2014/02/03

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ - El delito de bagatela no puede llevar a la imposición de condena, ni siquiera en los casos de allanamiento a cargos - DELITO BAGATELA - ANTIJURIDICIDAD MATERIAL - LESIVIDAD - INSIGNIFICANCIA

El Tribunal Superior de Bogotá estudió los conceptos insignificancia, delito de bagatela, lesividad y antijuridicidad material. Para un caso de hurto ejecutado en una gran superficie, concluyó que no se satisfacían todos los elementos que integran el concepto delito y decidió absolver al procesado, quien se había allanado a los cargos en la audiencia de imputación




REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 010


 

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

 

         Bogotá D.C., lunes, tres (3) de febrero de dos mil catorce (2014).

 

Radicación                      
110016000019201309394 01
Procedente
Juzgado 3 Penal Municipal de conocimiento de Bogotá
Condenado
Luis Arcadio Martínez
Delito 
Hurto agravado tentado
Decisión
Revoca y absuelve

 

 

I.- ASUNTO:

 

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado Luis Arcadio Martínez, contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2013 por el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, que lo condenó por el delito de hurto agravado tentado.

 

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA:

 

2. De los registros documentales allegados a la carpeta se tiene que los hechos acaecieron a las 17:55 horas el 24 de julio de 2013, en el Almacén Éxito ubicado en la localidad de Bosa, cuando Luis Arcadio Martínez pretendía salir del almacén con 1 frasco de aceite y una colonia marca Jhonson, sin cancelar su valor.

 

III. ACTUACIÓN PROCESAL:

 

3. Ante el Juzgado 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 25 de julio de 2013 se legalizó la captura del indiciado y se formuló imputación  por la conducta de hurto agravado en modalidad de tentativa, cargo que aceptó. La fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento.

 

4. El 23 de septiembre de 2013 la Fiscalía presentó solicitud para audiencia de individualización de pena y sentencia la que tuvo lugar el 31 de octubre siguiente. El 5 de diciembre del mismo año se procedió a la lectura del fallo

 

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

 

5. El Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá, condenó a Luis Arcadio Martínez a la pena principal de 8 meses de prisión como autor responsable del delito de hurto agravado tentado; lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual a la pena principal y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

 

6. Consideró el a quo del análisis de los elementos materiales probatorios acopiados y de la aceptación de cargos concluir sin lugar a equívocos que Luis Arcadio Martínez  se apoderó de mercancía del Almacén Éxito que fue recuperada cuando pretendía abandonar el establecimiento de comercio.

 

7. Al momento de dosificar la pena estimó el juzgado de conocimiento que era viable imponer pena de 12 meses de prisión. Igualmente, procedió a descontar la cuarta parte de la pena impuesta en razón a la aceptación de cargos, por lo que impuso en definitiva 8 meses de prisión.

 

V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN:

 

8. De la defensa.  Destacó el defensor que pese a no existir política criminal para los delitos de bagatela o poca monta el fallo de instancia va en contravía de los postulados constitucionales.

 

9. Mostró su inconformidad con la negativa de conceder el subrogado de la suspensión condicional de la pena a su defendido, la cual fundó en la posibilidad que abrió el nuevo Código Penitenciario que permite otorgarle beneficios como la prisión domiciliaria a personas que han sido condenadas a menos de ocho años.

 

VI.  TRASLADO A LOS NO RECURRENTES:

 

10. La Fiscalía. Solicita tener incólume la decisión del despacho  aduciendo que solo existe una expectativa con el nuevo Código Penitenciario por lo que improcedente resultan las apreciaciones del defensor y adujo que de acuerdo al principio de legalidad  es necesario que el indiciado cumpla la ejecución de la pena en un centro carcelario.  Solicitó confirmar la decisión. 

 

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

 

11. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

 

12. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

 

13. Problema jurídico planteado: De lo expresado por los recurrentes se le impone a la Corporación determinar si en el presente asunto ocurrió un comportamiento típico, antijurídico y culpable o si, por el contrario, se hecha de menos el componente lesividad de la conducta materia de juzgamiento.

