2017/11/21

2017-11-14 Tribunal absuelve en caso de violencia intrafamiliar porque se presenta duda sobre la ejecución de la conducta en el ámbito de la norma y porque el asunto es una bagatela





REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 117

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., martes, catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación
110016000017201417747 01
Procedente
Juzgado 11 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá
Condenado
Manuel Guillermo Mora Mora (en libertad)
Delito
Violencia intrafamiliar agravada
Decisión
Revoca y absuelve

I.- ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Manuel Guillermo Mora Mora contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2017 por el Juzgado Once Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó por el delito de violencia intrafamiliar agravada.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. Los hechos ocurrieron el 30 de noviembre de 2014, aproximadamente a la 20:30 horas, en la diagonal 79 B Nro. 61-49 de Bogotá, cuando Yolis Susana Mora, hija de Guillermo Mora Mora, fue agredida por éste cuando intentó defender a su progenitora de agresiones verbales, por lo que fue valorada por Medicina Legal que le concedió incapacidad de dos (2) días, al presentar lesiones en brazo y pierna izquierda, causadas con objeto contundente.

III. ACTUACION PROCESAL

3. El 1 de diciembre de 2014 ante el Juzgado 39 Penal Municipal con función de garantías la Fiscalía General de la Nación (FGN) legalizó la captura de Manuel Guillermo Mora Mora. Le imputó el delito de violencia intrafamiliar agravada prevista en los artículos 229 inciso 2 del Código Penal, cargo que no aceptó, y retiró la petición de medida de aseguramiento.

4. El 18 de diciembre de 2014 presentó escrito de acusación y el 13 de julio de 2015 tuvo lugar la audiencia de formulación. La preparatoria se hizo el 28 de septiembre de 2015 y el juicio en sesiones del 11 de julio y 31 de octubre de 2016. El 11 de septiembre de 2017, después de varios aplazamientos, dio lectura a la sentencia condenatoria.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

5. El Juzgado 11 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, condenó a Manuel Guillermo Mora Mora a las penas de 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como autor de violencia intrafamiliar agravada. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; ordenó librar orden de captura en firme la decisión.  

6. Encontró acreditada la conducta con la prueba testimonial aportada al juicio, entre ellos los testimonios de la víctima, su progenitora y el policial que atendió el llamado, quienes dan cuenta que el acusado Mora Mora estaba discutiendo con su esposa y ante la intervención de su hija Yolis Susana, éste la atacó con un palo, causándole lesiones en el brazo y pierna izquierda, que fueron objeto de valoración por Medicina Legal, quien confirmó que las lesiones fueron causadas con objeto contundente por lo que concedió dos días de incapacidad.  

7. Explicó que la violencia causada a su hija fue agravada dada su condición de mujer y descartó los argumentos de la defensa quien reclamó ausencia de material probatorio, al estimar que el debate en el juicio oral debe girar en torno a los elementos que las partes presenten en las oportunidades procesales pertinentes. 

8. Acotó que las anomalías en la captura en flagrancia no son asuntos a estudiar en el juicio porque la misma fue objeto de control por parte del Juez de Garantías. No encontró contradicciones en los dichos de los testigos por lo que estimó probada la materialidad y responsabilidad del encartado en la conducta endilgada.

V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

9. Reclamó violación al principio de investigación integral, carga probatoria y debido proceso, al omitir citar a la familia del acusado para declarar sobre los improperios a que ha sido sometido Mora Mora por la denunciante y su progenitora. Justificó que si bien es cierto la prueba testimonial de la defensa no se pudo recaudar por la ausencia de los declarantes, también lo es que el juzgado debe insistir para esclarecer los hechos.

10. Dijo que existe un defecto fáctico por omisión en la valoración del material probatorio al no haberse considerado el tiempo de habitación en el inmueble de Manuel Guillermo Mora Mora con la denunciante.

11. Explicó que la conducta de su defendido carece de antijuridicidad porque no lesiona el bien jurídico de la unidad familiar; reiteró que el hecho de domiciliarse la víctima y su madre en el inmueble del acusado no demuestra convivencia ni relación alguna. Acotó que la habitación ha sido de manera altruista y obedece al amor que siente Manuel Guillermo por su nieta.

12. Reclamó que el hecho de ser mujer no es suficiente para estimar agravada la conducta de violencia intrafamiliar.  Acotó que su defendido es sujeto de especial protección constitucional por ser persona de la tercera edad. Solicitó revocar el fallo de instancia.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

13.  Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

14.  En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

15.  Problema jurídico planteado: Deberá determinar la Sala i) la procedencia de la investigación integral en el sistema acusatorio; ii) la consagración legal del tipo penal de violencia intrafamiliar; iii) la existencia de la unidad doméstica y familiar; y, iv) si el material probatorio resulta suficiente para declarar responsable al acusado.

16.  Investigación integral en el sistema acusatorio. En primer lugar, no es posible reprochar en el sistema acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, omisiones de la Fiscalía en materia probatoria, pues, al contrario de lo que sucede con la Ley 600 de 2000, no rige el principio de investigación integral, que alude a la obligación de estudiar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado.

17. En sentencia SP154-2017 del 18 de enero de 2017, radicado 48128, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, reiteró que el principio de investigación integral no opera en el sistema con tendencia acusatoria porque la verdad acerca de los hechos debe ser construida por las partes, quienes cuentan con el juicio oral para debatir sus posiciones.

Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de “investigación integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa.

Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía».

18. Discute el defensor que el juzgado omitió realizar las gestiones necesarias para lograr que la familia del acusado, entre ellos Camila Mora Mora, María Amalia Mora de Pineda, Julio Emilio Mora y su cónyuge, comparecieran al juicio a rendir declaración sobre la real situación familiar del acusado y las víctimas.

19. Al estudio de la actuación encuentra la Sala que la defensa del acusado solicitó en audiencia preparatoria como testigos a María Amalia Mora, Camila Mora y Manuel Guillermo Mora, los cuales fueron decretados y citados al juicio oral.

20. De las constancias secretariales se establece que Manuel Guillermo y Camila Mora comparecieron a la audiencia de juicio oral programada para el 28 de marzo de 2016, la cual fue aplazada por ausencia de la fiscalía[1].  Igualmente, se tiene que en la continuación del juicio oral del 31 de octubre de 2016 la defensa solicitó aplazamiento para presentar a sus testigos por no haber comparecido; petición a la que accedió el juez por una sola vez[2].

21. La continuación del juicio para escuchar los testigos de la defensa fue aplazada el 21 de febrero y el 12 de junio de 2017. El 11 de septiembre siguiente los testigos no comparecieron por lo que se clausuró el debate probatorio, sin que la defensa presentara objeción alguna. Justificó la defensa en el escrito de apelación que los testigos no comparecieron porque viajan en forma reiterada a sus predios rurales; sin embargo, no era posible el desistimiento de la prueba.

22. Para la Sala las actuaciones del juzgado demuestran que para evacuar la prueba testimonial de la defensa no solo se aceptaron aplazamientos sino que se convocó en diferentes oportunidades para practicarla, sin que los testigos comparecieran, por lo que le asistía a la defensa la obligación de adoptar las medidas necesarias para lograr su comparecencia y, con ello, evitar reclamos como el que ahora presenta.

23. Valga relievar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha analizado con profundidad que, de conformidad con los tratados e instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano, es en el procesado y no en la Fiscalía, en quien reside tanto el derecho como la facultad de

(i) interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, (ii) interrogar o hacer interrogar a cualquier otra persona que como testigo o perito pueda arrojar luz acerca de los hechos y (iii) obtener la comparecencia de todos ellos para que sean interrogados en igualdad de condiciones a los testigos de la acusación[3].

