fiscal en la imputación (en los casos de allanamiento), en la acusación (en los casos de tramite ordinario y en el allanamiento a la misma) y en el preacuerdo, aunque el criterio del juez sea que dicha calificación es cerrada o incompleta, implicaría invertir el argumento que se critica, pues por este medio el fiscal invadiría competencias privativas del juez al vincularlo profiriendo una sentencia contraria a su propia convicción jurídica, en detrimento del mandato constitucional previsto en el artículo 230, según el cual los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.

Hacerlo así implicaría que la materia sobre la que versa el fiscal en su imputación, en la acusación o en el preacuerdo, fuera disponible por él, cuando en realidad esa materia versa sobre la interpretación y aplicación de normas legales de orden público, como también lo son las que rigen la valoración de las evidencias y el debido proceso probatorio, cuyo ejercicio es monopolio, en cuanto derecho y justicia, del juez, que es quien al proferir el auto o la sentencia, asume su responsabilidad.


[1] Cfr. en el mismo sentido, Tribunal Superior de Bogotá, auto de 15 de noviembre de 2013, radicación 11001 6000 017 2012 13408 01. 


5°. Petición:

De acuerdo con lo expuesto se solicita al juez constitucional que declare la improcedencia de la acción de tutela promovida por HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ.
  
       Cortésmente,
 Alberto Poveda Perdomo
Magistrado


[1] Destaco que la calidad de apelante que tuvo el Ministerio Público dentro del trámite, buscando que se agravara la situación del procesado, descarta de plano la posibilidad de una vulneración del principio de la no reformatio in pejus.

Con todo, en la providencia atacada por el accionante se hizo hincapié en lo siguiente:

65.- En gracia de discusión y dejando de lado que uno de los apelantes es el Ministerio Público, se podría argumentar que con la decisión que aquí se adopta se vulnera el principio de la no reformatio in pejus. Sin embargo, en tanto las terminaciones anticipadas del proceso en últimas constituyen actos de parte, la judicatura no puede dejar que se consoliden si desconocen la Constitución y la ley.

66.- Así mismo, con la postura adoptada se defiende la atribución jurisdiccional de ejercer un control material sobre las actividades de las partes, facultad que en últimas realiza fines esenciales del Estado, como lo son garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, permitiéndose así que los poderes públicos laboren en la búsqueda de un orden justo en el que se proscriba la impunidad.
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de julio de 2003, radicación 20704.
[3] De muchas afirmaciones de la FGN, se extractaron las siguientes:

… con evidente vulneración de los principios de selección objetiva, responsabilidad y economía, previstos en el estatuto de la contratación pública, es decir en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007…

… esto obviamente, igualmente iba dirigido a favorecer a la empresa transporte ambulatorio médico…

Esta laxitud de inferencia que tuvo la Secretaría de Salud en esta parte de la propuesta no resultó igual cuando se trató del apoyo a la industria nacional,… cuando a los otros dos oferentes fueron calificados con cero puntos…

… Respecto al cupo de crédito aprobado que era una exigencia dentro de la licitación se admitieron dos certificaciones del banco de Colombia de Barranquilla, en las que a la unión temporal transporte ambulatorio médico Bogotá que fue la adjudicataria… se les condicionaba el cupo a su propia aprobación, es decir la carta de la supuesta aprobación del cupo de crédito proveniente del banco de Colombia de Barranquilla a todas luces es una carta contradictoria… se concluye que pues no estaba aprobado ese crédito,  sin embargo pues en la evaluación de la propuesta la administración en cabeza del señor Héctor Zambrano y obviamente en coparticipación con los otros autores de interés indebido hicieron caso omiso y dijeron que era suficiente con esa carta…

Y respecto al ítem al que hice alusión antes solo para enunciarlo, “apoyo a la industria nacional”, se calificó arbitrariamente…

[4] Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes Sentencias: T-327/94, SU-014/01, T-1001/01, T-852/02 y T-701/04.
[5] En el mismo sentido, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-345/96, T-085/01, T-441/02 y T-901/02.
[6] Corte Constitucional, Sentencia T-565/05.
[7] Artículo 10. ACTUACIÓN PROCESAL. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial.

Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes que los viabilicen y los términos fijados por la ley o el funcionario para cada actuación.

El juez dispondrá de amplias facultades en la forma prevista en este código para sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos y demás intervinientes que afecten con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos.

El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales.

El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.
[8] La Ley 906 de 2004, dispuso entre sus principios rectores y garantías procesales los moduladores de la actividad procesal, en los que literalmente se es deber de los servidores públicos ceñirnos a “criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”.
[9] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 28872.
[10] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de junio de 2008 radicación 29252.
[11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 28872.
[12] Corte Constitucional, sentencia C-1260/05.



2º.- SENTENCIA DE TUTELA 70712 PROFERIDA POR UNA SALA DE TUTELAS DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


TUTELA 70712
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1

MAGISTRADO PONENTE

EYDER PATIÑO CABRERA
APROBADO ACTA Nº. 406-

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013)

ASUNTO


Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Hipólito Moreno Gutiérrez, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al principio de legalidad.

A la presente acción, fueron vinculados los Juzgados 67 y 64 Penales Municipales de Control de Garantías y 7° Penal del Circuito de Conocimiento, todos de esta ciudad, la Fiscalía 3° Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el Ministerio Público y la Secretaría Distrital de Salud.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. El 21 de mayo de 2013, ante el Juzgado 67 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación al accionante por los delitos de cohecho propio e interés indebido en la celebración de contratos en calidad de interviniente. Cargos que fueron aceptados por el imputado.

2. Entre 29 y 31 de julio de los corrientes, se llevó a cabo la audiencia de aprobación del allanamiento e individualización de la pena ante el Juzgado 7° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad. El 26 de agosto siguiente, el despacho condenó a Hipólito Moreno Gutiérrez a la pena principal de 78 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en condición de coautor a título de interviniente responsable de las conductas punibles imputadas, ambas en circunstancias de mayor punibilidad. Igualmente, le concedió la prisión domiciliaria por enfermedad grave. 

3. El fallo fue apelado por el Ministerio Público y la defensa. El primero, dirigió su impugnación a exigir la restitución monetaria del 50% de lo percibido a cambio de acceder a la rebaja punitiva prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, y el segundo, a cuestionar la dosificación punitiva al destacar que concurrían circunstancia de menor punibilidad que no fueron reconocidas.

 4. El 24 de octubre pasado, la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, al resolver los recursos de alzada declaró la nulidad del allanamiento a cargos al estimar que la imputación efectuada por la fiscalía no se ajusta a los hechos.

5. Inconforme con lo anterior, la defensa de Hipólito Moreno Gutiérrez interpone la presente acción de tutela al estimar que el ad quem desconoció la línea jurisprudencial que ha trazado la Sala de Casación Penal de esta Corporación frente a la autonomía y exclusividad que tiene la fiscalía al momento de imputar los cargos.

Sobre el particular, señaló:

“… el Tribunal se inmiscuyó en la imputación de la Fiscalía General de la Nación, señalando sin fundamento alguno que la misma debía rehacerse pero esta vez acatando el procedimiento establecido por el magistrado en la providencia con la advertencia de que la imputación no tendrá posibilidad de ser aceptada si no se realiza en los términos en los que el tribunal señaló.

