República
de Colombia
Rama Judicial
Tribunal Superior
Distrito Judicial
de Bogotá
Sala Penal
Magistrado
ponente: Orlando
Muñoz Neira
Radicación : 11001600004920100099102
Procedencia : Juzgado 10º Penal del Circuito Conocimiento
Procesados : Katherine Rosales Rojas y otros
Delitos : Captación masiva y habitual de dineros y otro
Motivo : Apelación auto
Aprobado : Acta No. 43 del 29 de abril de 2015
Decisión : Revoca
Fecha : 11 de mayo de 2015, 2:00pm.
Radicación : 11001600004920100099102
Procedencia : Juzgado 10º Penal del Circuito Conocimiento
Procesados : Katherine Rosales Rojas y otros
Delitos : Captación masiva y habitual de dineros y otro
Motivo : Apelación auto
Aprobado : Acta No. 43 del 29 de abril de 2015
Decisión : Revoca
Fecha : 11 de mayo de 2015, 2:00pm.
Asunto
El propósito de esta decisión es
resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y los apoderados
de víctima respecto del auto proferido
por el Juzgado 10º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá,
mediante el cual decretó la nulidad de lo actuado, lo cual incluyó la nulidad
de dos providencias, fechadas el 25 de junio y el 25 de septiembre de 2014,
dictadas por este tribunal.
- Hechos
Fueron reseñados por la sala en
pretérita oportunidad, de la siguiente manera:
“Según la narración del ente acusador, la empresa
denominada Asecon Ltda., con sede en Bogotá, representada legalmente por el
señor Jairo Alberto Araújo Palomino,
y de la cual hacían parte, además, Sandra Patricia González Mora, Mónica
Patricia Barahona Hurtado, Mary Jolly Rosales
Rojas,
Carlos Alfredo Araújo Palomino y Katherine Rosales Rojas, estos últimos
(esposos) en calidad de asesores comerciales, captó dineros del público sin la
autorización de la Superintendencia Financiera, desde el mes de marzo de 2008,
hasta el año 2010, bajo una promesa de rendimiento con la cual lograron apoderarse
de la inversión de aproximadamente 157 ciudadanos”[1].
- Actuación procesal
2.1. La fiscalía formuló imputación a la
señora Katherine Rosales Rojas como presunta
autora de los delitos de captación masiva y habitual de dineros, negativa de reintegro
y estafa agravada como delito masa,
con circunstancia genérica de agravación por
coparticipación criminal (artículos 316, 316 A, 246, 267, numeral 1º, 31
parágrafo, y 58, numeral 10º, del Código Penal).
El 22 de
mayo de 2014, en el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento, durante la audiencia
de formulación de acusación, una vez surtida esta en debida forma, y
descubiertos los elementos materiales probatorios que las partes deseaban hacer
valer, la fiscalía solicitó que este proceso fuera acumulado, en virtud de la conexidad
procesal, al que en ese entonces era adelantado, por los mismos hechos, en el
Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, contra Jairo Alberto Araújo Palomino, Sandra Patricia González Mora y Mónica Patricia Barahona Hurtado, cuyo
radicado correspondía al No. 110016000049201000991.
La Jueza 39 accedió
a la petición elevada por el ente acusador, por encontrar acreditados los
requisitos del artículo 51, numeral 1º, de la ley adjetiva penal, atinente a la
existencia de coparticipación criminal.
Previamente,
el 25 de junio de 2014, la sala había decidido asignar la competencia para
conocer de las diligencias penales unificadas en virtud de la conexidad que,
respecto de ellas, también se decretó, a instancias del Juzgado 10° Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que eran adelantadas, por los mismos hechos,
bajo los radicados No. 110016000049201000991, contra Jairo Alberto Araújo Palomino, Sandra
Patricia González Mora y Mónica
Patricia Barahona Hurtado -que al principio conocía el Juzgado 33º-, y
110016000000201400488, contra Carlos
Alfredo Araújo Palomino y Mary Jolly
Rosales Rojas, a la misma Jueza 10º.
Así,
en resumen, la decisión del Juzgado 39 fue confirmada por el tribunal
el 25 de septiembre de 2014. La
sala estimó, en efecto, que el proceso adelantado contra Katherine Rosales Rojas, con radicado No. 110016000000201400391, y
que hasta la fecha llevaba el juzgado de instancia (39º Penal del Circuito),
debía acumularse con aquel que se adelantaba, ya de manera unificada, en el Juzgado 10º Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá, contra los ciudadanos Jairo Alberto Araújo Palomino, Sandra Patricia González Mora, Mónica Patricia Barahona Hurtado, Carlos
Alfredo Araújo Palomino
y Mary Jolly Rosales Rojas.