24. De ahí que la no comparecencia en las fechas señaladas por el despacho, no constituye vulneración alguna a los derechos de su representado porque la defensa debió agotar las acciones necesarias para lograr que asistieran al juicio en las diferentes oportunidades en que fue convocado.  Por ejemplo, no aparece constancia referida a promover que los testigos renuentes fueran conducidos policialmente al recinto de audiencias.

25. Violencia intrafamiliar. Consagración legal y jurisprudencial. Es un delito autónomo que data del 1996, a partir del deber de protección especial y de sancionar las conductas que rompan la unidad y armonía familiar, el sistema penal ya sancionaba aquellos comportamientos violentos al interior del núcleo familiar que podían adecuarse a los tipos penales existentes como las lesiones personales, la tortura, el secuestro, entre otros, acudiendo al vínculo de parentesco como causal de agravación punitiva[4].

26. Al considerar que la violencia que se genera en la familia desencadena más violencias[5], el legislador decidió, en desarrollo del artículo 42 de la Constitución, sancionar de manera específica este comportamiento y para el efecto expidió la Ley 294 de 1996, que en artículo 22 del capítulo de los delitos contra la armonía y la unidad de la familia, consagró como delito la violencia intrafamiliar.

27. Este tipo penal fue incorporado en el Código penal expedido en el año 2000, mediante la Ley 599, en el Titulo VI de los delitos contra la familia, que en su artículo 229 lo consagró de la siguiente forma: 

Artículo   229. Violencia intrafamiliar. El que maltrate física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor.


28. Posteriormente el legislador modificó la descripción típica del delito de violencia intrafamiliar mediante la Ley 882 del 2 de junio de 2004[6], para excluir de ella la modalidad sexual de maltrato, por lo que a partir de allí las agresiones de éste tipo serían sancionadas de acuerdo con las penas señaladas para los delitos contra la integridad y formación sexual, agravadas por el parentesco. La ley en mención igualmente incorporó una agravante específica en el inciso 2°, aplicable cuando el maltrato recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.


      29. Un mes más tarde, las consecuencias punitivas sufrieron un incremento en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, en virtud del aumento generalizado dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 del 7 de julio de 2014[7].

30. Por último, el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, modificó nuevamente el tipo descrito en el artículo 229 del Código Penal para realizar un incremento punitivo y precisar que dicho delito no era conciliable ni desistible bajo la premisa de que la violencia intrafamiliar no es un asunto de orden privado sino de trascendencia social, que se convirtió en un problema estructural de la sociedad, que trae graves consecuencias en el desarrollo de quienes conforman la familia y quebranta la unidad y armonía familiar.

31. La Corte Suprema de Justicia, sobre el tipo penal de violencia intrafamiliar, luego de reseñar la posición de la Corte Constitucional aludió:
Surge evidente, entonces, que el propósito del legislador, al tipificar esa conducta como delito, es amparar la armonía doméstica y la unidad familiar, sancionando así penalmente el maltrato físico o sicológico infligido sobre algún integrante de la familia. Bajo esa línea, el elemento esencial para que el mismo se configure es que ese maltrato provenga de y se dirija sin distinción hacía un integrante del núcleo familiar o de la unidad doméstica, en tanto el concepto de familia no es restringido ni estático, sino que evoluciona social, legal y jurisprudencialmente[8].

32. En la misma decisión la Corte Suprema agregó que para imputarlo, la Fiscalía tiene la carga de demostrar que (i) tanto agresor como víctima hacen parte de un mismo núcleo familiar, ya sea que estén unidos por un vínculo de consanguinidad, jurídico o por razones de convivencia, y (ii) se ha infligido un maltrato físico o psicológico a uno de ellos.

33. Del concepto de unidad familiar. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP8064-2017 del 7 de junio de 2017, radicado 48.047 señaló entre otros aspectos quiénes conforman la unidad familiar.

34. Sobre los sujetos tanto activo como pasivo, explicó que son calificados, toda vez que deben hacer parte del mismo núcleo familiar, por lo que según el artículo 2º de la Ley 294 de 1996[9], la cual tuvo “por objeto desarrollar el artículo 42, inciso 5º de la Carta Política, mediante un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la familia, a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad”, se consideran como integrantes de la familia:

a) Los cónyuges o compañeros permanentes;
b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar;
c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos;
d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica”.

35. Respecto a la unidad familiar cuando los hijos habitan con sus padres, explicó:

En síntesis, lo que el tipo penal protege no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes. En ese sentido, fáctica y normativamente ese propósito concluye entre parejas separadas, pero se mantiene respecto a los hijos, frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una condición de la tipicidad por la intemporalidad que supone el vínculo entre padres e hijos.

De lo anterior concluye la Corte que para la configuración del delito de violencia intrafamiliar es necesario que victimario y víctima pertenezcan a la misma unidad familiar, “que habiten en la misma casa –en los términos del citado estatuto punitivo mexicano— pues de no ser ello así, la agresión de uno a otro no satisface la exigencia típica de maltratar a un miembro del mismo núcleo familiar y tampoco vulnera el bien jurídico de la “armonía y unidad de la familia”, caso en el cual deberá procederse, por ejemplo, conforme a las normas que regulan el delito de lesiones personales agravadas en razón del parentesco si a ello hay lugar.

Lo anterior, sin desconocer, como se dijo antes, que la relación entre hijo y padre, o hijo y madre, subsiste a las contingencias de la separación y aún si no conviven, existe el deber de configurar un mundo en común a partir del respeto sentido y recíproco entre ellos, no así entre parejas separadas y que ya no tienen, por lo tanto, un proyecto de familia conjunto.


36. Ahora bien, el reproche que hace la defensa tiene su génesis en la ruptura de la relación del acusado Manuel Guillermo y su cónyuge Margarita, quienes aún comparten el mismo inmueble. Acotó la defensa que su prohijado pese a no haber liquidado la sociedad, ha permitido que su ex compañera y su hija Yolis Susana convivan en dicho inmueble, circunstancia que no demuestra convivencia, relación o unidad familiar.

37. Para la Sala la tesis de la defensa no está llamada a prosperar porque i) la violencia intrafamiliar que se investiga no tiene relación con su expareja Margarita Mora, de ahí que la ruptura de su relación no incide en el asunto objeto de debate ni da lugar a predicar la ausencia de unidad familiar; ii) está probado que agresor y agredida mantienen una convivencia cotidiana y permanente en el mismo inmueble, no obstante sus continuas discusiones y maltrato, por lo que es evidente que existe una unidad doméstica y familiar y; iii) la jurisprudencia ha señalado que la relación entre padre e hija subsiste pese a la separación, situación contraria a la prevista para ex parejas, por lo que no puede desconocerse que para el caso de Manuel Guillermo y Yolis Susana, existe sin ningún condicionamiento por el lazo de consanguinidad que los une.  

38. De la responsabilidad en los hechos. Denunció Yolis Susana a su progenitor por haberle infringido dos golpes con un palo. Sobre su vida familiar destacó que durante sus 24 años siempre ha sufrido maltratos, golpes y humillaciones de su padre, hechos que nunca ha denunciado, solo hasta el 2014.

39. Refiriéndose al hecho denunciado, describió el inmueble en el que reside y destacó que su progenitora convive con ella y su menor hija en una habitación mientras su padre ocupa otra del mismo lugar, teniendo como áreas en común el baño y la cocina. De lo ocurrido el 30 de noviembre de 2014 acotó:

Ese día mi mamá me estaba preparando la comida cuando escuché unos gritos, fui a ver deje la puerta abierta de la habitación cuando me di cuenta que mi papá estaba agrediendo verbalmente a mi mamá y ya quería agredirla físicamente (…solo escuchaba bulla, la verdad solo escuchaba bulla no entendía bien pero solo se escuchaban gritos al fondo, no entendía las palabras que decían como tal pero me llamo la atención. En ese momento salgo y hago el reclamo a mi papa porque estaba agrediendo verbalmente a mi mamá y ya estaba intentando agredirla físicamente. Le dije que qué estaba pasando me acerque a ver que estaba pasando, no sé qué pensaría Manuel y comenzó a agredirme… yo estaba de frente y cuando me di la espalda solo recibí golpes en el lado derechotenía un palo o una pica que son supremamente gruesos y muy pesados, en ese momento yo sentí que él me golpeó con ese palo[10].