Una actuación de ese talante, no indica otra cosa que una vulneración directa al derecho del debido proceso del señor Hipólito Moreno Gutiérrez, pues no solo se violaron los presupuestos del sistema acusatorio, sino que además se vulneró el principio de igualdad al desconocer el precedente jurisprudencial que, en esta materia, ha señalado de manera contundente que el juez no puede tocar o modificar en ningún momento la imputación ni la acusación del fiscal, como quiera que una imputación aceptada hace las veces de una acusación formal para efectos de satisfacer el principio de congruencia.

Por lo tanto, como quiera que dicha decisión judicial tiene consecuencias directas sobre la vulneración de los derechos fundamentales del señor Hipólito Moreno Gutiérrez, resulta menester que se tutele esta situación y se deje sin efectos la decisión del 24 de octubre de 2013 que anuló la sentencia condenatoria en contra del señor Hipólito Moreno Gutiérrez que buscaba la imposición de una pena más gravosa para el procesado, utilizando como medio la violación de sus garantías procesales.”.   

Adicional a lo anterior, el juez de segunda instancia no cumplió con la función de resolver las apelaciones interpuestas contra el fallo anticipado, y en cambio se dedicó a diseñar una nulidad para agravar la situación judicial del imputado, desconociendo de esta manera “el principio del límite de competencia funcional del superior”, a través del cual solo se puede pronunciar el juez de segundo grado sobre aquellos aspectos solicitados en la alzada.    

LAS RESPUESTAS

1. Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

El magistrado que tuvo a cargo el conocimiento del asunto indicó que se opone a las pretensiones de la demanda.

Al respecto refirió:

“En el presente asunto la FGN, al momento de hacer la imputación fáctica y jurídica contra HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, desconoció que como titular de la acción penal debe respetar el ordenamiento jurídico. Dicho de otra manera: la FGN cuando actúa en ejercicio de la acción no puede hacerlo de cualquier manera sino con estricto respeto de la Constitución y la ley, de donde se sigue que cuando incumple tal obligación, los jueces debemos tomar los correctivos que permitan encauzar la actuación dentro del sendero que establece el ordenamiento jurídico,”.

Para fundamentar su postura, hizo énfasis en tres situaciones que considera irregulares:

La primera, consistente en el hecho de que el ente acusador no imputó la causal de agravación prevista en el artículo 58-1 del Código Penal[1], lo cual significó que fuera impuesta una pena menor. Esta circunstancia, anota, genera impunidad y grave violación al principio de legalidad.

La segunda, atinente a que el ente acusador calificó erradamente como interviniente al accionante frente a los cargos imputados, cuando debió ser considerado como determinador o autor.

Y, la tercera, que la fiscalía omitió imputar a Hipólito Moreno Gutiérrez el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal.

Aunado a lo anterior, destacó la improcedencia de la solicitud de amparo, en el entendido de que la tutela no es una tercera instancia para discutir asuntos debatidos en las instancias, que la misma no procede contra decisiones que se toman durante el curso de un proceso, y porque la decisión cuestionada no es fruto del capricho sino del ejercicio de la autonomía e independencia que gozan los funcionarios judiciales.

2. Fiscalía 3° Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

El fiscal auxiliar del despacho solicitó acceder a las pretensiones de la tutela al haberse constatado la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte accionante.

Sobre el particular, señaló, que en el marco del sistema acusatorio implementado en la Ley 906 de 2004, la fiscalía tiene la función constitucional de investigar, imputar y acusar, por lo que mal haría el juez en interferir en tal propósito, pues invadiría una órbita de competencia que no le corresponde.

Agregó, que el tribunal a lo largo de su providencia, expuso las razones por las cuales sustentó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de aprobación del allanamiento, puntualizando la forma en que ha debido, según su criterio, hacerse la imputación por parte del ente investigador, lo cual evidencia a todas luces una intromisión en una función que no le ha sido asignada.

Igual, anotó, que el tribunal desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia[2] los cuales convergen en señalar la clara delimitación de funciones entre el juez y el ente acusador, en especial frente a la imposibilidad de que el primero fije los términos en que ha de realizarse la acusación.

Concluyó, afirmando que la imputación efectuada por ese despacho al accionante, se efectuó dentro de los parámetros constitucionales y legales; es más, destacó, que se tomó como base y criterio orientador, la calificación jurídica realizada por la Corte Suprema de Justicia en un caso análogo, esto es, el proceso adelantado contra el ex senador Néstor Iván Moreno Rojas.  
  
3. Juzgado 67 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá.

Señaló, que el 21 de mayo de 2013, le correspondió conocer de la solicitud de audiencia preliminar de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra el actor.

Resaltó, que la diligencia se cumplió en debida forma garantizándose la plenitud de los requisitos y presupuestos que establece el ordenamiento procesal penal a todas las partes e intervinientes, para la comprensión del acto de comunicación.

Frente a la imputación, refirió, que el encartado aceptó los cargos que le fueron comunicados por la fiscalía, e igualmente, fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

4. Juzgado 64 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá.

Indicó, que 20 de junio de esta anualidad, llevó a cabo la audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento intramural a domiciliaria solicitada por la fiscalía en atención a que el indiciado se encontraba en estado grave por enfermedad, a lo cual se accedió con fundamento en las pruebas (dictámenes médicos) que sustentaron la petición, decisión respecto de la cual no se interpuso recurso alguno.

5. Juzgado 7° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

Refirió, que una vez enviada la actuación al tribunal para resolver las apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y la defensa contra el fallo condenatorio emitido en contra de Hipólito Moreno Gutiérrez por los delitos de cohecho propio e interés indebido en la celebración indebida de contratos, el 24 de octubre de los corrientes el ad quem anuló la actuación a partir de la diligencia del 29 de julio pasado, cuando se procedió a realizar el control de legalidad al allanamiento del accionante y ordenó que se procediera conforme a lo dispuesto en dicho proveído.

Anotó, que el 21 de noviembre hogaño, recibió las diligencias del Centro de Servicios Administrativos, encontrándose pendiente del señalamiento de la fecha y hora para el cumplimiento de lo ordenado por el tribunal.

Concluye, que no es posible pregonar en cabeza de esa judicatura violación alguna a los derechos fundamentales del quejoso, por cuanto su actuación se surtió amparada bajo los principios de igualdad, imparcialidad, legalidad defensa, lealtad y publicidad que regulan el sistema acusatorio. 

    6. Procuraduría 20 Judicial Penal II.

El agente del Ministerio Público destacó, que el procesado no cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de sus garantías procesales vulneradas de la providencia del 24 de octubre próximo pasado, emanada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, lo cual actualiza la exigencia de subsidiariedad para estimar la viabilidad de la acción de tutela.

En lo que respecta al tema debatido, señaló, que la colegiatura desconoció arbitrariamente los precedentes jurisprudenciales emitidos de la máxima autoridad jurisdiccional en materia penal, a través de los cuales ha venido perfilando, cuál es la filosofía que debe operar en un sistema adversarial en lo que tiene que ver con el control material de la acusación.

Advirtió, que se trata de un asunto de fondo relacionado con la observancia de roles y funciones en la Ley 906 de 2004, que resultan particularmente vulnerados con el auto cuestionado, en el cual se declaró la ilegalidad del allanamiento a cargos que hizo el quejoso en audiencia de formulación de imputación, por considerar que la forma de participación endilgable debía ser a título de determinador o coautor y no como interviniente, incluyendo, además, una causal genérica de agravación punitiva y un delito adicional (celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales), que igualmente se echa de menos.

