En el delito de inasistencia alimentaria no existe responsabilidad objetiva. Es necesario demostrar que el incumplimiento en el pago de la cuota alimentaria ocurrió sin justa causa
REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado
Ponente:
Alberto
Poveda Perdomo
Aprobado
Acta N° 060
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., lunes, veinte (20) de junio de
dos mil dieciséis (2016).
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Radicación
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110016000712201201609
01
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Procedente
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Juzgado 18 Penal Municipal
de Conocimiento de Bogotá
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Procesado
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Jhon
Narváez Sánchez
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Delito
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Inasistencia
alimentaria
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Decisión
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Revoca y absuelve
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I.-
ASUNTO
1.- Resolver el recurso
de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 18 de
abril de 2016 por el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con función de
conocimiento de Bogotá, que condenó a Jhon Narváez Sánchez por el delito
de inasistencia alimentaria.
II.-
SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
2.- Se supo por denuncia
instaurada por Jazmín Andrea Toloza Rojas,
que Jhon Narváez Sánchez se sustrajo sin justa causa del
cumplimiento de la obligación alimentaria a favor de su menor hijo,
comportamiento antijurídico desplegado desde el mes de diciembre de 2011 y
hasta el 25 de julio de 2013.
3.- El 25 de julio de
2013 ante el Juzgado Setenta y Cinco Penal Municipal de Control de Garantías,
la Fiscalía General de la Nación (FGN) le imputó a Jhon Narváez Sánchez el
cargo de inasistencia alimentaria contemplado en el artículo 233 del Código
Penal. No hubo aceptación de cargos.
4.- El 15 de junio de 2014 tuvo lugar la
audiencia de acusación ante el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con función de
conocimiento de Bogotá; el 21 de agosto de 2014 la audiencia preparatoria y el 7
de marzo de 2016 celebró el juicio oral. La lectura de fallo fue el 18 de abril
de los corrientes.
III.-
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
5.-
El Juzgado Dieciocho Penal Municipal con
función de conocimiento de Bogotá, condenó a
Jhon Narváez Sánchez a las penas de treinta y dos (32) meses de prisión
y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al
encontrarlo autor responsable del delito de inasistencia alimentaria y le negó
la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
6.- Para edificar la
responsabilidad el a quo dio
credibilidad al dicho de la progenitora y la abuela del menor, quienes afirmaron
que desde diciembre de 2011 hasta el 25 julio de 2013 se produjo un
incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del acusado, siendo ellas
las encargadas de proveer lo necesario para el sustento del menor.
7.- Destacó el
testimonio del Patrullero Jorge Armando
Ditta Pereira, quien confirmó que el acusado está afiliado como
cotizante desde el 31 de marzo de 2004 a la EPS Cruz Blanca, sin presentar novedad
de desafiliación. Acotó que su hijo D.Y.N.T. fue registrado como beneficiario
del sistema de salud.
8.- Concluyó que el
acusado tuvo ingresos económicos durante el período de sustracción de la
obligación porque laboró desde el 2008 en la empresa Acabados M.C., actividad que
le generó ingresos fijos mensuales, por lo que desatendió su obligación
alimentaria sin justificación alguna.
IV.-
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
9.- La defensa manifestó
su inconformidad con el fallo de instancia y sostuvo que el a quo basó la condena en los testimonios
de Yazmín Andrea Toloza y Matilde Rojas Acero, progenitora y abuela
del niño, respectivamente, los cuales presentan inconsistencias y
contradicciones porque desconocen la capacidad económica del procesado,
circunstancia que tampoco fue demostrada por la FGN. Dijo que no fue allegada
al proceso la prueba demostrativa de la existencia de un empleo estable y una
relación laboral continua, tales como certificación laboral, certificado de
ingresos y retenciones entre otros.
10.- Señaló que la FGN
pretendió probar el vínculo laboral del procesado con la empresa de Clodomiro Molina Burgos, con el arraigo
y el acta de inspección, evidencias que incorporó por medio de Jorge Ditta Pereira, funcionario de
policía judicial, quien no tuvo conocimiento de los hechos y no demostró la
situación económica actual del acusado.
11.- Sobre los subrogados
indicó que el a quo desconoció la
normatividad al momento de efectuar el estudio de la concesión de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena al exigir la indemnización a la víctima,
con lo que eliminó el trámite del incidente de reparación integral. Agregó que,
adicionalmente, no se tuvo en cuenta el artículo 23 de la Ley 1709/14 para
conceder la prisión domiciliaria, por lo que solicitó un pronunciamiento de la
Sala.
V.-
CONSIDERACIONES DE LA SALA
12.- Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del
artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del
recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera
instancia.
13.- En términos del
numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por
el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado
por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.