40. Cuando se le solicitó describir el objeto con el que fue golpeada dijo: “Es un palo casi como de un metro, como de cinco o seis mesos (sic) de grueso, macizo sí[11]. Concluyó que las lesiones que recibió fueron en la cara, el brazo y la pierna, pero que la de la cara no fue grave; sin embargo las lesiones reportadas en medicina legal le dejaron hematomas[12]. De la lesión en la cara dijo que fue en la parte derecha del cachete pero que no sintió que fuera fuerte por lo que no le puso atención[13]. La denunciante acotó que después del golpe no podía caminar porque le estaba doliendo pero que solo tenía rojo en la piel, concluyó que no se le veía un morado[14].

41. Por su parte, el médico Nievalo José Ochoa Gámez, adscrito al Instituto de Medicina legal, respecto a las lesiones que sufrió Yolis Susana explicó que la examinó el 1 de diciembre de 2014, a las 2.10 horas, que tenía 22 años y al reconocimiento médico encontró un eritema leve en el brazo izquierdo y otro en el muslo derecho, lo que describió como dos zonas rojizas en la piel.  Cuando se le interrogó porque la lesión era leve dijo:
Tiene que ver con la intensidad del mismo o el tamaño del mismo y la zona comprometida por el mismo (…) es un golpe sobre el tejido que no solo se inflama sino que se pone rojo[15].

42. Frente a la conclusión del examen adujo que el mecanismo traumático de la lesión era contundente, que causó un trauma no tan fuerte, pero que sí produjo una lesión superficial en piel que causó edema y por ello le dio una incapacidad de dos días, sin secuelas[16]. Respecto al mecanismo causal destacó:

En este caso es algo que tiene masa, que golpea, que no rompe, entonces podemos pensar en cualquier elemento que tenga esas características, que además no fue aplicado con suficiente velocidad y fuerza porque hubiera producido una lesión mayor [17].

43. Del término de incapacidad destacó que son lesiones que se recuperan rápido porque pasadas 48 horas el edema y el eritema ya han desaparecido.  Cuando la fiscal le solicitó que diera un ejemplo sobre un objeto contundente dijo:
Puede ser un trauma con la mano, puede ser un trauma con un palo, puede ser un trauma con la esquina de una pared, con esas características que no hay velocidad, hay trauma para generar la lesión pero que no rompe los tejidos. Cuando rompe los tejidos hablamos de un mecanismo cortocontundente que pudiera ser la mano, que pudiera ser la pared, un mecanismo puede generar varios tipos de lesión[18]

44. Para la Sala la narración de la víctima intensifica la real ocurrencia del suceso al querer aumentar los detalles de lo acaecido, pues nótese que su versión muestra inconsistencias e imprecisiones que desdibujan la credibilidad de lo que ocurrió el día del suceso, como pasa a verse.

45. Un primer aspecto a resaltar es que no se compadece las lesiones que sufrió con la descripción del objeto contundente que según su declaración utilizó el acusado. La víctima en el juicio oral lo describió como un palo de una pica de un metro de largo, seis centímetros de grosor y macizo; sin embargo, el dictamen destacó que el golpe no fue causado ni con fuerza ni velocidad sumado a que la víctima solo tenía enrojecimiento en la piel, de ahí que de haberse utilizado un objeto con esas características, no se explica la Sala como la víctima no presentó lesiones mayores, ruptura de tejidos o los hematomas que aduce Yolis Susana, pues estos hallazgos resultaron ausentes al examen físico que practicó el médico en oportunidad.  

46. Ahora bien, de la explicación del médico Niévalo José Ochoa, también surgen dudas serias sobre el objeto que se usó para la agresión, porque en su declaración explicó que la lesión que presentó la víctima pudo ser producto no solo del golpe con un palo sino con la mano o la esquina de una pared, situación que no fue corroborada porque no existieron más testigos que la denunciante y su progenitora, quienes comparten habitación en el inmueble en el que también vive el acusado y quienes al parecer sostienen una relación conflictiva, al punto que solo comparten zonas comunes como la cocina y el baño[19].

47. También resulta extraño el presunto golpe en el rostro que describió Yolis Susana, más exactamente en la mejilla derecha, porque en su declaración advirtió que se encontraba de espaldas al agresor cuando fue atacada, posición que sin duda dificulta una lesión en el rostro; sin embargo posteriormente dijo que estaba de lado y su progenitora que estaba de frente pero con la niña en sus brazos, por lo que no fue posible obtener un panorama claro de la posición que ocupó respecto al agresor.

48. Pero lo que más llama la atención de la Sala es que al examen médico, que ocurrió tres horas después de la presunta agresión, no exista rastro alguno de la lesión en el rostro porque ni siquiera fue documentada por el médico legista en el dictamen, quien fue enfático en afirmar que solo observó dos eritemas leves, uno en brazo y otro en la pierna, y ello encuentra su razón porque la víctima solo fue lesionada en las extremidades, tal y como lo reconoció su progenitora y la propia denunciante cuando en un aparte de su declaración, sostuvo:

Preguntado: y le contó al médico en qué lugares fue agredida. Contestó: ehh sí, le señale mi brazo y la pierna, pero pues lo que yo te explicó solo palpó y me miró nada más[20].

49. Y aunque la denunciante fue enfática en afirmar que las lesiones en brazo y pierna le dejaron hematomas, lo cierto es que esta situación fue desmentida con el dictamen cuando se advirtió que las que presentó eran leves o superficiales porque solo causaron enrojecimiento en la piel y no dañaron ningún tejido, por lo que en estas condiciones difícilmente puede tenerse por cierta la afirmación de Yolis Susana cuando sostuvo que después de la lesión no podía caminar, pues las causadas y descritas en el dictamen  –edema y eritema– no tienen la entidad suficiente como para impedirle la locomoción, dado que tal y como lo explicó el profesional en medicina éstas son de recuperación rápida y desaparecen a las 48 horas siguientes.

50. Tampoco resulta válida la descalificación que hizo la víctima al examen que se le practicó en Medicina legal cuando sostuvo: “el doctor me examina pero no sentí que fuera una revisión como debía ser ya que esos tres días de incapacidad no fueron suficientes porque aun así me tocó ir a trabajar esos tres días y no tenía movilidad en mi brazo y en mi pierna[21], porque de ser ciertas sus afirmaciones otras hubieran sido las conclusiones a las que llegó el galeno, máxime cuando el agente José Luis Ardila también confirmó que no le vio lesiones al momento de arribar al inmueble[22].

51. Por otro lado, afirmó la denunciante que durante sus 24 años de vida ha sido víctima de agresiones verbales y físicas; sin embargo, nunca denunció los hechos por miedo, resaltando la difícil situación familiar que atraviesan porque la familia de su progenitor los ha requerido para que entreguen el inmueble donde viven, dado que el acusado vendió la casa a un sobrino, siendo informadas de un desahució para que salgan de la propiedad.

52. El conflicto familiar, que pone de manifiesto la existencia de una relación familiar disfuncional, también fue reseñado por Margarita Mora, madre de la denunciante, de acuerdo con exposición que deja muchas dudas sobre su verosimilitud. Al ser interrogada del por qué no informó a ninguna autoridad de todas las agresiones verbales y físicas a que supuestamente fueron sometidas, dijo que su conducta omisiva tuvo como motivación evitar problemas con la familia. En todo caso reconoció ser enemiga de las hermanas de su esposo, mostrando su molestia porque no le habían reconocido el pago del trabajo realizado para la familia de su cónyuge:

No doctora por la sencilla razón de que pasara lo que está pasando que toda la familia se vino encima porque yo prácticamente después de haber trabajado toda la vida un día donde una, otro día donde la otra, por lo que ellas me quisieran dar porque yo fui tan bruta que no supe valorar mi trabajo[23].