 

14. Discusión. En el caso bajo estudio aparece que la sanción penal que se irrogó a Luis Arcadio Martínez tuvo su génesis en el apoderamiento en el Almacén Éxito de dos productos -una colonia y un aceite-, que fueron avaluados en $32.500,00, comportamiento por el que resultó condenado a la pena principal de ocho (8) meses de prisión, sin que en su caso se estudiara la posibilidad planteada por el defensor referida a la existencia de un delito de bagatela.

 

15. Preliminarmente, habrá de precisarse que esta Sala de Decisión Penal ha destacado que con el concepto delito de bagatela, que literalmente significa pequeño delito, no se engloba una sola clase de delitos sino toda una serie de fenómenos. En la doctrina se puede observar que por delito de bagatela se designa tanto al hecho que tiene poca frecuencia, como el que resulta intrascendente respecto de la clase o cantidad de lesión que recibe el bien jurídico penalmente protegido. También se tachan así aquellos delitos contra los que no existe interés público en la persecución penal. Coinciden los anteriores conceptos en cuanto a los efectos de la acción punible no repercute trascendentemente, la sociedad no palpa como graves sus efectos.

 

16. Se suele identificar como bagatelares las lesiones leves, el hurto simple, la estafa, entre otros. Se proponen como ejemplos concretos no dar vueltas o cambio por moneda de escaso valor, la apropiación en el supermercado de un confite, tomar agua en fuente ajena, la momentánea privación de la libertad por cierre de las puertas del banco, la invitación aceptada por un funcionario judicial que le hace el litigante a tomar un refresco[1]. Se trata de afectaciones insignificantes del bien jurídico que no constituyen lesión relevante del bien jurídico a los fines de la tipicidad objetiva, como dice Zaffaroni.

 

17. Muy relacionado con el anterior concepto, al punto que algunos los tienen por sinónimos, aparece la insignificancia, y en cuanto principio se asimila por la Corte Suprema de Justicia a la antijuridicidad material[2]. Sobre el particular la doctrina señala que las lesiones insignificantes al bien jurídico resultan atípicas, pues según el derecho penal debe existir relación de proporcionalidad entre la naturaleza del daño y la respuesta punitiva, por lo tanto ante una lesión socialmente insignificante no resulta adecuado el principio de responsabilidad.

 

         18. El Código Penal establece en sus normas rectoras el principio de lesividad, así:

 

          Ley 599 de 2000.- art. 11.- Antijuridicidad.- Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

 

         19. El principio de lesividad, el delito bagatela y la jurisprudencia: De manera reiterada y pacífica diferentes tribunales de cierre han fundamentado las figuras jurídicas reseñadas. Ejemplo de ello son las siguientes referencias:

 

la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

 

Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.

 

Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela[3].

 

         20. En igual sentido el Tribunal Supremo tiene definido que

 

El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación del poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho, en el entendido de que constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger[4].

 

         21. En el citado referente jurisprudencial se retomó la aplicación del principio de lesividad de la conducta punible, también conocido como principio de antijuridicidad material, para estudiar sus implicaciones respecto del tipo de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, destacando[5]:

 

En primer lugar, conforme a lo expuesto en precedencia, no es cierto que el problema de la afectación del bien jurídico le corresponda determinarlo únicamente al legislador en virtud de la política criminal que subyace a la elaboración de tipos penales, sino también le compete valorarlo en cada caso concreto al juez, al igual que a los demás operarios jurídicos, respecto de todos los asuntos que asuman en las distintas fases de la actuación y con base en la aplicación de principios ineludibles para un Estado Social de Derecho como son los de lesividad, prohibición de exceso, necesidad, mínima intervención y naturaleza fragmentaria del derecho penal, entre otros.

 


 

De ahí que en la doctrina no sólo se haya afirmado que las “acciones típicas son siempre lesiones de bienes jurídicos en forma de realización de riesgos no permitidos creados por los hombres[6], sino que también se consagrara como un criterio más de imputación objetiva el principio de insignificancia, también conocido como principio de resultado de bagatela, de acuerdo con el cual “las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva[7].