Allí mismo,
decidió asignar la
unidad procesal completa al despacho cuya competencia para conocerla había definido
este tribunal en pretérita oportunidad, esto es, el aludido Juzgado 10º, al que
la actuación se remitió para que se promoviera, de una vez por todas, un solo
proceso unificado[2].
2.2.
El 5 de febrero de 2015, en la que estaba programada como la audiencia
preparatoria, la bancada defensiva solicitó la nulidad del proceso[3].
Para
los abogados, la fiscalía dejó pasar la oportunidad de solicitar, bajo los
principios de oralidad y publicidad, la conexidad procesal en la audiencia de
acusación celebrada ante el Juez 33 Penal del Circuito, como debió haberlo
hecho, y en cambio, sí la pidió, luego, ante los Juzgados 10º y 39 de la misma
especialidad, en audiencia de igual naturaleza.
Señalaron
que el tribunal se equivocó en la asignación de la competencia, por conexidad, al
Juzgado 10º homólogo, pues la primera acusación se realizó ante el Juez 33, y a
este último le correspondía el proceso. Esto tiene –dijeron- implicaciones
sustanciales, pues los medios probatorios de cada escrito acusatorio, si se
mira con atención, son diferentes, así como lo son las víctimas, si bien la fiscalía
se valió de la figura de la coparticipación criminal para sustentar esta figura.
En
su opinión, esta sala se contradijo al señalar, en la primera providencia que
definió competencia por conexidad, que esta no podía asignarse a un juzgado
ante quien no se había solicitado, valga la redundancia, ninguna conexidad, y
en auto posterior, confirmar el decreto de dicha unidad realizado por el
Juzgado 39, cuando ya se había reconocido que esto no se solicitó en la
oportunidad debida. Con esta acumulación, según el mismo tribunal –dice la
defensa- se viola el debido proceso, por lo que procede su anulación, para que
se establezca la competencia en el Juzgado 33.
A
estos argumentos, una de las abogadas[4]
agregó, de forma subsidiaria, otro motivo de nulidad. Señaló que uno de los
escritos de acusación, a instancias de la Fiscalía 63 Seccional, fue firmado,
como los otros, por la doctora Elizabeth Méndez Cárdenas, la misma que acude a
la audiencia pública. Empero, posteriormente se supo que la doctora Méndez no
se encontraba fungiendo como titular de ese despacho a la fecha de la
presentación de ese libelo, pues se hallaba en vacancia, y había sido nombrado,
en encargo, el doctor José Mauricio Wilches López, que era entonces el competente
para acusar. Esto implica que la doctora Méndez, además de incurrir en una
falsedad, se extralimitó en sus funciones, y la mencionada falta de competencia
torna ilegal el acto de acusación. Esa vía de hecho no se subsana con la
sustentación oral de la acusación, fecha para la cual la defensa no se había
enterado aún de la irregularidad.
Se
concedió la palabra a los apoderados de víctimas, que se opusieron a la nulidad
pedida, al considerarla dilatoria[5].
Señalaron que esta fue sugerida por la misma jueza a los abogados. Recordaron
que el tema de la conexidad, cuyo fin es realizar los principios de celeridad y
economía procesal, ya fue decidido por el tribunal, como superior jerárquico de
esa funcionaria, cuyas decisiones son de obligatorio cumplimiento, e igual
sucede con las asignaciones de competencia. Además, el tema de la conexidad,
que por si solo no puede generar invalidación, sí fue tocado ante el Juez 33. Todos
los jueces de circuito que han conocido de este caso –apuntaron- son legalmente
competentes para ello, de modo que la asignación hecha por el tribunal en modo
alguno viola el derecho de defensa, ni el debido proceso.
Sobre
la presunta falsedad denunciada por una de las abogadas, no la consideran tal, pues
si el escrito de acusación se presentó con la signatura de la doctora Méndez,
que siempre ha sido la misma delegada para este caso en todas sus actuaciones,
fue porque ella lo elaboró, y el encargado lo presentó, nada de lo cual constituye
nulidad, pues no hay violación de garantías fundamentales. Citaron los
principios que rigen las nulidades para fundamentar su intervención.
A
continuación intervino la señora fiscal[6].
