2016/03/30

En los asuntos calificados como bagatelares no hay delito y, por tanto, no es posible imponer sanción punitiva al procesado

Cuando la lesión al bien jurídico es insignificante no hay lugar a imponer pena porque el derecho penal debe ser entendido como ultima ratio.

Se critica la ineficacia palpable de la ley de seguridad ciudadana, porque se acoge un modelo esquemático y simplista para contrarrestar la criminalidad callejera del día a día, desatendiendo que el delito y sus ejecutores deben ser enfrentados por medio de políticas conjuntas que permitan gestionar la conflictividad social.

El Tribunal Superior de Bogotá reitera la tesis que ha sostenido repetidamente (cfr. sentencias de 3 de febrero de 2014, radicación 110016000019201309394 01 y de 18 de agosto de 2015, radicación 110016000013201303096 01). 

Se destaca que ésta línea hermenéutica también la sostiene la Sala de Decisión presidida por el Magistrado Orlando Muñoz Neira.














REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL

Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 023

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., lunes, veintinueve (29) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación                      
11001600017201303620 01
Procedente
Juzgado 6 Penal Municipal de conocimiento de Bogotá
Procesado
Luis Arcadio Martínez
Delito 
Hurto agravado tentado
Decisión
Revoca y absuelve


I.- ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Luis Arcadio Martínez contra la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2015 por el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, que lo condenó por el delito de hurto agravado tentado.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. Aproximadamente a las 5:40 de la tarde del 4 de marzo de 2013, en las instalaciones del almacén Éxito de la calle 80, ubicado en la carrera 59 A Nro. 79-30, Barrio las Ferias de esta ciudad, fue sorprendido Luis Arcadio Martínez, cuando pretendía sacar oculto bajo su chaqueta un shampoo y dos aceites marca Johnsons y una máquina con cuatro repuestos Schick, elementos estimados en $56.250, los cuales fueron recuperados y devueltos al almacén.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

3. El Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 5 de marzo de 2013 legalizó la captura del indiciado y la Fiscalía General de la Nación –FGN– le imputó el delito de hurto agravado en grado de tentativa, cargo que no fue aceptado. Le fue concedida la libertad ante el retiro de la medida de aseguramiento.

4. La Fiscalía presentó escrito de cargos, programándose la audiencia para el 1 de agosto de 2013 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá.

5. El 30 de octubre de 2013 tuvo lugar la audiencia preparatoria y el juicio oral se adelantó en sesión del 2 de junio de 2015. El 1de diciembre de 2015 el a quo dio lectura al fallo condenatorio.

                       IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

6. El Juzgado Sexto Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá, condenó a Luis Arcadio Martínez a las penas de 12 meses de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la sanción principal, como responsable del delito de hurto agravado en modalidad de tentativa.

7. Destacó el a quo que las estipulaciones y el testimonio de Jorge David Páez Toro, vigilante de almacenes Éxito, fueron pruebas suficientes para determinar que Luis Arcadio Martínez se apropió de varios elementos de aseo del citado establecimiento de comercio, circunstancia que dio lugar a su captura en flagrancia. Los bienes fueron regresados inmediatamente al almacén.

8. De la antijuridicidad de la conducta dijo que el comportamiento desplegado por el acusado puso en peligro efectivo sin justa causa el patrimonio económico del almacén afectado.

9. Al momento de dosificar la pena el a quo negó el reconocimiento de la reducción de pena prevista en el artículo 268 del C. P. porque el sentenciado tiene antecedentes. Igualmente, negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por el factor subjetivo, esto es, considerarse reincidente y peligroso para la comunidad.

V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

10. La defensa mostró su inconformidad con el fallo de instancia al señalar que la Fiscalía no demostró que el bien jurídicamente protegido fuera afectado con el apoderamiento de algunos elementos de aseo.

11. Aclaró que la conducta de su defendido, quien se apoderó de bienes en mínima cantidad y escaso valor, carece de lesividad porque no tiene la potencialidad suficiente de poner en riesgo el bien jurídico protegido, circunstancia que debe traducirse en una sentencia de carácter absolutorio, máxime cuando la acción de intentar salir del establecimiento de comercio resultó inidónea ante las alarmas de seguridad que se activaron cuando pretendió abandonar el lugar.