Es claro, entonces, que se han quebrantado de manera flagrante los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en cabeza de Hipólito Moreno Gutiérrez, máxime cuando la propia Corte Suprema de Justicia en reciente fallo de tutela 69.478 del 24 de septiembre de 2013, ratificó, una vez más, la proscripción de los jueces en injerir en las acusaciones de la fiscalía.

7. Secretaría Distrital de Salud. 

La Subdirectora de Gestión Judicial señaló, que la entidad se encuentra impedida para emitir concepto o pronunciamiento alguno respecto a las pretensiones del actor, dado que es una competencia que está en cabeza de los administradores de justicia, razón por la cual solicitó su desvinculación a presente trámite.

 

PROBLEMA JURIDICO

 

Corresponde a la Sala determinar, si el Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales deprecados por  Hipólito Moreno Gutiérrez, al nulitar la diligencia dentro de la cual se allanó a los cargos de cohecho propio e interés indebido en la celebración indebida de contratos en calidad de interviniente imputados por la fiscalía.

CONSIDERACIONES

La Sala concederá la solicitud de amparo por las siguientes son las razones:

1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha sostenido que la acción de tutela contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísima. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.

Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado:

“La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar”. (Sentencia T-780 de 2006). Negrillas y subrayas fuera del original.

Su prosperidad, tal como lo ha expuesto el máximo Tribunal Constitucional, cuyo criterio ha sido acogido por esta Sala de Tutelas, está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo[3]. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración.

Dentro de los primeros se encuentran:

a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales.

b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.

c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable.

d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo.

e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora.

f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible.

g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Las segundas, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución.

            El artículo 86, inciso 3, de la Constitución y el canon 6, numeral 1°, del Decreto 2591 de 1991 disponen que aun a pesar de existir otro medio de defensa judicial el amparo es procedente de manera excepcional cuando: (i) exista una amenaza de perjuicio irremediable en términos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones judiciales ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata de los derechos involucrados. (Se destaca).

          Esto para indicar que, si bien es cierto, el actor puede plantear su inconformidad dentro del proceso ordinario (como consecuencia de la orden emanada del tribunal al nulitar la actuación desde la diligencia de allanamiento a cargos), a través de los recursos ordinarios, e inclusive, hacer la respectiva reclamación en sede de casación, también lo es que, tal solución no resulta idónea para conjurar las irregularidades denunciadas, por cuanto sería someter al quejoso a un proceso farragoso para volver a realizar actos procesales conforme a un procedimiento señalado por el tribunal y que no está previsto en la ley. Aunado a ello, su privación al derecho a la libertad se extendería por más tiempo al dispuesto en el fallo condenatorio, lo cual iría en detrimento a su grave estado de salud.

           De manera que, para el momento en que se resolvieran tales recursos, las garantías fundamentales del procesado ya habrían sido afectadas y tendría que aceptar cargos en condiciones distintas a las iniciales, generando así, un desgaste a la administración de justicia.

          Con base en lo anterior, esta Sala considera que la acción de tutela es procedente, además, para prevenir un perjuicio irremediable que se cometa contra Hipólito Moreno Gutiérrez.

2. Postura dominante de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia frente al control judicial del allanamiento, el preacuerdo y la acusación.

 Ahora bien, para dilucidar el tema propuesto en la solicitud de amparo, oportuno resulta traer a colación la línea jurisprudencial que ha marcado la tendencia de la Sala de Casación Penal frente al tema.

En el radicado 39.892 del 6 de febrero de los corrientes se precisó:

       “1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal. (Se destaca).

       Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar.

       En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes. (Se destaca).

       2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).

       La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.

Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación para efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a un momento en que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios para decidir.

La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio si sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en  el juicio.

Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la discusión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos, supondría patrocinar la anticipación de la discusión de la tipicidad, lo cual nos colocaría en la senda de la disputa del ejercicio de la acción penal por parte del juez a la Fiscalía: como cuando la Fiscalía presenta acusación por peculado, que siendo de la competencia del juez penal del circuito, la defensa pudiera discutir en la audiencia de formulación de acusación que se trata en cambio de un abuso de confianza, propio del marco competencial del juez penal municipal, y por supuesto con unas exigencias normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones personales en lugar de la tentativa de homicidio por la cual se ha acusado; todo lo cual será materia de análisis, discusión y prueba en la vista pública, y allí, con fundamento en la posición procesal exitosa, se producirá como consecuencia, la absolución o la condena.

Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalía General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez dirige la actividad de la Fiscalía porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daría al traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de funciones entre la Fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal.

Es así que cuando el Congreso en función constituyente analizando las características del sistema que era necesario diseñar para nuestro país, reflexionó en el siguiente sentido[4]:

“La forma acusatoria del procedimiento exige de la ley una división tajante de las tareas que al Estado le corresponden en el procedimiento judicial, por vía de la adopción de un sistema de persecución penal pública: Al Ministerio Público -Fiscalía- debe serle encomendada toda la tarea relativa a la persecución penal estatal (función requirente) y a los jueces les corresponde la decisión de los casos llevados ante ellos por el acusador (función jurisdiccional). La responsabilidad de ambos organismos también varía: el primero no responderá por el control de los jueces según el origen de su nacimiento, sino antes bien, por la eficiencia y efectividad de la aplicación de la ley penal (persecución penal); los jueces, en cambio, no serán responsables, como hasta ahora, como inquisidores, comprometidos a hallar la verdad para aplicar la ley, sino, tan solamente, por su función de custodiar el respecto debido a los derechos y garantías individuales y por la aplicación de la ley al caso sometido a su decisión. En esta diferenciación tajante entre acusador y juez, que provoca, en los delitos de persecución pública, una diferenciación formal, pero nítida entre las dos tareas que, en el procedimiento penal, le corresponden al Estado, requerir y decidir, confiándolas a órganos diferentes, consiste buena parte de aquello que se concibe como PRINCIPIO ACUSATORIO en el derecho procesal penal y como IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES en el Derecho de la organización judicial” (auto del 15 de julio de 2008, radicado 29.994).

       Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31.538) […]. (Se destaca).

       [… ] Se impone precisar que la intervención de que trata el artículo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación y pedir a la Fiscalía que aclare, corrija o adicione el escrito acusatorio, está dada para partes e intervinientes, no para el juez, pues en un sistema de contrarios, donde las partes pretenden que ese juzgador construya la verdad a partir de sus argumentos y pruebas, precisamente el funcionario debe estarse a esos planteamientos y desde ellos formar su juicio, luego no puede inmiscuirse en ese debate, según se dijo en sentencia del 18 de abril de 2012 (radicado 38.020).

Así, presentada la acusación, al juez de conocimiento solamente se le permite realizar sobre ella un examen formal, sin que le sea permitido verificar aspectos de fondo (auto del 27 de junio de 2012, radicado 39.296), que de necesidad incluyen el proceso de adecuación típica.”

Luego, en decisión 37.951 del 19 de junio de 2013, la misma judicatura señaló:

“De suerte que, una vez definida la formulación de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete. Por tanto, cuando invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la acusación.”.


