El Tribunal Superior de Bogotá estudió los conceptos insignificancia, delito de bagatela, lesividad y antijuridicidad material. Para un caso de hurto ejecutado en una gran superficie, concluyó que no se satisfacían todos los elementos que integran el concepto delito y decidió absolver al procesado, quien se había allanado a los cargos en la audiencia de imputación
REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 010
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá D.C., lunes, tres (3) de febrero
de dos mil catorce (2014).
Radicación
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110016000019201309394
01
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Procedente
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Juzgado
3 Penal Municipal de conocimiento de Bogotá
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Condenado
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Luis
Arcadio Martínez
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Delito
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Hurto
agravado tentado
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Decisión
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Revoca y absuelve
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I.- ASUNTO:
1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación
interpuesto por la defensa del procesado Luis Arcadio Martínez, contra la sentencia
proferida el 5 de diciembre de 2013 por el Juzgado Tercero Penal Municipal con
función de conocimiento de Bogotá, que lo condenó por el delito de hurto
agravado tentado.
II.- IMPUTACIÓN
FÁCTICA:
2. De los registros documentales allegados a
la carpeta se tiene que los hechos acaecieron a las 17:55
horas el 24 de julio de 2013, en el Almacén Éxito ubicado en la localidad de
Bosa, cuando Luis Arcadio Martínez
pretendía salir del almacén con 1 frasco de aceite y una colonia marca Jhonson,
sin cancelar su valor.
III. ACTUACIÓN PROCESAL:
3. Ante el Juzgado 55 Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá, el 25 de julio de 2013 se legalizó la captura
del indiciado y se formuló imputación
por la conducta de hurto agravado en modalidad de tentativa, cargo que
aceptó. La fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento.
4. El 23 de septiembre de 2013 la Fiscalía presentó
solicitud para audiencia de individualización de pena y sentencia la que tuvo
lugar el 31 de octubre siguiente. El 5 de diciembre del mismo año se procedió a
la lectura del fallo
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
5. El Juzgado Tercero Penal Municipal con función de
Conocimiento de Bogotá, condenó a Luis
Arcadio Martínez a la pena principal de 8 meses de prisión como autor
responsable del delito de hurto agravado tentado; lo inhabilitó para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual a la pena
principal y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
6. Consideró el a quo
del análisis de los elementos materiales probatorios acopiados y de la
aceptación de cargos concluir sin lugar a equívocos que Luis Arcadio Martínez se apoderó de mercancía del Almacén Éxito que
fue recuperada cuando pretendía abandonar el establecimiento de comercio.
7. Al momento de dosificar la pena estimó el juzgado de
conocimiento que era viable imponer pena de 12 meses de prisión. Igualmente,
procedió a descontar la cuarta parte de la pena impuesta en razón a la
aceptación de cargos, por lo que impuso en definitiva 8 meses de prisión.
V.-
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN :
8. De la defensa. Destacó el defensor que pese a no
existir política criminal para los delitos de bagatela o poca monta el fallo de
instancia va en contravía de los postulados constitucionales.
9. Mostró su
inconformidad con la negativa de conceder el subrogado de la suspensión
condicional de la pena a su defendido, la cual fundó en la posibilidad que
abrió el nuevo Código Penitenciario que permite otorgarle beneficios como la
prisión domiciliaria a personas que han sido condenadas a menos de ocho años.
VI. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES:
10. La
Fiscalía. Solicita tener incólume la
decisión del despacho aduciendo que solo
existe una expectativa con el nuevo Código Penitenciario por lo que
improcedente resultan las apreciaciones del defensor y adujo que de acuerdo al
principio de legalidad es necesario que
el indiciado cumpla la ejecución de la pena en un centro carcelario. Solicitó confirmar la decisión.
VII. CONSIDERACIONES
DE LA SALA :
11. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el
numeral 1º del artículo 34 de la
Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del
recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera
instancia.
12. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo
179 de la Ley
906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto
esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la
impugnación.
13. Problema jurídico planteado: De lo expresado por los
recurrentes se le impone a la
Corporación determinar si en el presente asunto ocurrió un comportamiento típico, antijurídico
y culpable o si, por el contrario, se hecha de menos el componente lesividad de
la conducta materia de juzgamiento.
14. Discusión. En
el caso bajo estudio aparece que la sanción penal que se irrogó a Luis Arcadio Martínez tuvo su génesis en
el apoderamiento en el Almacén Éxito de dos productos -una colonia y un aceite-,
que fueron avaluados en $32.500,00, comportamiento por
el que resultó condenado a la pena principal de ocho (8) meses de prisión, sin
que en su caso se estudiara la posibilidad planteada por el defensor referida a
la existencia de un delito de bagatela.