53. Tampoco puede dejarse de lado que cuando se le preguntó si presenció agresiones contra su hija, la denunciante dio a entender que su progenitor le había pegado por su relación padre-hija, pero extrañamente no detalló las circunstancias o motivos, se limitó a señalar:

Continuamente, porque le pega y le pegaba y yo me metía a defenderla y el también me pegaba a mi[24].

54. Por su parte, la declaración del policía José Luis Ardila Lagos, quien atendió el llamado el día de los hechos, explicó que cuando acudió al inmueble Yolis Susana le anunció que había sido agredida y que Manuel Guillermo reconoció la agresión, por lo que le leyeron los derechos del capturado y lo llevaron a la estación policial. Dijo que el señor estaba calmado muy tranquilo y asumió las consecuencias como una persona mayor de edad. Aclaro que quien le abrió la puerta de la casa fue la víctima y luego salió el acusado.

55. Sin embargo, la víctima dijo que fue objeto de amenazas contra su vida porque su progenitor afirmó frente a la policía que si no se lo llevaban detenido no le importaba matarlas y suicidarse[25], situación que motivó que requiriera a los policías para que lo capturaran porque no tenían la intención de hacerlo, dando a entender que era agresivo, versión conteste con su progenitora Margarita; sin embargo, el patrullero, describió la escena en forma diferente cuando dijo que el acusado se mostró tranquilo y calmado, que atendió al llamado y no objetó el procedimiento de captura.

56. Conclusiones. El estudio de la prueba aportada al juicio permite concluir que en efecto entre padre-hija surgió un altercado el 30 de noviembre de 2014, por un reclamo que le hacía el acusado a su compañera y producto del mismo Yolis Susana intervino para recriminar a su padre Manuel Guillermo, quien la lesionó superficialmente en el brazo y la pierna, en un acto de intolerancia.

57. Bajo ese contexto contrario a existir duda sobre la conducta del acusado, lo que se avizora en el presente caso es que se trató de una disputa del núcleo familiar -padre y madre-, quienes adoptaron una posición activa en el altercado en la cual intervino su hija,   resultando lógica la reacción que tuvo el acusado cuando ante el reclamo de su descendiente la emprendió contra ella, por lo que la reyerta se salió de los límites normales de una agresión verbal, que fue la génesis de la contienda.

58. Tampoco sobra destacar que el dictamen médico legal indica que las lesiones de la denunciante fueron superficiales y solo generaron una incapacidad de 2 días, independientemente de las secuelas que quiso hacer ver la víctima, sin que se hubiese  evidenciado que las mismas fueran defensivas, dada su localización, por lo que fácil resulta concluir que no se relacionan con la conducta de un solo miembro de la pareja en el marco de una situación de dominio discriminatorio para con el otro, sino que fue el resultado previsible de una pelea en la que incursionaron voluntariamente las partes, pues la avanzada edad de su padre y la discusión acalorada que tenía con su esposa, hizo que agrediera a su hija cuando pretendió interferir en la discusión en salvaguarda de los derechos de su progenitora.  

59. Sobre el particular, dígase que desde los antecedentes de creación del tipo penal de violencia intrafamiliar, la Corte Constitucional en sentencia C-285/97 precisó que es un delito autónomo y que será el funcionario judicial quien defina en cada caso si se aplica este delito o si la conducta se adecúa a otro punible.

60. En aquella oportunidad la Corte Constitucional, al reseñar la intención de brindar una mayor protección cuando las conductas se desarrollan en el ámbito familiar, puntualizó:

Mediante el artículo 22 de la ley 294 de 1996, el legislador quiso elevar a la categoría de delito algunas conductas que no podían ser adecuadas a las figuras típicas previstas en el Código Penal[26], con el objeto de brindar una mayor protección a los miembros de la familia, que eventualmente puedan ser víctimas de violencia por parte de otro integrante de su misma familia.

Los elementos constitutivos del tipo de maltrato son distintos a los de las lesiones. El maltrato implica un acto de agresión contra la persona que no altere su integridad física, síquica o sexual. En tanto que las lesiones precisan del daño en la salud. Los bienes jurídicos protegidos con las disposiciones son también diferentes: el artículo 22, que hace parte del Título V de la ley 294 de 1996, protege "la armonía y la unidad de la familia", y las disposiciones del Código Penal relativas a las lesiones protegen la "integridad personal".

En consecuencia, el tipo penal descrito por la norma acusada no subsume todas las formas de violencia contra las personas. La misma ley 294 hace la distinción de las dos figuras típicas en mención, cuando en su artículo 23 prevé un aumento de las sanciones establecidas en el Código Penal para los delitos de lesiones personales, si el hecho "cause daño a la salud en el cuerpo o en la salud sicológica a un integrante de su grupo familiar.

61. A su vez, la sentencia C-384/14, refiriéndose al delito de violencia intrafamiliar, concluyó:

·         El reproche penal a los actos de maltrato en el ámbito doméstico se fundamenta en la relación de víctima y victimario que como parte del mismo núcleo familiar supone relaciones de afecto y respeto recíproco, solidaridad, apoyo y deberes de cuidado entre sus integrantes. Además, a través de la disuasión que busca el tipo penal de violencia intrafamiliar se busca, como se expresó en el proceso de formación de la norma, proteger la institución básica de la sociedad (artículo 5 de la constitución), en donde deben forjarse los valores que luego se proyectarán en la sociedad.

·         La principal razón para la consagración del delito, desde 1996 ha sido la protección de la unidad y armonía en la familia, donde se parte de la idea que deben prevalecer sentimientos de afecto, solidaridad, respeto y tolerancia, a partir de los cuales se edifique la convivencia pacífica.

·         La violencia intrafamiliar implica el sometimiento de quien en la intimidad se encuentra más vulnerable a la agresión.

·         El legislador buscó restringir los actos que configuran el delito de violencia familiar a aquellos que producen lesiones personales, pues los gritos, la intimidación constante mediante la amenaza de agresión o de suicidio, la utilización constante de expresiones encaminadas a minar la autoestima  de cualquiera de los miembros del núcleo familiar, el sometimiento a ayunos, entre muchos otros actos, son formas de maltrato que quebrantan la armonía y unidad familiar, y por tanto también pueden ser objeto de las sanciones que determine el legislador, cuando aparece demostrada la antijuridicidad material de esas conductas, es decir, cuando con ellas se afecta y rompe la unidad y armonía familiar.

62. En consecuencia, el querer del legislador no fue otro que sancionar el maltrato que puede generarse al interior de un núcleo familiar, figura que difiere de las lesiones que pueden producirse en el contexto de una riña familiar, máxime cuando los antecedentes de la situación permite demostrar que existe una fuerte disputa entre madre-padre, por la venta del inmueble en el que ahora residen, pues al parecer la unión de la pareja ya no subsiste, sumado a la difícil relación  familiar con el núcleo del acusado.

63. Una situación como la que aquí ocurrió y que encontró correspondencia con las pruebas arrimadas en juicio, permite demostrar que la conducta de Manuel Guillermo Mora Mora no puede enmarcarse dentro de la violencia intrafamiliar, pues se echa de menos el sometimiento o dominio a su descendiente, contrario a ello, lo probado es que existió una riña entre la pareja, todo a raíz de actos de intolerancia, por el uso de la cocina.

64. Tampoco pasa por alto la Sala, las graves crisis familiares que se presentaban al interior de la residencia del acusado y denunciante, porque aunque Yolis Susana y su progenitora han referido un maltrato verbal y un sometimiento durante muchos años, que bien podría catalogarse como actos de violencia intrafamiliar, dichas situaciones nunca fueron denunciadas ni existe elemento alguno que permita corroborar sus versiones.

