REPÚBLICA
DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE
BOGOTÁ
SALA PENAL
MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO
Bogotá, D.C., lunes, dieciséis (16) de diciembre de
dos mil trece (2013).
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Radicación
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1100160000102201100526 01
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Procedencia
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Juzgado 7°
Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá
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Procesado
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Hipólito Moreno Gutiérrez
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Delitos
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Cohecho
propio en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de
contratos
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Decisión
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Impedimento
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VISTOS:
1. Una vez ha
sido recibida la carpeta procedente del Juzgado 7° Penal del Circuito con
función de Conocimiento de Bogotá[1], sería del
caso que los suscritos magistrados procediéramos a dar cumplimiento a lo
ordenado por la Corte
Suprema de Justicia en fallo de tutela de 4 de diciembre de
2013, radicación T-70712, de no ser porque encontramos la existencia de una
causal de impedimento que debemos manifestar y que nos impone separarnos del
conocimiento del presente asunto.
2. Dentro del sub examine la Sala emitió providencia
interlocutoria el 24 de octubre de 2013, en la que se declaró la nulidad de la
actuación, oportunidad en la que procedió a hacer un examen sustancial o material[2], a fondo de toda
la actuación surtida[3], lo que implicó
estudiar con detenimiento la evidencia y los elementos materiales probatorios
aportados por la Fiscalía Generalla Nación
(FGN)[4].
3. Clara
muestra de lo antes afirmado aparece en los siguientes acápites que, por
razones de claridad y precisión, se transcriben in extenso:
17.- Reseña de evidencia e
información aportada que resulta relevante: Dentro de la
actuación reposan varias entrevistas e interrogatorios, entre estos últimos la
realizada el 7 de marzo de 2013
a Emilio José
Tapia Aldana, quien informó que el concejal Hipólito Moreno tuvo manejo directo de la licitación para la
adjudicación de las ambulancias en el año 2009, anotando que le correspondía a
él dicho contrato como parte de sus
gestiones en el concejo a favor de la administración Distrital.
18.- Así mismo destacó que
la empresa J.A. Asociados también estaba coordinada por el mismo propietario de
Suárez y Silva y que ambas empresas se dedicaban en sus actividades a los temas
de la construcción y por tanto no tenían experiencia alguna en temas de salud,
todo esto organizado y dirigido por Federico
Gaviria y avalado por Hipólito
Moreno Gutiérrez, quien había dado instrucciones precisas sobre el
manejo a realizar en la licitación.
19.- Informó
que antes de la apertura de la licitación, se reunió en varias oportunidades
con el concejal procesado, Héctor
Zambrano Rodríguez y Federico
Gaviria, con el inequívoco propósito de planificar el modus operandi o la forma como se iba a
manejar irregularmente la contratación, desde los estudios previos, prepliegos,
presupuesto, precio o valores del servicio, pliego definitivos, adjudicaciones,
comisiones, etc. de ese contrato y que también en ellas se llegó al acuerdo de
que el contrato de ambulancias era para Hipólito
Moreno Gutiérrez, persona encargada de estructurar todo el proceso.
20.- El
29 de mayo de 2012 nuevamente Emilio José
Tapia Aldana rinde interrogatorio en el que aclaro que las reuniones con
el servidor publico, eran con el fin de llegar a ese modus operandi tendiente a que el contrato sería entregado al ex
Concejal para que este designara a la persona que iba a ser el responsable de
ello además de garantizar las comisiones para todos los intervinientes en la
celebración del contrato; así aclaró que Hipólito
Moreno designó a Federico Gaviria para
que fuera el adjudicatario de dicho contrato.
21.- De
otra parte se cuenta con la entrevista del 14 de marzo de 2013 por parte de Héctor Julio Gómez González, arquitecto,
afirmó que Emilio Tapias le había
informado que el la razón para llevar a Hipólito
Moreno a ese negocio era porque el Concejal tenía una gran importancia
para el gobierno distrital.
