LAS IRREGULARIDADES EN LA CADENA DE CUSTODIA GENERAN EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA POR VIOLACIÓN DE LA LEGALIDAD. Tribunal Superior de Bogotá

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL

Magistrado Ponente:
ALBERTO POVEDA PERDOMO
Aprobado Acta N°150

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., jueves, veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008).

RADICACIÓN Nº : 110012204000200700818 00
PROCEDENCIA : Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá
ACUSADOS : MARÍA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE y otros
DELITOS : Terrorismo, rebelión y concierto para delinquir
ASUNTO : Apelación de auto que negó exclusiones
probatorias solicitadas por los defensores
TEMA : Cadena de custodia
DECISIÓN : Revoca y excluye pruebas


VISTOS:

Se resuelve el recurso de apelación promovido por los defensores contra el auto de 23 de mayo de 2008 mediante el cual el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá, con función de conocimiento, negó excluir unos elementos materiales probatorios y evidencias físicas aportados por la Fiscalía General de la Nación, dentro del proceso seguido contra MARÍA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE, CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN, LEONARDO PARRA VALENCIA y ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, acusados de la presunta comisión de los delitos de terrorismo, rebelión y concierto para delinquir.

HECHOS:

1. En desarrollo de las acciones propias del conflicto armado interno en septiembre de 2007 en área rural del municipio de La Uribe, Meta, se enfrentaron hombres de las Fuerzas Armadas de Colombia con miembros del grupo armado ilegal conocido con el nombre de Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC. Controlada la zona por miembros de la Fuerza Pública fueron hallados e incautados diferentes elementos de guerra y computadores.

2. Igualmente, luego de acciones de guerra ocurridas el 30 de septiembre de 2007 en la finca El Vergel, vereda San José, municipio de Ataco, Tolima, el Ejército Nacional descubrió algunos occisos, artefactos de uso privativo de las fuerzas militares y un disco duro.

3. Un investigador del CTI informó que en los discos duros del material encontrado existían archivos que permitían relacionar los hechos narrados ut supra.

4. La información contenida en los discos duros incautados en las acciones militares señaladas permitió a la Fiscalía imputar a los procesados la ejecución de delitos (terrorismo, rebelión y concierto para delinquir) en su condición de miembros de la organización armada ilegal FARC.

ANTECEDENTES RELEVANTES:

1. La Fiscalía 251 Seccional Delegada ante las Fuerzas Militares presentó escrito de acusación en contra de los procesados:

1.1. La imputación fáctica se hizo en los siguientes términos:


… unidades del Ejército que se encontraban realizando una avanzada militar en los sectores de los municipios de La Macarena y Uribe (Meta), hallaron unos discos duros extraíbles, al parecer pertenecientes a la organización armada al margen de la ley denominada las FARC y que puede contener información relacionada con las actividades y finanzas de dicha organización.

Informa la investigadora -ELSA CRISTINA REYES HERNÁNDEZ investigador del CTI grupo Sección de Análisis Criminal (SAC) Bogotá, informe ejecutivo de la misión de trabajo 0864 fechado el 27 de septiembre de 2007- que en razón de esa información se desplazó a la Base Militar Uribe (Meta) donde entrevistó al SP ÁNGEL OLIVERIO MEDINA ZAPATA y al Cabo Segundo DARWIN ALEXANDER RÍOS ARIAS, integrantes de la unidad Contraguerrilla del Ejército Nacional de Colombia, que en desarrollo de su función constitucional realizaban operaciones en el sector, recogiendo, embalando y sometiendo a cadena de custodia los elementos hallados luego de fijación fotográfica.

Con fundamento en el informe y las entrevistas recibidas la Fiscalía Delegada ante las Fuerzas Militares, dispuso la inspección judicial a los discos duros extraíbles encontrados, la cual se verificó según informe de investigador de campo el 4 de octubre de 2007 por los investigadores CARLOS MEDINA BASTO, JUAN PABLO MUÑOZ, JHON WALTER OSORIO y NUBIA STELLA FERNÁNDEZ, consignando que los EMP correspondían a las siguientes características: un disco duro extraíble marca IMB TRASVELSTAR modelo OC25NO30ATCS04-0 nombrado como CASTRO, y se relacionan los archivos como documentos, historia de las FARC, estatutos, milicias, organización, guías, entre otros. En relación con el rotulado como hallazgo número 3 señala el acta de inspección que está identificado con serial NN5TT3B13DUL marca FUJITSU con caja color plateada y respecto al hallazgo con rótulo 04 se reseña que se trata de color azul oscuro, con leyenda USB 2.0 sin serial visible y reseña archivos varios como programa agrario. Documentos FARC, 41 años de lucha, cartas y correos, documentos, informes, entre muchos otros.

Con fecha 12 de Octubre de 2007, la investigadora NUBIA STELLA FERNÁNDEZ GUÍO del CTI, presenta informe en formato para fuentes no formales en el que señala que, a través, de fuente anónima presencial tuvo conocimiento de la identidad y datos de : ADRIANA PAOLA SÁNCHEZ alias ANTONIA; LEONARDO PARRA VALERO; ALEJANDRO CANO PINZÓN alias TOMAS, JOSÉ ABRAHAM CÉLIS alias CHURRO, LUZ ADRIANA BAUTISTA GAVIRIA, JUAN CAMILO LIZARAZO ARISTIZABAL, ALBA LUCERO TORRES REYES, MARILÚ RAMÍREZ BAQUERO alias LULÚ, MARIA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE, LUIS ALBERTO RICO ARGUELLO alias TULIO, mencionando también los alias de JULIO SATARE y SUSANA y que la fuente indica a la vez de la utilización de una antena GAMAHF instalada en el predio de la carrera 77C No 52 A-79 del cual se deriva informe ejecutivo suscrito por JESÚS ANTONIO BELTRÁN CLAVIJO allegando datos de identidad de los ya mencionados.

Simultáneamente y en cumplimiento de orden de Fiscal la funcionaria de policía Judicial SANDRA MARCELA LAISECA CARDOZO, perito forense en informática reportó en informe las características de los discos examinados así: un disco duro marca SEGATE Momentos 5400.2 SN. 3LG1E58S Model ST9100823A, PN9W3234-301 capacidad 100GB caja color azul; un disco duro IBM TRAVELSTAR Model IC25N030ATCS04-0 P/N 07N9318 S/N DAMKPMYB capacidad 30.00GB; un disco duro marca HITACHI model DK23EA-30 CPN 309273-001 CT 264790AE30U52W capacidad 30.01 G.B caja color gris marca SMART DRIVE; un disco duro marca FUJITSU model MHT2040AT, PART No CA06297-B33400SN SER No NN5TT3-B13DUL capacidad 40.00 GB caja marca STORIX COMPACT DRIVE, indicando los archivos contenidos en los mismos, a partir de los cuales la investigadora ELSA CRISTINA REYES HERNÁNDEZ, en informe de investigador de campo de fecha 22 de Octubre de 2007 reporta el resultado de la revisión de los archivos contenidos en los discos duros hallados en la URIBE meta indicando los nombres de algunas de las operaciones previstas por el grupo subversivo FARC, e indicándolos datos que en algunos de los archivos se encontraron respecto a ADRIANA PAOLA SÁNCHEZ, alias ANTONIA, LEONARDO PARRA VALERO alias LEO, ALEJANDRO CANO PINZÓN alias TOMAS, ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, alias CHURRO, JUAN CAMILO LIZARAZO ARISTIZABAL alias PAVEL, MARILÚ RAMÍREZ BAQUERO alias LULÚ, MARIA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE y CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN alias CALICHE y al efecto allega impresiones de los archivos que resalta en su informe, en los cuales efectivamente se constata la mención de MARIA ROSMIRA BERMÚDEZ como la “camarada la mona” y de quien se indica se obtendrá material de guerra y el transporte de personal de recuperación e intendencia para la tropa (hallado en carpeta RUAN, subcarpeta BLANCES, subcarpeta INFORMES, subcarpeta 2007, subcarpeta JUAN CARLOS, archivo de WORD llamado INFORME PERSONAL 2) descripción que coincide con los hallazgos en su lugar de residencia Calle 78 C Sur No 18-82 Barrio l estrella, donde se encontraron cien prendas confeccionadas color verde oliva, sin marquilla, además de material cortado y la implementación logística necesaria para la elaboración de uniformes similares a los de la fuerza pública.