Adujo que maniobras de mala fe han impedido la realización de la audiencia
preparatoria, que era lo que aquí estaba programado. No se puede –señaló-
faltar el respeto al tribunal, que ya se pronunció sobre estos asuntos, y dio
las órdenes del caso, sin que con estas se afectara ninguna garantía
fundamental. Con aquellas decisiones, el tema quedó saneado, y los aspectos
puestos de presente por la defensa no conllevan una irregularidad
verdaderamente sustancial. La fiscalía –agregó- sí pidió la conexidad, en la
acusación, ante el Juzgado 10º, ante el Juzgado 39, e incluso ya lo había hecho
ante el Juzgado 33, pero en este último –dice- bajo la figura de la “acumulación”.
Informó que los argumentos defensivos ya fueron desestimados por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en una tutela que allí se resolvió.
Es
natural –apuntó- que en algunos aspectos los escritos acusatorios reseñen
pruebas parcialmente distintas, pues en cada uno se le explicaba a cada
procesado, de forma independiente, de qué se le estaba acusando; y por razones
obvias, también son víctimas distintas. En cuanto al elemento de la
coparticipación, este ha de ser debatido en juicio. Con todo, para eso está
precisamente la audiencia preparatoria, que aquí se frustró: para determinar
las pruebas que se llevarán a ese juicio oral.
En
cuanto a la denuncia sobre falsedad hecha por una de las abogadas, que el
fiscal delegado correspondiente deberá resolver, pues sobre el punto ya existen
querellas en su contra, señaló que ella misma elaboró, firmó y sustentó, como
titular del despacho, el escrito mencionado, aunque, por sus vacaciones, lo tuviera
que presentar el funcionario encargado, quien mal podría haberlo suscrito si no
lo había hecho.
- Decisión
impugnada[7]
La
señora Juez 10ª Penal del Circuito de Bogotá declaró la nulidad, entre otras,
de dos providencias emanadas del Tribunal de Bogotá y de actuaciones
consecuentes, mediante las cuales se le había asignado el presente caso. Sus argumentos fueron los siguientes:
3.1.
Señaló la jueza a quo que el tribunal
desconoció las reglas de la competencia por conexidad fijadas por la Ley 906 de
2004, y vulneró, así, el debido proceso, cuando le asignó a ella el
conocimiento de los tres procesos unificados. Indicó que era “falaz” la
afirmación del tribunal, con base en la cual fijó la competencia, de que la
primera formulación de imputación se hubiera producido respecto de la procesada Mary Jolly Rosales Rojas, cuyo escrito
fue repartido al Juzgado 10º. Por eso –insistió- la competencia debía ser
asignada a su homólogo 33, que fue el primero que recibió el proceso en el cual
se hayan vinculados tres encausados que fueron imputados y acusados en primer
término.
Si
bien es cierto –señaló- que deben acatarse las decisiones del superior
jerárquico, ello debe ser así en cuanto aquellas no violen el debido proceso,
como acá sucedió, lo cual impone su nulidad.
3.2.
A renglón seguido, abordó la que, en su concepto, es una segunda irregularidad.
Recordó que, luego de que el Juzgado 33 propusiera, por primera vez, la
colisión negativa de competencias, y ordenara la remisión de la actuación, para
lo pertinente, al Tribunal Superior de Bogotá, “oh sorpresa” –dice la juzgadora- no ocurrió así, pues la Jueza
Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Complejo Judicial de
Paloquemao, emitió un auto en el que señaló que lo que existía era, en
realidad, un “conflicto de reparto”,
y en vez de enviar el asunto al tribunal, decidió, motu proprio, desatar ella misma el conflicto, asignar cada proceso
en la forma en que consideraba debía hacerlo, y romper la unidad procesal.
Luego de ello, ante el Juzgado 10º (a quien la Coordinadora asignó una de las
carpetas), en audiencia de acusación convocada por la jueza de instancia, la fiscalía
pidió la conexidad.
A
la acusación, ella (el a quo) dio
curso para evitar más dilaciones, pero es “obvio” que la Coordinadora del
Centro de Servicios Judiciales carecía de toda facultad legal para hacer esa
asignación, con la cual vulneró el debido proceso y el principio de seguridad
jurídica, lo que acarrea una nulidad, insubsanable, desde el “avóquese” que,
con base en ese acto irregular, realizó el Juzgado 10º de forma “bien intencionada”. Esa asignación ilegal conlleva que también
deba nulitarse, desde el avóquese, lo actuado ante el Juzgado 39 Penal del
Circuito, respecto de la señora Katherine
Rosales Rojas.
3.3.