15. Preliminarmente,
habrá de precisarse que esta Sala de Decisión Penal ha destacado que con el
concepto delito de bagatela, que literalmente significa pequeño delito,
no se engloba una sola clase de delitos sino toda una serie de fenómenos. En la
doctrina se puede observar que por delito de bagatela se designa tanto al hecho
que tiene poca frecuencia, como el que resulta intrascendente respecto de la
clase o cantidad de lesión que recibe el bien jurídico penalmente protegido.
También se tachan así aquellos delitos contra los que no existe interés público
en la persecución penal. Coinciden los anteriores conceptos en cuanto a los
efectos de la acción punible no repercute trascendentemente, la sociedad no
palpa como graves sus efectos.
16. Se suele identificar
como bagatelares las lesiones leves,
el hurto simple, la estafa, entre otros. Se proponen como ejemplos concretos no
dar vueltas o cambio por moneda de escaso valor, la apropiación en el supermercado
de un confite, tomar agua en fuente ajena, la momentánea privación de la
libertad por cierre de las puertas del banco, la invitación aceptada por un
funcionario judicial que le hace el litigante a tomar un refresco[1].
Se trata de afectaciones insignificantes del bien jurídico que no constituyen
lesión relevante del bien jurídico a los fines de la tipicidad objetiva, como
dice Zaffaroni.
17. Muy relacionado con
el anterior concepto, al punto que algunos los tienen por sinónimos, aparece la
insignificancia,
y en cuanto principio se asimila por la Corte Suprema de
Justicia a la antijuridicidad material[2].
Sobre el particular la doctrina señala que las lesiones insignificantes al bien
jurídico resultan atípicas, pues según el derecho penal debe existir relación
de proporcionalidad entre la naturaleza del daño y la respuesta punitiva, por
lo tanto ante una lesión socialmente insignificante no resulta adecuado el
principio de responsabilidad.
18. El Código Penal establece
en sus normas rectoras el principio de lesividad, así:
Ley 599 de 2000.- art. 11.- Antijuridicidad.-
Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga
efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la
ley penal.
19. El principio de lesividad, el delito bagatela y la jurisprudencia: De
manera reiterada y pacífica diferentes tribunales de cierre han fundamentado
las figuras jurídicas reseñadas. Ejemplo de ello son las siguientes
referencias:
…
la trascendencia que
tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de
control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el
sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se
torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el
impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o
al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad
material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.
Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada
intervención mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos
derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del
ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan
contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter
fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su
naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es
respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de
intervenir en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos
importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para
prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la
intervención del derecho penal.
Sobre estos
postulados, la Corte
ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma
del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal,
como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela[3].
20. En igual sentido el
Tribunal Supremo tiene definido que
El principio
de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación del
poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho, en el entendido de que
constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud
o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras
personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y
derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a
proteger[4].
21. En el citado referente
jurisprudencial se
retomó la aplicación del principio de lesividad de la conducta punible, también
conocido como principio de antijuridicidad material, para estudiar sus implicaciones
respecto del tipo de violación a los
derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, destacando[5]:
En primer lugar, conforme a lo expuesto en
precedencia, no es cierto que el problema de la afectación del bien jurídico le
corresponda determinarlo únicamente al legislador en virtud de la política
criminal que subyace a la elaboración de tipos penales, sino también le compete
valorarlo en cada caso concreto al juez, al igual que a los demás operarios
jurídicos, respecto de todos los asuntos que asuman en las distintas fases de
la actuación y con base en la aplicación de principios ineludibles para un
Estado Social de Derecho como son los de lesividad, prohibición de exceso,
necesidad, mínima intervención y naturaleza fragmentaria del derecho penal,
entre otros.
…
De ahí que en la doctrina no
sólo se haya afirmado que las “acciones
típicas son siempre lesiones de bienes jurídicos en forma de realización de
riesgos no permitidos creados por los hombres”[6],
sino que también se consagrara como un criterio más de imputación objetiva el
principio de insignificancia, también conocido como principio de resultado de
bagatela, de acuerdo con el cual “las
afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad
relevante a los fines de la tipicidad objetiva”[7].