22.- El
12 de diciembre de 2012, se llevo a cabo entrevista por parte de Inocencio Meléndez Julio, antiguo
funcionario del IDU, quien informó que para la adjudicación del contrato
existió un concierto que consistía en la repartición de tareas,
correspondiéndole a Hipólito Moreno como
concejal darle apoyo político al Secretario de Salud Héctor Zambrano
Rodríguez y a su vez se abstenía de hacerle debates a la Secretaría de Salud y
en caso de que otros los promovieran, defenderlos.
4. Amén de lo
dicho en precedencia, el análisis de la evidencia y de los elementos materiales
probatorios llevó a la Sala
a considerar que en el presente asunto surgía la necesidad de investigar al
procesado por el delito previsto en el artículo 410 del Código Penal (Contrato
sin cumplimiento de requisitos).
5. Así las cosas,
consideramos, salvo mejor y más autorizada opinión, que nos encontramos bajo el
rigor de la causal de impedimento prevista en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.
6. La citada
causal se estructura a partir de la participación de los suscritos magistrados
en el proceso seguido contra MORENO GUTIÉRREZ, circunstancia que tuvo lugar con
motivo del estudio, discusión y proferimiento de la decisión de 24/10/2013.
7. Y como quedó
anotado ut supra, la intervención fue
de fondo, implicó la revisión o constatación de la evidencia y de los elementos
materiales probatorios aportados a la actuación.
8. Dígase
adicionalmente que empece de la dejación sin efectos de la providencia emitida
por el Tribunal, oportuno resulta recordar que en un asunto en que el ad quem declaró la nulidad de la
actuación, la Corte
aceptó la manifestación de impedimento del magistrado que había intervenido en
el citado asunto. Se expresó en esa oportunidad[5]:
En cuanto
hace referencia a la causal invocada por el magistrado para sustentar su
declaración, prevista en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal,
numeral 6°, consiste específicamente en que el funcionario haya “…dictado la providencia cuya revisión se
trata o hubiere participado dentro del proceso…”.
Lo primero a
tener en cuenta en orden a decidir el asunto, son los criterios de taxatividad
y excepcionalidad por los cuales se rige el fenómeno de los impedimentos, en
cuanto ésta como cualquier otra circunstancia sometida a decisión del Juez, sea
individual o corporativo, ha de estar subordinada en un todo al imperio de la
ley.
De igual
manera, tiene establecido la
Corte que las causales de impedimento previstas por el
legislador en el artículo 56 de la ley 906 de 2004, tienen como finalidad hacer
efectivo y real el postulado de imparcialidad en la actividad jurisdiccional,
en cuanto permiten al funcionario judicial separarse del conocimiento de un
caso determinado, cuando lo considere necesario para garantizar de esta manera a las
partes, terceros y demás intervinientes, transparencia en la decisión del
asunto.
De esta
manera, la garantía de imparcialidad se eleva a la categoría de elemento
esencial para preservar el derecho al debido proceso y se constituye en
herramienta idónea para salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho a
través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática[6], garantizando a las partes
y a la comunidad en general, la transparencia y rigor que orienta la tarea de
administrar justicia, regulación que trasciende la normatividad interna,
en la medida en que se encuentra prevista en el artículo 10º de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, así como en el artículo 14, numeral 1°, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Pese a lo
anterior, es claro que a los jueces no les está permitido separarse por su
propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, ni a las partes
les es dado escoger libremente al juzgador, y en esa finalidad, las causales
que dan lugar a que un juez o magistrado se separe del conocimiento de un caso
determinado, no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de
interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden
público[7].
En tales
condiciones, la búsqueda de la imparcialidad judicial no es un concepto que
pueda confundirse con discrecionalidad, ni mucho menos con arbitrariedad, pues
por esa vía normativa no se conceden al juez facultades abiertas o desbordadas
de actuación.
En el
presente caso, se advierte que efectivamente el Magistrado JAIRO JOSÉ AGUDELO
PARRA participó dentro del proceso que ahora se somete nuevamente a su conocimiento,
cuando integró la Sala
que conoció en segunda instancia de la apelación de la sentencia inicialmente
emitida contra el acusado, intervención que ciertamente implicó un análisis de
fondo de los elementos probatorios obrantes en la actuación en orden a emitir
un juicio de valor sobre la adecuación típica y la responsabilidad del
procesado, que le llevaron a confirmar la decisión de condena impugnada en
aquella oportunidad, argumento suficiente para apartarlo del conocimiento del
recurso, pues de lo contrario se echaría de menos el compromiso de
imparcialidad, pues es claro que deberá examinar los mismos medios de
convicción que ya valoró, evaluación de la cual, por razones obvias, le será
muy difícil separarse.