 


 

Ahora bien, aunque en el ordenamiento jurídico colombiano el principio de lesividad se consagró en el artículo 11 del Código Penal, que también se refiere a la categoría de la antijuridicidad[8], ello de ninguna manera desautoriza la opinión, por lo demás dominante en la literatura especializada, de que la afectación irrelevante del bien jurídico pueda constituirse como causal de exclusión de la tipicidad.

 


 

En consecuencia, el artículo 11 del Código Penal debe interpretarse en el sentido de que el tipo siempre requiere de un desvalor de resultado, ya sea en forma de lesión del bien jurídico o de efectiva puesta en peligro del mismo, sin perjuicio de que cuando el legislador presuma el riesgo sea válida una apreciación probatoria en sentido contrario, y, en todo caso, dicho resultado, conforme a lo establecido en el artículo 9 del referido ordenamiento, podrá serle imputado objetivamente al autor de la conducta, o incluso constituirse en fundamento para la exclusión del tipo, con base en parámetros normativos como el principio de insignificancia.

 

         22. También, en un caso en el que se presentó allanamiento a los cargos, situación procesal similar a la del sub examine, tal circunstancia no hizo imperioso condenar, como quedó establecido en fallo de casación, en el que el Tribunal Supremo determinó la posibilidad de excluir de sanción penal en eventos de porte de cantidad mínimas de sustancia estupefaciente consideradas como dosis personal, a pesar de exceder el tope legal establecido para tales efectos, siempre y cuando dicho fármaco esté reservado al consumo. Así lo estableció:

 

Desde la teoría del delito, la cual no es una suma de postulados dogmático penales ahistóricos sino que, por el contrario, se deben acompasar con los fines y valores del Estado constitucional, social y democrático de Derecho, es dable comprender sin dificultad que el daño o peligro de afectación al bien jurídico tutelado de la salud pública, no se materializa en abstracto ni en el vacío sino en la praxis en situaciones de interrelaciones en las que se produzca un resultado de menoscabo o conato de lesión de los derechos o intereses de otro o de otros.

 

En esa mirada valorativa es como se entiende que en los eventos de llevar consigo dosis personal o de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, se trata de comportamientos intraneus en un todo individuales que no afectan la ajenidad singular o colectiva de una comunidad concreta, y no se puede pregonar entonces antijuridicidad material pues, por exclusión de efectos, la ausencia de lesividad social resalta, amén que pueden converger figuras de exoneración de responsabilidad delictiva como la atipicidad (Prieto Rodríguez), estado de necesidad (Antonio Beristain), causal de inculpabilidad, ya como trastorno mental que implica inimputabilidad o como no exigibilidad de otra conducta por el acoso de la dependencia (Bacigalupo), y por ende, no se torna jurídico imponer una pena sino, por el contrario, absolver, como aquí se debe proceder[9].

 

23. Para ahondar en referencias al órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, digno de recordar son decisiones en las que se juzgaban delitos de peculado[10], cohecho[11] y indebido interés en la celebración de contratos[12], momentos en los que se hicieron importantes aportes para constatar en cada caso la procedencia o improcedencia de la antijuridicidad material como elemento estructurante de la acción típica o del delito.

 

24. La Corte Constitucional también enseña que el derecho penal se orienta bajo principios de subsidiariedad y fragmentariedad, características a partir de las cuales solamente se debe acudir al ius poenale cuando es absolutamente necesario para la defensa de bienes jurídicos fundamentales para la convivencia[13]. Así mismo, en virtud del principio de intervención mínima, la actuación punitiva del Estado que restringe el campo de la libertad y que mediante la pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, debe ser el último de los recursos (ultima ratio) de los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por otra parte, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos  individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección que se persiguen[14].

 

25. Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, genuina intérprete de la Convención Americana de Derechos Humanos[15], no sólo considera que el principio de legalidad constituye un precepto que en los Estados de derecho se erige en límite al poder punitivo del Estado[16], sino que el uso de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido[17].

 

26. Caso concreto.  En el sub examine es claro que Luis Arcadio Martínez adecuó objetivamente su conducta a la descripción típica del artículo 239 del Código Penal, en la modalidad de tentativa, al ser retenido con dos productos avaluados en $32.500,00, los que tenía la intención de sustraer de un establecimiento de comercio, motivo por el cual el a quo le impuso una pena de ocho (8) meses de prisión[18].