…
Ahora bien, aunque en el ordenamiento jurídico
colombiano el principio de lesividad se consagró en el artículo 11 del Código
Penal, que también se refiere a la
categoría de la antijuridicidad[8],
ello de ninguna manera desautoriza
la opinión, por lo demás dominante en la literatura especializada, de que la
afectación irrelevante del bien jurídico pueda constituirse como causal de
exclusión de la tipicidad.
…
En consecuencia, el artículo 11
del Código Penal debe interpretarse en el sentido de que el tipo siempre
requiere de un desvalor de resultado, ya sea en forma de lesión del bien
jurídico o de efectiva puesta en peligro del mismo, sin perjuicio de que cuando
el legislador presuma el riesgo sea válida una apreciación probatoria en
sentido contrario, y, en todo caso, dicho resultado, conforme a lo establecido
en el artículo 9 del referido ordenamiento, podrá serle imputado objetivamente
al autor de la conducta, o incluso constituirse en fundamento para la exclusión
del tipo, con base en parámetros normativos como el principio de
insignificancia.
22. También, en un caso
en el que se presentó allanamiento a los cargos, situación procesal similar a la
del sub examine, tal circunstancia no
hizo imperioso condenar, como quedó establecido en fallo de casación, en el que
el Tribunal Supremo determinó la posibilidad de excluir de sanción penal en eventos de porte de
cantidad mínimas de sustancia estupefaciente consideradas como dosis personal, a pesar de exceder el
tope legal establecido para tales efectos, siempre y cuando dicho fármaco esté
reservado al consumo. Así lo estableció:
Desde la teoría del delito, la cual no es una
suma de postulados dogmático penales ahistóricos sino que, por el contrario, se
deben acompasar con los fines y valores del Estado constitucional, social y
democrático de Derecho, es dable comprender sin dificultad que el daño o
peligro de afectación al bien jurídico tutelado de la salud pública, no se
materializa en abstracto ni en el vacío sino en la praxis en situaciones de
interrelaciones en las que se produzca un resultado de menoscabo o conato de
lesión de los derechos o intereses de otro o de otros.
En esa mirada valorativa es como se entiende
que en los eventos de llevar consigo dosis
personal o de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, se trata de comportamientos intraneus en un todo individuales que no afectan la ajenidad
singular o colectiva de una comunidad concreta, y no se puede pregonar entonces
antijuridicidad material pues, por exclusión de efectos, la ausencia de
lesividad social resalta, amén que pueden converger figuras de exoneración de
responsabilidad delictiva como la atipicidad
(Prieto Rodríguez), estado de necesidad (Antonio Beristain), causal de inculpabilidad, ya como trastorno mental que implica
inimputabilidad o como no exigibilidad de otra conducta por el acoso de la
dependencia (Bacigalupo), y por
ende, no se torna jurídico imponer una pena sino, por el contrario, absolver, como
aquí se debe proceder[9].
23. Para ahondar en
referencias al órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, digno de recordar
son decisiones en las que se juzgaban delitos de peculado[10], cohecho[11] y indebido interés
en la celebración de contratos[12], momentos en los que
se hicieron importantes aportes para constatar en cada caso la procedencia o
improcedencia de la antijuridicidad material como elemento estructurante de la
acción típica o del delito.
24. La
Corte
Constitucional también enseña que el derecho penal se
orienta bajo principios de subsidiariedad y fragmentariedad, características a
partir de las cuales solamente se debe acudir al ius poenale cuando es absolutamente necesario para la defensa de
bienes jurídicos fundamentales para la convivencia[13].
Así mismo, en virtud del principio de
intervención mínima, la actuación punitiva del Estado que restringe el campo de
la libertad y que mediante la pena priva de derechos fundamentales o condiciona
su ejercicio, debe ser el último de los recursos (ultima ratio) de los que el
mismo tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por otra
parte, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos individuales, mientras resulte adecuado para
alcanzar los fines de protección que se persiguen[14].
25. Igualmente, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, genuina intérprete de la Convención Americana
de Derechos Humanos[15],
no sólo considera que el principio de legalidad constituye un precepto que en
los Estados de derecho se erige en límite al poder punitivo del Estado[16],
sino que el uso de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar
bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones
a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido[17].
26. Caso
concreto. En el sub
examine es claro que Luis Arcadio
Martínez adecuó objetivamente su conducta a la descripción típica del
artículo 239 del Código Penal, en la modalidad de tentativa, al ser retenido
con dos productos avaluados en $32.500,00, los que tenía la intención de
sustraer de un establecimiento de comercio, motivo por el cual el a quo le impuso una pena de ocho (8)
meses de prisión[18].