Igualmente en relación con LEONARDO PARRA VALERO, alias LEO, en la carpeta RUAN/ SUBCARPETA BALANCES E INFORME 2007/JUAN CARLOS/05/ARCHIVO PRIMER INFORME PLAN DE TRABAJO JUAN CARLOS Y LEO, lo que lo vincula al grupo rebelde dado que la fuente que reporta la investigadora NUBIA STELA FERNÁNDEZ lo señala como el encargado del manejo de propaganda, aparte de que en el allanamiento realizado en su residencia, calle 63 sur No 73-71 Barrio Perdomo, además de un disco duro con información se encontraron cinco CD´s, con los rótulos “LOS MILICIANOS, RESISTENCIA, DESARME, FUERZA CON REINSERCIÓN” lo que permite inferir razonadamente que efectivamente la información recibida corresponde a la realidad.

En relación con RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN la fuente que reporta la investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ G. Señala que este se conoce como alias TOMÁS y se encarga del desarrollo de actividades terrorista con explosivos. En los archivos recuperados se observa en la base de datos denominada ORIGINAL NUEVA 1 GUERRILLEROS bajo el registro No 35 Código 256 su nombre completo y datos personales y en la misma se señala que su alias dentro de la organización es el de TOMAS. Igualmente en uno de los archivos denominado RUAN/ BALANCES E INFORMES / 2007/ IGNACIO/06 se lee “le entregué a TOMÁS los controles remotos para mandar” situación que lo vincula con la actividad subversiva del grupo rebelde FARC.

En cuanto a ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, quien fue capturado en su lugar de residencia Calle 9 Sur No 2-04 Este, obra en los archivos del disco extraíble incautado dentro de la investigación 4100160000716200700561, el cual, según relata el investigador ALEXANDER GÓMEZ fue encontrado en hechos ocurridos el día 30 de septiembre del presente año, donde fueron abatidas dos personas, en enfrentamientos con las FARC, frente 66 en ATACO TOLIMA y a una de ellas en un chaleco se le encontró un disco extraíble en donde reposa la información que reporta el mayor YASID PORTILLO en informe No 3935 del 22 de Octubre de 2007 donde bajo el título NÚCLEOS BOLIVARIANOS, PRIMER TRIMESTRE AÑO 2007, se leen los datos de JOSÉ RAMOS C.C 79.821.573 de Bogotá, de profesión mecánico-latonero, con residencia en la calle 9 sur No 2-04 Este, se lo distingue con el alias CHURRO, información que coincide con lo aportado por la fuente anónima que reporta la investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ en informe de 12 de Octubre de 2007.

En igual sentido y en las mismas condiciones se reporta la información de CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, alias CALICHE, citado igualmente en el informe de la investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ, como integrante de las FARC, y reitera el oficio suscrito por el mayor YASID PORTILLO, aparte de que en el archivo del cisco extraíble hallado en enfrentamiento con el frente 66 de las FARC se consignan sus datos personales los que coinciden con la identidad que reporto al momento de su captura; a parte de que reiteradamente en los archivos se menciona AÉROCENTRO DE COLOMBIA como uno de los objetivos del grupo rebelde, habiéndose constatado que CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, se encuentra matriculado en esta institución académica lo que lo vincula con los planes del grupo subversivo .

1.2. Y en la imputación jurídica se afirmó por el delegado fiscal:

Al momento de la formulación de la imputación el fiscal delegado ante las fuerzas militares, el día 25 de octubre de 2007, les imputó la comisión de los delitos previstos en el artículo 340 del C.P.; delitos sobre los cuales se radica en la fecha escrito de preclusión ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, de ahí que esta acusación gravite solamente alrededor del delito de REBELIÓN del artículo 467 del .C.P. Es de anotar que ninguno de los imputados aceptó los cargos al momento de su formulación.

2. Sometido a reparto el escrito de acusación correspondió al Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá, con función de conocimiento, dar inicio a la actividad procesal correspondiente.

3. El juzgado convocó y realizó la audiencia de preparatoria durante los días 15 y 23 de mayo de 2008. En desarrollo de la vista ordenó la admisión de las siguientes pruebas solicitadas por la Fiscalía:

3.1. Testimoniales de servidores públicos vinculados al CTI y a las Fuerzas Militares.

3.2. Documental a introducir por medio de diferentes servidores estatales también mencionados como testigos. Entre los documentos se hace mención a los discos duros cuya existencia física se pretende demostrar junto a la constatación de su hallazgo, el manejo que se les dio, los exámenes de laboratorio practicados, el contenido establecido, etc.

4. Los defensores propusieron con base en el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal la exclusión de los referidos elementos materiales probatorios y evidencia física porque (i) se violó el derecho a la intimidad, (ii) se omitió la audiencia de control sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física y (ii) se desconoció la cadena de custodia.

5. El juzgado rechazó la solicitud de exclusión porque:

5.1. A su juicio no se dan los elementos de una prueba ilícita que implique vulneración de derechos y garantías;

5.2. Cuando no se cumplen los requisitos de la cadena de custodia no hay lugar a que se excluyan los medios de prueba materia del debate porque ello será objeto del juicio oral.

6. Ante la persistencia del juzgado de mantener los elementos materiales probatorios y evidencia física aportada por la Fiscalía los defensores interpusieron el recurso de apelación.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN:

1. Intervención de los recurrentes:

Los defensores de los procesados solicitaron revocar la providencia impugnada y en su lugar disponer la exclusión de los discos duros aportados por la Fiscalía General de la Nación.

El defensor de CANO PINZÓN expresó que el material extraído de los discos duros no debe ser admitido porque:

(i) El acceso a dicho material se hizo sin previa autorización de un juez de garantías. La intervención de un juez se hacía perentoria porque los discos duros contienen información confidencial, de donde concluye que se interfiere en la intimidad del titular del medio magnético, con lo que se violan los artículos 15 de la Constitución Política y 14 del código de Procedimiento Penal. Y,

(ii) Los sistemas incautados y la información contenida en ellos no fue sometida a control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes.

