Cuando la Fiscalía promueve una audiencia preliminar de
legalización de captura contra una persona aprehendida en situación de
flagrancia, para que persista la alegada flagrancia -con sus consecuencias- debe
el juez de garantías declarar la legalidad de la captura. Pero en supuestos en
los que se declara la ilegalidad de una captura, la Fiscalía podría continuar
con la audiencia de imputación, luego de la cual el procesado estaría facultado
para allanarse a los cargos y recibir una rebaja de pena de hasta el 50% porque
no existiría jurídicamente la alegada situación de flagrancia, en tanto la
misma fue declarada ilegal.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado
Ponente:
Alberto
Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 035
AUTO
INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., miércoles, nueve (9) de abril
de dos mil catorce (2014).
Radicación
|
11001600017201303507 01
|
Procedente
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Juzgado 28Penal
del Circuito de Conocimiento
|
Procesado
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Carlos
Enrique Muñoz Galindo
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Delito
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Homicidio agravado
tentado
|
Asunto
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Decreta
nulidad de allanamiento
|
Decisión
|
Revoca
|
I. VISTOS:
1.
Se resuelve el recurso de apelación presentado por la Fiscalía y la defensa de Carlos Enrique Muñoz Galindo contra
la decisión proferida el 21 de febrero de 2014 por el Juzgado 28 Penal del
Circuito de Bogotá, que decretó la nulidad del allanamiento.
II.
HECHOS Y ANTECEDENTES
PROCESALES:
2.
Se tiene que aproximadamente a las 11:35 de la mañana del 2 de marzo de 2013,
en la calle 91A frente a la nomenclatura 95-09 del Barrio Villa Cristina de
esta Bogotá, con arma cortopunzante fue atacado en diez ocasiones Álvaro Muñoz Galindo, siendo lesionado en el abdomen, región toraco-abdominal y
tórax posterior e interior que le generó una incapacidad de 45 días.
3.
El causante de las lesiones fue su hermano Carlos
Enrique Muñoz Galindo, quien fue aprehendido por la comunidad y
entregado a los policías del cuadrante incautándose el arma utilizada en la
agresión, por lo que fue dejado a disposición de la Fiscalía , autoridad que
luego de transcurridas varias horas decidió dejarlo en libertad.
4. Posteriormente se solicitó orden de captura
contra Carlos Enrique Muñoz Galindo,
la cual fue autorizada en audiencia del 9 de marzo de 2013 por el Juzgado 56
Penal Municipal con Función de Control de Garantías.
5. El 9 de mayo de 2013 ante el Juzgado 10
Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se legalizó la captura por
orden judicial de Muñoz Galindo; la FGN le imputó el delito de homicidio
tentado agravado, cargo al que se allanó. Igualmente se decretó medida de
aseguramiento en centro de reclusión.
6. El 3 de Julio de 2013 se presentó escrito de
acusación con aceptación de cargos y el 21 de febrero de 2014, en audiencia de
verificación de allanamiento, el Juzgado 28 Penal del Circuito con función de
conocimiento de Bogotá decretó la nulidad parcial del allanamiento.
III. EL AUTO IMPUGNADO:
7. Consideró
el a quo que la nulidad del
allanamiento era única y exclusivamente en relación con el ofrecimiento del 50%
de rebaja de pena que hiciera la
Fiscal , porque en el presente asunto se presentaba una
situación de flagrancia que por mandato legal (Ley 1453/11, artículo 57) lleva
a conceder una rebaja menor a la propuesta.
IV.
RECURSO DE APELACIÓN:
8. Fiscalía.
Señaló que se acreditó que el imputado fue vinculado a la actuación mediante
orden de captura emitida por autoridad judicial, por lo que el ofrecimiento de
una rebaja de hasta el 50% de la pena es viable al no haberse legalizado su
captura en flagrancia.
9.
Hizo un recuento de los hechos para destacar que cuando concurrieron los policiales
al lugar encontraron dos personas, una lesionada y otra con un arma, ambas
rodeadas por la comunidad, circunstancia que motivó la retención de Carlos Enrique, quien fue dejado a
disposición de la URI ,
pero durante el término que permaneció allí no se pudo determinar con claridad
la conducta a imputar, por lo que el 3 de marzo de 2013 la Fiscalía 359 Seccional lo
dejó en libertad y lo citó para que compareciera a las audiencias preliminares.