La
participación del funcionario judicial en el asunto claramente fue sustancial,
además que lo vincula directamente con la actuación puesta a su consideración
en esta oportunidad, de manera tal que le impide actuar con la ecuanimidad,
imparcialidad y ponderación que de él se espera.
En consecuencia,
resulta incuestionable que se estructura la causal de impedimento prevista en
el numeral 6° del artículo 56 de la
Ley 906 de 2004, porque el doctor AGUDELO PARRA participó
dentro del proceso sometido a su consideración, comprometiendo su criterio no
obstante la nulidad decretada pues aun así en el ámbito interno del funcionario
los juicios de valor que hizo subsisten.
Siendo ello
así, su separación del conocimiento de este asunto resulta necesaria, con el
fin de salvaguardar el principio de imparcialidad, pues ninguna garantía
ofrecería que la decisión en sede de segunda instancia fuese adoptada con la
participación de quien ya se había pronunciado en torno al asunto sentando su
criterio jurídico, previo análisis y valoración probatoria.
9. Por lo expuesto se dispone remitir el proceso al
Despacho del Magistrado LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS, para que se pronuncie
sobre nuestra manifestación.
Cúmplase.
Alberto Poveda
Perdomo Ramiro Riaño Riaño
Magistrado
Magistrado
[1] Como consta
en el sello correspondiente, la
Secretaría de la Sala
Penal
[2] Control que
debe hacer el juez a los allanamientos y preacuerdos en ejercicio de sus
funciones constitucionales y legales. Ello es tan cierto que en algunas
ocasiones, en ejercicio de tales potestades, los jueces pueden inclusive
absolver a quien se allanó a los cargos o celebró un acuerdo de culpabilidad.
Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, sentencias de segunda instancia de 11
de marzo de 2010, radicación 11001600001320090501301 y de 12 de agosto de 2010, radicación 11001600002320091207201.
En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de 8 de julio de 2009, radicación 31531.
[3] Bajo el
entendido “que el avance hacia una justicia más ágil y eficaz,
no comporte el sacrificio de derechos y garantías fundamentales, pues el
eficientismo no puede conllevar a una
mayor injusticia social. En este contexto, todo acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o
acusado, debe ser sometido a un tamiz crítico que impone la constatación de que
tales acuerdos no desconozcan los fines constitucionales del proceso como
garantía de una tutela judicial efectiva de los derechos y la prevalencia de la
justicia material (art. 351 inciso 4 Ley 906)”. Cfr. Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 18 de abril de 2012,
radicación 38146.
[4] Dispone la
jurisprudencia que “si de conformidad con los hechos y los elementos de juicio aportados por la Fiscalía para
soportar el preacuerdo, el Juez de Conocimiento verifica que no se presentan
mínimos estándares probatorios para entender al imputado o acusado autor o
partícipe de la conducta, se advierte patente alguna causal de ausencia de
culpabilidad o circunstancia atemperante de valía, o ésta no se materializó o
corresponde a una definición típica ajena a la aceptada, necesariamente debe
improbar el acuerdo (no abstenerse de examinarlo, como ocurre con la
retractación o la demostración de la existencia de vicios del consentimiento)./
No sobra recalcar que ese examen de fondo y sus consecuencias debe
plasmarse en la decisión con la suficiente argumentación fáctica y jurídica que
permita el contradictorio./ La Fiscalía , en consecuencia,
debe seguir con la tramitación ordinaria del asunto o, si lo estima a bien y el
imputado o acusado está conforme, elaborar un nuevo preacuerdo que consulte las
pautas establecidas por el Juez.”. Cfr. Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 21 de marzo de 2012, radicación
38500. Negrillas agregadas.
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
auto de 2 de octubre de 2013, radicación 41902.
[6] Corte
Constitucional, Sentencia C-095/03.
[7] Auto de 19 de
octubre de 2006, radicación 26246.
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