Sobre la irregularidad en la presentación del escrito de la fiscal Méndez, compartió
los argumentos de la abogada que la puso de presente. En efecto, uno de los
escritos de acusación suscrito por esa servidora fue radicado el 10 de octubre
de 2013, cuando ella aún se encontraba cesante en el ejercicio de sus funciones
(de vacaciones) y no estaba legalmente facultada para presentarlo. Ese “exceso de eficiencia” del que se precia
la fiscalía –agregó- violó el debido proceso. Ello amerita la nulidad de lo
actuado desde la radicación de ese escrito.
3.4.
Decidió la señora jueza, en síntesis, decretar la nulidad de las dos
providencias emitidas por esta sala de decisión, en las que se le asignó la
competencia para conocer de los procesos unificados en virtud de la conexidad
procesal que respecto de ellos se decretó. Igualmente, la nulidad, desde los
autos de avóquese, de los procesos en donde son encausados Carlos Alfredo Araújo Palomino,
y Mary Jolly y Katherine Rosales Rojas, cuyas carpetas
remitió al Centro de Servicios para su reparto. De la misma manera, la nulidad,
desde la radicación del escrito de acusación, de las actuaciones en las que son
procesados Jairo Alberto Araújo Palomino,
Sandra Patricia González Mora y Mónica Patricia Barahona Hurtado.
En
la misma decisión, compulsó copias ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal
Superior de Bogotá, para que se investiguen los presuntos ilícitos en que pudo
haber incurrido la fiscal Elizabeth Méndez Cárdenas. También compulsó copias
ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, para que
sean investigadas las irregularidades en las que pudo haber incurrido la
doctora Liliana Perdomo Gómez, en su condición de Coordinadora del Centro de
Servicios del Complejo Judicial de Paloquemao.
- Apelación
4.1.
La fiscalía, inconforme con la decisión[8],
la apeló. Tras cuestionar la viabilidad de tramitar nulidades en la audiencia
preparatoria, y denunciar lo que, a su juicio, han sido actos de mala fe de sus
colegas defensores, y ataques de la jueza a su persona, citó apartes de la
vista pública en la que la funcionaria judicial, en su sentir, habría violado
el principio de imparcialidad, cuando incitó a los abogados al planteamiento de
esta nulidad, lo que en efecto hicieron. Encontró inexplicable que se
desconozcan y cuestionen, en contravía de la seguridad jurídica, las
providencias con presunción de legalidad, ya emitidas por el tribunal, sobre la
conexidad y la competencia para conocerla, que constituían una orden perentoria
de obligatorio acatamiento, no un “favor”.
Sobre
la circunstancia que tuvo lugar durante su vacancia judicial, no encuentra que
ello conlleve una irregularidad violatoria del debido proceso, pues ella misma
–juró bajo la gravedad del juramento- redactó el escrito, estando aún facultada
para ello, aunque lo presentara otro servidor. Por eso, ya pidió a la Fiscalía
Delegada que la investiga que revise los discos duros de su despacho. Es
absurdo –agregó- exigir que en este tipo de procesos voluminosos y con
múltiples encausados, la fiscal tenga que acudir personalmente a radicar todos
los escritos, cuando había, en este caso, una asistente que podía hacerlo, dado
que ella se encontraba fuera del país.
Critica
que la jueza decrete, ahora, la nulidad de lo que ella misma decidió conocer y
avocar, una vez la coordinadora le repartió el proceso.
Además
de pedir la revocatoria de la nulidad decretada, a la que calificó de
“abominable”, solicitó se compulsaran copias penales y disciplinarias para que
se investiguen los posibles ilícitos cometidos por sus colegas de la defensa, y
por la misma Jueza 10º de Circuito, quien dio prevalencia a su interés
personal, y al deseo de deshacerse del proceso, con cuya asignación nunca
estuvo conforme.
4.2.
Los apoderados de víctima apoyaron la apelación de la fiscalía[9].
Recordaron que el criterio del tribunal para asignar la competencia por
conexidad, que debía acatarse sin objeciones por provenir del superior
jerárquico, giró en torno a determinar cuál fue el despacho que decretó, en un
inicio, dicha figura, en este caso, el Juzgado 10º, quien debía ser entonces el
competente.
Señalaron
que la Sala de Casación Penal, en un fallo de tutela (cuya ponencia es del
magistrado Eugenio Fernández Carlier), le dio la razón a esta colegiatura.
Además, todos los jueces penales del circuito de conocimiento son competentes
en este asunto, por lo que no hay ninguna violación al principio del juez
natural. Precisaron que la nulidad decretada es dilatoria, desconoce el
principio de seguridad jurídica, aquellos que rigen las nulidades procesales, y
echa abajo cinco años de trabajo judicial. Es cierto, de otro lado, que la
directora de la audiencia incitó a la defensa a plantear esta nulidad.