Los defensores de FIGUEROA CAÑÓN y BERMÚDEZ URIBE coadyuvaron lo alegado por el togado que intervino inicialmente.

En todo caso el apoderado de FIGUEROA CAÑÓN aclaró que existían dos hechos ocurridos en circunstancias temporo-espaciales diferentes (La Uribe y Ataco). Señaló que el disco duro proveniente del Tolima, del cual se aportó un “espejo” de la información que allí reposa, estaba en poder de un investigador del CTI quien lo mantuvo sin ningún control y menos cumplió las reglas que regulan la cadena de custodia. Agregó que al sistema informático se ingresó en tres oportunidades y que nunca fue remitido al almacén de evidencias. Reclama que en contra de toda cautela y violando las reglas del sistema procesal acusatoria un juez militar decretó una inspección judicial sobre el disco duro y que luego se trasladó dicha prueba al sub examine sin observancia de las reglas propias para la admisión de la prueba trasladada.

En su alegato el defensor de BERMÚDEZ URIBE dijo que los hechos se enmarcan dentro de los denominados “falsos positivos” que ha realizado la fuerza público en el curso de los últimos años. Agregó que se vulneró el artículo 254 del estatuto procesal y los protocolos de la Fiscalía sobre cadena de custodia.

2. Alegatos de los no recurrentes:

2.1. Los tres acusados presentes en la audiencia coadyuvaron lo expuesto por los defensores. RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN agregó que todo estaba fundamentado por la exigencia de mostrar resultados; y CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN contó todos los padecimientos sufridos con motivo de la acusación que le hizo la fiscalía.

2.2. El delegado fiscal expresó que la providencia del a quo debe ser confirmada porque no han sido desconocidos los derechos y garantías de los procesados.

Señaló que el escenario del juicio oral es el adecuado para que los defensores discutan la capacidad probatoria de la información aportada por la Fiscalía y contenida en los discos duros de unos computadores incautados en operativos realizados por las Fuerzas Militares.

Informó que nunca se estableció quien era el legítimo propietario de los discos duros y por ello la delegada fiscal ante las Fuerzas Militares optó por extraer la información contenida en ellos mediante diligencia de inspección judicial.

Identificó el sistema acusatorio vigente como adversarial y, por ello, cuando se trata de una búsqueda selectiva se requieren dos partes -Fiscalía e indiciado o imputado- para poder alegar violación de derechos fundamentales, circunstancia que no se presentó en el curso de estas diligencias porque hasta ahora no fue identificado el propietario de los discos duros en tanto estaban abandonados en zona rural.

Concluyó que de los discos duros se obtuvo información válida, que no se violentó el derecho a la intimidad y respecto de las falencias que se aducen a la cadena de custodia, que en todo caso no da lugar a predicar la existencia de prueba ilegal, será motivo del debate en el juicio oral.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

1. Competencia:

El Tribunal es competente para resolver los recursos de apelación presentados contra las decisiones que toman en curso del proceso y en primera instancia los Jueces Penales del Circuito (Ley 600 de 2000, artículo 75).

2. Problema jurídico a resolver:

La impugnación promovida por los defensores está dirigida a cuestionar la decisión de un juez de primera instancia al admitir como prueba unos elementos materiales que no cumplieron con las reglas propias de la cadena de custodia.

También cuestionan la vulneración del derecho a la intimidad del propietario de los discos duros porque una vez puestos a disposición de la Fiscalía no fueron llevados al control de legalidad por parte de un juez de garantías.

De acuerdo con lo anterior, en síntesis, el Tribunal debe responder el siguiente interrogante: ¿Debe ser admitida como prueba en un proceso penal aquella evidencia que puesta en poder de la autoridad acusadora no cumplió con las reglas vigentes sobre cadena de custodia o por el contrario debe ser excluida?.

Para dar la respuesta más correcta desde la perspectiva constitucional y legal al problema planteado se procederá de la siguiente manera: En primer lugar se recordarán las normas vigentes sobre cadena de custodia; enseguida se pondrá de presente la jurisprudencia más pertinente desarrollada sobre la prueba ilícita y la cadena de custodia; y, por último, se analizará el caso concreto.

3. Las normas sobre cadena de custodia:

3.1. El Código de Procedimiento Penal hace expresa referencia a la cadena de custodia en los siguientes artículos:

--86 (administración de bienes y recursos que sean objeto de medidas con fines de comiso);

--87 (destrucción del objeto material del delito);

--100 (afectación de bienes comprometidos en delitos culposos);

--114.4 (la atribución de la Fiscalía de asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando su cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción);

--205 (sobre la actividad de policía judicial en la indagación e investigación y sus obligaciones de someter a cadena de custodia todo el proceso de la identificación, recolección, embalaje técnico de los elementos materiales probatorios y evidencia física y registro por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica de las entrevistas e interrogatorios);

--209.c (obligación de los investigadores de campo de rendir informes con indicación del cumplimiento de las reglas de cadena de custodia);

--216 (aseguramiento y custodia de cada elemento material probatorio y evidencia física recogidos en las inspecciones asegurando, embalando y custodiando para evitar la suplantación o la alteración del mismo);

--221 (cumplimiento de la cadena de custodia del respaldo probatorio para los motivos fundados);

--228 (devolución de la orden y cadena de custodia en diligencias de registro y allanamiento);

--252 (reconocimiento por medio de fotografías o vídeos);

--254 a 266 -Capítulo V, Título I, Libro II, en los que se regula expresamente la materia;

--273 (criterios de valoración probatoria);

--274 (prueba anticipada);

--277 (autenticidad de los elementos materiales probatorios y la evidencia física);

--279 (elemento material probatorio y evidencia física recogidos por agente encubierto o por agente infiltrado);

--280 (elemento material probatorio y evidencia física recogidos en desarrollo de entrega vigilada);

--281 (elemento material probatorio y evidencia física remitidos del extranjero); y,

--434 (excepciones a la regla de la mejor evidencia).

3.2. La Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 2869, de 29 de diciembre de 2003, por medio de la cual adoptó el manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia.

Con referencia directa al sistema penal acusatorio se expidió la Resolución 6394 de 2004 y, posteriormente, mediante la Resolución 2770, de 30 de junio de 2005, se modificó expresamente el manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia.

En el artículo segundo del último acto administrativo citado se adicionaron los aspectos relevantes del procedimiento de documentación del sistema de cadena de custodia, en el siguiente sentido:

Quien encuentre, embale, rotule un EMP o EF así como quien entregue o reciba el elemento en el almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, deberá registrarse en el formato establecido para este fin.

Las personas que entren en contacto con el elemento material probatorio, al interior del almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, se registrarán en los sistemas de información de dichas áreas, de tal manera que se puedan suministrar a la autoridad judicial que así lo disponga.

La cadena de custodia y los registros establecidos para la prueba de identificación preliminar homologada PIPH, adoptados mediante acuerdo 002 de 1999, por el Consejo Nacional de Policía Judicial, hacen parte integral del presente manual. Así mismo, harán parte de este manual los formatos utilizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para el manejo de las evidencias que se deriven de su actuación pericial.

El formato de registro de continuidad de cadena de custodia, una vez realizada la disposición final del elemento, se archivará en la bodega de evidencias del lugar o en el laboratorio según sea el caso, donde se cometerá a las normas establecidas por el archivo general de la nación para el manejo documental.