14.- Problemas jurídicos planteados: Previo a pronunciarse sobre el
recurso de apelación interpuesto por el defensor, la Sala hará un estudio sobre:
(i) La inasistencia alimentaria como delito de tracto sucesivo; (ii) el bien
jurídico protegido; (iii) los parámetros que sirven para establecer el término
de incumplimiento de la obligación alimentaria; y, (iv) si existe
responsabilidad del procesado en el delito por el que se le acusa.
15.- La inasistencia alimentaria como delito de tracto sucesivo: En los
inicios de la dogmática jurídico penal se dijo que el delito es un acto[1], pero
en los supuestos del delito permanente o continuo, en razón de la unidad del resultado,
el hecho delictivo se realiza en forma ininterrumpida, siendo ejemplo de ello
el secuestro o el cambio del estado civil[2].
16.- De acuerdo con la estructura del tipo se han elaborado diferentes
clasificaciones de los delitos. En aquellas taxonomías que tienen que ver con
el tipo objetivo se hace referencia
al bien jurídico y su modo de afectación, especificándose dentro de las mismas
los delitos (i) instantáneos, (ii) permanentes y (iii) de estado[3].
17.- De los primeros se
afirma que se consuman cuando se realiza el último acto o se produce el
resultado, con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, sin que se cree
una situación antijurídica duradera (ejemplo, el homicidio[4]).
18.- Se dice que con los
delitos permanentes se crea una situación antijurídica duradera (de lesión o
peligro para el bien jurídico) que se mantiene o puede cesar por la conducta
del autor (como ejemplos se presentan las detenciones ilegales, el rapto, el
allanamiento de morada y la tenencia de armas y explosivos).
19.- En los delitos de
estado la consumación también crea una situación antijurídica duradera pero
cuyo mantenimiento no depende de la voluntad del agente (como ocurre con las
injurias[5],
calumnias, amenazas, bigamia, matrimonios ilegales).
20.- También se afirma
que el delito permanente es aquel en el que la subsistencia de la ofensa
depende de la voluntad de su autor, de modo que el agente tiene tanto el poder
de iniciar la situación antijurídica como el de hacerla cesar, como ocurre con
la invasión de terrenos y edificios[6].
Y la importancia de saber si se trata de un delito instantáneo o permanente se
constata al hacer el examen de problemas referidos a la prescripción de la
acción, término para interponer querella y el concepto de flagrancia[7].
21.- La jurisprudencia
más rancia enseña que en el delito permanente se presenta un hecho único que se
prolonga sin interrupción hasta cuando lo quiera el delincuente, y como ejemplo
el delito de demoras[8],
misma calificación que se da al secuestro[9], la desaparición forzada[10] y el concierto para delinquir[11].
22.- Según lo expuesto, y examinando los
supuestos fácticos que llevan a considerar una acción como ejecutiva del delito
de inasistencia alimentaria, en el momento en que se incumple la obligación se
consuma dicho reato y en lo sucesivo, mensualmente o en los términos en que se
haya pactado la cuota, se puede producir una nueva acción típica y con ello una
nueva infracción a la legislación punitiva.
23.- Lo anterior lleva a que en situaciones
concretas, dado que la cuota de alimentos es una obligación de tracto sucesivo,
se pueda constatar que una persona incumpla una mensualidad, pero
posteriormente, en las siguientes -por varios meses- satisface el compromiso, luego
vuelve a quebrantar su deber, surgiendo así evidente que la conducta se
fracciona en el tiempo, de donde vale afirmar que lo ocurrido en tales
supuestos es una continuidad de infracciones a la codificación penal.
24.- Lo anterior tiene efectos decididos en
asuntos como el de la prescripción de la acción penal, lo que se ata a la
caducidad de los cobros por lapsos vencidos. Preliminarmente se puede señalar
que la inasistencia alimentaria, al reconducirse al ámbito de los delitos
instantáneos de ejecución sucesiva, prescribe teniendo en cuenta el momento de
exigibilidad de cada una de las cuotas cuyo pago se incumple, misma razón que
explica la posibilidad de ejercer la acción penal por cada una de las cuotas
adeudadas en forma sucesiva o fraccionada.
25.- El bien jurídico
protegido:
El artículo 42 de la Constitución Política de Colombia señala que la familia es
el núcleo fundamental de la sociedad, y como tal está constituida por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de una pareja de seres humanos de
contraer matrimonio (unión marital de hecho, etc.), que tienen voluntad
responsable de conformarla. Frente a esa pareja el Estado y la sociedad tienen
la obligación de garantizar la protección integral de la familia.
26.- Frente a la familia
se ha dicho por la jurisprudencia[12]:
Del mandato superior,
entonces, dimana una primera consecuencia en relación con la familia, cuya
integridad constituye el bien jurídico tutelado por el tipo penal de
inasistencia alimentaria: los integrantes de la pareja que deciden conformar
una familia tienen los mismos derechos y obligaciones y ambos deben sostener y
educar a los hijos que libremente decidan procrear.