Indicaron
que ha sido la doctora Méndez quien siempre ha fungido como fiscal de este
proceso desde las fases preliminares, por lo que aquello ocurrido durante su
vacancia no constituye ninguna ilegalidad. Ninguna norma, además, exige que el
escrito acusatorio deba tener presentación personal del fiscal que lo suscribe,
como en este caso lo hizo la doctora Méndez, quien también lo sustentó en
audiencia.
Reiteraron
que la conexidad decretada en modo alguno violó el derecho al debido proceso,
ni el derecho de defensa, así como tampoco lo hizo la asignación de
competencias, que ningún perjuicio causó a los acusados. Cuestionaron, como lo
hizo la fiscal, que la jueza anulara la actuación que por su misma decisión fue
adelantada, luego del reparto del Centro de Servicios, el cual no aprecian
ilegal.
4.3.
Los defensores, como no recurrentes[10],
adhirieron a los argumentos del a quo.
Insistieron en que el juzgado competente para conocer del proceso en virtud de
la conexidad, es aquel en donde primero se formuló acusación, en este caso, el
33 del circuito, ante quien este figura debió pedirse. La Corte Suprema de
Justicia –añadió uno de los apoderados- ya advirtió que el Juzgado 33 se había
desecho “olímpicamente” del proceso. También –apuntó el mismo abogado-, el
tribunal señaló, cuando resolvió un recurso de queja, que la conexidad no fue
pedida oportunamente. Aunado a ello, reprodujeron sus denuncias sobre las
irregularidades en la firma de un escrito de acusación, pues este fue radicado
por otro fiscal, el que estaba de encargado. Calificaron de “temerarias” las
referencias de la fiscal frente a ellos como colegas de la defensa, y frente a
la misma juez, y la petición de que se les compulsen copias. Indicaron que los
actos de mala fe provinieron de la delegada del ente acusador.
- Consideraciones de la Sala
El
efecto directo de la nulidad decretada por la señora Juez 10ª Penal del
Circuito consistiría en que el presente caso sea retirado de su despacho para ser enviado a uno de la misma
categoría, el Juzgado 33. En efecto, la
señora Juez 10ª estima, al decretar la nulidad, que su despacho no debe conocer
de los tres procesos que, por decisión del Tribunal de Bogotá, resultaron
integrados en uno solo.
Ya
antes, uno de los abogados defensores había recusado a los tres magistrados que
integran esta sala del tribunal para que no siguieran conociendo del caso; en
otras palabras, la mencionada parte también pretendía que esta sala se
desprendiera del conocimiento de este asunto.
Este último punto ya está
resuelto, pues la recusación fue declarada infundada.
Puestas así las cosas, los puntos a
clarificar parten del hecho de que un Juzgado del Circuito (el Juzgado 10º), al
que el Tribunal de Bogotá le había asignado el conocimiento de un caso, decreta
la nulidad de buena parte de lo actuado, comenzando por invalidar las mismas decisiones
del tribunal que le ordenaron a ese juzgado encargarse de este asunto.
Para entender mejor estos puntos, el
tribunal procede a hacer un análisis de las diversas cuestiones que aquí están
puestas sobre la mesa. Veamos:
5.1.
Principio de jerarquía
El primer punto que tenemos que dilucidar es si
un juez a quien su superior, el tribunal, le ha asignado el conocimiento de un
asunto, puede, a través de una declaratoria de nulidad, dejar sin valor la
orden que el superior le ha dado.
Esta pregunta, por obvia que su respuesta nos
parezca, es importante formularla de esa forma. Equivaldría, por ejemplo, a que el Tribunal de
Bogotá, luego de que la Corte Suprema de Justicia, en una colisión de competencias,
le asigna un caso, emita, como Tribunal, una decisión que declare la nulidad de
lo que el superior, la Corte Suprema, determinó. Sería también como si después de que la Corte
Constitucional ha dicho que es esta sala del tribunal la que debe conocer de
una tutela, la misma sala dicte luego un auto que declare la nulidad de la
asignación hecha por la Corte Constitucional.
En el razonamiento de la funcionaria de
instancia (la señora Juez 10ª), subyace la tesis, según la cual, el principio
de jerarquía, que impone a esa servidora, y a todos los demás intervinientes, acatar
las decisiones judiciales que este tribunal ya había dictado dentro de este trámite, tiene, como excepción,
aquellos eventos en los que ella como juez, personalmente, considere que la
determinación tomada por el ad quem
(el tribunal) “viola el debido proceso”.