65. Para la Sala, estos actos son reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen; sin embargo, la génesis de lo ocurrido no permite calificar la actuación del acusado como acto violento contra su núcleo familiar, sino, en la reacción propia de un padre frente a su hija, cuando ésta intervino en una discusión de pareja, supuestos que hacen imperioso estudiar la situación aquí presentada también desde la perspectiva del delito bagatelar.

66. El delito de bagatela: ha destacado la Sala que con el concepto delito de bagatela, que literalmente significa pequeño delito, no se engloba una sola clase de delitos sino toda una serie de fenómenos. En la doctrina se puede observar que por delito de bagatela se designa tanto al hecho que tiene poca frecuencia, como el que resulta intrascendente respecto de la clase o cantidad de lesión que recibe el bien jurídico penalmente protegido. También se tachan así aquellos delitos contra los que no existe interés público en la persecución penal. Coinciden los anteriores conceptos en cuanto a los efectos de la acción punible no repercute trascendentemente, la sociedad no palpa como graves sus efectos[27].

67. Se suele identificar como bagatelares las lesiones personales leves, los hurtos simples, las pequeñas estafas, entre otros. Se proponen por la doctrina como ejemplos concretos no dar vueltas o cambio por moneda de escaso valor, la apropiación en el supermercado de un confite, tomar agua en fuente ajena, la momentánea privación de la libertad por cierre de las puertas del banco, la invitación aceptada por un funcionario judicial que le hace el litigante a tomar un refresco[28]. Se trata de afectaciones insignificantes que no constituyen lesión relevante del bien jurídico a los fines de la tipicidad objetiva, como dice Zaffaroni.

68. Muy relacionado con el anterior concepto, al punto que algunos los tienen por sinónimos, aparece la insignificancia, y en cuanto principio se asimila por la Corte Suprema de Justicia a la antijuridicidad material[29]. Sobre el particular la doctrina señala que las lesiones insignificantes al bien jurídico resultan atípicas, pues según el derecho penal debe existir relación de proporcionalidad entre la naturaleza del daño y la respuesta punitiva[30], por lo tanto ante una lesión socialmente insignificante no resulta adecuado el principio de responsabilidad.

         69. El Código Penal establece en sus normas rectoras el principio de lesividad, así:

Ley 599 de 2000.- art. 11.- Antijuridicidad.- Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal,

         precepto que condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo[31].

         70. El principio de lesividad, el delito bagatela y la jurisprudencia: De manera reiterada y pacífica diferentes tribunales de cierre han fundamentado las figuras jurídicas reseñadas. Ejemplo de ello son las siguientes referencias:

la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.

Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela[32].

         71. En igual sentido el Tribunal Supremo tiene definido que

El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación del poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho, en el entendido de que constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger[33].

         72. En el citado referente jurisprudencial se retomó la aplicación del principio de lesividad de la conducta punible, también conocido como principio de antijuridicidad material, para estudiar sus implicaciones respecto del tipo de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, destacando[34]:

En primer lugar, conforme a lo expuesto en precedencia, no es cierto que el problema de la afectación del bien jurídico le corresponda determinarlo únicamente al legislador en virtud de la política criminal que subyace a la elaboración de tipos penales, sino también le compete valorarlo en cada caso concreto al juez, al igual que a los demás operarios jurídicos, respecto de todos los asuntos que asuman en las distintas fases de la actuación y con base en la aplicación de principios ineludibles para un Estado Social de Derecho como son los de lesividad, prohibición de exceso, necesidad, mínima intervención y naturaleza fragmentaria del derecho penal, entre otros.


De ahí que en la doctrina no sólo se haya afirmado que las “acciones típicas son siempre lesiones de bienes jurídicos en forma de realización de riesgos no permitidos creados por los hombres[35], sino que también se consagrara como un criterio más de imputación objetiva el principio de insignificancia, también conocido como principio de resultado de bagatela, de acuerdo con el cual “las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva[36].


Ahora bien, aunque en el ordenamiento jurídico colombiano el principio de lesividad se consagró en el artículo 11 del Código Penal, que también se refiere a la categoría de la antijuridicidad[37], ello de ninguna manera desautoriza la opinión, por lo demás dominante en la literatura especializada, de que la afectación irrelevante del bien jurídico pueda constituirse como causal de exclusión de la tipicidad.


En consecuencia, el artículo 11 del Código Penal debe interpretarse en el sentido de que el tipo siempre requiere de un desvalor de resultado, ya sea en forma de lesión del bien jurídico o de efectiva puesta en peligro del mismo, sin perjuicio de que cuando el legislador presuma el riesgo sea válida una apreciación probatoria en sentido contrario, y, en todo caso, dicho resultado, conforme a lo establecido en el artículo 9 del referido ordenamiento, podrá serle imputado objetivamente al autor de la conducta, o incluso constituirse en fundamento para la exclusión del tipo, con base en parámetros normativos como el principio de insignificancia.

         73. También, en un caso en el que se presentó allanamiento a los cargos, tal circunstancia no hizo imperioso condenar, como quedó establecido en fallo de casación cuando el Tribunal Supremo determinó la posibilidad de excluir de sanción penal eventos de porte de cantidad mínimas de sustancia estupefaciente consideradas como dosis personal, a pesar de exceder el tope legal establecido para tales efectos, siempre y cuando dicho fármaco esté reservado para el consumo. Así lo estableció:

Desde la teoría del delito, la cual no es una suma de postulados dogmático penales ahistóricos sino que, por el contrario, se deben acompasar con los fines y valores del Estado constitucional, social y democrático de Derecho, es dable comprender sin dificultad que el daño o peligro de afectación al bien jurídico tutelado de la salud pública, no se materializa en abstracto ni en el vacío sino en la praxis en situaciones de interrelaciones en las que se produzca un resultado de menoscabo o conato de lesión de los derechos o intereses de otro o de otros.

En esa mirada valorativa es como se entiende que en los eventos de llevar consigo dosis personal o de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, se trata de comportamientos intraneus en un todo individuales que no afectan la ajenidad singular o colectiva de una comunidad concreta, y no se puede pregonar entonces antijuridicidad material pues, por exclusión de efectos, la ausencia de lesividad social resalta, amén que pueden converger figuras de exoneración de responsabilidad delictiva como la atipicidad (Prieto Rodríguez), estado de necesidad (Antonio Beristain), causal de inculpabilidad, ya como trastorno mental que implica inimputabilidad o como no exigibilidad de otra conducta por el acoso de la dependencia (Bacigalupo), y por ende, no se torna jurídico imponer una pena sino, por el contrario, absolver, como aquí se debe proceder[38].

74. En un proceso en el que se acusaba a una persona de porte, fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones[39], punible considerado como de peligro abstracto, se dijo que al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludible establecer qué tan efectiva es la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela. Previamente se había afirmado que

más allá de las discusiones dogmáticas acerca del concepto de bien jurídico, conforme a los derroteros que impone el vigente orden constitucional, ha de convenirse que aquél constituye claro límite a la potestad punitiva del estado, que vincula al legislador en el momento de seleccionar los que considera dignos de protección a través de normas penales, en orden a prevenir la realización de conductas con potencialidad de generar o incrementar riesgos de lesión o de peligro a los mismos -con miras en el horizonte de los derechos fundamentales consagrados en la Carta y los valores en ella contenidos- y al juez a la hora de sopesar si una conducta es o no disvaliosa, o mejor, si resultó ella lesiva al interés jurídico de esa forma protegido.