Se desprende de lo
anterior que el sostenimiento -el auxilio, la protección, el amparo, la
alimentación, la entrega de lo necesario para la manutención- de la prole
corresponde a los padres en igualdad de condiciones.
La
efectividad de esa tarea comprende, además, la salud, la seguridad social, la
alimentación equilibrada, la educación, la cultura y la recreación, entre otros
aspectos que garantizan el desarrollo armónico e integral de los infantes y los
adolescentes. Estos elementos, en términos del artículo 44 de la Carta
Política, se erigen en derechos fundamentales de los menores, mandato éste que
es reiterado por el artículo 3° de la Ley 294 de 1996.
27.- Por su parte, la
Corte Constitucional enseña que
La
familia es el núcleo humano que acoge al niño desde su nacimiento, le prodiga
cuidados y protección, le facilita la adecuada y oportuna evolución de sus
caracteres físicos, morales y síquicos, estructura paulatinamente su
personalidad, moldea y orienta sus más diversas inclinaciones y preferencias,
forja su personalidad, al menos en las fases iniciales, y le ofrece permanente
e integral amparo para sus derechos. La familia es el núcleo humano que acoge
al niño desde su nacimiento, le prodiga cuidados y protección, le facilita la
adecuada y oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales y síquicos,
estructura paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más diversas
inclinaciones y preferencias, forja su personalidad, al menos en las fases
iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos[13].
28.- Entre los deberes que tienen los miembros de
la familia se encuentra el de aportar alimentos. Sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional que el derecho
de alimentos encuentra fundamento, por lo general, en el deber de solidaridad
que se debe a los miembros del núcleo familiar, ya sea por razones de
parentesco, matrimonio o unión marital de hecho, y de manera excepcional, por
razones de equidad, en el evento en que el donante puede exigirlos al
donatario, cuando se ha desprendido de suma cuantiosa de sus bienes a favor de
éste último. En este sentido, la Corte ha dicho[14]:
En efecto, por regla general
el derecho de alimentos se deriva del parentesco, y comprende no sólo el
sustento diario, sino también el vestido, la habitación, la educación y la
recreación en el caso de los menores de edad. De este modo, la obligación
alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los
miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a
aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por
sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como
lo establece el artículo 411 del Código Civil. Por esta razón, se ha señalado que ‘dicho deber se ubica en forma
primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y
beneficiario recíprocamente, atendiendo a razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que
se generan en el seno de una familia es la alimentaria. (Resaltado fuera de
texto original)
29.- Igualmente, la jurisprudencia ha
explicado que la obligación alimentaria encuentra fundamentos más firmes a la
luz de la Constitución Política, especialmente en cuanto respecta a los niños
(art. 44 C.P.), a las personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), al cónyuge o
compañero permanente (art. 42 C.P.)[15],
y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren
en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P)[16], por
los efectos normativos directos que tienen los preceptos del estatuto superior.
30.- Se puede decir
entonces que la obligación alimentaria recae sobre aquella persona que se
encuentra posibilitada económicamente ante sus descendientes y ascendientes que
no tienen esa misma capacidad, con el fin de que tengan una mejor calidad de
vida; esa obligación es recíproca entre los cónyuges, compañeros, padres e
hijos.
31.- Así entonces, el legislador
ha querido proteger esta obligación no solo a través de las normas de carácter
civil sino también con preceptos imperativos de carácter penal, como ocurre con
la consagración de la siguiente conducta típica:
Artículo 233. Inasistencia alimentaria. Modificado por la Ley 1181 de 2007. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación
de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o
adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de
diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
32.- El referido delito hace parte del Título XIX
del Código Penal, que consagra los "Delitos contra la familia" y
busca hacer efectivo el deber de
solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad
es la subsistencia de los beneficiarios,
de donde se tiene que el bien jurídico que protege la norma es
la
familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce,
finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por
defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de
parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la
subsistencia del beneficiario[17].
33.- La Corte
Constitucional en sentencia C-919/01 ha considerado que no cualquier persona
está en la obligación de cumplir el deber alimentario, sino que se deben reunir
tres requisitos fundamentales para que se configure la eventual inasistencia:
1. Estado de necesidad del alimentario.
2. Capacidad económica del alimentante.
3. Vínculo jurídico de causalidad: relación
familiar y otras que autorice la ley y que su naturaleza lo permita.
34.- Al referirse a esta
problemática, la jurisprudencia constitucional ha preciado que
la obligación
alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los
miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a
aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por
sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como
lo establece el artículo 411 del Código Civil. Por esta razón, se ha señalado
que ‘dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual
cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo a razones de
equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de
una familia es la alimentaria[18].