 

27. Sin embargo, en contra de la opinión del juez de primer grado, la Sala no evidencia que el bien jurídico tutelado -patrimonio económico de que trata el Título VII de la Ley 599 de 2000-, se hubiese afectado por el resultado objetivo de haber tentado apoderarse de los mismos, máxime cuando su actuar no representó ningún daño para la sociedad ni para el titular el bien jurídico, porque dichos bienes no lograron salir de la esfera de custodia de su propietario[19].

 

28. De otro lado, tampoco se demostró afectación alguna al patrimonio de Almacenes Éxito, por lo insignificante de lo apoderado, que en manera alguna lesionó los derechos económicos de la sociedad propietaria del almacén,  y la acción como tal no alcanza un grado de desvalor que permita ser calificada de grave atentado que cause alarma social, máxime cuando existen diversos mecanismos alternos para solucionar este  tipo de conflicto.

        

         29. En esa medida la objetividad así valorada, consistente en el apoderamiento de cantidad mínima de mercancía, se reporta carente de antijuridicidad material, es decir, ausente de lesividad, sin que resulte válido ni legítimo la imposición de ninguna pena y menos la atribuida por el juez de instancia, pues en el presente asunto la acción produjo y una lesión insignificante al patrimonio del titular del mismo, por lo que es dable concluir que el comportamiento imputado no va en contravía del artículo 11 de la Ley 599 de 2000.

 

         30. No debe olvidarse que en todas las sociedades el delito es un fenómeno funcional a las mismas, motivo por el cual no existe y seguramente no existirá en el futuro una forma de organización social en la que desaparezca el delito; por el contrario, la tendencia mundial es a penalizar más conductas, empece de lo cual las autoridades requirentes tiene que hacer un proceso de selección para dedicarse a los atentados más graves que se producen respecto de los bienes jurídicos más valiosos.

 

         31. Lo dicho en precedencia lleva a la Sala a considerar que en casos como el que aquí ocurrió, en donde la solución judicial ha sido la de imponer pena, se pudo explorar por otros caminos obtener una respuesta más oportuna y adecuada frente al hecho disfuncional, como por ejemplo acudir al principio de oportunidad[20] e inclusive a la reparación por vía de indemnización, evitándose el desgaste judicial frente a una conducta bagatelar.

 

         32. Perseguir conductas como la aquí reseñada no es propio de un derecho penal inspirado en la protección al bien jurídico; dicho de otra manera, no es posible que un Estado social de derecho convierta en clientela habitual a aquellas personas que por la falta de superación de las condiciones de desigualdad, finalmente acuden al delito como medio de subsistencia. En fin, La demagogia punitiva y el derecho penal con una carga simbólica negativa, no es de recibo en una sociedad inspirada en principios democráticos.

 

         33. Conclusión: la conducta materia de juzgamiento no puede ser objeto de ninguna sanción porque ella no satisface la exigencia mínima de lesividad que permita considerarla como delito, por lo que se le absolverá al procesado de los cargos imputados.

 

34. Finalmente, como en el fallo de primera instancia, ante la denegación de cualquier subrogado penal se dispuso librar orden de captura contra el procesado, se ordena de inmediato su cancelación. Al juzgado de primera instancia se le impartirá comunicación para que ejecute este mandato.

 

DECISIÓN:

        

         A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE:
 

1°.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de conocimiento, y en su lugar ABSOLVER a Luis Arcadio Martínez, del cargo de hurto agravado en modalidad de tentativa.
 

2°.- ORDENAR al Juzgado Tercero Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, que proceda inmediatamente a CANCELAR las órdenes de captura que por esta causa se libraron contra Luis Arcadio Martínez.
 

.- La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

 

Cópiese y cúmplase.