75. Para ahondar en referencias al órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, dignas de recordar son decisiones en las que se juzgaban delitos de peculado[40], cohecho[41] e indebido interés en la celebración de contratos[42], momentos en los que se hicieron importantes aportes para constatar en cada caso la procedencia o improcedencia de la antijuridicidad material como elemento estructurante de la acción típica o del delito. Igualmente, en un evento de falsedad, se dijo que lo que es imputable a una persona como delito de falsedad ideológica en documento público no es simplemente que consigne en un escrito expedido como funcionario público puntos que no corresponden a la verdad, sino que además esa falsedad tenga al menos potencialmente capacidad de daño[43].

76. En fin, para la Corte Suprema la "antijuridicidad" debe ser entendida en sentido "material" y no solo "formalmente". Esto significa que el derecho penal no existe para sancionar exclusivamente con base en la confrontación que se haga de la acción humana con la norma, sino, más allá, para punir cuando de manera efectiva e injustificada se afecta o somete a peligro un bien jurídicamente tutelado.

77. En este sentido, para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que de modo efectivo lesione o al menos ponga en peligro un bien jurídico tutelado por la ley.

78. Es por ello que el principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece recogido en la legislación como uno de los elementos esenciales del delito. Dicho de otra manera: la conducta prohibida no sólo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad -antijuridicidad formal-, sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley -antijuridicidad material-, de modo que no todo daño o peligro comporta un delito, pero sí, todo delito supone necesariamente como condición insustituible la presencia de un daño real o por lo menos, de un peligro efectivo para el interés objeto de protección jurídica[44].

79. En fin, en los delitos de bagatela, lo destaca la Corte de Casación, la insignificancia de la agresión al bien jurídico o la levedad suma del resultado, hace inútil o innecesaria cualquier actividad del aparato judicial del Estado[45].

80. La Corte Constitucional también enseña que el derecho penal se orienta bajo principios de subsidiariedad y fragmentariedad, características a partir de las cuales solamente se debe acudir al ius poenale cuando es absolutamente necesario para la defensa de bienes jurídicos fundamentales para la convivencia[46]. Así mismo, en virtud del principio de intervención mínima, la actuación punitiva del Estado que restringe el campo de la libertad y que mediante la pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, debe ser el último de los recursos (ultima ratio) de los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por otra parte, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos  individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección que se persiguen[47].

81. Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, genuina intérprete de la Convención Americana de Derechos Humanos[48], no sólo considera que el principio de legalidad constituye un precepto que en los Estados de derecho se erige en límite al poder punitivo del Estado[49], sino que el uso de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido[50].

82. En fin, para hacer un cierre conceptual con la mejor doctrina, la intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos, y en consecuencia, el principio de necesidad exige que se recurra a ella sólo como remedio extremo, es decir, nullum crimen sine necessitate[51], porque un delito sin lesión o sin peligro de lesión carece de sentido al no brindar protección concreta a un bien jurídico[52].

83. Caso concreto. En el sub examine la Sala no evidencia que el bien jurídico tutelado –unidad familiar-, hubiese sido afectado por el resultado objetivo de que el acusado haya lesionado levemente a su hija. La acción como tal no alcanza un grado de desvalor que permita ser calificada de grave atentado que lleve a producir alarma social, máxime cuando existen diversos mecanismos alternos para solucionar este tipo de conflictos.

         84. Igualmente, en tanto todo el sistema jurídico debe interpretarse y aplicarse con estricto acatamiento del principio de proporcionalidad, que para el caso implica necesidad de la intervención, adecuación de la misma a los fines del Estado y la propia proporcionalidad en el supuesto concreto, nada aporta a la construcción de una sociedad justa la imposición de una pena privativa de la libertad a una persona que ha ejecutado una acción insignificante[53].

         85. No debe olvidarse que en todas las sociedades el delito es un fenómeno funcional a las mismas, motivo por el cual no existe y seguramente no existirá en el futuro una forma de organización social en la que desaparezca el hecho punible; por el contrario, la tendencia mundial es a penalizar más conductas, empecé de lo cual las autoridades requirentes tienen que hacer un proceso de selección para dedicarse a los atentados más graves que se producen respecto de los bienes jurídicos más valiosos.

         86. Lo dicho en precedencia lleva a la Sala a considerar que en casos como el que aquí ocurrió, en donde por regla general la solución judicial ha sido la de imponer pena, pueden ser explorados otros caminos para obtener una respuesta más oportuna y adecuada frente al hecho disfuncional, como por ejemplo acudir al principio de oportunidad[54] evitándose el desgaste judicial frente a una conducta bagatelar. Así mismo, para este tipo de situaciones se debe procurar el acompañamiento del ICBF, entidad obligada a contribuir con la armonía familiar.

         87. Perseguir conductas como la aquí reseñada no es propio de un derecho penal inspirado en la protección al bien jurídico; dicho de otra manera, no es posible que un Estado social de derecho convierta en clientela habitual a aquellas personas que por la falta de educación reprenden a sus hijos. En fin, la demagogia punitiva y el derecho penal con una carga simbólica negativa, no es de recibo en una sociedad inspirada en principios democráticos.

         88. Sobre el tema también se ha señalado:

Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con la línea jurisprudencial, cuando las cantidades se acercan al límite de lo permitido para aquellos transgresores de las normas de convivencia social, se ubican entre lo importante a lo insignificante, para el caso del hurto de pequeñas cantidades, pues es evidente que no se reúnen a cabalidad los requisitos para que la conducta sea punible (artículo 9 del Código Penal) y proferir una sentencia de carácter condenatorio, en tanto no hay lesividad alguna (artículo 11 Código Penal) y sancionar así, es desconocer los fundamentos del derecho penal[55].

Considero importante reiterar que, el Derecho Penal regido por principios de proporcionalidad, racionalidad, ultima ratio, necesidad de intervención, alternatividad, exclusiva protección de bienes jurídicos, fragmentariedad y respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, no puede ocuparse de conductas bagatelas como la que hoy se dirime, porque con ellas se distrae la atención de la justicia, con lo cual se dejan de investigar y juzgar verdaderos crímenes que sí causan daño real, además generan reproche social y de los que se reclama una acción más oportuna y explicita tanto de la Fiscalía como de la Judicatura[56].

89. En esa medida la objetividad así valorada, lesiones superficiales, se reporta carente de antijuridicidad material, es decir, ausente de lesividad, sin que resulte válido ni legítimo la imposición de ninguna pena y menos la solicitada por la Fiscalía.

90. Solución al problema aquí sometido a examen: Las razones aquí expuestas imponen concluir (i) que existe duda respecto de la ocurrencia de una conducta de violencia intrafamiliar, y (ii) la conducta objeto de juzgamiento no puede ameritar sanción alguna porque no satisface la exigencia mínima de lesividad que permita considerarla como delito, por lo que se revocará la decisión de instancia y, en su lugar, se absolverá a Manuel Guillermo Mora Mora de los cargos por los que se le acusó.

91.  En todo, caso se requerirá al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, para que adelante las acciones necesarias y brinde acompañamiento y asesoría al núcleo familiar de la víctima, en aras de evitar conductas como los aquí presentados. Debe analizar la referida autoridad si resulta razonable y proporcional brindar una alternativa de hogar a quienes conviven con el procesado.

92. Reflexión final. En los últimos tiempos se ha explicado por la doctrina cómo los legisladores han imprimido velocidad al derecho penal[57], o han desarrollado verdaderos programas de populismo punitivo[58] por medio de mecanismos de expansión del ámbito de lo punible, fenómeno que algunos autores denominan como de huida al derecho penal[59].

93. Muestra palpable de la rápida y veloz expansión del derecho penal, convertido en prima ratio, es la expedición de leyes de seguridad ciudadana[60], instrumentos con los que se busca por la fuerza de la pena imponer orden, porque “no hay un asunto más importante que la seguridad urbana”[61].