35.- En sentencias recientes, la Corte Constitucional reiteró
su posición respecto del derecho de alimentos[19]:
El derecho de
alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está
obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está
en capacidad de procurársela por sus propios medios. La obligación alimentaria
se radica por la ley en cabeza de una persona que debe sacrificar parte de su
propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor
de los alimentos, y tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los
miembros más cercanos de una familia. Así,
la obligación alimentaria se establece sobre tres condiciones fundamentales: i)
la necesidad del beneficiario; ii) la capacidad del obligado para brindar la
asistencia prevista en la ley, sin que ello implique el sacrificio de su propia
existencia y, iii) el especial deber de solidaridad que existe entre uno y otro
en atención a sus circunstancias recíprocas (Negrillas y subrayas fuera de
texto)
36.- Lo que se busca con
el delito de inasistencia alimentaria, esto es, su naturaleza
político-criminal, es un juicio respecto de aquella persona que contando con
los medios necesarios, en forma dolosa -con conocimiento y voluntad-, se
sustrae de esa obligación. El precepto imperativo busca motivar a los sujetos
para que cumplan con su deber legal.
37.- Igualmente se destaca
por la doctrina que
La inasistencia alimentaria fue considerada
por la doctrina como delito de peligro porque “quien injustificadamente se
sustrae al incumplimiento de obligaciones familiares, consuma el delito, aunque
las personas con derecho a la asistencia no se perjudiquen. Es indispensable,
eso sí, que estas tengan necesidad de ella, pues si poseen medios suficientes
para subsistir, no pueden demandar ayuda por la vía civil menos por la penal[20].
38.- Entonces resulta
importante para el desarrollo del tipo penal tener en cuenta dos elementos fundamentales:
(i) que el sujeto activo cuente con los medios adecuados o la solvencia económica
con la cual pueda responder a la obligación exigida; y (ii) que el sujeto
pasivo del delito presente un estado de necesidad que lo hace requerir de esos
alimentos, porque de lo contrario, es decir, de poseer los medios económicos
para su subsistencia, no tendría legitimación para reclamarlos por la vía
penal.
39.- Parámetros para
establecer el período de incumplimiento de las obligaciones alimentarias. Señaló la FGN en los
alegatos de conclusión que el acusado Jhon
Narváez Sánchez, se sustrajo de su obligación alimentaria y faltó a sus deberes
con su menor hijo durante el período comprendido entre diciembre de 2011 y
junio de 2014[21], fecha última que
corresponde a la formulación de la acusación.
40.- Por su parte, el a quo en la sentencia de instancia
reprochó al procesado el incumplimiento en el período comprendido entre el mes
de diciembre de 2011 y el 25 de julio de 2013; fecha que corresponde a la
imputación de cargos, punto sobre el cual no existió pronunciamiento alguno por
parte de los sujetos procesales.
41.- Sobre el extremo
final que debe tener en cuenta el juez en un incumplimiento alimentario, esta
Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos:
Bien se
sabe que la resolución acusatoria de la
Ley 600 de 2000 no puede equipararse a la acusación de la Ley 906 de 2004, como bien lo
señaló la Corte Supremala
Ley 906 de 2004, los
hechos materia de acusación se extienden hasta lo acontecido en el acto
complejo de acusación (escrito y audiencia), punto en el que se asemeja a
los procesos regidos por la Ley
600 de 2000, en los que los hechos de la acusación son todos aquellos que
ocurren hasta antes de la ejecutoria del pliego de cargos.
Cuestión
diferente ocurre con la prescripción de la acción penal: en el antiguo sistema
se interrumpía con la resolución acusatoria; en la nueva dinámica procesal se
interrumpe con la celebración de la audiencia de imputación, institución
inexistente en las legislaciones previas a la nueva sistemática de tendencia
oral-acusatoria[22] (Subrayas fuera de texto).
42.- En el presente asunto
es claro que el a quo extendió la
ocurrencia de los hechos hasta la audiencia de imputación de cargos y no a la
acusación, como lo ha interpretado esta Corporación y lo peticionó la FGN, pero
como el sentenciado es apelante único,
se impone respetar los términos del principio de la no reformatio in pejus, motivo por el cual tampoco puede el
Tribunal oficiosamente enmendar el yerro advertido, por lo que se atendrá a lo
decidido por el juez de primera grado para
entrar a resolver la apelación presentada contra la sentencia de instancia.
43.- De la
responsabilidad en los hechos investigados. En el sub examine corresponde a la Sala establecer si el procesado ha
cumplido con su obligación alimentaria o si se sustrajo sin justa causa de su
deber, al observar que durante el término de incumplimiento realizó abonos a su
obligación.