Posteriormente, en pronunciamiento del 14 de agosto de 2013 radicado 41.375, esta Corporación se refirió al papel que debe cumplir el juez frente a la acusación presentada por el fiscal del caso:

“A los jueces de conocimiento, tender por el ejercicio imparcial de su función, abstenerse de complementar la labor de las partes y fijar las consecuencias sustanciales respectivas solo en el momento de adoptar la decisión que ponga fin a la actuación, ya que este es el momento procesal, -no antes- en el que ha de estar sometida a control la acusación de la Fiscalía, ya sea acogiéndola, desechándola o, según lo ha precisado la jurisprudencia, morigerándola sin desbordar el marco fáctico de los hechos investigados.”.

La anterior reseña jurisprudencial fue recientemente ratificada en sede de tutela en los fallos 69.478 del 24 de septiembre y 70.392 del 13 de noviembre, ambos del 2013, concediendo la protección del derecho fundamental al debido proceso, al constatarse la injerencia indebida del juez en las funciones propias del fiscal.

3. Análisis del caso concreto

Confrontando la postura de la Sala de Casación Penal de esta Corporación con los argumentos que tuvo la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para anular la diligencia de allanamiento a cargos de Hipólito Moreno Gutiérrez, no cabe duda que la fiscalía fue despojada de sus funciones, pues así se desprende de la transcripción de los siguientes apartes de la decisión censurada:

23. Algunas observaciones dogmaticas para destacar los yerros de la imputación: en este punto el Tribunal precisa, de un lado, que Hipólito Moreno Gutiérrez debe ser tenido como sujeto activo calificado de los delitos imputados; y, de otra, la Fiscalía omitió atribuir  al procesado la agravante prevista en el artículo 58-1 del Código Penal.”[5].

54. De esta manera la Sala observa que la Fiscalía en vez de imputar el grado de participación que legalmente le corresponde al procesado -bien como determinador del delito, ora como autor calificado de la acción punible-, enrostró su participación en calidad de interviniente cuando la misma solo es viable para quienes (i) no tienen la calidad de determinador del delito y/o (ii) no tienen las calidades exigidas por el tipo.

55. Así las cosas, como la adecuación típica de la conducta imputada vulnera flagrantemente los principios de legalidad y de estricta tipicidad, resulta necesario decretar la nulidad a partir de la audiencia de aprobación del allanamiento, para que se proceda conforme al ordenamiento jurídico vigente.”[6]

57. Por razones de celeridad, eficacia y economía, el Tribunal considera que en la situación del procesado, se podría proceder de la siguiente manera:

(i). El juez de conocimiento convocará a la audiencia de verificación – aprobación del allanamiento y advertirá a las partes la imposibilidad de aprobarlo en los términos de la imputación, de modo que el Fiscal debería proceder a hacer las precisiones señaladas en la presente decisión.

(ii). El imputado podrá aceptar la imputación con las precisiones y aclaraciones que haga la FGN para que la misma se atempere a las reglas mínimas que la legalidad impone, momento en el cual podrá expresar de forma clara, directa e inequívoca que se allana a la imputación en los términos en que la misma sea corregida, caso en el cual se entenderá que el allanamiento ha tenido lugar en la misma audiencia de imputación; seguidamente el juez dictará el fallo de condena a que haya lugar.

(iii).  Si el procesado decide no allanarse a los cargos, la FGN quedará en libertad de proceder a presentar el escrito de acusación.

(iv). En el evento en que la FGN insista en los cargos presentados en la audiencia de imputación, reiterando los defectos aquí advertidos, el a quo deberá considerar la posibilidad de improbar el allanamiento porque el mismo podría estarse dando sobre una imputación que entraña vulneración a la Constitución y la ley”[7].

62. Se infiere de todo lo expresado por la FGN en la audiencia de imputación, que también pudo ocurrir el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos.”[8].

“64. El Tribunal no conoce los términos de las negociaciones o beneficios que la FGN ha pactado con Hipólito Moreno Gutiérrez, más ello no impide advertir que el procesado eventualmente también debería responder por el delito señalado, punto al que se llegaría una vez se concluya rigurosamente sobre la ocurrencia de la conducta lesiva del bien jurídico administración pública, de modo que es obligación de la FGN actuar de cara al ordenamiento  jurídico y, en todo caso, realizar debidamente la tarea de adecuación típica para que los graves hechos que aquí se conocen no queden en la impunidad.”[9].
   
Bajo este panorama, fácilmente se concluye que el tribunal incurrió en un defecto procedimental que se erige en una violación al debido proceso por dar un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia[10] al:

(i). Apartarse de uno los presupuestos esenciales del sistema acusatorio[11] al anular la actuación de la fiscalía para en su lugar  indicarle como debe realizar la imputación.

 (ii). Desconocer el carácter vinculante del precedente jurisprudencial dominante de la Corte Suprema de Justicia, sin señalar las razones de tal proceder, como tampoco justificó porque su inferencia resultaba más acorde a la Constitución y la ley.

Frente a este tópico, se aprovecha la oportunidad para resaltar lo que ha dicho la Corte Constitucional en su sentencia C-634 de 2011:

“… Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis. Sin embargo, debe resaltarse que la opción en comento en ningún modo habilita a las autoridades judiciales para, en el ejercicio distorsionado de su autonomía, opten por desconocer el precedente, tanto de carácter vertical como horizontal, ante la identidad de supuestos jurídicos y fácticos relevantes, sin cumplir con los requisitos antes mencionados.  Por lo tanto, resultarán inadmisibles, por ser contrarias a los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurídica, posturas que nieguen la fuerza vinculante prima facie del precedente, fundamenten el cambio de jurisprudencia en un simple arrepentimiento o cambio de parecer, o sustenten esa decisión en el particular entendimiento que el juez o tribunal tengan de las reglas formales de derecho aplicables al caso.”. (Se destaca).

(iii). Fijar los parámetros bajo los cuales la fiscalía debe imputar al accionante otro delito y una agravante modificando, además, la calidad de participación del procesado.

(iv). Establecer un procedimiento no previsto en la ley para que la fiscalía realice la imputación conforme a su criterio, y.

(v) Omitir pronunciarse frente a los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y la defensa contra el fallo condenatorio proferido contra el accionante.        

Así las cosas, es evidente cómo el juez colegiado asumió el rol de co-acusador al mutar la imputación de la fiscalía agravando la situación jurídica del accionante, lo cual desconoce por completo el principio de imparcialidad que caracteriza el sistema acusatorio.
 
De modo que, son estas las razones por las cuales la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso en cabeza del accionante, y en consecuencia, dejará sin efectos el auto del 24 de octubre de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

Bajo este entendido, se ordenará al tribunal que en el término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera la sentencia que en derecho corresponda, limitando su estudio a los temas propuestos de las apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y la defensa frente al fallo condenatorio proferido contra el actor el 26 de agosto de 2013, por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE


          Primero. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso invocado por el accionante.

Segundo. Dejar sin efectos el auto del 24 de octubre de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual declaró la nulidad del allanamiento de Hipólito Moreno Gutiérrez a los cargos de cohecho propio e interés indebido en la celebración indebida de contratos en calidad de interviniente.

Tercero. Ordenar que en el término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá profiera la sentencia que en derecho corresponda, limitando su estudio a los temas propuestos de las apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y la defensa frente al fallo condenatorio proferido contra el actor el 26 de agosto de 2013, por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.

Cuarto. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.


NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Eyder Patiño Cabrera
Magistrado Ponente
Gustavo Enrique Malo Fernández
Luis Guillermo Salazar Otero
Magistrado
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria









[1] 1. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad.