12. Trajo a colación decisiones de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corporación en las que se han estudiados casos similares y específicamente el tema de los delitos bagatelares para solicitar la absolución del procesado o, en forma subsidiaria, la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

13. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

14. En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

15. Problema jurídico planteado: Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación propuesto por la defensa para determinar si en el presente asunto ocurrió un comportamiento típico, antijurídico y culpable o si, por el contrario, se echa de menos el componente referido a la lesividad de la conducta materia de juzgamiento.

16. Punto de partida: En el sub examine se estableció que el proceso penal adelantado contra Luis Arcadio Martinez, tuvo su génesis en el apoderamiento de unos productos de aseo personal en el Almacén Éxito, los que fueron avaluadas en $56.200,00, comportamiento por el que fue acusado por la FGN y condenado en primera instancia, al considerarse que tal hecho se adecúa al comportamiento típico denominado hurto agravado tentado.

17. Preliminarmente, precisará la Sala que en los casos en que el juez observa situaciones especiales violatorias de los derechos de defensa y debido proceso, o problemas referentes a la antijuridicidad, tipicidad o culpabilidad que afecten la calificación de la conducta como delito, se debe realizar un examen a fondo para determinar si hay lugar a emitir sentencia de condena, o por el contrario, si se debe resolver el asunto planteado de otra forma.

18. El delito de bagatela: Preliminarmente habrá de precisarse que esta Sala de Decisión Penal ha destacado que con el concepto delito de bagatela, que literalmente significa pequeño delito, no se engloba una sola clase de delitos sino toda una serie de fenómenos. En la doctrina se puede observar que por delito de bagatela se designa tanto al hecho que tiene poca frecuencia, como el que resulta intrascendente respecto de la clase o cantidad de lesión que recibe el bien jurídico penalmente protegido. También se tachan así aquellos delitos contra los que no existe interés público en la persecución penal. Coinciden los anteriores conceptos en cuanto a los efectos de la acción punible no repercute trascendentemente, la sociedad no palpa como graves sus efectos[1].

19. Se suele identificar como bagatelares las lesiones personales leves, los hurtos simples, las pequeñas estafas, entre otros. Se proponen por la doctrina como ejemplos concretos no dar vueltas o cambio por moneda de escaso valor, la apropiación en el supermercado de un confite, tomar agua en fuente ajena, la momentánea privación de la libertad por cierre de las puertas del banco, la invitación aceptada por un funcionario judicial que le hace el litigante a tomar un refresco[2]. Se trata de afectaciones insignificantes que no constituyen lesión relevante del bien jurídico a los fines de la tipicidad objetiva, como dice Zaffaroni.

20. Muy relacionado con el anterior concepto, al punto que algunos los tienen por sinónimos, aparece la insignificancia, y en cuanto principio se asimila por la Corte Suprema de Justicia a la antijuridicidad material[3]. Sobre el particular la doctrina señala que las lesiones insignificantes al bien jurídico resultan atípicas, pues según el derecho penal debe existir relación de proporcionalidad entre la naturaleza del daño y la respuesta punitiva[4], por lo tanto ante una lesión socialmente insignificante no resulta adecuado el principio de responsabilidad.

         21. El Código Penal establece en sus normas rectoras el principio de lesividad, así:

Ley 599 de 2000.- art. 11.- Antijuridicidad.- Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal,

         precepto que condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo[5].

         22. El principio de lesividad, el delito bagatela y la jurisprudencia: De manera reiterada y pacífica diferentes tribunales de cierre han fundamentado las figuras jurídicas reseñadas. Ejemplo de ello son las siguientes referencias:

la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.

Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela[6].

         23. En igual sentido el Tribunal Supremo tiene definido que

El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación del poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho, en el entendido de que constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger[7].

         24. En el citado referente jurisprudencial se retomó la aplicación del principio de lesividad de la conducta punible, también conocido como principio de antijuridicidad material, para estudiar sus implicaciones respecto del tipo de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, destacando[8]:

En primer lugar, conforme a lo expuesto en precedencia, no es cierto que el problema de la afectación del bien jurídico le corresponda determinarlo únicamente al legislador en virtud de la política criminal que subyace a la elaboración de tipos penales, sino también le compete valorarlo en cada caso concreto al juez, al igual que a los demás operarios jurídicos, respecto de todos los asuntos que asuman en las distintas fases de la actuación y con base en la aplicación de principios ineludibles para un Estado Social de Derecho como son los de lesividad, prohibición de exceso, necesidad, mínima intervención y naturaleza fragmentaria del derecho penal, entre otros.