44.- Pues bien, está
probado que el 20 de septiembre de 2011 se realizó una conciliación entre Yazmín Andrea Toloza Rojas, madre del
menor D.Y.N.A y Jhon Narváez Sanchez,
en la que éste se comprometió a: i) cancelar por concepto de alimentos la suma
de $130.000,oo pesos mensuales a partir del octubre de 2011; ii) aportar tres
mudas completas de vestuario por valor de $100.000,oo cada una, en junio,
diciembre y agosto –fecha de cumpleaños
del menor-; iii) afiliarlo al sistema de
salud y asumir en partes iguales los conceptos que no cubra la EPS Cruz Blanca;
iv) cuando el menor ingrese a estudiar los gastos escolares serán sufragados en
un 50% y en la misma proporción se pagará la empleada que lo cuide en horas de la
tarde después de la jornada escolar. En dicho acuerdo también se fijó el
régimen de visitas y el incremento anual de la cuota en enero de cada año
conforme al aumento del salario mínimo legal mensual vigente[23].
45.- Conforme a dicha
situación, las cuotas alimentarias pagadas desde diciembre de 2011, momento en
el cual incumplió hasta el 25 de julio de 2013, fecha en que se realizó la
audiencia imputación, fueron las siguientes:
|
AÑO
|
MES
|
AUMENTO
S.M.L.M.V.
|
CUOTA
|
|
2011
|
diciembre
|
|
$130.000
|
|
|
|
|
|
|
2012
|
enero
|
5,8%
|
$137.540
|
|
|
febrero
|
|
$137.540
|
|
|
marzo
|
|
$137.540
|
|
|
abril
|
|
$137.540
|
|
|
mayo
|
|
$137.540
|
|
|
junio
|
|
$137.540
|
|
|
julio
|
|
$137.540
|
|
|
agosto
|
|
$137.540
|
|
|
septiembre
|
|
$137.540
|
|
|
Octubre
|
|
$137.540
|
|
|
noviembre
|
|
$137.540
|
|
|
diciembre
|
|
$137.540
|
|
Vestuario
|
Junio
|
|
$100.000
|
|
|
Agosto
(cumpleaños)
|
|
$100.000
|
|
|
diciembre
|
|
$100.000
|
|
2013
|
enero
|
4,02%
|
$142.975
|
|
|
febrero
|
|
$142.975
|
|
|
marzo
|
|
$142.975
|
|
|
abril
|
|
$142.975
|
|
|
mayo
|
|
$142.975
|
|
|
junio
|
|
$142.975
|
|
|
julio
|
|
$142.975
|
|
Vestuario
|
junio
|
|
$104.020
|
|
|
|
|
|
|
TOTAL
|
|
|
$3.185.325
|
46.- En audiencia de
juicio oral la denunciante Yazmín Andrea
Toloza Rojas, declaró que el acusado le canceló la suma de tres millones
de pesos por concepto de cuota alimentaria, así lo indicó:
…
me hizo un abono en agosto de 2013, me hizo abono de un millón, en 2012 no me
acuerdo, pero en total fueron 3 millones
que me abono a la cuenta. Los abonos me los hizo en las citaciones que teníamos
en la fiscalía…[24]
…
pues él no me cumplía mensualmente pero si me hizo unos abonos
Interrogada:
en total cuanto le aportó de diciembre de 2011 a junio de 2014? Contestó: “solo los tres millones y no más” (Subrayas
de la Sala).
47.- En consecuencia, el
valor de $3.000.000,00 cancelado directamente a la progenitora de la menor y
que fue reconocido por ella en el juicio oral será descontado de lo adeudado ($3.185.325,00), lo cual lleva a
establecer como resultado final una deuda por concepto de alimentos de ciento
ochenta y cinco mil trescientos veinticinco pesos ($185.325,00)
48.- Ahora bien, no sobra
destacar que la Sala tuvo en cuenta las sumas que debía pagar el acusado por
vestuario, tal y como fue acordado en conciliación. Igualmente, es de anotar
que los conceptos por educación no se causaron dentro del período de
incumplimiento y por lo tanto no son exigibles, como lo reconoció la
denunciante Toloza Rojas, en
juicio oral:
Preguntado:
Su hijo estaba muy pequeño. ¿Él estaba vinculado alguna institución educativa?
CONTESTO.
No, no señora a esa fecha no. El empezó a estudiar en el 2014[25].
49.- En cuanto a la afiliación
al sistema de Salud, la Sala encuentra que Narváez
Sánchez cumplió lo pactado, cuando desde el acta de conciliación informó
que tiene registrado al menor en la EPS Cruz Blanca[26],
información que fue corroborada con la certificación de 5 de julio de 2013,
expedida por la aludida EPS[27], documento
que da cuenta de la afiliación como beneficiario de D.Y.N.T.
50.- Del elemento
normativo “sin justa causa”. La Corte Constitucional, en sentencia
C-237/97, hace énfasis en que al carecer de recursos económicos el sujeto
obligado, no solo está impidiendo la exigibilidad civil de la obligación sino
que además incide en la responsabilidad penal
Es de destacar que la expresión
"sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como
un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en
nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma
exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un
elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a
quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en
causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en
el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su
compromiso, a pesar de su voluntad.