94. El referido criterio ideológico desconoce que, como lo destaca Binder, el “fenómeno criminal” o “criminalidad” no es una realidad natural sino que es el entrecruzamiento de fenómenos culturales (conflictividad) y políticas estatales (procesos de criminalización).

95. Es cierto que los crímenes a menudo implican actos que infligen mucho dolor y son moralmente repugnantes. Pero la mayoría de crímenes son relativamente insignificantes cuando se les compara con otros problemas presentes en el mundo: depresiones económicas, desigualdad, pobreza, guerra, salud, vivienda, educación. Estos son los asuntos que deberían estar presentes en los debates políticos y en la conciencia pública, puesto que son capaces de arruinar vidas de una forma que solo ciertos crímenes poco comunes pueden. Es por ello que algunos entienden que el crimen y el policing no deberían de ser considerados como problemas sociales principales, o como asuntos a debatir por los partidos políticos[62].

96. Aquí y ahora se hace necesario recordar que

Una visión democrática del control de la criminalidad no se debe fundar en la idea de orden. Esto pareciera afectar al sentido común -y la superación de la fácil evidencia del sentido común es una de las tareas principales del trabajo teórico- pero, como ya hemos dicho, su superación es insoslayable para asumir un modelo complejo y eficiente de tratamiento y respuesta a este tema. Abandonar la idea de orden no significa, de ninguna manera, proponer una política permisiva respecto a la criminalidad. Tampoco implica lo contrario. La idea de permisivismo, intransigencia, debilidad, o fortaleza, etc. son inaplicables a este primer plano de análisis. La idea de orden debe ser remplazada por la idea de gestión de conflictividad[63].

97. Y ello especialmente porque

La retórica de la mano dura aparece como la forma más eficaz de conjugar todas estas formas de lucro con un discurso social aparentemente preocupado pero incapaz de construir soluciones complejas y serias a un problema de gran magnitud. En primer lugar plantea el problema como una cuestión de debilidad y por lo tanto la solución como un problema de fortaleza. Nada más alejado de la realidad. El binomio debilidad-fortaleza es inútil a la hora de diseñar política de seguridad o de comprender el problema de la criminalidad. En consecuencia su visión del problema es de un simplismo que oculta las causas más evidentes y por ello es funcional al mantenimiento de buena parte de las condiciones de ineficacia en el control de la criminalidad.


Pero la emergencia de la retórica de la mano dura, en especial en nuestras versiones vernáculas, que tan poco tienen que ver con las políticas de “tolerancia cero” o las formas integrales de control de la criminalidad, no es sólo una estrategia demagógica de la dirigencia política sino que responde al intento final de mantener una forma de gobierno del sistema de seguridad que ha sido tradicional en nuestro país y que también condiciona las visiones que tenemos del problema de la criminalidad[64].

98. En fin. La ineficacia palpable de la ley de seguridad ciudadana, que se extiende por todos los ámbitos soberanos que decidieron acoger un modelo esquemático y simplista para contrarrestar la criminalidad callejera del día a día, pasa por no entender que el delito y sus ejecutores deben ser enfrentados por medio de políticas conjuntas que permitan gestionar la conflictividad social[65].

99. Vale la pena que la sociedad colombiana, y particularmente los órganos del poder, recapaciten sobre la vigencia de una política irracional que pretende con el incremento de las penas de prisión disminuir la criminalidad. Es hora de escuchar aquellas voces, por ejemplo, la de quien fuera Ministro de Justicia, cuando pregona una política criminal que ofrezca alternativas diferentes a la cárcel; igualmente, no se debe olvidar que la lucha eficaz contra la impunidad es más importante que extender las penas[66].

100. Cuestión adicional. En el evento de haber sido librada órdenes de captura por cuenta de esta causa, procédase a la respectiva cancelación.


DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE:

1º.- REVOCAR la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2017 por el Juzgado 11 Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá.

2º.- ABSOLVER a Manuel Guillermo Mora Mora del cargo de violencia intrafamiliar agravada.

3°.- CANCELAR las órdenes de captura expedidas por cuenta de este asunto contra Mora Mora.

4º.- OFICIAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en los términos señalados en esta decisión.

5º. ADVERTIR que la presente decisión se notifica en estrados y que contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.


Cópiese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo
Jairo Fernando Fierro Cabrera
Ramiro Riaño Riaño