El Manual de procedimientos para cadena de custodia , que en palabras del Fiscal General de la Nación

se convierte en el instrumento para el manejo apropiado y aplicación de la Cadena de Custodia sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física; los cuales son esenciales en la validación o descarte de las hipótesis de trabajo que debe plantear la comisión judicial frente a una investigación criminal.

La Investigación y acusación propia del sistema Penal Acusatorio se soporta en la preservación de las evidencias físicas y los elementos materiales probatorios, razón por la cual se hace necesario otorgar enorme y excelente trascendencia al tema de la “Cadena de Custodia’’,

Lo mandatos del Manual de procedimientos establecen reglas a cumplir, entre otros tópicos, en las siguientes materias:

(i). Manejo del lugar de los hechos:

• Los servidores con funciones de policía judicial, la Policía Nacional u otra autoridad competente verificarán y confirmarán la ocurrencia del posible punible. Una vez verificada la noticia criminal, inicia labores tendientes a obtener la información necesaria para reportarla a la central de comunicaciones.

• El servidor público que recepcione la noticia criminal y reciba elementos materia de prueba, dará aplicación de los principios de cadena de custodia e iniciará los registros respectivos.

• La información que se reciba debe ser completa y precisa; de ello depende la toma de decisiones sobre la naturaleza y cantidad de recursos que deben utilizarse en el lugar de los hechos y sobre la necesidad de informar a otras entidades de socorro, paramédicos y fuerza pública, entre otras.

• En los eventos de escenas relacionadas con la vida e integridad personal, en las cuales se encuentren personas lesionadas, éstas deben ser remitidas a los centros asistenciales en la medida en que sea posible o solicitar la presencia de personal paramédico en el lugar de los hechos, de lo cual deberá dejar constancia en el formato de entrega del lugar de los hechos – primer respondiente.

• Finalizado este procedimiento, de manera inmediata debe darse inicio al aseguramiento del lugar de los hechos y el diligenciamiento del formato de entrega del lugar de los hechos – primer respondiente.


(ii). Fijación del lugar de los hechos:

• El coordinador del grupo designado para el procedimiento debe verificar previamente que se cuente con los equipos, elementos y materiales necesarios para realizar la actividad, verificando que los mismos estén en perfecto estado de funcionamiento.

• El grupo designado para la diligencia, debe ingresar al lugar de los hechos respetando las rutas de acceso previamente establecidas y dependiendo de la naturaleza de los elementos o evidencias encontrados tendrán las previsiones de bioseguridad necesarias.

• El grupo designado para la fijación, debe trabajar de manera coordinada con los demás técnicos que se requieran en la inspección para identificar la orientación del lugar, puntos de amarre no removibles, la ubicación y distancia de los EMP o EF, correlacionando la fotografía, el plano y la narrativa descriptiva en el acta de inspección judicial o a cadáver.

• Las fotografías, videos, imágenes, negativos o soportes de las tomas, obtenidas de los macro elementos, que se constituyen como EMP o EF, se les aplicarán los procedimientos de recolección, embalaje, rotulado y registro de cadena de custodia establecidos en el presente manual.


(iii). Recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencias:

• La policía judicial o quien haga sus veces, previa observación, análisis, valoración, documentación y fijación del lugar de los hechos, dará inicio al procedimiento de recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencias que se hayan encontrado o aportado.

• Quien recolecte, embale y rotule los elementos materia de prueba o evidencia, deberá observar las condiciones de bioseguridad y protección (uso de guantes, tapabocas, gorros, gafas, caretas y equipos, entre otros, según la naturaleza del elemento o evidencia en el lugar de los hechos).

• El servidor designado o encargado para el manejo de la diligencia, designa los servidores responsables de la actividad de recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencia.

• Previo a la recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o evidencia, se realizará el alistamiento de los recursos necesarios y adecuados para tal fin.

• Quien recolecte, embale y rotule los elementos materia de prueba o evidencia, hará el procedimiento observando los principios de cadena de custodia establecidos en la Resolución 1890 de 2002, en este manual y en el manual único de policía judicial.

• Siempre que sea posible, registre fotográficamente los EMP o EF antes de su embalaje, durante el embalaje y al finalizar su embalaje y rotulado.

• En el caso de prendas, registre a quien pertenecen: Víctima, vinculados y testigos, entre otros.

• Las fotografías, videos, imágenes, negativos o soportes de las tomas, obtenidas de los macro elementos, que se constituyen como EMP o EF, se les aplicarán los procedimientos de recolección, embalaje, rotulado y registro de cadena de custodia establecidos en el presente manual.

• Ningún servidor público recepcionará elemento materia de prueba o evidencia física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hará uso de los medios más adecuados para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, deberá contener la información mínima requerida, según el presente manual.

• Quien realice la captura en flagrancia pondrá en la URI a disposición del fiscal el capturado y los elementos materia de prueba o evidencias físicas los entrega a policía judicial para que disponga el envío a la bodega de evidencias o al laboratorio según sea el caso (Negrillas y subrayas agregadas).


(iv). Envío de elementos y evidencias al almacén transitorio:

• Los EMP o EF se podrán guardar o mantener de manera transitoria en los almacenes de los organismos de Policía Judicial destinados para tal fin.

Cuando el EMP o EF sea de origen biológico y requiera de condiciones especiales de preservación y no las posea el almacén transitorio, se podrá acudir a entidades públicas de salud que garanticen dichas condiciones para su almacenamiento transitorio.

El almacenamiento transitorio procederá en los siguientes eventos:

a) Cuando el laboratorio autorizado o el almacén general de evidencias no se encuentre en servicio.
b) Cuando la complejidad de la diligencia no permita el traslado inmediato del EMP o EF al laboratorio autorizado o almacén general de evidencias.
c) Cuando no se tenga definido por la policía judicial el análisis o estudio a solicitar al laboratorio autorizado y se espera para que dentro de las 36 horas siguientes a la diligencia de recolección del EMP o EF, de manera conjunta con el fiscal de conocimiento se elabore el programa metodológico de la investigación y se decida el destino de los mismos.
d) Cuando por razones de fuerza mayor o caso fortuito sea imposible el traslado de manera inmediata al laboratorio autorizado o almacén general de evidencias.

NOTA: De todas maneras el almacenamiento transitorio del EMP o EF no podrá exceder a las 48 horas siguientes a la práctica de la diligencia donde se recolectó o al día hábil siguiente de haberse cumplido este término, salvo que no se haya superado la fuerza mayor o caso fortuito, en cuyo caso una vez superada tal circunstancia se trasladará de manera inmediata.

Lo anterior, sin perjuicio del término establecido en el numeral 3 del artículo 114 del CPP.

• La custodia transitoria en las sedes de policía judicial o en las entidades públicas de salud, garantizará las condiciones de seguridad y preservación del EMP o EF.

• El almacén transitorio tendrá preferiblemente las siguientes condiciones:

a) Área de recepción con acceso restringido en donde se traspasa el EMP
b) Sistema de registro
c) Un área de almacenamiento y archivo
d) Un área de secado
e) Sistema para almacenar muestras biológicas, que garantice cadena de frío.