De ahí que en la doctrina no sólo se haya afirmado que las “acciones típicas son siempre lesiones de bienes jurídicos en forma de realización de riesgos no permitidos creados por los hombres[9], sino que también se consagrara como un criterio más de imputación objetiva el principio de insignificancia, también conocido como principio de resultado de bagatela, de acuerdo con el cual “las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva[10].


Ahora bien, aunque en el ordenamiento jurídico colombiano el principio de lesividad se consagró en el artículo 11 del Código Penal, que también se refiere a la categoría de la antijuridicidad[11], ello de ninguna manera desautoriza la opinión, por lo demás dominante en la literatura especializada, de que la afectación irrelevante del bien jurídico pueda constituirse como causal de exclusión de la tipicidad.


En consecuencia, el artículo 11 del Código Penal debe interpretarse en el sentido de que el tipo siempre requiere de un desvalor de resultado, ya sea en forma de lesión del bien jurídico o de efectiva puesta en peligro del mismo, sin perjuicio de que cuando el legislador presuma el riesgo sea válida una apreciación probatoria en sentido contrario, y, en todo caso, dicho resultado, conforme a lo establecido en el artículo 9 del referido ordenamiento, podrá serle imputado objetivamente al autor de la conducta, o incluso constituirse en fundamento para la exclusión del tipo, con base en parámetros normativos como el principio de insignificancia.


         25. También, en un caso en el que se presentó allanamiento a los cargos, tal circunstancia no hizo imperioso condenar, como quedó establecido en fallo de casación cuando el Tribunal Supremo determinó la posibilidad de excluir de sanción penal eventos de porte de cantidad mínimas de sustancia estupefaciente consideradas como dosis personal, a pesar de exceder el tope legal establecido para tales efectos, siempre y cuando dicho fármaco esté reservado para el consumo. Así lo estableció:

Desde la teoría del delito, la cual no es una suma de postulados dogmático penales ahistóricos sino que, por el contrario, se deben acompasar con los fines y valores del Estado constitucional, social y democrático de Derecho, es dable comprender sin dificultad que el daño o peligro de afectación al bien jurídico tutelado de la salud pública, no se materializa en abstracto ni en el vacío sino en la praxis en situaciones de interrelaciones en las que se produzca un resultado de menoscabo o conato de lesión de los derechos o intereses de otro o de otros.

En esa mirada valorativa es como se entiende que en los eventos de llevar consigo dosis personal o de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, se trata de comportamientos intraneus en un todo individuales que no afectan la ajenidad singular o colectiva de una comunidad concreta, y no se puede pregonar entonces antijuridicidad material pues, por exclusión de efectos, la ausencia de lesividad social resalta, amén que pueden converger figuras de exoneración de responsabilidad delictiva como la atipicidad (Prieto Rodríguez), estado de necesidad (Antonio Beristain), causal de inculpabilidad, ya como trastorno mental que implica inimputabilidad o como no exigibilidad de otra conducta por el acoso de la dependencia (Bacigalupo), y por ende, no se torna jurídico imponer una pena sino, por el contrario, absolver, como aquí se debe proceder[12].


26. En un proceso en el que se acusaba a una persona de porte, fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones[13], punible considerado como de peligro abstracto, se dijo que al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludible establecer qué tan efectiva es la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela. Previamente se había afirmado que

más allá de las discusiones dogmáticas acerca del concepto de bien jurídico, conforme a los derroteros que impone el vigente orden constitucional, ha de convenirse que aquél constituye claro límite a la potestad punitiva del estado, que vincula al legislador en el momento de seleccionar los que considera dignos de protección a través de normas penales, en orden a prevenir la realización de conductas con potencialidad de generar o incrementar riesgos de lesión o de peligro a los mismos -con miras en el horizonte de los derechos fundamentales consagrados en la Carta y los valores en ella contenidos- y al juez a la hora de sopesar si una conducta es o no disvaliosa, o mejor, si resultó ella lesiva al interés jurídico de esa forma protegido.

27. Para ahondar en referencias al órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, digno de recordar son decisiones en las que se juzgaban delitos de peculado[14], cohecho[15] e indebido interés en la celebración de contratos[16], momentos en los que se hicieron importantes aportes para constatar en cada caso la procedencia o improcedencia de la antijuridicidad material como elemento estructurante de la acción típica o del delito. Igualmente, en un evento de falsedad, se dijo que lo que es imputable a una persona como delito de falsedad ideológica en documento público no es simplemente que consigne en un escrito expedido como funcionario público puntos que no corresponden a la verdad, sino que además esa falsedad tenga al menos potencialmente capacidad de daño[17].