[1] Ver folios 41 y 43 carpeta principal.
[2] Ver acta de audiencia folio 57 carpeta principal.
[3] Sentencias de 28 de mayo de 2008, radicaciones 22476 y 22726.
[4] Artículo 66 del Decreto 100 de 1980. Agravación punitiva. Son circunstancias que agravan la pena, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: …2. Los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al delincuente respecto del ofendido o perjudicado o de la familia de éstos. 3. El tiempo, el lugar, los instrumentos o el modo de ejecución del hecho, cuando hayan dificultado la defensa del ofendido o perjudicado en su integridad personal o bienes, o demuestren una mayor insensibilidad moral en el delincuente….5. Abusar de las condiciones de inferioridad del ofendido”.
[5] Gaceta del Congreso No.164, septiembre 29 de 1994. Exposición de motivos del proyecto de ley que dio lugar a la Ley 294 de 1996.
[6] Artículo 1°. El artículo 229 de la Ley 599 de 2000 quedará así: Violencia Intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato, del que habla el artículo anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.
[7] Artículo 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la presente ley.
[8] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 3 de diciembre del 2014, radicado 41315
[9] Por primera vez, mediante esa ley, que desarrolló y reglamentó el artículo 42 de la Constitución Política, se erigieron como conductas lesivas de “La armonía y la unidad de la familia”, entre otras, la de “maltrato constitutivo de lesiones personales” descrita en su artículo 23, norma que fue subrogada por el artículo 229 del actual Código Penal, como se puntualizó por esta Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2002, radicado 15869.
[10] Audiencia de juicio oral, T: 45:20.
[11] Audiencia de juicio oral, T: 47:06.
[12] Audiencia de juicio oral, T: 47:36.
[13] Audiencia de juicio oral, T.47:26.
[14] Audiencia de juicio oral, T: 49:24.
[15] Audiencia de juicio oral, T: 30:42.
[16] Audiencia de juicio oral, T: 32.28.
[17] Audiencia de juicio oral, T. 33.09.
[18] Audiencia de juicio oral, T. 33.28.
[19] Yolis Susana Mora afirmó que nadie más presenció el hecho porque solo estaba ella, su hija y su progenitora. Audiencia de juicio oral, T: 50:02.
[20] Audiencia de juicio oral, T: 51.54.
[21] Audiencia de juicio oral, T: 51.08.
[22] Audiencia de juicio oral, T: 08.45.
[23] Audiencia de juicio oral, T:1.11.28.
[24] Audiencia de juicio oral, T: 1.12.43.
[25] Audiencia de juicio oral, T: 48.28.
[26] La violencia familiar en sus distintas manifestaciones no estaba tipificada en nuestro Código Penal como delito, siendo un comportamiento que afecta la misma esencia jurídica de la organización familiar". Gaceta del Congreso 164, septiembre 29 de 1994, Exposición de motivos del proyecto de ley. Negrillas de la Sala.
[27] En términos generales se sigue lo reseñado por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, en las sentencias de 3 de febrero de 2014, radicación 110016000019201309394 01 y de 18 de agosto de 2015, radicación 110016000013201303096 01. Se destaca que ésta línea hermenéutica también la sostiene la Sala de Decisión presidida por el Magistrado Orlando Muñoz Neira (Cfr. Sentencias de 22 de abril de 2015, radicación 110016 0000 23 2013 11482-01 [caso de los jamones] y 12 de junio de 2015, radicación 11001 60000 50 2013 07550 01 [caso de los bloqueadores]).
[28] Similares ejemplos trae la Corte Constitucional (sentencia C-333/01), pero los considera como supuestos de adecuación social de la conducta.
[29] Sentencia de 23 de febrero de 2006, radicación 20740, providencia en la que se indica que el principio de lesividad, tiene consagración legislativa en las preceptivas contenidas en el Artículo 11 de la Ley 599 de 2000, en cuanto dicho dispositivo establece que la antijuridicidad de la conducta típica está sujeta a la puesta en peligro de manera real o efectiva, sin justa causa, del bien jurídicamente tutelado por la ley.
[30] “El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios. Como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo, en el ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentación de derechos constitucionales (CP arts. 15, 23, 24, 26, 28, 31, 37 y 39), sólo la restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines constitucionales. En términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal”. Corte Constitucional, sentencia C-070/96.
[31] Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1997, p. 467.
La Corte constitucional tiene definido que “el principio de legalidad, del cual forman parte los principios de tipicidad, proporcionalidad y lesividad, es un elemento estructural del derecho fundamental al debido proceso y, a su vez constituye un principio rector del derecho sancionador -penal y administrativo-” (Sentencia C-393/06 en la que reitera lo explicado en las Sentencias C-417/93, C-280/95 y C-310/97, entre otras).
[32] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de agosto de 2005, radicación 18609, citada en fallo de 26 de abril de 2006, radicación 24612.
[33] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de mayo de 2009, radicación 31362.
[34] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de mayo de 2009, radicación 31362.
[35] Claus Roxin, ‘Protección de bienes jurídicos y libertad individual en la encrucijada de la dogmática jurídico penal’, en Eduardo Montealegre Lynett (coordinador), Derecho penal y sociedad, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 129. En el mismo sentido, Claus Roxin, La teoría del delito en la discusión actual, ob. cit., p. 92, y Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, ob. cit, p. 89 y ss.
[36] Eugenio Raúl Zaffaroni, ob. cit., p. 471. En el mismo sentido, Claus Roxin, Derecho penal, § 10, 40-41, § 11, 126; Juan Fernández Carrasquilla, Derecho penal liberal de hoy, Ibáñez, Bogotá, 2002, pp. 322 y ss.; Santiago Mir Puig, ob. cit., lección 6, 33, y lección 19, p. 51-52; y Fernando Velásquez V., Derecho penal. Parte general, Comlibros, Medellín, 2009, p. 606 y 615.
[37] Artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
[38] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de julio de 2009, radicación 31531.
[39] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación 21064.
[40] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 23 de febrero de 2006, radicación 20740.
[41] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 1 de octubre de 2009, radicación 29110.
[42] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de octubre de 2009, radicación 29791.
[43] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 28 de agosto de 1997, radicación 12139.
[44] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 14 de noviembre de 2011, radicación 28172, decisión en la que se recordó lo expuesto en las sentencias de 21 de abril de 2004, radicación 19930 y de 1º de febrero de 2007, radicación 23609.
[45] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de abril de 2013, radicación 38103.
[46] Corte Constitucional, sentencia C-420/02.
[47] Corte Constitucional, sentencia C-356/03.
[48] Es bien sabido que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-010/00).
Se ha reiterado por la jurisprudencia interamericana que cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana de Derechos Humanos, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (Cfr. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros versus Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Rosendo Cantú y otra versus México, sentencia de 31 de agosto de 2010, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña versus Bolivia, sentencia de 1 de septiembre de 2010).
[49] Corte IDH, Caso Vélez Loor versus Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010.
[50] Corte IDH, Caso Kimel versus Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, tesis reiterada en el Caso Ríos y otros versus Venezuela, sentencia de 28 de enero de 2009.
[51] Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1997, p. 464 y ss.
[52] Luis Carlos Pérez, Derecho penal. Partes general y especial, Tomo III, Bogotá, Editorial Temis, 1984, p. 225.
[53] Desde la perspectiva de la proporcionalidad y los bienes jurídicos supuestamente lesionados, resulta aberrante, teniendo en cuenta la incapacidad de dos (2) días establecida para Yolis Susana Mora Mora, que el procesado purgue pena de prisión a razón de 36 meses por cada día de incapacidad. Sobre la proporcionalidad en la pena de prisión decretada en delito contra el patrimonio cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de 16 de noviembre de 2016, radicación 11001600013201319636 01.
[54] Así lo sugirió el Tribunal de Casación en un asunto de tráfico de estupefacientes, oportunidad en la que se resaltó que “el bien jurídico constituye la única instancia legitimante del poder punitivo en el Estado social de derecho, en el cual, además, la jurisdicción penal tiene como función esencial la protección de tales intereses, de manera que el legislador no puede establecer como delitos conductas que no los afecten y, por su parte, los jueces tampoco están facultados para imponer sanciones si no se presentan como presupuestos legitimantes de la concreta actuación del poder punitivo estatal, el bien jurídico y la ofensa que en un evento determinado lo lesione o ponga en peligro”. Y agregó: “la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, (hace) inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación 29183.
[55] Sentencia del 8 de agosto de 2005, radicación 18609.
[56] Tribunal Superior de Bogotá, Salvamento de voto Radicado 11001600002320091282601 M.P. Ramiro Riaño Riaño.
[57] La tendencia expansiva del derecho penal permite avistar una tercera velocidad que se caracteriza por la relativización de las garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales. Cfr. Jesús María Silva Sánchez La expansión del derecho penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales, Buenos Aires, Editorial B de F, 2006.
[58] Cfr. Jesús María Silva Sánchez La expansión del derecho penal…, ob. cit.
[59] En palabras del senador del Partido Liberal Jesús Ignacio García, en el Congreso de la República de Colombia se ha impuesto la moda del populismo punitivo”, es decir, una forma de legislar modificando el código penal con la creencia que el aumento de penas y sanciones es la forma de persuadir para que no se cometan delitos. Cfr. http://www.semana.com/politica/articulo/populismo-punitivo-moda-preocupa-fiscalia/124309-3 (2015-11-06).
[60] En Colombia la Ley 1453 de 2011. Ejemplos foráneos de leyes similares lo son la Ley 2894 de 2008 (Buenos Aires); la Ley 27933 de 2003 (Perú); y, la Ley 4 de 2015 (España).
[61] Palabras del recientemente elegido alcalde Bogotá Enrique Peñaloza., quien promoverá que los reincidentes condenados a penas de prisión no tengan derecho a beneficios, subrogados penales o penas alternativas Cfr. http://www.semana.com/nacion/articulo/enrique-penalosa-impulsa-proyecto-para-que-criminales-reincidentes-no-salgan-de-la-carcel/448770-3 (2015/11/06).
[62] Alberto Binder, «Policía y Socialdemocracia: Recuperando una perspectiva olvidada», en InDret Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, octubre de 2015. Véase en file:///G:/2014nuevosDOCUMENTOS/BAGATELA/REINERpoliciaYsocialdemocracia.pdf (2015/11/05).
[63] Ibídem.
[64] Ídem.
[65] Por ello resulta correcto afirmar que “la situación normal -no usemos la palabra natural- de la sociedad es la conflictiva, y es bueno que así sea, de lo que tratan las reglas es de encauzar el conflicto para que la sociedad no se destruya, no de suprimirlo. Cfr. José María Ruiz Soroa, «La matraca de la reconciliación. A la sociedad vasca le basta con que todos acaten las normas, aunque sea a regañadientes», en El País, Madrid, 2 de noviembre de 2016. Se puede consultar en http://elpais.com/elpais/2016/11/01/opinion/1477998583_387241.html (2016/11/02).
[66] Cfr. Jorge Eduardo Londoño, «'Justicia debe ser efectiva, así la pena no sea grande'. Ministro de Justicia señala que con ley de racionalización de penas han quedado libres 700 personas». En El Tiempo, Bogotá, 31 de octubre de 2016. Se puede consultar en http://www.eltiempo.com/politica/justicia/entrevista-a-ministro-de-justicia-sobre-ley-de-racionalizacion-de-penas/16738994 (2016/11/02).