• Toda persona que deba recibir un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, revisará el recipiente que lo contiene y dejará constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en este manual.

El embalaje sólo se podrá abrir por el perito designado para su estudio o análisis, salvo que en los sitios de recepción del elemento por motivos de seguridad personal, se tenga duda del contenido del embalaje, en cuyo caso se procederá a abrir el contenedor con la ayuda de personal conocedor en el manejo de explosivos, dejando adjunto al registro de continuidad un informe suscrito por quienes intervinieron, indicando las razones que motivaron este proceder y a detallar las condiciones en que encontraron y dejaron el elemento.

La apertura del contenedor se hará por lado diferente a donde se encuentre el sello inicial. Despejada la duda, el elemento se introducirá preferiblemente en el embalaje inicial si las condiciones del mismo lo permiten, en caso de utilizarse un nuevo embalaje se conservará el rótulo y cinta de sello inicial. Para sellar el embalaje se procederá a imprimir la firma y número de documento de identificación del encargado de la recepción del elemento en la parte de su cierre y sobre esta colocará la cinta de sello.

• Ningún servidor publico recepcionará elemento materia de prueba o evidencia física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hará uso de los medios más adecuados para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, deberá contener la información mínima requerida, según el presente manual (Negrillas y subrayas agregadas).


(v). Y, amén de otros tópicos, en las disposiciones finales sobre manejo de elementos de prueba o evidencia, se consagra que:

• Elaborado el programa metodológico de la investigación, el fiscal determinará los elementos materia de prueba o evidencias físicas con los cuales adelantará el proceso penal. Los elementos que no tengan relevancia para la investigación, el fiscal ordenará su devolución, o destrucción, salvo que sea susceptible de aplicación de medidas cautelares con fines de comiso o con fines de remate. También verificará previamente la procedencia de la acción de extinción de dominio, caso en el cual la promoverá si a ello hay lugar.

• Cuando se trate de EMP o EF relacionadas con delitos contra la salud pública, derechos de autor, falsificación de moneda, ofrecimiento engañoso de productos y servicios, usurpación de marcas y patentes y uso ilegítimo de patentes; se procederá de conformidad con lo establecido en el manual operativo adoptado por la Fiscalía General de la Nación.

• El fiscal o en su defecto los funcionarios de policía judicial, ordenan la destrucción de los materiales explosivos en el lugar de hallazgo, cuando las condiciones de seguridad lo permitan, de conformidad con el artículo 256 de la ley 906 de 2004, sin perjuicio del recaudo de muestras necesarias para el estudio o análisis en el laboratorio.

• Cuando se extinga la acción penal por presentarse alguno de los casos contemplados en el artículo 77 del CPP, el funcionario competente en la orden de archivo de las diligencias dispondrá el destino final del elemento materia de prueba o evidencia física, salvo que la acción penal deba continuarse en relación con los imputados en quienes no concurran las causales de extinción.

• Cuando se trate de elementos materia de prueba de origen biológico, derivados de la actuación pericial, por ejemplo: muestra de sangre para alcohol, muestra de orina para cocaína, manchas de sangre, semen, entre otros, su tiempo de conservación y disposición final la determinará el estudio científico técnico que adelante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, atendiendo aspectos como la durabilidad biológica de la muestra y la presencia de la sustancia a investigar.

• Una vez se encuentren ejecutoriadas las sentencias absolutorias o condenatorias, el juez de conocimiento dispondrá el destino final del elemento materia de prueba o evidencia física.


(vi). La documentación del sistema de cadena de custodia se regula en los siguientes términos:

• La documentación originada en la aplicación del presente Sistema deberá estar exenta de modificaciones o alteraciones por raspado, borrado, lavado químico, injerto, tachadura, enmienda, retoque o cualquier otro hecho que viole el principio de integridad.

• En caso de recibir el custodio los elementos en mal estado o con alguna irregularidad, deberá informar inmediatamente a la autoridad competente y a su superior inmediato, dejando la constancia respectiva en el formato de registro de cadena de custodia.

• Será obligación de los servidores públicos y de las instituciones involucradas en el manejo del sistema de cadena de custodia garantizar el diligenciamiento del rótulo y de los formatos de registro establecidos en el presente manual.

• El registro de cadena de custodia debe diligenciarse en un solo ejemplar original sin copias. De la entrega del formato y de los EMP o EF se dejará constancia en las actas de las diligencias respectivas.

• Quien encuentre, embale o rotule un EMP o EF así como quien entregue o reciba el elemento en el almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, deberá registrarse en el formato establecido para este fin.

• Las demás personas que entren en contacto con el elemento material probatorio al interior del almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, se registrarán en los sistemas de información de dichas áreas, de tal manera que se puedan suministrar a la autoridad judicial que así lo disponga.

• Quien reciba un elemento material probatorio o evidencia física, deberá diligenciar el registro de continuidad de cadena de custodia en presencia de quien entrega, dejando las constancias respectivas en el formato y en el oficio remisorio.

• La cadena de custodia y los registro establecidos para la Prueba de Identificación Preliminar Homologada PIPH mediante Acuerdo 002 de 1999, por el Consejo Nacional de Policía Judicial, hacen parte del presente manual. Así mismo, harán parte de este manual, los formatos utilizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para el manejo de las evidencias que se deriven de su actuación pericial.

• A cada EMP o EF se le debe diligenciar un formato de registro de cadena de custodia, salvo en los siguientes casos, en los cuales se podrá diligenciar un formato de registro para varios EMP o EF, sin perjuicio de la observancia de las condiciones de embalaje y rotulado para cada EMP o EF:
a) Cuando los EMP o EF tengan las mismas características específicas, siempre y cuando sean de una misma diligencia.
b) Cuando se requiera el estudio o análisis de laboratorio en una misma área especializada del Instituto Nacional de Medicina Legal, siempre y cuando corresponda a un mismo cadáver.

• Cuando el formato de registro de continuidad de cadena de custodia no sea suficiente para el registro de continuidad de los EMP o EF, se podrá utilizar hojas adicionales cuantas sean necesarias y se deberá anotar en la parte superior derecha de cada hoja el número que corresponde del total de hojas utilizadas.

• Cuando el formato de registro de continuidad de cadena de custodia no sea suficiente para el registro de continuidad de los EMP o EF, se podrá utilizar hojas adicionales cuantas sean necesarias y se deberá anotar en la parte superior derecha de cada hoja el número que corresponde del total de hojas utilizadas.

•Realizada la disposición final del elemento, se archivará en la bodega de evidencias del lugar o en el laboratorio según sea el caso, donde se someterá a las normas establecidas por el Archivo General de la Nación para el manejo documental. (Negrillas y subrayas agregadas).

(vii). En el acápite denominado “Algunas formas de recolección, embalajes y recomendaciones prácticas para el manejo de elementos materia de prueba o evidencias físicas”, se indica en punto de lo que interesa en el presente asunto:
TIPO DE ELEMENTO RECOLECCIÓN EMBALAJE PRECAUCIONES
Casetes de audio,
de video y CDS Forrar con papel
de aluminio,
cubrir con cinta
de seguridad y
embalar en una
bolsa plástica. - Las cintas
magnetofónicas
sin estuche de
protección no
pueden ir sujetas
entre si con cinta
pegante.
- Procurar en lo
posible al
transportar la
evidencia no
someterla a
fuentes
electromagnéticas.