[2] Radicados. 39886 del 16 octubre de 2013, 26.807 del 28 de febrero de 2007, 41.375 del 14 de agosto de 2013.
[3] Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006.
[4] Gaceta del Congreso No. 134 de 26 de abril de 2.002, página 4
[5] Página 12 auto del 24 de octubre de 2013.
[6] Página 26 ibídem.
[7] Páginas 26 -27 ibídem.
[8] Página 29 ibídem.
[9] Página 31 ibidem.
[10] T-996 de 2003 y T-579 de 2006
[11] Delimitación de funciones entre el juzgador y el fiscal.



3º.- ESCRITO DE IMPUGNACION


REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL
Despacho del Magistrado:
Alberto Poveda Perdomo

Bogotá, 10 de diciembre de 2013
Oficio TSB-SP-APP 0832

Doctor
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Sala de Casación Penal
Corte Suprema de Justicia
Calle 12 Nº 7 – 65
Ciudad
  
REFERENCIA
Tutela 70712
ASUNTO
IMPUGNACIÓN
ACCIONANTE
HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ
DEMANDADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
  
En mi condición de Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, luego de haber señalado en el momento de la notificación que “impugno”, mediante el presente escrito, respetuosamente, explico los motivos de disidencia contra el fallo de 4 de diciembre de 2013 emitido por una Sala de Decisión de Tutelas N° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Los motivos de inconformidad se centran en lo siguiente:

1°. El Tribunal en la decisión considerada por la tutela como vía de hecho, acogió lo dicho en reiteradas oportunidades por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en su condición de Tribunal Supremo de la jurisdicción ordinaria;

2°. El juez constitucional en su fallo desbordó su ámbito de competencia porque convirtió la acción de tutela en una tercera instancia;

3°. La sentencia de tutela se apartó de los pacíficos y reiterados pronunciamientos de las Salas de Decisión de tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los que se ha decantado que la tutela contra decisiones judiciales es excepcionalísima y no procede cuando el proceso se encuentra en curso; y,

4°. La sentencia de tutela plantea introducir en el ordenamiento jurídico preceptos con fuerza de ley que apenas están siendo discutidos en aras de permitir que el sistema de justicia penal se haga más eficaz y no colapse por la congestión que presenta.

Enseguida desarrollo de manera sucinta las razones que fundamentan esta impugnación:

1°. El Tribunal en la decisión considerada por la tutela como vía de hecho, acogió lo dicho en reiteradas oportunidades por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en su condición de Tribunal Supremo de la jurisdicción ordinaria

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en múltiples sentencias de casación acogió el criterio del control material que ejerce el juez sobre las actuaciones de la Fiscalía.

Muestra de lo anterior es lo ocurrido en las siguientes sentencias:

(i). Caso del tocamientos de nalgas. En un asunto en el que la Fiscalía General de la Nación (FGN) imputó y acusó como delito sexual, la Corte Suprema de Justicia anuló el proceso a partir de la audiencia de imputación porque consideró que se trataba de una acción que debía ser calificada como injuria por vía de hecho[1].

Desde el punto de vista objetivo, entonces, la Sala, en síntesis, considera que los tocamientos corporales no consentidos, realizados sin violencia sobre personas capaces, configuran el delito de injuria por vías de hecho.

(ii). Caso del tendero libidinoso. Con fundamento en la petición de la FGN -sostenida en las audiencias de imputación y acusación así como en el alegato de cierre en el juicio oral-, los jueces de instancia condenaron a un tendero como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, pero en sentencia de casación se dijo por la Corte Suprema de Justicia[2] que

lo evidente es que la fiscalía erró en la imputación jurídica del comportamiento que se adecua al delito de injuria por vías de hecho que lesiona la integridad moral y no el fuero íntimo de la víctima (formación, libertad, integridad sexuales),

motivo por el cual se casó la sentencia de condena y se anuló la actuación a partir de la audiencia de imputación. Se expresó

que el desafuero en la formulación jurídica de la imputación compromete garantías defensivas porque existen estrategias desde aquel estadio procesal que -de explorarlas- pueden incidir de forma directa en la determinación de la condena.

5.5.  La declaratoria de nulidad también compromete en este caso las consecuencias civiles que generó la sentencia objeto del recurso extraordinario, por manera que la ineficacia comprende el trámite del incidente de reparación (fls. 180 – 187 / 1)

Por lo anterior, y como se dijo, la Sala declarará la invalidación a partir de la audiencia de formulación de la imputación, inclusive, en aras de garantizar a plenitud el derecho al debido proceso y la totalidad de garantías defensivas.

Conclusión del acápite 1°.: Como se acaba de dejar expresado, la propia jurisprudencia ha desarrollado una hermenéutica de acuerdo con la cual el juez puede intervenir en la imputación y/o en la acusación.

Y ello es así porque el supremo vigilante de la legalidad es la judicatura.

Aceptar lo dicho en el fallo de tutela, ni más ni menos, conduce a que en lo sucesivo los jueces simplemente actuemos como notarios de los actos de la FGN, sin importar las irregularidades, ilegalidades, laxitudes que ejecute la autoridad requirente.

Y ello supondrá, por ejemplo:

*Que cuando la FGN impute a un adulto el delito de acceso carnal violento contra un menor, se preacuerde que el único ejecutor de la acción es cómplice[3] y los jueces, volviendo la mirada hacia las nubes, demos vía libre a tan repugnante forma de administrar justicia.

*Que en contravía de la regla que impone el otorgamiento de un solo beneficio a los procesados, la FGN velada o subrepticiamente conceda muchos beneficios, como ocurre cuando además de reconocer la rebaja de pena omite imputar-acusar por otros delitos o agravantes evidentes que llevan a que la pena parta de los cuartos medios y no de los cuartos mínimos, como ocurrió en el asunto que dio origen al presente trámite constitucional[4].

*Que en los casos de flagrancia, en los que la rebaja de pena por allanamientos a los cargos o preacuerdos de culpabilidad está reducida por mandato legal[5], se haga fraude a la ley y mediante vías evidentemente contrarias al expreso mandato legal se presenten preacuerdos en los que la rebaja de la pena puede ser mayor a que puede ser obtenida en los allanamientos.

2°. El juez constitucional en su fallo desbordó su ámbito de competencia porque convirtió la acción de tutela en una tercera instancia

Reiteradamente las Salas de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal han dicho que la tutela no es una tercera instancia.

La petición del accionante se concentra en discutir todas las cuestiones debatidas en las instancias. Se pretende con la demanda de amparo que el debate surtido ante a quo y ad quem pase por un tercer juez que complazca las pretensiones del recurrente.

La sentencia resulta contraria a la tradición de la Sala de Casación Penal, que siempre ha afirmado que la tutela no es una tercera instancia y que, cuando se trata de un proceso en curso, todo debate sobre lo que acontece al interior del mismo se debe surtir con los jueces que lo tramitan.

Veamos lo que han dicho recientemente las Salas de Decisión de Tutelas de la Sala Penal:

(i). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, sentencia de 22 de agosto de 2013, radicación T68709, M.P. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ:

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, y lo reconoce la misma demandante, el proceso penal en cuyo desarrollo advierte se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo solicitado, dado que carece de facultad el Juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los Jueces naturales.