 

Alberto Poveda Perdomo

Luis Fernando Ramírez Contreras

(Con aclaración de voto)

Ramiro Riaño Riaño

 



[1] Similares ejemplos los trae la Corte Constitucional (sentencia C-333/01), pero los considera como supuestos de adecuación social de la conducta.
[2] Sentencia de 23 de febrero de 2006, radicación 20740, providencia en la que se indica que el principio de lesividad, tiene consagración legislativa en las preceptivas contenidas en el Artículo 11 de la Ley 599 de 2000, en cuanto dicho dispositivo establece que la antijuridicidad de la conducta típica está sujeta a la puesta en peligro de manera real o efectiva, sin justa causa, del bien jurídicamente tutelado por la ley.
[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de agosto de 2005, radicación  18609, citada en fallo de 26 de abril de 2006, radicación 24612.
[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de mayo de 2009, radicación 31362.
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de mayo de 2009, radicación 31362.
[6] Roxin, ‘Protección de bienes jurídicos y libertad individual en la encrucijada de la dogmática jurídico penal’, en Montealegre Lynett, Eduardo (coordinador), Derecho penal y sociedad, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 129. En el mismo sentido, Roxin, La teoría del delito en la discusión actual, Op. cit., p. 92, y Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée, Op. cit., pp. 89 y ss.
[7] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Op. cit., p. 471. En el mismo sentido, Roxin, Derecho penal, § 10, 40-41, § 11, 126; Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho penal liberal de hoy, Ibáñez, Bogotá, 2002, pp. 322 y ss.; Mir Puig, Op. cit., lección 6, 33, y lección 19, 51-52; y Velásquez V., Fernando, Derecho penal. Parte general, Comlibros, Medellín, 2009, pp. 606 y 615.
[8] Artículo 11-. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
[9] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de julio de 2009, radicación 31531.
[10] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 23 de febrero de 2006, radicación 20740.
[11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 1 de octubre de 2009, radicación 29110.
[12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de octubre de 2009, radicación 29791.
[13] Corte Constitucional, sentencia C-420/02.
[14] Corte Constitucional, sentencia C-356/03.
[15] Es bien sabido que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-010/00). Se ha reiterado por la jurisprudencia interamericana que cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana de Derechos Humanos, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (Cfr. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros versus Chile, Sent. de 26 de septiembre de 2006; Caso Rosendo Cantú y otra versus México, sentencia. de 31 de agosto de 2010, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña versus Bolivia, sentencia de 1 de septiembre de 2010).
[16] Corte IDH, Caso Vélez Loor versus Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010.
[17] Corte IDH, Caso Kimel versus Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, tesis reiterada en el Caso Ríos y otros versus Venezuela, sentencia de 28 de enero de 2009.
[18] Desde la perspectiva de la proporcionalidad y los bienes jurídicos supuestamente lesionados, resulta aberrante, teniendo en cuenta el valor de lo apropiado y la pena impuesta, que el procesado estaría purgando pena de prisión a razón de ciento treinta y seis pesos ($136,00) por día. En cambio, para sólo citar un ejemplo, en otro proceso conocido por esta Sala, el monto de lo apropiado en delitos contra la administración pública ascendió a seis mil cuarenta y ocho millones trescientos treinta y dos mil pesos ($6.048’332.000,00) y la pena impuesta fue de 78 meses, lo que significa que cada día de prisión le representó al delincuente un lucro de dos millones quinientos ochenta y cuatro mil setecientos cincuenta y siete pesos ($2’584.757,00), aproximadamente. Cfr. Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de 3 de febrero de 2014, radicación 1100160000102201100526 01 (Caso Hipólito Moreno Gutiérrez).
[19] Adicionalmente, dígase que la vigilancia y control que se despliega utilizando medios electrónicos y personas, en este caso lleva a que se esté ante un delito imposible de consumar.
[20] Así lo sugirió el Tribunal de Casación en un asunto de tráfico de estupefacientes, oportunidad en la que se resaltó que “el bien jurídico constituye la única instancia legitimante del poder punitivo en el Estado social de derecho, en el cual, además, la jurisdicción penal tiene como función esencial la protección de tales intereses, de manera que el legislador no puede establecer como delitos conductas que no los afecten y, por su parte, los jueces tampoco están facultados para imponer sanciones si no se presentan como presupuestos legitimantes de la concreta actuación del poder punitivo estatal, el bien jurídico y la ofensa que en un evento determinado lo lesione o ponga en peligro”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación 29183.
 

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