En el Manual de procedimientos. Bodega de evidencias, adoptado mediante Resolución 435, de 31 de diciembre de 2004, vigente desde el 1° de enero de 2005 , también se establecen rigurosas reglas sobre cadena de custodia. Por ejemplo, respecto de la recepción del elemento materia de prueba o evidencia física se ordena:

• Toda persona que deba recibir un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en el manual de procedimientos de Cadena de Custodia.

El embalaje sólo se abre por el perito designado para su estudio o análisis, salvo que en los sitios de recepción del elemento por motivos de seguridad personal, se tenga duda del contenido del embalaje, en cuyo caso se procede a abrir el contenedor con la ayuda del personal conocedor del manejo de explosivos, dejando adjunto al registro de continuidad un informe suscrito por quienes intervinieron, indicando las razones que motivaron este proceder y el detalle de las condiciones en que se encontró y dejó el elemento.

La apertura del contenedor se hace por el lado diferente a donde se encuentra el sello inicial. Despejada la duda, el elemento se introduce preferiblemente en el embalaje inicial si las condiciones del mismo lo permiten, en caso de utilizarse un nuevo embalaje se conserva el rótulo y cinta de sello inicial. Para sellar el embalaje se procede a imprimir la firma y número de documento de identificación del encargado de la recepción del elemento en la parte de su cierre y sobre esta se coloca la cinta de sello.

• Ningún servidor publico recepcionará elemento materia de prueba o evidencia física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hace uso de los medios más adecuados para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, debe contener la información mínima requerida, según el manual de procedimientos de Cadena de Custodia.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y seguridad requeridas.

• El almacenamiento de los EMP o EF se hace por caso, respetando los ambientes dispuestos para el almacenamiento, como: Estantería, cuarto de valores, neveras y estibas. Ello quiere decir, que cuando de un mismo caso existan elementos materiales probatorios o evidencias físicas que deban estar en ambientes diferentes se pueden almacenar separadamente.

• Para la ubicación del elemento material probatorio o evidencia física se ha dispuesto un código cuya estructura es la siguiente (la Resolución contiene un dibujo ilustrativo).

Sobre la salida temporal o definitiva del elemento material de prueba o evidencia física de la bodega de evidencias, el mismo Manual dispone:

• El fiscal o el juez que conozca de la actuación judicial a la cual pertenece el EMP o EF, autoriza por escrito su salida de la bodega.

• La salida del EMP o EF de bodega se hace para los siguientes fines:

Salida Temporal

Consulta en bodega. En este caso, la persona autorizada no podrá destapar el embalaje ni efectuar ninguna alteración al embalaje, sello, rótulo o al registro de continuidad de cadena de custodia, únicamente observa el estado de la evidencia en cuanto a su embalaje, sellado, rotulado y registro de continuidad.

Toma de muestras. Cuando el EMP o EF no ha sido analizado en el laboratorio, el perito designado acude a la bodega para tomar las muestras necesarias del mismo o si es necesario de llevarlo en forma completa al laboratorio. En el caso de requerir una muestra, el perito puede abrir el embalaje de conformidad con los lineamientos establecidos para ello en el manual de cadena de custodia y vuelve a
sellar el embalaje.

La consulta en bodega y la toma de muestras queda registrada o documentada mediante la grabación de las cámaras de vídeo de la bodega. De no existir dichas cámaras, el procedimiento se hace en presencia de servidor público adscrito a la bodega.

Traslado del EMP o EF para ser presentado en audiencia. En este caso, el autorizado para este efecto es un servidor de policía judicial que hace parte del equipo que apoya al fiscal en la investigación a la cual pertenece la evidencia.

Traslado del EMP o EF para segundo análisis en laboratorio. Se trata del traslado que se hace de la bodega al laboratorio que el juez autorice para la práctica de un nuevo experticio cuando surja duda del resultado del análisis que ya se le ha practicado al EMP o EF.

Salida Definitiva

Disposición Final. En este caso, la autorización de salida indica que persona debe efectuarla y si se la disposición consiste en la devolución del bien, su destrucción o si se ha promovido la extinción de dominio o comiso del mismo.

En todos los casos, se deja constancia de la actuación en el registro de continuidad de cadena de custodia y en el sistema de información electrónico SPOA.

• El jefe de bodega identificará a la persona que se ha autorizado para la entrega temporal o definitiva del EMP o EF y dispone lo necesario para la realización de este procedimiento.

• Toda persona que reciba un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en el manual de procedimientos de cadena de custodia.

• Cualquier anomalía que conlleve la alteración del embalaje, sello, rótulo o del registro de continuidad de cadena de custodia del EMP o EF, se informa por el jefe de la bodega a la autoridad que haya autorizado la entrega temporal o definitiva del EMP o EF.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y seguridad requeridas.

Y para el reingreso de los elementos materiales y evidencias se deben respetar las siguientes directrices.

• Toda persona que reciba un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en el manual de procedimientos de cadena de custodia.

• Cualquier anomalía que conlleve la alteración del embalaje, sello, rótulo o del registro de continuidad de cadena de custodia del EMP o EF, se informa por el jefe de la bodega a la autoridad que haya autorizado la entrega temporal del EMP o EF.

• La ubicación del elemento material probatorio o evidencia física se hace utilizando el código estructurado en el procedimiento número 8 de este manual. Por tratarse del reingreso de un EMP o EF que salió de manera temporal de la bodega, su ubicación será la misma que le correspondió a su ingreso por primera vez en la bodega.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y seguridad requeridas.

4. Antecedentes jurisprudenciales:

4.1. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado reiteradamente sobre la prueba ilícita o prueba ilegal consolidando una línea jurisprudencial que se puede resumir en las siguientes consideraciones:

El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, si que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.

La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba .


La prueba ilícita como su propio texto lo expresa:


Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita .

4.2. Sobre la cadena de custodia inicialmente se dijo por la suprema autoridad de la jurisdicción ordinaria:

La cadena de custodia, la acreditación, autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad, decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad.

Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.

En cambio los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce.

La última es la solución adoptada por el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al sentar en el artículo 273 los criterios de valoración:

La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe.

Lo anterior no obsta para que, si la parte interesada demuestra que se rompió la cadena de custodia o que no se acreditó la procedencia o que una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico, en el momento oportuno pueda oponerse a su admisión o decreto como prueba. En tal hipótesis, el Juez decidirá lo que en derecho corresponda, pues se trata de un proceso dialéctico que avanza hacia la construcción de la verdad con audiencia de los adversarios. Si bajo estos supuestos el Juez no decreta la prueba, su rechazo no será por motivos de ilegalidad, sino porque carecería de poder de convicción, por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la evidencia o la forma en que se produjo el elemento probatorio o la autenticidad del mismo en cuanto de ella dependa la posibilidad de aceptar como cierto su contenido.

Con todo, se insiste, si se demuestran defectos en la cadena de custodia, acreditación a autenticidad y, pese a ello la prueba se practica, dicha prueba no deviene ilegal y no será viable su exclusión, sino que debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce…

La regla de exclusión aplica contra los medios probatorios ilícitos o ilegales; y no sobre los medios probatorios respecto de los cuales se discuta la cadena de custodia, la autenticidad o la autenticidad .