Cualquiera sea la postura dogmática
que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo
impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad
penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación,
no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de
fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es
punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia,
tampoco este último cargo está llamado a prosperar.
51.- En términos
similares, en la sentencia
T-502/92 se expresó:
El verbo "sustraer", que
constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo
que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir
ésta. Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja
de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes
de los que pueden incluirse dentro de las justas causas.
Se entiende por justa causa todo
acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los
deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya
realización desintegra el tipo penal.
También es justa causa el hecho o
circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la
satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera.
La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable
y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo
oportunidad de su ocurrencia.
52.- Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de enero de 2006, radicación 21.023, retomó lo expuesto por el
Tribunal Constitucional y concluyó:
De la Constitución Política y de las
normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una
persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio
plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que
cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.
Tratándose de la primera de esas
exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su
integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, "las
características básicas estructurales" que la ley ha definido "de
manera inequívoca, expresa y clara".
Frente al delito que ocupa la atención
de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las
pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído "a la
prestación de alimentos legalmente debidos", "sin justa
causa".
La
razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya
tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser prestados, en forma
equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación
solidaria
53.- En principio podría
decirse que en el presente asunto se puede constatar la sustracción sin justa
causa de la obligación alimentaria por parte del procesado, a tal punto que
pese a su ardua labor para ponerse al día ha quedado con un saldo en contra de $185.325,00, pesos.
54.- Sin embargo, razón
le asiste a la parte recurrente cuando señaló que la FGN no probó los ingresos
económicos de su defendido, porque si bien estableció que labora como pintor en
la empresa Acabados CM, Clodomiro Molina Buitrago, devengando un salario
mínimo, como lo señala el acta de inspección al lugar[28], no
obra elemento probatorio alguno que respalde la aludida información, menos aún
se determinó que su labor ha sido permanente, sin interrupciones, o que cuenta con ingresos
adicionales o bienes de su propiedad para concluir que su incumplimiento se
debe al capricho o rebeldía frente a la obligación alimentaria pactada.
55.- En estas
condiciones, es claro que el procesado se ha sustraído a sus deberes
alimentarios. Pero también que sus incumplimientos no han sido totales ni
permanentes porque, según lo admitió la denunciante, ha venido haciendo abonos
para cumplir con lo acordado en la audiencia de conciliación, al punto que
periódicamente ha contribuido -en la medida de sus posibilidades-,
económicamente para cubrir algunas de las necesidades de su hijo, siendo
constante en el pago de los aportes para salud del menor.
56.- Ahora bien, el aparato
punitivo sólo puede operar en tanto medie la afectación significativa de un
bien jurídico, es decir, para que una acción sea punible requiere que además
lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa el bien jurídico
tutelado por la ley, en este caso la asistencia alimentaria. Dicho en otros
términos: para que una conducta constituya delito debe ser antijurídica en los
términos prescritos por el artículo 11 de la Ley 599 de 2000.
57.- La responsabilidad penal no es objetiva, según la cual un sujeto responde de un hecho
causado por él aunque no haya tenido voluntad de realizarlo; ella atiende al
daño producido, culpa o dolo desplegados en la ejecución del comportamiento. Y ello
es así porque en el moderno derecho penal la responsabilidad de un sujeto
solamente se consolida cuando se demuestra que la conducta ejecutada satisface
plenamente las exigencias de tipicidad-antijuridicidad-culpabilidad, cualquiera
que sea el orden de prevalencia que se dé a las tres categorías.
58.- Así
entonces, la afectación del bien jurídico le compete valorarla en cada caso
concreto a los fiscales -cuando acusan- y a los jueces -cuando emiten sus
fallos-, con base en la aplicación de principios como los de lesividad y mínima
intervención, entre otros, con el fin de verificar si el comportamiento del
agente produjo una lesión efectiva o puso en riesgo los bienes jurídicos
protegidos por la norma; lo anterior quiere decir que la ausencia de significativa lesión o puesta en
peligro del bien jurídico imponme aplicar el principio de insignificancia,
también conocido como principio de resultado de bagatela, de acuerdo con el
cual las afectaciones insignificantes de
bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad
objetiva[29].
59.- De
esta manera la necesidad de la pena obliga al juez a acudir a la facultad
sancionadora en casos estrictamente necesarios teniendo en cuenta los axiomas
de última razón, subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal:
El
primero, referido a que el Estado para resolver los conflictos sociales debe
primero agotar todos los medios y alternativas políticas para solucionarlo y
sólo acudir al derecho penal como último recurso.
El
segundo, relativo a que si existen otros medios jurídicos menos dañosos que la
pena estos deben ser prioritarios.