10.
Consideró que al no ser legalizada la captura en situación de flagrancia ante
el juez competente, ésta se desvirtuó en el momento en que se concedió libertad
al implicado, motivo por el cual cuando se obtuvieron nuevas evidencias se procedió
a solicitar ante el Juez de Control de Garantías la orden de captura en contra
de Muñoz Galindo como presunto
autor del delito de homicidio agravado tentado.
11.
Destacó que la captura por orden judicial se realizó por miembros de la Policía el 8 de mayo de
2013, en un plan antecedentes en el barrio Granjas de esta ciudad, quienes al
solicitar su cédula para verificar información encontraron la orden de captura
vigente, siendo aprehendido y puesto a disposición de la Fiscalía , autoridad que
en esta oportunidad solicitó la legalización ante la autoridad competente, para
posteriormente proceder a la imputación de cargos.
12.
Solicitó revocar la decisión de instancia al considerar que si el indiciado fue
capturado por orden de autoridad judicial, la rebaja de pena ofrecida por el
allanamiento a cargos es legal.
13. Defensa. Presentó
argumentos similares a los de la
Fiscalía y destacó tres momentos claves: i) el de la riña y
aprehensión del indiciado, ocurridos 2 de marzo de 2013; ii) la puesta en
libertad de Carlos Enrique Muñoz Galindo,
materializada el 3 de marzo de 2013; y, iii) la solicitud de captura contra su
defendido, presentada por la
Fiscalía el 9 de marzo de 2013 ante el Juez de Control de
Garantías.
14. Dijo que el
2 de marzo de 2013, cuando se presentó la riña y la aprehensión del indiciado, la Fiscalía debió realizar
la audiencia de legalización de captura, pero omitió promover dicha diligencia
ante la autoridad judicial, prefiriendo dejarlo en libertad para posteriormente
solicitar orden de captura, la que en
efecto se ejecutó, por lo que esta fue la forma como se vinculó a su defendido.
15.
Consideró que en la audiencia de imputación quedó establecido que la captura de
Muñoz Galindo se hizo a través de
orden de autoridad judicial, por lo que atender los argumentos del Juzgado llevaría
a considerar que toda la actuación es ilegal, de donde se seguiría la libertad
de su defendido. Reiteró que la rebaja que se le ofreció al imputado resulta
acorde con la forma en que fue capturado, por lo que el ofrecimiento de la Fiscalía es legal.
V.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
16. Competencia: De conformidad con lo
preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación
es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía
y la defensa del procesado Carlos Enrique Muñoz Galindo, contra la decisión de primera instancia que declaró la nulidad parcial
del allanamiento a cargos.
17.
Problema jurídico planteado: De lo expresado por
los recurrentes se le impone a la Corporación determinar cómo se produjo la captura
del imputado y la procedencia de la rebaja de pena ofrecida por la fiscalía.
11. Discusión: La
Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 31.367 del 21 de mayo
de 2009, señaló que de conformidad con la normativa vigente, son legales y, por
ende, legítimas, las capturas que se presentan en las siguientes situaciones o
circunstancias:
i. La mencionada
captura en flagrancia, conforme lo señala el artículo 32 de la Constitución y cuando
se dan las circunstancias previstas en el artículo 301 de la Ley 906, con estricto
cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 302 ibídem,
adicionado por el 22 de la Ley
1142 de 2007, en cuanto a la observancia de los términos de disposición ante la Fiscalía Generalla Nación ,
según que la captura sea realizada por una autoridad o un particular, y de
presentación al Juez con función de Control de Garantías que corresponda.
ii. De modo
excepcional como lo consagra el numeral 1º, inciso 3º, artículo 250 de la Constitución , la
ordenada por el Fiscal General de la
Nación o su delegado, en los eventos previstos por el
artículo 300 de la Ley
906, modificado por el 21 de la
Ley 1142, es decir, en los casos en que procede la detención
preventiva, esto es, en aquellos a que se refiere el artículo 313 ibídem, la
cual debe ser expedida por escrito y de manera motivada, y con una vigencia “precaria que depende de que subsistan en el
tiempo las condiciones que impidieron que un juez con funciones de control de
garantías expidiera la orden. Por lo tanto, el Fiscal General o su delegado
tienen la carga de verificar y mostrar fácticamente de manera continua que las
condiciones excepcionales persisten, pues de lo contrario la orden de captura
dictada al amparo del artículo 21 de la
Ley 1142 de 2007 perderá su vigencia. Procedería entonces, el
hábeas corpus”[1].