4.3. Más recientemente la Corte Suprema de Justicia retomó al análisis de la problemática que suscita la cadena de custodia y afirmó:

La cadena de custodia regulada en los artículos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004, conforme a la doctrina nacional se le ha concebido:

Como el sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por personas, normas, procedimientos, información, contenedores y lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia pública del juicio oral .

Es claro que a la fecha el legislador colombiano no se ha ocupado en consagrar positivamente al interior del Código de Procedimiento Penal, ni en estatuto especial por separado un capítulo en el que se reglamente de manera integral lo referido a la cadena de custodia y todo lo que dice relación con el uso y cuidado de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, como los presupuestos en orden a determinar la autenticidad o ausencia de la misma de aquellos.

No obstante, debe afirmarse que la cadena de custodia ha sido objeto de algunos desarrollos legales, los que se encuentran en el Código Penal (Ley 599 de 2000, art. 100 referido al comiso), el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004, artículos 254 a 266) y en las Resoluciones 1890 de 2000, 2869 de 2003, 06394 de 2004 y 02770 de 2005, emanadas de la Fiscalía General la Nación, las cuales tienen origen y fundamento legal de acuerdo al parágrafo del artículo 254 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, el citado parágrafo se constituye en una especie de norma en blanco para el caso de naturaleza procedimental, mediante el cual se facultó normativamente al Fiscal General para reglamentar lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos.

Aceptando y reconociendo que las Resoluciones emanadas de la Fiscalía General de la Nación en las que se ha reglamentado lo relativo al diseño, aplicación y control de la cadena de custodia tienen asiento legal, se debe inferir que los dictados de aquellas por mandato del parágrafo de referencia, se han incorporado a las formas procedimentales relativas a la guarda, conservación, uso y cuidado de las evidencias físicas en orden a la constatación de la legalidad y autenticidad de aquellas.

En esa medida cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley 906 de 2004 en sus artículos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los dictados de las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación relativas al manual de cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera irregular y en forma contraria a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insístase legales, se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en casación penal por la vía de la causal tercera del artículo 181 ejusdem, por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones que correlativamente en últimas incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas traducidas en indicios materiales y, por ende, en la exclusión de los mismos.

La Sala considera que se hace necesario precisar la línea jurisprudencial plasmada en la sentencia 25920 del 21 de febrero del 2007.

Debe afirmarse que los dictados legales a que se hizo referencia se constituyen en una garantía de lo debido probatorio y que por ende su respeto o violaciones probadas, inciden y se constituyen en presupuesto de legalidad de las evidencias físicas, objeto de presentación tanto en la audiencia preparatoria como en el juicio oral.

La Sala considera que en la impugnación extraordinaria entendida como un control de constitucionalidad y legalidad formal, material y sustancial de las sentencias de segundo grado, se puede censurar por la vía de los errores de derecho por falso juicio de legalidad las irregularidades o violaciones dadas sobre los procedimientos de la cadena de custodia, los que de contera incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas soportes de indicios materiales en orden a su exclusión.

Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia- tienen como vía expedita de impugnación el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectación a los postulados de la sana crítica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción.

Los ataques que en casación penal se efectúan por menoscabo de los postulados de la sana crítica referidos a la valoración de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, parten de la base de la licitud o legalidad de aquellos con los que se han efectuado inferencias carentes de credibilidad por desconocimiento de máximas de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia.

En su contrario, las impugnaciones que tienen relación con las ilicitudes o ilegalidades predicadas de los medios de convicción en general, como es de procedencia casacional, deben transitar por el error de derecho por falso juicio de legalidad y no se pueden trasladar a los falsos juicios de raciocinio en orden a derruir su credibilidad, inducciones, deducciones o aspectos conclusivos pues ello resulta inapropiado y contradictorio.

Cuando no se trate de ilegalidades o de ilicitudes referidas al procedimiento de la cadena de custodia de elementos materiales y evidencia física, sino de cuestionar la equivocada apreciación y valoración pericial o de los juzgadores que se ha dado a aquellos con los cuales se han construido indebidas inferencias lógicas y de conclusión, es claro que se debe acudir a la vía del error de hecho por falso raciocinio, sendero de impugnación en el que encuentran cabida todos los menoscabos y afectaciones de trascendencia que se hubiesen dado a los postulados de la sana crítica por desconocimiento de máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia (Negrillas y subrayas agregadas).

4.4. La regla de exclusión y la prueba ilícita según la Corte Constitucional:

El Tribunal Constitucional tiene sentenciado que

la “regla de exclusión en materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso .


También ha recordado que

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza.” Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida mediante grave vulneración de los derechos fundamentales del imputado, dado que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones. Por las anteriores razones, la Corte declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.


5. El caso concreto:

5.1. En ejercicio de la facultad conferida en el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 los defensores solicitaron la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba aportados por la Fiscalía y que tienen relación directa e indirecta con los discos duros descubiertos en operativos militares cumplidos en los departamentos de Meta y Tolima.

5.2. Como son dos los puntos que le sirven de soporte a la defensa para solicitar la exclusión de los discos duros -(i) el acceso a los discos se hizo sin autorización del juez empece de comprometer el derecho a la intimidad de su propietario y la inexistencia de una diligencia de control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes al momento en que la Fiscalía entró en posesión de los referidos soportes electrónicos y (ii) violación de los principios y reglas que gobiernan la cadena de custodia, procederá la Sala a pronunciarse respecto de cada uno de ellos por separado.

5.3. El derecho a la intimidad y la intervención sin control judicial de los discos duros:

Constitucionalmente está consagrado el derecho fundamental a la intimidad de modo que nadie puede ser molestado en su vida privada. Este derecho conlleva que toda intervención sobre el núcleo fundamental del mismo debe ser ordenada por una autoridad judicial so pena de resultar ilegal la misma con las consecuencias propias para el proceso penal.

Por lo antes dicho en el estatuto procesal penal -artículo 14-, como desarrollo específico de la Carta, impone severas reglas en busca de la efectiva protección de la intimidad. Allí se encuentra el fundamento de las cautelas que buscan la salvaguarda de la garantía mencionada.

La Sala considera que en el presente asunto, por tratarse de una situación de flagrancia, desconocerse el titular del derecho a la intimidad -porque si bien se dice que los discos duros pertenecían a un reconocido jefe guerrillero tal afirmación no resulta verificable dentro del proceso, al menos hasta ahora-, la Fiscalía tenía facultades para intervenir los discos duros sin que con ello se presentara una situación de vulneración de derechos fundamentales.

En punto de las búsquedas selectivas en bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-336/07, señaló que podían realizarse bajo

el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de los datos personales, organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello.

Las condiciones propias que se derivan de la existencia de un conflicto armado interno en todo caso no autorizan a ninguna autoridad judicial, y menos a quienes carecen de atribuciones de policía judicial, a manipular evidencias, mantenerlas indefinidamente bajo su custodia y, en el caso de sistemas informáticos, a copiarlas, accederlas, verificarlas, modificarlas y en general manipularlas con fines de seguridad nacional o de otra especie porque convierte la prueba en ilícita para los fines del proceso penal.