Y
el tercero, consistente en que el derecho penal únicamente ha de intervenir en
los eventos en que la conducta implique un verdadero peligro para el bien
jurídico, lo que significa que hay conductas que pese a ponerlo en riesgo no
son punibles. Del principio de necesidad de la pena surge que son los
comportamientos más graves los que demandan la reacción penal y no los de
escasa entidad, es decir, que no todo ataque y afección al interés jurídico
debe ser sancionado penalmente, únicamente los más graves[30].
60.- La
Corte Suprema de Justicia[31]
tiene definido que no es acertado
sostener que la voluntad del legislador al consagrar delitos (como los de peligro
abstracto), es la de prever como punible todo comportamiento que se ajuste en
la descripción típica del precepto, porque la potestad punitiva del Estado no
puede ir en contra de los principios que legitiman al derecho penal en un
Estado Social de Derecho. De acuerdo con el Tribunal Supremo
no es cierto… que todas las actividades deben
penalizarse, ya que en virtud del principio de intervención mínima la actuación
punitiva del Estado, que restringe el campo de la libertad y que mediante la
pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, por una parte,
debe ser el último de los recursos (última ratio) de los que el mismo tiene a
su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por otra parte, debe ser lo
menos gravoso posible para los derechos individuales, mientras resulte adecuado
para alcanzar los fines de protección que se persiguen. Ello significa que:
i) El derecho penal sólo es aplicable cuando para la
protección de los bienes jurídicos se han puesto en práctica otras medidas no represivas,
que pueden ser, por ejemplo, de carácter laboral, administrativo o mercantil, y
ellas han resultado insuficientes; por tanto, sería desproporcionado e
inadecuado comenzar con una protección a través del derecho penal.
ii) El Estado debe graduar la intervención
sancionadora administrativa y penal, de modo que siempre que sea posible
alcanzar el amparo del bien jurídico mediante el recurso a la potestad
sancionadora de la administración debe preferir ésta a la penal, por ser menos
gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o menos peligrosas.
Ello permite señalar el carácter subsidiario del
derecho penal frente a los demás instrumentos del ordenamiento jurídico y, así
mismo, su carácter fragmentario, en cuanto no tutela todos los ataques a los
bienes jurídicos relevantes, sino únicamente los más graves o más peligrosos[32].
61.- En el mismo fallo la Corte aclaró que únicamente
en casos relevantes y en delitos de cierto peso se requiere de un castigo penal:
En el campo nuclear del derecho penal las exigencias
de la protección subsidiaria de bienes jurídicos requieren necesariamente un
castigo penal en caso de delitos de un cierto peso. Pero en cambio, aunque en
principio se incluyan conductas como el hurto y la estafa en el ‘ámbito
nuclear’ y por ello se le asignen al derecho penal, nada se opondría a que los
casos de bagatelas en este campo (como p. ej. el anterior ‘hurto de
comestibles’, que actualmente está configurado de forma modificada como delito
perseguible sólo mediante denuncia) se calificaran como contravenciones[33].
62.- De lo anterior se puede
concluir que la última ratio como manifestación
político-criminal, entendida a partir de los principios de proporcionalidad y
lesividad, lleva a que el intérprete entienda que la pena privativa de la
libertad sólo puede tener cabida frente a conductas que en verdad y
objetivamente lesionen de manera grave los bienes jurídicos protegidos
penalmente en aras de la convivencia y protección de las relaciones sociales.
63.- Además, teniendo en cuenta los
criterios moduladores de la actividad procesal, que imponen a los servidores la
obligación de obrar de acuerdo con los criterios de necesidad, ponderación,
legalidad y corrección en el comportamiento, amén de la necesaria observancia
de los cánones de proporcionalidad y razonabilidad que gobiernan la imposición
de la pena, ha de destacarse que en este asunto en particular la
conducta analizada no debe ser reprimida penalmente dado su insignificante
grado de lesividad y los esfuerzos del procesado por cumplir con la obligación
legal que en él recae.
64.- En efecto, para la Sala
no es posible fundamentar una condena en contra de Jhon Narváez Sánchez con base únicamente en el fin de la
prevención general, porque el derecho penal debe estar orientado hacia la
protección exclusiva de bienes jurídicos en los que se haya lesionado
efectivamente o puesto en peligro, y no de sancionar punitivamente al acusado
en razón del solo incumplimiento del deber, menos cuando se observa que el
acusado ha desplegado acciones claramente dirigidas a la satisfacción del
gravamen alimentario que en él recae.
65.- Como bien puede
observarse, a pesar de la tardanza en cumplir con la obligación alimentaria, el
procesado en diferentes fases de la actuación canceló en la medida de sus
posibilidades el monto que adeudaba dejando un rezago mínimo que apenas supera
los $185.325,00, monto que resulta ser insignificante, menor al 1%, para reprochar
penalmente a quien ha intentado saldar la deuda. Y lo dicho permite excluir la
ocurrencia de la acción punible de sustraerse sin justa causa[34].