28. En fin, para la Corte Suprema la "antijuridicidad" debe ser entendida en sentido "material" y no solo "formalmente". Esto significa que el derecho penal no existe para sancionar exclusivamente con base en la confrontación que se haga de la acción humana con la norma, sino, más allá, para punir cuando de manera efectiva e injustificada se afecta o somete a peligro un bien jurídicamente tutelado.

29. En este sentido, para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que de modo efectivo lesione o al menos ponga en peligro un bien jurídico tutelado por la ley.

30. Es por ello que el principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece recogido en la legislación como uno de los elementos esenciales del delito. Dicho de otra manera: la conducta prohibida no sólo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad -antijuridicidad formal-, sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley -antijuridicidad material-, de modo que no todo daño o peligro comporta un delito, pero sí, todo delito supone necesariamente como condición insustituible la presencia de un daño real o por lo menos, de un peligro efectivo para el interés objeto de protección jurídica[18].

31. En fin, en los delitos de bagatela, lo destaca la Corte de Casación, la insignificancia de la agresión al bien jurídico o la levedad suma del resultado, hace inútil o innecesaria cualquier actividad del aparato judicial del Estado[19].

32. La Corte Constitucional también enseña que el derecho penal se orienta bajo principios de subsidiariedad y fragmentariedad, características a partir de las cuales solamente se debe acudir al ius poenale cuando es absolutamente necesario para la defensa de bienes jurídicos fundamentales para la convivencia[20]. Así mismo, en virtud del principio de intervención mínima, la actuación punitiva del Estado que restringe el campo de la libertad y que mediante la pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, debe ser el último de los recursos (ultima ratio) de los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por otra parte, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos  individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección que se persiguen[21].

33. Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, genuina intérprete de la Convención Americana de Derechos Humanos[22], no sólo considera que el principio de legalidad constituye un precepto que en los Estados de derecho se erige en límite al poder punitivo del Estado[23], sino que el uso de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido[24].

34. En fin, para hacer un cierre conceptual con la mejor doctrina, la intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos, y en consecuencia, el principio de necesidad exige que se recurra a ella sólo como remedio extremo, es decir, nullum crimen sine necessitate[25], porque un delito sin lesión o sin peligro de lesión carece de sentido al no brindar protección concreta a un bien jurídico[26].

35. Caso concreto. En el sub examine es claro que Luis Arcadio Martínez adecuó su conducta a la descripción típica de los artículos 239 y 241 numeral 11 del Código Penal, en modalidad de tentativa, al ser retenido cuando abandonaba un almacén sin pagar $56.250, monto al que ascendían un shampoo, dos aceites y una máquina con 4 repuestos schick, motivo por el cual fue acusado por la FGN.

36. Sin embargo, la Sala no evidencia que el bien jurídico tutelado -patrimonio económico de que trata el Título VII de la Ley 599 de 2000-, hubiese sido afectado por el resultado objetivo de haber tentado apoderarse de unos bienes, máxime cuando su actuar no representó ningún daño para la sociedad ni para la empresa titular del bien jurídico, porque los objetos no lograron salir de la esfera de custodia de su propietario[27].

37. De otro lado, tampoco se demostró afectación alguna al patrimonio del Almacén Éxito calle 80 por lo insignificante de lo apoderado, que en manera alguna lesionó los derechos económicos de la sociedad propietaria del establecimiento de comercio. La acción como tal no alcanza un grado de desvalor que permita ser calificada de grave atentado que lleve a producir alarma social, máxime cuando existen diversos mecanismos alternos para solucionar este tipo de conflictos.

         38. Igualmente, en tanto todo el sistema jurídico debe interpretarse y aplicarse con estricto acatamiento del principio de proporcionalidad, que para el caso implica necesidad de la intervención, adecuación de la misma a los fines del Estado y la propia proporcionalidad en el supuesto concreto, nada aporta a la construcción de una sociedad justa la imposición de una pena privativa de la libertad a una persona que ha ejecutado una acción insignificante[28].

         39. No debe olvidarse que en todas las sociedades el delito es un fenómeno funcional a las mismas, motivo por el cual no existe y seguramente no existirá en el futuro una forma de organización social en la que desaparezca el hecho punible; por el contrario, la tendencia mundial es a penalizar más conductas, empece de lo cual las autoridades requirentes tiene que hacer un proceso de selección para dedicarse a los atentados más graves que se producen respecto de los bienes jurídicos más valiosos.