iii. La que emite el
juez de control de garantías por solicitud del fiscal que dirige la
investigación, en los términos del artículo 297 del Código de Procedimiento
Penal.
iv. La que ordena el
juez de conocimiento, según se desprende del artículo 299 ibídem, modificado
por el 20 de la Ley
1142, cuando “[P]roferida la orden de
captura, el juez de control de garantías o el de conocimiento, desde el momento
en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente la sentencia condenatoria,
la enviará inmediatamente a la Fiscalía General de la Nación para que disponga el
o los organismos de policía judicial encargados de realizar la aprehensión
física, y se registre en el sistema de información que se lleve para el efecto.
De igual forma deberá comunicarse cuando por cualquier motivo pierda su
vigencia, para descargarla de los archivos de cada organismo, indicando el
motivo de tal determinación.”
v. La detención en
flagrancia del adolescente, en los términos y condiciones señalados en el
artículo 191 de la Ley
1098 de 2006.
vi. La privación de
la libertad en centro de atención especializada para adolescentes mayores de 16
años y menores de 18, cuando resulten responsables de delitos “cuya pena mínima establecida en el Código
Penal sea o exceda de (6) años de prisión. En estos casos, la privación de
libertad en centro de atención especializada tendrá una duración de uno (1)
hasta cinco (5) años”, o cuando “los
adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años sean hallados
responsables de homicidio doloso, secuestro o extorsión, en todas sus
modalidades, la privación de la libertad en centro de atención especializada
tendrá una duración de dos (2) hasta ocho (8) años”, según lo señala el
artículo 187 del Código de la
Infancia y la Adolescencia.
vii. La llamada
captura administrativa, instituida por la Corte Constitucionalla Sentencia C-024la Carta Política.
Por fuera de esos
eventos, con independencia de quien realice la captura o lleve a cabo la
privación de la libertad, la injerencia en ese ámbito vital no es ni legal ni
legítima y conlleva para quien la realice la respectiva responsabilidad penal,
según sea la persona que la materializa y la modalidad en que se ejecute la
aprehensión o se prolongue la misma más allá de los términos establecidos en la
ley.
12. Al estudiar la
figura de la flagrancia en la sistemática prevista en la Ley 906 de 2004, la
jurisprudencia ha indicado que
la definición que al respecto traía el Código de Procedimiento Penal
anterior, y la actual del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, conllevan a que la flagrancia se
vincule necesariamente a la captura del autor del hecho, pues ‘hoy en día la tesis según la cual era
perfectamente viable que se presentara el fenómeno de la flagrancia, entendida
como evidencia procesal, sin su correlativo de la captura como su consecuencia,
ya no es predicable’ (fallo de casación de 18 de abril de 2002. Radicación
10194), toda vez que de acuerdo con la última normatividad en cita, se
entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al
momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada
al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por
persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con
objetos instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que
momentos antes ha cometido un delito o participado en él.
Como se ve, en todos los eventos el sorprendimiento de la persona está
inescindiblemente ligado a la captura y en cada uno de ellos se establece una
diferencia temporal de menor a mayor, en todo caso limitada por una determinada
inmediatez a la comisión del delito y a la posibilidad de predicar la
identificación y consecuente autoría del aprehendido; circunstancia que a su
vez, frente a cada una de las situaciones planteadas conlleva a unas
determinadas exigencias valorativas que compete hacer al Juez.
En el primer caso, el sorprendimiento es concomitante a la captura, en
tanto que se ejecuta al momento de cometer el delito. Esta situación resulta
evidencia de difícil controversia frente a la identificación e
individualización del autor, independientemente de las razones que puedan o
permitan explicar su comportamiento.