Allí, por tanto – dice la a quo (la
señora Juez 10ª), el funcionario de inferior jerarquía está facultado para
anular, lo que su superior ha ordenado.
Como desde el punto de vista funcional,
cualquier juez penal del circuito de Bogotá tiene competencia para conocer de
acusaciones por captación masiva y otros, como las aquí formuladas, la cuestión
es tan simple como plantearse si, luego de que el Tribunal de Bogotá ha dicho
que quien debe conocer de un proceso es el Juez
A, este mismo Juez A, en lugar de
seguir el trámite correspondiente, dicte una providencia en la que deje sin
efecto la asignación de trabajo que el Tribunal le ha hecho, para que sea el Juez B (de la misma categoría del
primero) el que se encargue de esta labor.
No faltará quien opine que una decisión tal de
un hipotético Juez A es legítima
porque el juez es autónomo e independiente. Sin embargo, esta explicación choca
de frente con dos argumentos: uno práctico y otro jurídico. El argumento práctico consiste en que, en
cualquier organización, cuando, por conflicto de opiniones entre quienes tienen
capacidad de desarrollar una determinada tarea, la cabeza de la organización
decide a quién le corresponde, si aquel finalmente encargado de la tarea se
desprende de ella, la decisión del superior quedaría en nada.
Y el argumento jurídico es que la independencia
judicial no es sinónimo de anarquía judicial.
Así como la libertad no es el poder hacer lo que se nos antoje, así
también el juez, como cualquier servidor público, debe obedecer unas reglas. Sobre el
particular, hace unos días, siguiendo las enseñanzas del profesor Owen Fiss, un
connotado constitucionalista local explicaba, en uno de los debates que sobre
la reforma de equilibrio de poderes se tramita en el Congreso de la República,
lo que debe entenderse por independencia judicial[11].
La independencia judicial –decía- es un concepto más
complejo de lo que uno se imagina. La independencia judicial implica, al menos,
tres elementos, si uno sigue, por ejemplo, los análisis del profesor Owen Fiss.
Y esos tres elementos son que la independencia judicial toca tres cosas de lo
que uno espera de un juez y de un buen sistema judicial.
Primero, como dijo el doctor Gómez Méndez,
imparcialidad. El juez no debe tener
vínculos especiales con ninguna de las partes porque eso rompe cualquier idea
de justicia. Ese requisito, de la
independencia como imparcialidad, uno podría decir, es cuasi absoluto. No hay casi ninguna razón para justificar que
un juez no sea imparcial. Pero hay
otras dos dimensiones de la independencia que son importantes, pero que admiten
límites, que no se puede pensar que a mayor independencia, mejor justicia: no
es cierto en estos otros dos elementos.
En el primero tal vez sí.
El segundo elemento es la independencia de criterio:
la autonomía interpretativa funcional del juez.
O sea que el juez cuando va a decidir un caso no debe recibir órdenes de
nadie. Como dicen los buenos jueces: “a
mí me gusta este cargo porque no tengo jefes”. Y así es un buen sistema
judicial. Hay superiores que le pueden a
uno revocar las sentencias pero no hay jefes, nadie me puede dar órdenes de
cómo interpreto la ley. En otras cosas
sí, pero no de cómo interpreto la ley.
Sin embargo, esta admite límites. Por ejemplo, se dice [que] si uno maximiza la
autonomía interpretativa de los jueces, pues uno va a tener una dispersión en
las decisiones, que cada juez interpreta las normas como él cree que es lo
mejor, pero eso genera una desigualdad profunda de los ciudadanos ante la ley y
genera incoherencia. Y por consiguiente,
se admite que un sistema de precedentes puede disciplinar la autonomía
interpretativa del juez. Y eso se admite
en todos los sistemas. El debate de la
fuerza del precedente no es si existe o no, sino su grado de fuerza
vinculante. Pero todo sistema admite una
cierta fuerza vinculante de la jurisprudencia y el precedente porque si no, no
habría coherencia del sistema judicial.
Entonces, fíjense que esta segunda admite límites.