         40. Lo dicho en precedencia lleva a la Sala a considerar que en casos como el que aquí ocurrió, en donde por regla general la solución judicial ha sido la de imponer pena, pueden ser explorados otros caminos, para obtener una respuesta más oportuna y adecuada frente al hecho disfuncional, como por ejemplo acudir al principio de oportunidad[29] e inclusive a la reparación por vía de indemnización, evitándose el desgaste judicial frente a una conducta bagatelar.

         41. Perseguir conductas como la aquí reseñada no es propio de un derecho penal inspirado en la protección al bien jurídico; dicho de otra manera, no es posible que un Estado social de derecho convierta en clientela habitual a aquellas personas que por la falta de superación de las condiciones de desigualdad, finalmente acuden al delito como medio de subsistencia. En fin, la demagogia punitiva y el derecho penal con una carga simbólica negativa, no es de recibo en una sociedad inspirada en principios democráticos.

         42. Sobre el tema también se ha señalado:

Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con la línea jurisprudencial, cuando las cantidades se acercan al límite de lo permitido para aquellos transgresores de las normas de convivencia social, se ubican entre lo importante a lo insignificante, para el caso del hurto de pequeñas cantidades, pues es evidente que no se reúnen a cabalidad los requisitos para que la conducta sea punible (artículo 9 del Código Penal) y proferir una sentencia de carácter condenatorio, en tanto no hay lesividad alguna (artículo 11 Código Penal) y sancionar así, es desconocer los fundamentos del derecho penal[30].

Considero importante reiterar que, el Derecho Penal regido por principios de proporcionalidad, racionalidad, ultima ratio, necesidad de intervención, alternatividad, exclusiva protección de bienes jurídicos, fragmentariedad y respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, no puede ocuparse de conductas bagatelas como la que hoy se dirime, porque con ellas se distrae la atención de la justicia, con lo cual se dejan de investigar y juzgar verdaderos crímenes que sí causan daño real, además generan reproche social y de los que se reclama una acción más oportuna y explicita tanto de la Fiscalía como de la Judicatura[31].

43. En esa medida la objetividad así valorada, apropiación de una cantidad mínima de mercancía, se reporta carente de antijuridicidad material, es decir, ausente de lesividad, sin que resulte válido ni legítimo la imposición de ninguna pena y menos la solicitada por la Fiscalía, pues para el caso el acusado no afectó derechos ajenos, sumado que los bienes fueron recuperados en el acto.

44. La Sala precisa y aclara que una situación diferente a la que aquí ocurre podría presentarse cuando el afectado es un campesino, porque su materia prima se circunscribe a los huevos que ponen sus gallinas, siendo que al hurtarle una de estas aves, definitivamente sí se vería afectado económicamente. Así mismo, a fin de evitar equívocos, se aclara que en supuestos en los que se ejecuta un hurto en cuantía similar a la del presente asunto, pero la víctima es un tendero de esquina, sí se satisface la exigencia de lesividad porque se está afectando materialmente el patrimonio y las ganancias o bienes que tiene para su sustento el ofendido. Por supuesto que también, y con mayor razón, deben ser sancionados penalmente quienes ejecutan estas conductas ejerciendo violencia o exhibiendo armas de fuego. En tales supuestos imperan los criterios de protección y convivencia social.

45. Conclusión: La conducta materia de juzgamiento no puede ser objeto de ninguna sanción porque no satisface la exigencia mínima de lesividad que permita considerarla como delito, por lo que se revocará la decisión de instancia y en su lugar se absolverá a Luis Arcadio Martínez de los cargos por los que se le acusó.

46. Y si bien al procesado le pueden figurar antecedentes, dicha circunstancia no puede ser tenida como sinónimo de responsabilidad porque se estaría regresando a épocas superadas, en las que se condenaba por lo que se es y no por lo acción desplegada, trasfigurando el actual derecho penal del hecho por un inaceptable derecho penal de autor.

47. Esta línea de pensamiento se afinca en un criterio que busca la justicia material, no olvida que el derecho penal debe ser siempre la última ratio y es acorde con la hermenéutica que acoge aquel criterio según el cual los jueces no podemos tolerar la injusticia y debemos hacer del derecho un instrumento de paz, así ello signifique embestir sin miedo poderosos molinos de viento[32].