27. Sin embargo, en
contra de la opinión del juez de primer grado, la Sala no evidencia que el bien
jurídico tutelado -patrimonio económico de que trata el Título VII de la Ley 599 de 2000-, se hubiese
afectado por el resultado objetivo de haber tentado apoderarse de los mismos,
máxime cuando su actuar no representó ningún
daño para la sociedad ni para el titular el bien jurídico, porque dichos bienes
no lograron salir de la esfera de custodia de su propietario[19].
28. De otro lado, tampoco
se demostró afectación alguna al patrimonio de Almacenes Éxito, por lo
insignificante de lo apoderado, que en manera alguna lesionó los derechos
económicos de la sociedad propietaria del almacén, y la acción como tal no
alcanza un grado de desvalor que permita ser calificada de grave atentado que
cause alarma social, máxime cuando existen diversos mecanismos alternos para
solucionar este tipo de conflicto.
29. En esa medida la objetividad así
valorada, consistente en el apoderamiento de cantidad mínima de mercancía, se
reporta carente de antijuridicidad material, es decir, ausente de lesividad,
sin que resulte válido ni legítimo la imposición de ninguna pena y menos la
atribuida por el juez de instancia, pues en el presente asunto la acción
produjo y una lesión insignificante al patrimonio del titular del mismo, por lo que es dable concluir que el
comportamiento imputado no va en contravía del artículo 11 de la Ley 599 de 2000.
30.
No debe olvidarse que en todas las sociedades el delito es un fenómeno
funcional a las mismas, motivo por el cual no existe y seguramente no existirá
en el futuro una forma de organización social en la que desaparezca el delito;
por el contrario, la tendencia mundial es a penalizar más conductas, empece de
lo cual las autoridades requirentes tiene que hacer un proceso de selección
para dedicarse a los atentados más graves que se producen respecto de los
bienes jurídicos más valiosos.
31. Lo
dicho en precedencia lleva a la
Sala a considerar que en casos como el que aquí ocurrió, en
donde la solución judicial ha sido la de imponer pena, se pudo explorar por
otros caminos obtener una respuesta más oportuna y adecuada frente al hecho
disfuncional, como por ejemplo acudir al principio de oportunidad[20]
e inclusive a la reparación por vía de indemnización, evitándose el desgaste
judicial frente a una conducta bagatelar.
32. Perseguir
conductas como la aquí reseñada no es propio de un derecho penal inspirado en
la protección al bien jurídico; dicho de otra manera, no es posible que un
Estado social de derecho convierta en clientela habitual a aquellas personas
que por la falta de superación de las condiciones de desigualdad, finalmente
acuden al delito como medio de subsistencia. En fin, La demagogia punitiva y el
derecho penal con una carga simbólica negativa, no es de recibo en una sociedad
inspirada en principios democráticos.
33.
Conclusión: la conducta materia de juzgamiento no puede ser objeto de ninguna
sanción porque ella no satisface la exigencia mínima de lesividad que permita
considerarla como delito, por lo que se le absolverá al procesado de los cargos
imputados.
34. Finalmente, como en el fallo de primera instancia, ante
la denegación de cualquier subrogado penal se dispuso librar orden de captura
contra el procesado, se ordena de inmediato su cancelación. Al juzgado de
primera instancia se le impartirá comunicación para que ejecute este mandato.
DECISIÓN:
A mérito de lo expuesto, el Tribunal
Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre
de la República
y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1°.- REVOCAR la sentencia
proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de conocimiento, y
en su lugar ABSOLVER a Luis Arcadio Martínez, del cargo de
hurto agravado en modalidad de tentativa.
2°.- ORDENAR al Juzgado
Tercero Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, que proceda
inmediatamente a CANCELAR las órdenes de captura que por esta causa se libraron contra Luis Arcadio Martínez.
3°.- La presente
decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso
extraordinario de casación.
Cópiese
y cúmplase.
Alberto Poveda Perdomo
Luis
Fernando Ramírez Contreras
(Con
aclaración de voto)
Ramiro
Riaño Riaño
[1] Similares ejemplos los trae la Corte Constitucional
(sentencia C-333/01), pero los considera como supuestos de adecuación social
de la conducta.
[2] Sentencia de 23 de febrero de 2006, radicación 20740, providencia en la
que se indica que el principio de
lesividad, tiene consagración legislativa en las preceptivas contenidas
en el Artículo 11 de la Ley
599 de 2000, en cuanto dicho dispositivo establece que la antijuridicidad de la
conducta típica está sujeta a la puesta en peligro de manera real o efectiva,
sin justa causa, del bien jurídicamente tutelado por la ley.