En el segundo caso, a la persona también se le sorprende cometiendo el
delito, sólo que la captura no ocurre en ese preciso momento, sino
inmediatamente después, y como consecuencia de la persecución o voces de
auxilio de quien presencia el hecho, pues sabe quién es el autor y cuál es su
identificación o las señales que lo individualizan.
El tercer supuesto hace referencia a un sorprendimiento posterior a la
comisión del hecho. Aquí la captura no tiene una actualidad concomitante a su
ejecución puesto que no se requiere que alguien haya visto a su autor
cometiendo el delito, sino que son los objetos, instrumentos o huellas que
tenga en su poder, los que permiten concluir ‘fundadamente’, esto quiere decir, con poco margen de error, que
‘momentos antes’ lo ha cometido
o participado en él.
Tales eventualidades, que constituyen algunas de las excepciones al principio de reserva judicial
de la libertad personal previsto en el artículo 28 de la Carta Política ,
están condicionadas evidentemente a la ocurrencia de ciertas circunstancias,
cuya comprobación ante el Juez corre a cargo de la Fiscalía , como que, una
vez realizada la captura por el particular o la autoridad y presentado el
informe respectivo al ente acusador, con fundamento en ello ‘o con base en los elementos materiales
probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido a más
tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de
control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre
la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía , de la defensa y
del Ministerio Público’ (art. 302, Ley 906 de 2004)[2].
13. La anterior reseña jurisprudencial permite concluir
que se debe distinguir entre existen varias modalidades o formas de captura, siendo
claro que entre las diferentes tipologías se encuentran (i) la captura en
flagrancia prevista en el artículo 301 de la Ley 906/04 y (ii) la que se produce en
cumplimiento de orden judicial (artículo 297 ibídem).
14. La primera de ellas se da en las circunstancias
especiales que consagra el citado artículo 301; sin embargo, para establecer que
en efecto ocurrió una captura en flagrancia se debe dar estricto cumplimiento a
lo previsto en el artículo 302 de la misma norma, ello es, que se deje a
disposición de la Fiscalía
el aprehendido dentro del término previsto en la Ley , para posteriormente presentarlo ante el Juez
de Control de Garantías.
16. En consecuencia,
ya sea para hablar de captura en flagrancia o por orden judicial, se requiere
de agotar el procedimiento previsto en la norma procesal, porque de no hacerse en
los términos señalados simplemente se tratará de una aprehensión del posible
autor de un ilícito, como ocurrió en el presente asunto.
17. Así, es claro que en las actuales
condiciones, entonces, la tesis sostenida por la Fiscalía y la Defensa resulta correcta
en la medida en que la definición legal de flagrancia está necesaria y
directamente vinculada con la captura del autor, esto es, que “a los dos
requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, ‘uno de carácter objetivo-temporal que es la
actualidad, esto es, que una o varias personas, entre las que puede estar la
víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión del reato o
instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que
consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o
partícipe se suma ahora la aprehensión
en el acto de la realización del mismo o en los momentos subsiguientes ‘por persecución o voces de auxilio de quien
presencie el hecho[3], más la
presentación ante el Juez de control de Garantías, tal y como quedó expuesto al
inicio de las consideraciones.
18. Para la Sala si bien es cierto que en el caso de Carlos Enrique Muñoz Galindo se dan las
circunstancias previstas en el artículo 301 de la Ley 906, porque fue
sorprendido cometiendo el delito, con objetos utilizadas para la ejecución del mismo
y aprehendido por la comunidad, que posteriormente lo entregó a los miembros de
la Policía Nacional ,
tal y como lo destacó el a quo, también lo es que no se cumplió con el
procedimiento establecido en el artículo 302 ibídem, adicionado por el 22 de la Ley 1142 de 2007, en cuanto a la presentación
ante el Juez con Función de Control de Garantías, porque en ese momento la Fiscalía consideró que no contaba con los elementos
suficientes para legalizar la captura en flagrancia, circunstancia que motivó
su libertad.
19. Lo anterior llevó a que posteriormente la Fiscalía solicitará ante
el Juez de Control de Garantías una orden de captura en contra de Muñoz Galindo, audiencia preliminar que
tuvo lugar el 9 de marzo de 2013, luego de la cual, el 9 de mayo siguiente se
produjo su captura, cuando en verificación de antecedentes se determinó la
vigencia de la orden emitida en su contra.