48. Reflexión final. En los últimos tiempos se ha explicado por la doctrina cómo los legisladores han imprimido velocidad al derecho penal[33], o han desarrollado verdaderos programas de populismo punitivo[34] por medio de mecanismos de expansión del ámbito de lo punible, fenómeno que algunos autores denominan como de huida al derecho penal[35].

49. Muestra palpable de la rápida y veloz expansión del derecho penal, convertido en prima ratio, es la expedición de leyes de seguridad ciudadana[36], instrumentos con los que se busca por la fuerza de la pena imponer orden, porque “no hay un asunto más importante que la seguridad urbana”[37].

50. El referido criterio ideológico desconoce que, como lo destaca Binder, el “fenómeno criminal” o “criminalidad” no es una realidad natural sino que es el entrecruzamiento de fenómenos culturales (conflictividad) y políticas estatales (procesos de criminalización).

51. Es cierto que los crímenes a menudo implican actos que infligen mucho dolor y son moralmente repugnantes. Pero la mayoría de crímenes son relativamente insignificantes cuando se les compara con otros problemas presentes en el mundo: depresiones económicas, desigualdad, pobreza, guerra, salud, vivienda, educación. Estos son los asuntos que deberían estar presentes en los debates políticos y en la conciencia pública, puesto que son capaces de arruinar vidas de una forma que solo ciertos crímenes poco comunes pueden. Es por ello que algunos entienden que el crimen y el policing no deberían de ser considerados como problemas sociales principales, o como asuntos a debatir por los partidos políticos[38].

52. Aquí y ahora se hace necesario recordar que

Una visión democrática del control de la criminalidad no se debe fundar en la idea de orden. Esto pareciera afectar al sentido común –y la superación de la fácil evidencia del sentido común es una de las tareas principales del trabajo teórico- pero, como ya hemos dicho, su superación es insoslayable para asumir un modelo complejo y eficiente de tratamiento y respuesta a este tema. Abandonar la idea de orden no significa, de ninguna manera, proponer una política permisiva respecto a la criminalidad. Tampoco implica lo contrario. La idea de permisivismo, intransigencia, debilidad, o fortaleza, etc. son inaplicables a este primer plano de análisis. La idea de orden debe ser remplazada por la idea de gestión de conflictividad[39].

53. Y ello especialmente porque

La retórica de la mano dura aparece como la forma más eficaz de conjugar todas estas formas de lucro con un discurso social aparentemente preocupado pero incapaz de construir soluciones complejas y serias a un problema de gran magnitud. En primer lugar plantea el problema como una cuestión de debilidad y por lo tanto la solución como un problema de fortaleza. Nada más alejado de la realidad. El binomio debilidad-fortaleza es inútil a la hora de diseñar política de seguridad o de comprender el problema de la criminalidad. En consecuencia su visión del problema es de un simplismo que oculta las causas más evidentes y por ello es funcional al mantenimiento de buena parte de las condiciones de ineficacia en el control de la criminalidad.


Pero la emergencia de la retórica de la mano dura, en especial en nuestras versiones vernáculas, que tan poco tienen que ver con las políticas de “tolerancia cero” o las formas integrales de control de la criminalidad, no es sólo una estrategia demagógica de la dirigencia política sino que responde al intento final de mantener una forma de gobierno del sistema de seguridad que ha sido tradicional en nuestro país y que también condiciona las visiones que tenemos del problema de la criminalidad[40].

54. En fin. La ineficacia palpable de la ley de seguridad ciudadana, que se extiende por todos los ámbitos soberanos que decidieron acoger un modelo esquemático y simplista para contrarrestar la criminalidad callejera del día a día, pasa por no entender que el delito y sus ejecutores deben ser enfrentados por medio de políticas conjuntas que permitan gestionar la conflictividad social.

55. Cuestión adicional. Como Luis Arcadio Martínez se encuentra detenido por cuenta de otra causa y mediante oficio CL-O-1102 y 1103 dirigido al INPEC y al Establecimiento CAMIS de Acacias, Meta, la Coordinadora del Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio informó de la condena aquí impuesta y requirió a las citadas autoridades para que fuera puesto a disposición, se ordena oficiar para que las citadas entidades conozcan lo aquí decidido.  

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- REVOCAR la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2015 por el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá.

2º.- ABSOLVER a Luis Arcadio Martínez del cargo de hurto agravado en modalidad de tentativa.  