Cuando, por ejemplo, la Corte Suprema de
Justicia casa[12] una
de nuestras sentencias, o cuando la Corte Constitucional revoca lo que en este
tribunal hemos decidido en una tutela, es apenas obvio que quienes en el
tribunal hemos suscrito la decisión casada o revocada, no estemos de acuerdo
con la postura del superior. Pero esa
opinión personal que podamos tener, por más sustento jurídico que creamos posee,
no nos permite desobedecer lo que el superior dispuso, ni malgastar el tiempo
dejando constancias de nuestro desacuerdo, como si los eslabones de la justicia
fuéramos quijotes deliberantes y beligerantes a perpetuidad, o como si
volviéramos a las épocas de la colonia española donde la ley se acataba, pero no
se cumplía. Como
bien lo dijo Thomas Hobbes, hace más de tres siglos y medio:
Si en cualquier
género de Estado suprimís la obediencia (y, por consiguiente, la concordia del
pueblo), no solamente dejará de florecer, sino que en poco tiempo quedará
desecho[13].
Sujetarse
a las decisiones de la jerarquía judicial es, así, un imperativo de la
democracia liberal; y este imperativo recae no solo sobre los ciudadanos, sino,
con más veras, sobre los jueces mismos.
Si un juez contraviene lo que su superior le ordena, ¿qué ejemplo pueden
tener los coasociados a quienes ese mismo juez les exige someterse a la ley? Si
un juez dicta una decisión que espera sea acatada, ¿qué presentación tiene ante
la ciudadanía, si ese juez no cumple lo que su superior le ha ordenado antes? ¿De
qué le vale citar un sinfín de jurisprudencia, que por ninguna parte avala que
un juez haga oídos sordos a lo que lo su superior le ha ordenado? Como lo dice
el adagio bíblico, si la sal se vuelve sosa, ¿quién podrá salar el mundo?
En otras palabras, al recibir una orden del
superior, el juez debe ser, si se quiere, “un buen perdedor”. De pronto, con el curso de los años y los
cambios jurisprudenciales, su postura encontrará eco, pero entre tanto, no
acatar, por la vía de la nulidad, lo dispuesto por un superior carece de
legitimidad en un régimen que se precia de ser democrático y no anárquico.
5.2.
La nulidad judicialmente sugerida
La nulidad decretada tiene, entre sus muchas
curiosidades, la siguiente: fue pedida por los abogados defensores (ex parte), pero sugerida por la juez (ex officio), así que se podría bautizar
como “nulidad judicialmente sugerida”.
En efecto, la historia de esta
nulidad comienza el 24 de septiembre del año 2014. En audiencia de esa fecha, la señora Juez
10º Penal del Circuito sugirió que había una “semilla de nulidad” por haber dispuesto, el Tribunal Superior, que
la competencia, en este caso, le correspondía a ella. En efecto, en la audiencia del 24 de
septiembre, dentro de una de las causas que ha quedado integrada por conexidad
(la número 2014-00488), frente a la primera de las decisiones mencionadas de
este tribunal, la señora Juez 10º Penal del Circuito dijo[14]:
Yo pienso que ustedes como yo tenemos claro lo que es
el contenido de la providencia de la sala penal del tribunal que le asignó
competencia a este estrado judicial. Yo no voy a hacer un pronunciamiento de
oficio; lo señalo de una vez.
Supongo que las partes serán lo suficientemente expeditas en el tema
para proponerlo porque un proceso que llegue, o sea, que adelantemos un
esfuerzo cuando tenemos un prurito de
nulidad, y lo estamos percibiendo desde este momento, no tendría ningún
sentido.
…
Yo llamo – dijo la Juez 10ª – la atención a ustedes
para que se cuestionen frente a ese tema y resolvamos de una vez, no en esta
audiencia porque infortunadamente falta un abogado y falta una persona que
tiene derecho a estar en la audiencia, y que está detenida. Pero yo les llamo la atención frente a ese
aspecto. No sea, que una vez agotemos un
juicio que a la postre puede invertir muchísimas horas de nuestro tiempo y de
nuestro esfuerzo concluya en una segunda instancia con una decisión que
desbarate todo el proceso que en este momento lo asumiríamos en este despacho
(resaltado nuestro).
Y más adelanta la misma juez manifestó[15]:
Porque ocurre que cuando el Juzgado 33 desapareció
porque lo quitaron o porque el tribunal lo excluyó ¿?… (la fiscal la interrumpe
para aclararle a la juez que ya el caso no corresponde al juzgado 33)… ahí es
justamente lo que yo les dije que pensaran.
Ese es el tema que justamente que
yo les dije a ustedes que pensaran, ahí es donde está la semilla de la nulidad,
señores abogados, que yo espero que ustedes, en un ejercicio juicioso y
examinado de la situación lo planteen para que nos evitemos sorpresas el día de
mañana… (resaltado nuestro).