Significa lo anterior, contrario a lo que estima la accionante, que los cuestionamientos que guarda frente a la decisión que resolvió improbar el preacuerdo que suscribió con la Fiscalía para finalizar la actuación penal que se le sigue, deben y pueden seguir siendo propuestos en las oportunidades contempladas al interior de ese proceso, que al encontrarse apenas en su fase de juicio, permite a los intervinientes emplear los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos fundamentales, entre los cuales se encuentran, en el evento de no resolverse preacordar en términos distintos a los ya convenidos, la figura de las nulidades debidamente reglamentada en el código de procesamiento penal, o el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en caso de emitirse en disfavor de sus intereses, e incluso el extraordinario de casación, si la inconformidad continúa.

Así entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar, en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda de tutela, se pueda acudir ante la Corte Suprema de Justicia por vía de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene este recurso.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el Juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de sus decisiones o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación.

Según lo expuesto, en este asunto no se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, de manera que se denegará el amparo constitucional invocado por la demandante, máxime cuando no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable.

(ii). Sala de Decisión de Tutelas 2, sentencia de 15 de agosto de 2013, aprobada mediante Acta 264, M.P. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ:

En orden a decidir la solicitud de amparo constitucional, la Sala considera que la tutela por su carácter residual y subsidiario, no es el mecanismo apropiado para definir si las decisiones relacionadas con los preacuerdos presentados por la Fiscalía y el accionante son acertadas, por corresponder a un asunto que debe ser alegado y definido al interior del proceso, cuya aplicación e interpretación normativa es de competencia exclusiva del juez natural.

Adicionalmente, el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes.

En dicho sentido, de manera reiterada se ha sostenido que no es procedente acudir al juez de tutela para que intervenga en procesos en curso, no sólo porque desconoce la independencia y la autonomía de que está revestido el juez natural para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo de amparo para la protección de derechos superiores, mas no para su declaración.

En el asunto examinado, la actuación procesal a la cual se refiere la parte actora se encuentra en curso, pues tal y como lo revela la actuación a la fecha ni siquiera se ha dado inicio a la etapa del juzgamiento, por tanto, se insiste, será en ese proceso donde el demandante deberá ejercer todas las facultades que les otorga la codificación procesal penal vigente para la defensa de sus intereses y la controversia de los asuntos aquí planteados.

Lo anterior, se constituye en motivo suficiente para declarar la improcedencia del amparo demandado, puesto que dentro de dicha actuación penal el actor aún cuenta con medios de defensa judicial para reclamar el amparo de la garantía fundamental que considera conculcada.


Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales en el trámite de los procesos adelantados conforme al procedimiento previsto para el caso concreto en la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de las decisiones judiciales proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación.

Conclusión del acápite 2°.: La acción de tutela es improcedente porque aquí se está utilizando como una tercera instancia.

El amparo decretado dice que los jueces no pueden reemplazar a la FGN en el ejercicio de sus funciones, pero en el presente asunto el juez de tutela reemplaza a los jueces de instancia y busca que su opinión prevalezca sobre la de los jueces naturales que conocen el asunto.

En los términos citados, la tutela es improcedente de acuerdo con la reiterada opinión de la Sala De Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

3°. La sentencia de tutela se apartó de los pacíficos y reiterados pronunciamientos de las Salas de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los que se ha decantado que la tutela contra decisiones judiciales es excepcionalísima y no procede cuando el proceso se encuentra en curso

Arriba quedaron mencionadas dos sentencias de tutela emitidas por Salas de Decisión de tutelas de la Sala Penal, en las que se consigna que el amparo constitucional es improcedente contra decisiones judiciales porque la tutela no es una tercera instancia.

Adicionalmente, también es enfática la jurisprudencia al decretar la improcedencia de la acción constitucional cuando, como aquí ocurre, la demanda discute lo que ocurre dentro de un proceso que se encuentra en trámite.

Valiosos ejemplos de la línea jurisprudencial que declara la improcedencia de la acción de tutela son los siguientes:

(i). Sala de Decisión Penal de Tutelas, sentencia de 20 de junio de 2013, radicación T-67520, M.P. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO:

6. Revisada la información que hace parte de este tramite constitucional, desde ya ha de señalar la Sala que la solicitud de amparo resulta improcedente porque el ciudadano DAULY ARLEY LEDESMA GONZÁLEZ, no logra demostrar de qué manera se le haya vulnerado algún derecho fundamental que deba proteger el juez de tutela, si se tiene en cuenta que demostrado está que la actuación penal que cursa en su contra por los delitos de concierto para delinquir y otros, se adelanta conforme a los parámetros establecidos en la Ley 906 de 2004 y ha participado en las diferentes audiencias que allí se han practicado, garantizándoseles de esta manera un debido proceso, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial.

7. A lo anterior se suma, que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta al desatar el recurso de apelación interpuesto por su defensor, apoyada en el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia nacional[6] aplicable al caso, expuso de manera clara y precisa los motivos por los cuales tomó la decisión de la cual discrepa el actor…

8. Así pues, al quedar demostrado que la Sala accionada expuso las razones por las cuales consideró ajustado a derecho la decisión proferida por el Juez a quo a través de la cual negó la nulidad impetrada por DAULY ARLEY LEDESMA GONZÁLEZ y su defensor, es una circunstancia que la aleja de ser arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela.

9. En este punto precisa la Sala que solamente las actuaciones y decisiones judiciales que realmente contengan un pronunciamiento arbitrario, con evidente, directa e importante repercusión perjudicial en los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de cuestionamiento en sede constitucional pero no aquellas que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico admisible a la luz del ordenamiento o en una interpretación razonable de las normas aplicables, a riesgo de atentar contra el principio de la autonomía judicial.

12. Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que el proceso penal que cursa contra DAULY ARLEY LEDESMA GONZÁLEZ por las conductas punibles tantas veces referenciadas se encuentra pendiente que se dicte la decisión conclusiva de rigor, contra la cual procede el recurso ordinario de apelación.

13. Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales al debido proceso y libertad personal, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas falencias puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural.

De tal forma el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento alternativo de los medios judiciales mencionados -interposición y sustentación de los recursos ordinarios-.

14. En este punto, la Sala reitera que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales. 

(ii). Sala de Decisión Penal de Tutelas, sentencia de 17 de junio de 2013, radicación T-69393, M.P. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO.

Se precisa que en este fallo de tutela se resolvió un asunto sustancialmente igual al que propuso el accionante MORENO GUTIÉRREZ. Dijo la Corte:

4. La excepcionalidad del amparo constitucional cuando se cuestionan decisiones judiciales.

4.1. El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio.

4.2. Cuando lo cuestionado es una providencia judicial, es preciso analizar tanto la presencia del otro mecanismo de defensa y su idoneidad, como las causales de procedibilidad de la acción. Ello porque, con el fin de respetar la autonomía judicial, no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica, el amparo constitucional tiene carácter excepcional.

En efecto, la tutela no fue instituida como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. Sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.

5. Revisada la documentación que hace parte de este trámite constitucional a primera vista advierte la Sala que la solicitud de amparo resulta improcedente, porque a los demandantes se les viene brindando las garantías fundamentales previstas en el artículo 29 de la Constitución Política, si se tiene en cuenta que la actuación penal que cursa por los presuntos delitos de homicidio en el grado de tentativa y hurto agravado y calificado se viene adelantando bajo los postulados de la Ley 906 de 2004,  garantizándoseles de esta manera un debido proceso, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial.