3°.- OFICIAR en los términos aquí indicados.

4º.- ADVERTIR que la presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.


Cópiese y cúmplase.


Alberto Poveda Perdomo
Luis Fernando Ramírez Contreras (salvó el voto)
Ramiro Riaño Riaño






[1] En términos generales se sigue lo reseñado por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, en las sentencias de 3 de febrero de 2014, radicación 110016000019201309394 01 y de 18 de agosto de 2015, radicación 110016000013201303096 01. Se destaca que ésta línea hermenéutica también la sostiene la Sala de Decisión presidida por el Magistrado Orlando Muñoz Neira (Cfr. Sentencias de 22 de abril de 2015, radicación 110016 0000 23 2013 11482-01 [caso de los jamones] y 12 de junio de 2015, radicación 11001 60000 50 2013 07550 01 [caso de los bloqueadores]).
[2] Similares ejemplos trae la Corte Constitucional (sentencia C-333/01), pero los considera como supuestos de adecuación social de la conducta.
[3] Sentencia de 23 de febrero de 2006, radicación 20740, providencia en la que se indica que el principio de lesividad, tiene consagración legislativa en las preceptivas contenidas en el Artículo 11 de la Ley 599 de 2000, en cuanto dicho dispositivo establece que la antijuridicidad de la conducta típica está sujeta a la puesta en peligro de manera real o efectiva, sin justa causa, del bien jurídicamente tutelado por la ley.
[4] “El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios. Como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo, en el ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentación de derechos constitucionales (CP arts. 15, 23, 24, 26, 28, 31, 37 y 39), sólo la restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines constitucionales. En términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal”. Corte Constitucional, sentencia C-070/96.
[5] Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1997, p. 467.
La Corte constitucional tiene definido que “el principio de legalidad, del cual forman parte los principios de tipicidad, proporcionalidad y lesividad, es un elemento estructural del derecho fundamental al debido proceso y, a su vez constituye un principio rector del derecho sancionador -penal y administrativo-” (Sentencia C-393/06 en la que reitera lo explicado en las Sentencias C-417 de 1993, C-280 de 1995 y C-310 de 1997, entre otras).
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de agosto de 2005, radicación 18609, citada en fallo de 26 de abril de 2006, radicación 24612.
[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de mayo de 2009, radicación 31362.
[8] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de mayo de 2009, radicación 31362.
[9] Claus Roxin, ‘Protección de bienes jurídicos y libertad individual en la encrucijada de la dogmática jurídico penal’, en Eduardo Montealegre Lynett (coordinador), Derecho penal y sociedad, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 129. En el mismo sentido, Claus Roxin, La teoría del delito en la discusión actual, Op. cit., p. 92, y Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, Op. cit., pp. 89 y ss.
[10] Eugenio Raúl Zaffaroni, Op. cit., p. 471. En el mismo sentido, Claus Roxin, Derecho penal, § 10, 40-41, § 11, 126; Juan Fernández Carrasquilla, Derecho penal liberal de hoy, Ibáñez, Bogotá, 2002, pp. 322 y ss.; Santiago Mir Puig, Op. cit., lección 6, 33, y lección 19, 51-52; y Fernando Velásquez V., Derecho penal. Parte general, Comlibros, Medellín, 2009, pp. 606 y 615.
[11] Artículo 11-. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
[12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de julio de 2009, radicación 31531.
[13] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación 21064.
[14] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 23 de febrero de 2006, radicación 20740.
[15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 1 de octubre de 2009, radicación 29110.
[16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de octubre de 2009, radicación 29791.
[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 28 de agosto de 1997, radicación 12139.
[18] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 14 de noviembre de 2011, radicación 28172, decisión en la que se recordó lo expuesto en las sentencias de 21 de abril de 2004, radicación 19930 y de 1º de febrero de 2007, radicación 23609.
[19] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de abril de 2013, radicación 38103.
[20] Corte Constitucional, sentencia C-420/02.
[21] Corte Constitucional, sentencia C-356/03.
[22] Es bien sabido que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-010/00).