Bien se sabe que si la autoridad investigativa realiza actos urgentes en tal sentido, de todas maneras le resulta imperativo acudir dentro de las 36 horas ante el juez de garantías , con el propósito de que éste determine la legalidad formal y material de la actuación.

Sin que exista explicación adecuada y menos justificación legal en el presente asunto se omitió tal control, los investigadores y fiscales tuvieron bajo su posesión durante varios días y accedieron a la evidencia repetidamente, circunstancia que lleva su exclusión en aplicación del artículo 23 de la Ley 906 de 2004.

5.4. La cadena de custodia:

La codificación procesal de 2004 que implementa el sistema acusatorio colombiano destinó una serie de normas en forma dispersa y un capítulo específico para regular la cadena de custodia, convirtiendo la misma en elemento fundamental y pieza esencial de la actuación.

Una investigación penal desarrollada bajo los estándares de la Ley 906 de 2004 debe respetar todo el sistema normativo -constitucional, legal y reglamentario- que se refiere a la cadena de custodia porque de ello se deriva la legalidad probatoria y, en últimas, el respeto al debido proceso.

La cadena de custodia, para decirlo de la manera más sencilla, es un procedimiento de control que se ejerce sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física relacionados con el delito. Tiene inicio desde su localización por parte de una autoridad, y finaliza cuando ha sido valorado por los jueces de la República, momento a partir del cual no tiene utilidad procesal.

La importancia de la cadena de custodia aparece en la necesidad de impedir que se vicie la evidencia mediante acciones que modifiquen su contenido, significado o valor original.

En el presente asunto surge incontrastable que se presentaron graves irregularidades en la (i) extracción adecuada de la prueba, (ii) preservación, (iii) individualización, (iv) transporte apropiado, (v) entregas o circulación controlada entre personas, (vi) posesión en manos de personas no autorizadas y sin capacidad técnica para manipularla sin causar alteración o destrucción.

Lo anterior es así porque desde el momento mismo del hallazgo de los discos duros se realizó un manejo mediante procedimientos e instrumentos poco confiables, inidóneos y por fuera de las recomendaciones establecidas en las normas vigentes señaladas supra.

Los discos duros recibieron un manejo tan inadecuado que a la fecha no resulta correcto afirmar que estén libres de alteraciones. La comprobada manipulación de tales evidencias surge de la ilegal inspección judicial que sobre su contenido realizó en forma directa y sin control judicial un fiscal delegado, en el caso de los discos de La Uribe, y la libertad que tuvo el investigador de Neiva para portar como útil escolar el disco de Ataco .

El transporte y las entregas entre servidores públicos no se realizó con la rigurosidad que la evidencia ameritaba dada su previsible importancia. Los registros de cadena de custodia que ha conocido el Tribunal tienen todos los defectos que pretenden evitar los Manuales expedidos para el efecto porque la documentación presenta graves modificaciones o alteraciones que permiten advertir borrado, tachaduras, enmiendas y retoques.

De todos los controles y obligaciones que debían tener en cuenta las autoridades que han tenido la posesión de los discos duros se puede destacar que solamente cumplieron con la de individualizarlas y registrarlas debidamente impidiendo su combinación o confusión con otras, dado que cumplieron con la regla relativa a marcarlos para su identificación.

Como quiera que se manejó irregularmente la evidencia recolectada en los departamentos de Meta y Tolima desde el primer momento en que fue puesta a disposición de las autoridades de policía judicial, amén de no contar con información seria y verificable que permita asegurar que los discos duros no fueron intervenidos o alterados ni antes ni después de la recepción de mismo por las autoridades de investigación policial, y por el contrario aparece como hecho cierto que tales sistemas informáticos fueron manipulados por diferentes miembros del CTI e inclusive un delegado fiscal ordenó un irregular, extravagante e inaudita inspección judicial, sin autorización ni control judicial posterior como lo imponen las reglas que rigen el sistema acusatorio, la prueba contenida en tales evidencias deviene en ilícita para los efectos del proceso y debe ser excluida.

Quienes intervinieron como servidores de policía judicial e inclusive el delegado fiscal ante las autoridades militares, procedieron con la misma incuria que reinaba en la época de los jueces de instrucción criminal, tiempo en el que las evidencias se mantenían en los escritorios de los despachos judiciales y servían, en el caso de los proyectiles y vainillas, para completar las fichas de los juegos de mesa que practicaban en tardes de ocio.

Este tipo de incumplimiento a las reglas establecidas en el ordenamiento jurídicos sobre cadena de custodia amerita un llamado de atención a la Fiscalía, porque poco se contribuye en la verdad de los hechos que se investigan cuando a pesar de los esfuerzos institucionales destinados a difundir los preceptos mediante manuales didácticos, los servidores desacatan en forma absoluta y desdeñosa las reglas que de manera imperativa deben respetar.

Como la informalidad en el manejo de los discos duros se convierte en un problema de la legalidad de la prueba y afecta lo debido procesalmente, no tiene otro camino este Tribunal que el de revocar parcialmente el auto impugnado para en su lugar decretar la exclusión de tal evidencia.

Admitir la evidencia presentada por la Fiscalía huérfana de cadena de custodia bajo el pretexto de permitir que se incorpore al proceso y que en el escenario del juicio oral se discuta la certeza que aporta sobre los hechos investigados, para llevar los supuestos fácticos hasta su extremo y demostrar su falsación en los términos de la mejor epistemología, sería tanto como rechazar la tortura pero permitir que los torturadores narren lo confesado por su víctima.

En fin, como lo predica la jurisprudencia constitucional, el cambio de racionalidad determinado por el Constituyente de 1991 lleva a entender que las garantías del derecho procesal se vinculan inescindiblemente a su efectividad, de modo que hacer respetar esas garantías irrenunciables también constituye una finalidad del proceso .

6. Conclusiones:

Los discos duros aportados como prueba por la Fiscalía y lo que se deriva de ellos deben ser excluidos de la presente actuación porque:

6.1. Se intervino la evidencia por parte de investigadores sin que procedieran a someterla a los controles previos o posteriores por parte de los jueces de garantías, como lo establece la legislación vigente.

6.2. Se incumplieron los estándares básicos de cadena de custodia.

6.3. Las anteriores circunstancias hacen que la prueba contenida en los discos duros sea ilícita y por tanto de imposible validación dentro del proceso. Además, como lo dijo la Corte Constitucional, de ser tenida en cuenta para los debates orales se está produciendo un mayor daño a la actividad procesal por la posible aparición de irregularidades sustanciales que pueden motivar la invalidez del proceso.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

RESUELVE:

1°. REVOCAR parcialmente el auto de 23 de mayo de 2008 proferido por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá, para en su lugar ORDENAR la exclusión de toda la prueba derivada de los discos duros aportados por la Fiscalía.

2°. NOTIFICAR en estrados la presente decisión.

3°. DEVOLVER inmediatamente la actuación al Despacho de procedencia.

4°. ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO
Magistrado
JORGE DEL CARMEN RODRÍGUEZ CÁRDENAS
Magistrado
LUIS MARIANO RODRÍGUEZ ROA
Magistrado