20. Así las cosas, razón
le asiste a los apelantes cuando cuestionan lo decidido por la primera
instancia, porque la captura de Muñoz
Galindo no devino como consecuencia del sorprendimiento en estado de
flagrancia, sino por orden judicial. De ello se sigue que la privación de la
libertad del imputado obedeció a
mandato escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales
y por motivos previamente definidos en la ley, de modo que la rebaja que le fue
ofrecida resulta oportuna y dentro de los parámetros que establece la norma
penal.
21. La
Sala considera que para establecer la cantidad de rebaja
procedente para un sujeto que se allana a los cargos imputados o que preacuerda
con la Fiscalía ,
lo determinante está dado por la subsiguiente presentación del aprehendido ante
el juez de garantías y la declaración de legalidad del procedimiento de captura
en situación de flagrancia.
22. El anterior
entendimiento es producto de la aplicación del principio pro homine, regla hermenéutica a partir de la cual se impone
escoger entre varias interpretaciones la más favorable al procesado. Y ello es
así porque, por ejemplo, cuando la
Fiscalía promueve una audiencia preliminar de legalización de
captura contra una persona aprehendida en situación de flagrancia, para que
persista la alegada flagrancia -con sus consecuencias- debe el juez de
garantías declarar la legalidad de la captura. Pero en supuestos en los que se
declara la ilegalidad de una captura, la Fiscalía podría continuar con la audiencia de
imputación, luego de la cual el procesado estaría facultado para allanarse a
los cargos y recibir una rebaja de pena de hasta el 50% porque no existiría jurídicamente
la alegada situación de flagrancia, en tanto la misma fue declarada ilegal.
23. En fin, el intérprete
no puede desconocer que una cosa es el acontecimiento fáctico y otra la
valoración jurídica que del mismo se hace por parte de los jueces, porque por
esa el único resultado obtenido es la falacia naturalista[4]. De allí que si en
una supuesto concreto se da alguna de las hipótesis previstas para calificar la
retención de una persona como en estado de flagrancia, dicha situación no puede
tener el alcance normativo previsto para la misma si la captura es calificada
como ilegal por la judicatura.
24. De lo anterior
deviene improcedente la nulidad decretada por el a quo porque en el sub
examine no tiene cabida la restricción prevista en el parágrafo del
artículo 57 de la Ley
1453 de 2011[5], dado que la misma solo
es aplicable cuando la persona es capturada en flagrancia y dicha procedimiento
es declarado legal por el juez de garantías, pero en este asunto la situación
difiere al estar precedida de la emisión por parte de un juez de una orden de
captura, de modo que a favor del imputado resulta procedente ofrecerle una rebaja
por aceptación de cargos de hasta el 50% de la pena, tal y como lo anunció la Fiscalía.
25. Baste lo anteriormente señalado para concluir que
los reproches de la Fiscalía
y la defensa están llamados a prosperar, razones más que suficientes para revocar
la decisión de instancia y, en consecuencia, ordenar al juez de primer grado
que prosiga con la actuación.
VI. DECISIÓN:
A
mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,
VII. RESUELVE:
1º.- REVOCAR el auto objeto de alzada.
2º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.
3º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
Cópiese y cúmplase.
Alberto Poveda
Perdomo
Luis Fernando Ramírez
Contreras
Ramiro Riaño Riaño
[1]
Corte Constitucional, Sentencia C-185/08.
[2] Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, autos de noviembre 30 de 2006 y agosto 1° de 2007,
radicaciones 25136 y 27707, respectivamente.
[3] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 31 de enero de 2002,
radicación 11199.
[4]
Explicada de manera sencilla, la falacia naturalista consiste en la
imposibilidad de derivar, en la argumentación lógica, el deber ser del ser, es
decir, de obtener criterios normativos a partir de premisas fácticas. Sobre
esta problemática, véase Rafael Alcácer
Guirao, «Facticidad y normatividad. Notas sobre la relación entre
ciencias sociales y Derecho penal», en Actualidad
Penal, Nº 13, Madrid, 26 de
marzo al 1º de febrero de 2001.
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