Se ha reiterado por la jurisprudencia interamericana que cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana de Derechos Humanos, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (Cfr. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros versus Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Rosendo Cantú y otra versus México, sentencia de 31 de agosto de 2010, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña versus Bolivia, sentencia de 1 de septiembre de 2010).
[23] Corte IDH, Caso Vélez Loor versus Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010.
[24] Corte IDH, Caso Kimel versus Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, tesis reiterada en el Caso Ríos y otros versus Venezuela, sentencia de 28 de enero de 2009.
[25] Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1997, p. 464 y ss.
[26] Luis Carlos Pérez, Derecho penal. Partes general y especial, Tomo III, Bogotá, Editorial Temis, 1984, p. 225.
[27] Adicionalmente, dígase que la vigilancia y control que se despliega utilizando medios electrónicos y personas, en este caso lleva a que se esté ante un delito imposible de consumar, surgiendo así un motivo adicional para enervar la actividad persecutoria del Estado.
[28] Desde la perspectiva de la proporcionalidad y los bienes jurídicos supuestamente lesionados, resulta aberrante, teniendo en cuenta el valor de lo apropiado y la pena impuesta, que el procesado purgue pena de prisión a razón de ciento cincuenta y seis punto once ($156.11) por día. En cambio, para sólo citar un ejemplo, en otro proceso conocido por esta Sala, el monto de lo apropiado en delitos contra la administración pública ascendió a seis mil cuarenta y ocho millones trescientos treinta y dos mil pesos ($6.048’332.000,00) y la pena impuesta fue de 78 meses, lo que significa que cada día de prisión le representó al delincuente un lucro de dos millones quinientos ochenta y cuatro mil setecientos cincuenta y siete pesos ($2’584.757,00), aproximadamente. Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de 3 de febrero de 2014, radicación 1100160000102201100526 01 (Caso Hipólito Moreno Gutiérrez).
[29] Así lo sugirió el Tribunal de Casación en un asunto de tráfico de estupefacientes, oportunidad en la que se resaltó que “el bien jurídico constituye la única instancia legitimante del poder punitivo en el Estado social de derecho, en el cual, además, la jurisdicción penal tiene como función esencial la protección de tales intereses, de manera que el legislador no puede establecer como delitos conductas que no los afecten y, por su parte, los jueces tampoco están facultados para imponer sanciones si no se presentan como presupuestos legitimantes de la concreta actuación del poder punitivo estatal, el bien jurídico y la ofensa que en un evento determinado lo lesione o ponga en peligro”. Y agregó: “la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, (hace) inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación 29183.
[30] Sentencia del 8 de agosto de 2005, radicación 18609.
[31] Tribunal Superior de Bogotá, Salvamento de voto Radicado 11001600002320091282601 M.P. Ramiro Riaño Riaño.
[32] José Leonidas Bustos Martínez, «Paz, derecho y utopía», en Corte Suprema, año 15, número 32, diciembre de 2013, p. 72.
[33] La tendencia expansiva del derecho penal permite avistar una tercera velocidad que se caracteriza por la relativización de las garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales. Cfr. Jesús María Silva Sánchez La expansión del derecho penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales, Buenos Aires, Editorial B de F, 2006.
[34] Cfr. Jesús María Silva Sánchez La expansión del derecho penal…, ob. cit..
[35] En palabras del senador del Partido Liberal Jesús Ignacio García, en el Congreso de la República de Colombia se ha impuesto la moda del populismo punitivo”, es decir, una forma de legislar modificando el código penal con la creencia que el aumento de penas y sanciones es la forma de persuadir para que no se cometan delitos. Cfr. http://www.semana.com/politica/articulo/populismo-punitivo-moda-preocupa-fiscalia/124309-3 (2015-11-06).
[36] En Colombia la Ley 1453 de 2011. Ejemplos foráneos de leyes similares lo son la Ley 2894 de 2008 (Buenos Aires); la Ley 27933 de 2003 (Perú); y, la Ley 4 de 2015 (España).
[37] Palabras del recientemente elegido alcalde Bogotá Enrique Peñaloza., quien promoverá que los reincidentes condenados a penas de prisión no tengan derecho a beneficios, subrogados penales o penas alternativas Cfr. http://www.semana.com/nacion/articulo/enrique-penalosa-impulsa-proyecto-para-que-criminales-reincidentes-no-salgan-de-la-carcel/448770-3 (2015/11/06).
[38] Alberto Binder, «Policía y Socialdemocracia: Recuperando una perspectiva olvidada», en InDret Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, octubre de 2015. Véase en file:///G:/2014nuevosDOCUMENTOS/BAGATELA/REINERpoliciaYsocialdemocracia.pdf (2015/11/05).
[39] Ibídem.
[40] Ídem.