6. De otra parte, demostrado está que una Sala Mayoritaria de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en aras de proteger el principio de legalidad y amparada en jurisprudencia nacional[7] que consideró aplicable al caso, al momento de resolver la alzada,  resolvió “anular el proceso desde la aprobación del allanamiento a la imputación en lugar de lo cual se dispone su improbación”, y dispuso remitir las diligencias al lugar de origen.

Actuación penal que en este momento se encuentra en curso, y en la que, según lo informado por la titular del Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, está pendiente que se lleve a cabo la audiencia de sustentación de acusación. Además, son los mismos accionantes quienes en el escrito de tutela señalaron que el pronunciamiento a través del cual se decretó la nulidad referida, es una ”postura que desde ahora advertimos ajustada a Derecho y absolutamente garantista”.

7. A lo ya expuesto, que es suficiente para negar el amparo solicitado, se suma que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación ante el funcionario judicial asignado por la Constitución y la ley para resolver el asunto, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales que se quieren hacer valer en esta sede, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al Juez de tutela para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes. 

En este punto precisa la Sala que no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, máxime cuando, los actores aún cuentan con la posibilidad de recurrir en apelación la sentencia de primera instancia, en caso de no estar de acuerdo con la pena que finalmente se les imponga, o con los argumentos que quieren hacer valer en esta sede, interponer el recurso extraordinario de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene el mismo.

8. Finalmente, no sobra reiterar que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

(iii). Sala de Decisión Penal de Tutelas, sentencia de 15 de agosto de 2013, radicación T-68470, M.P. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO:

7. Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente.

8. En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia el apoderado de DARWIN REINALDO GARCÍA VALENCIA. Además, como la actuación penal que cursa en su contra por los presuntos delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego defensa personal, está pendiente que se lleve la audiencia de formulación de acusación, el actor cuenta con otros medios de defensa judicial en procura de amparo para los derechos que dice le asisten.

Y justamente el soporte de una tal prédica la establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta última que no se evidencia en el presente evento y el  demandante tampoco demostró, si se tiene en cuenta que la vinculación del accionante al proceso que cursa en su contra por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, es producto del señalamiento directo que hizo antes las autoridades competentes el sujeto pasivo de las conductas punibles endilgadas por la Fiscalía General de la Nación.

9. Finalmente, precisa la Sala que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

(iV). Sala de Decisión Penal de Tutelas, sentencia de 10 de octubre de 2013, radicación T-69774, M.P. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO:

7. Actuación penal que en este momento se encuentra en curso, y en la que, según lo precisó el mismo accionante se están recepcionando los interrogatorios  y una vez concluyan, se pasará a la práctica de pruebas y posteriormente se dará inicio a la audiencia de alegatos “para que luego el juez profiera la sentencia”.

8. A lo ya expuesto, que es suficiente para negar el amparo solicitado, se suma que el actor tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, porque entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación ante el funcionario judicial asignado por la Constitución y la ley para resolver el asunto, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales que se quieren hacer valer en esta sede, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al Juez de tutela para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes. 

En este punto precisa la Sala que no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, máxime cuando, el demandante aún cuentan con la posibilidad de recurrir en apelación la sentencia de primera instancia, o con los argumentos que quieren hacer valer en esta sede, interponer el recurso extraordinario de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene el mismo.

9. Finalmente, no sobra reiterar que mientras la actuación esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

Conclusión del acápite 3°.: La acción de tutela es improcedente porque existe otro medio judicial para atacar lo resuelto por los jueces de instancia.

Lo que se debate por el accionante es un asunto que puede ser controvertido dentro del proceso penal que actualmente se tramita, situación que de cara a la jurisprudencia de la Sala De Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, conlleva a la improcedencia de la solicitud de amparo.

4°. La sentencia de tutela plantea introducir en el ordenamiento jurídico preceptos con fuerza de ley que apenas están siendo discutidos en aras de permitir que el sistema de justicia penal se haga más eficaz y no colapse por la congestión que presenta

Todos los ciudadanos -incluyendo los jueces-, tenemos preocupaciones sobre el funcionamiento del sistema de justicia penal.

Por ello se ha venido criticando el populismo punitivo que llevó, por ejemplo, a la expedición de las leyes denominadas pomposamente como de “seguridad ciudadana”[8] y el nuevo “estatuto anticorrupción”[9], que poco tienen de lo uno y de lo otro, según los comentaristas.

También se ha discutiendo por los expertos, entre quienes sobresalen los propios Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, jueces de todos los niveles, abogados litigantes y académicos, sobre la necesidad de implementar algunas reformas legales que permitan o faciliten su funcionamiento.

Así, por ejemplo, en el “I Encuentro de Análisis del Sistema Penal Oral Acusatorio”, celebrado en Cartagena durante los días 3 y 4 de diciembre de 2012, celebrado bajo el auspicio de la Sala de Casación Penal, entre otras conclusiones, se dejaron consignadas las siguientes:

3.2 Temas normativos y jurisprudenciales

Han de superarse los retrocesos derivados de las reformas restrictivas de beneficios por allanamiento y preacuerdos, así como también lo atinente a los descuentos punitivos en eventos de captura en flagrancia. Se propone una reingeniería de los mecanismos de justicia premial y consensuada.

Falta reglamentar en la Ley 906 de 2004 lo concerniente a beneficios por colaboración.

Existe la necesidad de expedir reglas de evidencia.

Debe retornarse a la sustentación oral (ante el ad quem) de los recursos de apelación. También, suprimir dicho trámite en sede de casación, ampliando el término para la presentación de la demanda.

La implementación de un sistema de pequeñas causas, debidamente articulado con el sistema penal acusatorio, se aprecia como un mecanismo adecuado de tratar la congestión.

Refulge pertinente plantear el debate sobre la posibilidad de suprimir la audiencia de formulación de imputación, el incidente de reparación integral y algunas audiencias preliminares de control de legalidad sobre actos investigativos. Así mismo, revisar la proliferación de recursos.

En relación con las causales de preclusión contenidas en los numerales 1° y 3° del art. 332, se propuso reformar la norma a fin de facultar a la defensa para su alegación.

Se reiteró el llamado a la Corte Suprema de Justicia para mantener mayor uniformidad en sus decisiones.

A la hora de revisar las reformas legislativas tantas veces cuestionadas en el evento, debe tenerse en cuenta que es más aconsejable focalizar la rigurosidad en la fase de ejecución de la pena; no en las etapas de investigación y juzgamiento, para que tengan mayor efecto los mecanismos de justicia premial.

Surgió un llamado a la armonización del art. 269 del C.P. con el incidente de reparación integral, en los términos regulados por la Ley 1395 de 2010.

En razón de la trascendencia de sus decisiones y por su papel como protector de derechos fundamentales, debería elevarse la categoría de los jueces de control de garantías.

Una alternativa favorable a la terminación alternativa del conflicto penal podría ser la admisión de la cesación de procedimiento por reparación integral en delitos contra el patrimonio económico y de inasistencia alimentaria, como funcionaba en la Ley 600 de 2000.

A la hora de revisar una propuesta de reforma legislativa, ha de tenerse en cuenta la excesiva reglamentación del principio de oportunidad, lo atinente a la incorporación de evidencia documental copiosa y los mecanismos para reconocer a los representantes de las víctimas, en eventos de multiplicidad.