[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de
agosto de 2005, radicación 18609, citada en fallo de 26 de
abril de 2006, radicación 24612.
[4] Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de mayo de 2009, radicación 31362.
[5] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
13 de mayo de 2009, radicación 31362.
[6] Roxin, ‘Protección de bienes jurídicos y libertad individual en la encrucijada
de la dogmática jurídico penal’, en Montealegre
Lynett, Eduardo (coordinador), Derecho
penal y sociedad, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 129.
En el mismo sentido, Roxin, La teoría del delito en la discusión actual,
Op. cit., p. 92, y Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée, Op.
cit., pp. 89 y ss.
[7] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Op. cit., p. 471. En el mismo sentido, Roxin, Derecho penal, § 10, 40-41, § 11, 126; Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho penal liberal de hoy, Ibáñez, Bogotá, 2002, pp. 322 y ss.; Mir Puig, Op. cit., lección 6, 33, y lección 19, 51-52; y Velásquez V., Fernando, Derecho penal. Parte general, Comlibros,
Medellín, 2009, pp. 606 y 615.
[8] Artículo 11-.
Antijuridicidad. Para que una
conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en
peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
[9] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
8 de julio de 2009, radicación 31531.
[10] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
23 de febrero de 2006, radicación 20740.
[11] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
1 de octubre de 2009, radicación 29110.
[12] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
7 de octubre de 2009, radicación 29791.
[15] Es bien sabido que la jurisprudencia de las instancias internacionales,
encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico
relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos
fundamentales (Cfr. Corte Constitucional,
sentencia C-010/00). Se ha reiterado por la jurisprudencia interamericana que cuando un Estado es Parte de un
tratado internacional como la Convención Americana de Derechos Humanos, todos sus órganos, incluidos sus jueces,
también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos
de las disposiciones de la
Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles están
en la obligación de ejercer ex officio
un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana ,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a
la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana ,
intérprete última de la
Convención Americana (Cfr. Corte IDH, Caso Almonacid
Arellano y otros versus Chile,
Sent. de 26 de septiembre de 2006;
Caso Rosendo Cantú y otra versus
México, sentencia. de 31 de agosto de 2010, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen
Peña versus Bolivia, sentencia de 1 de septiembre de 2010).
[16] Corte IDH, Caso Vélez Loor versus Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010.
[17] Corte IDH, Caso Kimel versus Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, tesis reiterada
en el Caso Ríos y otros versus Venezuela,
sentencia de 28 de enero de 2009.
[18] Desde la
perspectiva de la proporcionalidad y los bienes jurídicos supuestamente
lesionados, resulta aberrante, teniendo en cuenta el valor de lo apropiado y la
pena impuesta, que el procesado estaría purgando pena de prisión a razón de
ciento treinta y seis pesos ($136,00) por día. En cambio, para sólo citar un
ejemplo, en otro proceso conocido por esta Sala, el monto de lo apropiado en
delitos contra la administración pública ascendió a seis mil cuarenta y ocho
millones trescientos treinta y dos mil pesos ($6.048’332.000,00) y la pena
impuesta fue de 78 meses, lo que significa que cada día de prisión le
representó al delincuente un lucro de dos millones quinientos ochenta y cuatro
mil setecientos cincuenta y siete pesos ($2’584.757,00), aproximadamente. Cfr.
Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de 3 de febrero
de 2014, radicación 1100160000102201100526 01
(Caso Hipólito Moreno Gutiérrez).
[19]
Adicionalmente, dígase que la vigilancia y control que se despliega utilizando
medios electrónicos y personas, en este caso lleva a que se esté ante un delito imposible de consumar.
[20] Así lo sugirió el Tribunal de Casación en un asunto de
tráfico de estupefacientes, oportunidad en la que se resaltó que “el bien jurídico constituye la única instancia legitimante del poder
punitivo en el Estado social de derecho, en el cual, además, la jurisdicción
penal tiene como función esencial la protección de tales intereses, de manera
que el legislador no puede establecer como delitos conductas que no los afecten
y, por su parte, los jueces tampoco están facultados para imponer sanciones si
no se presentan como presupuestos legitimantes de la concreta actuación del
poder punitivo estatal, el bien jurídico y la ofensa que en un evento determinado
lo lesione o ponga en peligro”. Cfr. Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
18 de noviembre de 2008, radicación 29183.
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