66.- Según lo dicho, la
conducta juzgada no evidencia que haya satisfecho todos los elementos que
llevan a considerarla como delito contra la familia, motivo por el cual no se
puede predicar de la conducta juzgada un grado de antijuridicidad de tal
naturaleza como para que amerite la sanción que para tales hechos prevé el
ordenamiento jurídico.
67.- Igualmente, entendiendo telelógicamente el tipo
penal atribuido al procesado, la satisfacción de los derechos de la menor
resulta más fácil estando el procesado en pleno ejercicio de sus derechos y
libertades.
68.- De acuerdo con lo expuesto en precedencia se revocará
la decisión del a quo y en su lugar
se emitirá fallo absolutorio a favor del acusado. Igualmente, se dispone
oficiar al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Acusatorio para que se
abstenga de emitir las órdenes de captura dispuestas en la sentencia objeto de
alzada.
69.- Todo lo expuesto no impide exhortar al
procesado para que cumplidamente sufrague la cuota alimentaria a favor de su
menor hijo, porque la víctima puede acudir nuevamente ante la autoridad para
procurar la sanción de quien sin justa causa se sustraiga de su obligación.
DECISIÓN:
A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior
de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,
RESUELVE:
1º. REVOCAR en todas sus partes
la sentencia objeto de apelación y, en su lugar, ABSOLVER a Jhon Narváez
Sánchez por el delito
de inasistencia alimentaria.
2º. OFICIAR al Centro de
Servicios Judiciales del Sistema Acusatorio, en los términos reseñados.
3º. ADVERTIR que contra la
presente determinación procede el recurso de casación.
4º.- ANUNCIAR que la decisión queda
notificada en estrados.
CÚMPLASE.
Alberto Poveda
Perdomo
Luis Fernando Ramírez
Contreras
Ramiro Riaño Riaño
[4] También se le
denomina delito instantáneo de efectos permanentes (Giovanni Fiandaca y Enzo
Musco, Derecho penal parte general, Bogotá, Temis, 2006, p. 207).
[5] También se le
conoce en la doctrina como delito eventualmente permanente. Véase Giovanni Fiandaca y Enzo Musco, Derecho penal parte general, Bogotá, Temis, 2006, p. 207.
[8] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto
de 5 de agosto de 1956, Gaceta Judicial
LXI, p. 473. El delito de demoras del artículo 172 del Código Penal de 1936
corresponde al actual prevaricato por omisión.
[9] “Es de
aquéllos que la doctrina y el propio Código Penal (artículo 83) conocen como de
carácter permanente, esto es, delitos cuya ejecución se prolonga en el tiempo,
de modo que el proceso consumativo permanece mientras no se pone fin a la
conducta” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de 28 de febrero de 1985, entre muchas).
[10] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
auto de 21 de septiembre de 2009, radicación 32022.
[11] “El concierto
para delinquir es uno de los denominados delitos permanentes y estos se
caracterizan, entre otras cosas, porque se van consumando durante todo el
tiempo en que perdura el pacto, y porque, como es obvio, culminan una vez
desaparece la ofensa al bien jurídico tutelado. Así, mientras ésta no termine,
el delito "se está cometiendo". Consecuencia de lo anterior, la
conducta se prolonga tanto en el tiempo como en el espacio y, en esta última
hipótesis, perfectamente puede suceder que unos de los integrantes del
concierto se hallen en una parte y otro u otros, en otra, o que algunos de los
concertados en un país se trasladen a otro y regresen, caso en el cual se está
cometiendo el hecho en dos o más Estados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 23 de
febrero de 2005, radicación 22515).
[12] Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de enero de 2006, radicado 21023.
[14] C-919/01.
[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia del 19 de enero de 2006, radicación 21023.
[20] Herrera Martínez, Sandra
Patricia, El delito de
inasistencia alimentaria para la jurisprudencia y la doctrina, (Tesis de
grado), p. 36.
[22] Tribunal Superior
de Bogotá, Sala Penal, sentencia del 5 de agosto de 2013, en el radicado 110016000018200803223 01 seguido contra Wilson Enrique Rojas Pulido por el delito de inasistencia alimentaria.
[26] Audiencia de juicio oral del 7 de marzo de 2016, Audio
T: 45:39. La Fiscalía interrogó sobre el particular a
la denunciante, expresamente le preguntó si el menor está afiliado al sistema
de Salud por su progenitor a lo cual contestó: “sí señora”.
[29] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2009,
radicación 31362.
[30] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de octubre de 2006,
radicación 19499.
[31] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2009,
radicación 31362.
[34] Recuérdese que «el verbo
"sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa
la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en
consecuencia, de cumplir ésta. Es una conducta activa, maliciosa, claramente
regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos
involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse
dentro de las justas causas». Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-502/92.
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