Y más recientemente, en un foro celebrado la semana pasada en la ciudad de Paipa, en el que intervinieron los jueces del Tribunal Supremo, el fiscal General y algunos de sus delegados así como miembros de la academia, según fue reportado por los medios de comunicación, se dijo[10]:

“Nosotros creemos que hay que hacer cambios en el sistema, pero sin equivocaciones. El sistema tiene muchísimos problemas, pero podemos ponerlo andar como lo requiere el país”, dijo el presidente de la sala penal de la corte suprema de justicia Leónidas Bustos al cuestionarlo por las dificultades en el sistema penal oral acusatorio.


El objetivo puntal de la reunión era conocer las propuestas de una comisión integrada por fiscales y magistrados de la Corte para solucionar lo que llamaron los problemas de la justicia.

Entre las propuestas concluyeron como alternativa para lograr que los procesados se sometan a acuerdos, eliminar todas las leyes posteriores a la ley 906 de 2004, el actual sistema penal colombiano. En este sentido leyes como la ley contra el terrorismo, de infancia y adolescencia y de seguridad ciudadana se quedarían sin efecto de aprobarse la reforma al sistema penal acusatorio.

Esto para los expertos entregaría importantes beneficios a los investigados para que puedan eludir los agravantes que actualmente establece la ley colombiana; tales como utilizar o afectar menores de edad con sus crímenes y la dimensión del daño causado a una comunidad.


Los magistrados y fiscales expusieron las dificultades en la entrega de beneficios a través del principio de oportunidad, preacuerdos y negociaciones, que en casos como el “carrusel de los contratos” o dan buenos resultados (Emilio Tapia – Héctor Zambrano) o son rechazados y criticados por jueces y magistrados (Hipólito Moreno).

En el marco del foro el vice fiscal general Jorge Perdomo dijo que es la diferencia de criterios lo que provoca que no se entienda los alcances de los preacuerdos y principios de oportunidad.

“Hemos tenido dificultades, porque cuando la Fiscalía considera que un preacuerdo se realizó correctamente algunos funcionarios judiciales, algunos jueces consideran que no lo es. Es necesario unificar criterios, ponernos de acuerdo del alcance de esos instrumentos para agilizar la justicia” señaló Perdomo.

En este sentido la propuesta de la comisión provocó reproches de grupos de juristas y algunos magistrados de tribunales superiores. Propuestas como inmunidad parcial o total que otorgaría la misma Fiscalía a los procesados de acuerdo a la colaboración que entreguen y que lleve a la terminación anticipada de las acciones investigativas para evitar un desgaste a la justicia, además de la posibilidad de eliminar condenas como beneficio por colaboración en delitos culposos, abrieron un debate en el que no hubo acuerdo.

“La modificación específicamente está dirigida a aclarar que será el fiscal quien decida, según el caso, si se pacta inmunidad total o parcial. La comisión considera esto relevante, toda vez que no entender esta cláusula como discrecional, llevaría al malentendido de que la inmunidad en todos los casos sería total” señala el documento de 339 páginas que conoció Caracol Radio y que contiene la propuesta de reforma para el código.


“El desorden normativo actual, la confusión de conceptos jurídicos en los textos legales, la exigencia de requisitos excesivos para la aplicación de estos mecanismos y los vacíos jurídicos en ciertos puntos nodales, han impedido la correcta utilización de los principios de oportunidad y la celebración de preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y los procesados” reza la propuesta de la Fiscalía en este sentido.

Pero la ampolla a punto de reventar se ubicó en el capítulo de los preacuerdos y negociaciones, ahí no hubo consenso y sí fuertes críticas.

En esto se plantea como alternativa que las negociaciones las pacte la Fiscalía y que en ellas exista una rebaja de hasta la mitad de la condena y que no se obligue al procesado entregar ni siquiera el 50 por ciento de los bienes que obtuvo gracias a las actividades ilegales que desarrolló y que lo llevaron a la investigación.

“Así mismo, se elimina como requisito de procedibilidad para que se pueda celebrar un preacuerdo se deba reintegrar el 50% del incremento patrimonial y se garantice el otro 50%, so pena de invalidez del preacuerdo” más del documento de la reforma.

Así las cosas para algunos expertos, de aprobarse la reforma los implicados no sólo obtendrían una importante rebaja de pena, sino que no estarían obligados a entregar los bienes que adquirieron y si la conducta es culposa, no pagarían un solo día de cárcel por evitar un desgaste judicial.

Las propuestas de la comisión irán a un borrador para ser incluidas en un proyecto que el próximo año presentarán al Congreso de la Republica y que desde ya generó serios cuestionamientos entre abogados penalistas y los mismos magistrados que asistieron al foro en Boyacá.

Conclusión del acápite 4°.: Es cierto que el sistema procesal acusatorio tiene graves carencias y que el legislador ha hecho su mejor trabajo para evitar que funcione en los términos de la planificación original del Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004. En eso no hay discusión, o, al menos de mi parte, estoy de acuerdo con quienes critican el sistema de restricciones que impiden que el sistema premial se aplique a todo tipo de delitos y de responsables.

Pero otra cosa es que siendo conscientes de las limitaciones legales, saltando la cerca de las limitaciones, se pretenda dar beneficios a quienes han cometido los más graves delitos contra la administración pública apropiándose del presupuesto, celebrando contratos ilegales, cohechando y contusionando, llegándose hasta la impunidad porque los delincuentes de cuello blanco “no pagarían un solo día de cárcel por evitar un desgaste judicial“.

Creo que hasta allá no va la ley en este momento.

Por lo expuesto también es improcedente la acción de tutela.

5°. Peticiones:

La anterior reseña me lleva a solicitar:

(i). Que se disponga el trámite de la impugnación; y,

(ii). Que se revoque el fallo de tutela de 4 de diciembre de 2013 y se declare que el amparo demandado es IMPROCEDENTE.

       Cortésmente,
 Alberto Poveda Perdomo
Magistrado


[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 26 de octubre de 2006, radicación 25743.
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 2 de julio de 2008, radicación 29117.
[3] Con clara violación de reglas dogmáticas referidas al principio de accesoriedad, SEGÚN el cual solamente se puede predicar la existencia de complicidad cuando existe y se establece la existencia de un autor. Dicho de otra manera: no hay cómplice si no existe autor.
[4] Tal y como lo señalé en el escrito de respuesta a la demanda de tutela “la FGN desbordó sus facultades como titular de la acción penal, actuó en contra del principio de legalidad que la gobierna y asumió funciones jurisdiccionales que no tiene, porque procedió irregularmente a degradar la imputación, concediendo indebidamente más beneficios a HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, porque:
(i). No imputó la causal de agravación prevista el Código Penal, artículo 58-1, cuando de la narración de hechos se desprende que con los delitos ejecutados por el procesado se lesionó el gasto social.
(ii). La FGN erráticamente calificó como interviniente a HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, siendo que debe ser considerado como determinador o autor de los delitos imputados.
(iii). La FGN NO imputó a HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal.
[5] Ley 1453 de 2011, artículo 57, modificatorio del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal… PARÁGRAFO: La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18-11-08, radicación 30539.
[7] Corte Constitucional, sentencia C-160/05 y Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de septiembre de 2007, radicación 27759.
[8] Ley 1453 de 2011.
[9] Ley 1474 de 2011.