Sugerida ya
la nulidad por la juez de conocimiento, en una nueva audiencia, llevada a cabo
el 5 de febrero de 2015, era de esperarse que los abogados interesados
atenderían el particular consejo. Esta
audiencia comenzó a las 9:40 am de ese jueves 5 de febrero[16]. La defensa, al parecer, siguió el “ejercicio
juicioso y examinado” que la señora juez había insinuado en la anterior
audiencia, en la cual ella afirmó ver en este proceso “un prurito de nulidad”[17] o “una semilla de nulidad”.
Esto muestra
también lo profano de esta petición. Si
un juez estima que un proceso está afectado de nulidad, lo obvio es que él la
declare en la oportunidad que la ley procesal le brinde, pero que sea el juez
quien recomiende a las partes que eleven determinada petición, resulta ser por
lo menos indecoroso. Al respecto, bien
vale la pena examinar los llamados Principios
de Bangalore sobre la Conducta Judicial que promueve el sistema de Naciones
Unidas[18], al señalar que “[c]uando
un proceso está sometido o pueda estar sometido a un juez, el juez no realizará intencionadamente ningún
comentario que pueda esperarse razonablemente que afecte al resultado de
tal proceso” (resaltado nuestro).
Y en esto tienen razón los apelantes: valdría
la pena preguntarse si estas nulidades defensivas se hubiesen propuesto si la
directora de la audiencia, en sesión anterior, no hubiera sugerido a los
togados que las propusieran[19].
5.3. Inexistencia de nulidad por
asignación del caso al Jugado 10º en virtud de conexidad.
En primer lugar, debemos decir que es
reprochable que uno de los señores defensores insista en señalar, a pesar de
que ya se le había llamado la atención al respecto, que el tribunal dijo algo
que, en realidad, nunca dijo. Que la conexidad ya decretada, confirmada y
ejecutoriada “violó el debido proceso” es una afirmación en la que él persiste
de forma pertinaz, pero que, sea la ocasión de repetirlo, nunca fue pronunciada
por la sala. También es cuestionable que el mismo abogado ataque ahora la
asignación de competencia al Juzgado 10º, cuando, en la ocasión que tuvo la
oportunidad de apelar la conexidad decretada por el Juzgado 39, citó y elogió
esa misma asignación, porque allí se había sentado que un juez no podía usar la
conexidad para desprenderse de un proceso.
Es cierto, con todo, que, como en su momento lo
explicó la sala, ante el Juzgado 33 dicha figura no se pidió con las
formalidades legales que se requerían, aun cuando algunos de los intervinientes
insistan en ello, y que tal despacho no emitió pronunciamiento al respecto. Cuando
se dijo que ese juzgado no decretó la conexidad, ello se hizo para advertir que
no era procedente que se le asignara la competencia. En ningún momento
planteó esta sala la tesis, con la que
ahora se nos sorprende, de que esa “omisión”
afectó garantías fundamentales, o que en dicho instante la fiscalía “perdió la oportunidad” para pedir tal
decreto.
Ahora bien; ningún error cometió el ente
acusador solicitando unir los procesos por conexidad ante los Juzgados 10º y
39. Después de todo, es precisamente la existencia de varias acusaciones, y su
reparto ante diferentes despachos, aquello de que da cuenta, ya, de distintos procesos judiciales (que deben
canalizarse en una sola cuerda). La ley
en modo alguno exige que la conexidad de varios procesos deba solicitarse en la
primera acusación que respecto de alguno de ellos se haga, menos aún si los
demás escritos no han sido debidamente sometidos a reparto, y todavía no hay,
en estricto sentido, nada por conexar.
El tribunal, confirmando lo dispuesto por el
Juzgado 39º, concedió dicha figura porque fue planteada, como lo exige la ley, sin
ningún condicionamiento adicional, en la
acusación, y en vista de que se cumplían, de manera clara, los requisitos
sustantivos para ello. Entiende el tribunal que, por los mismos motivos, la
Jueza 10º también hizo lo propio. Si los procesos judiciales llamados a unirse
por conexidad son aquellos que ya existen, no hay ninguna irregularidad en que
esto se pida en las audiencias de acusación de varios de ellos, en la medida en
que, al irse repartiendo cada uno, eso es lo que resultará necesario. Tampoco,
por supuesto, hay nada de irregular en que se asigne la competencia en el juzgado que decretó, en primera medida, la
unificación.
Este tribunal no tendría
por qué volver a recordar que el decreto de una conexidad no viola el debido
proceso, y que, si así fuese, la ley no hubiese permitido esa posibilidad, y
que es apenas obvio que en los diversos escritos acusatorios se hable de
víctimas distintas, y que algunas pruebas difieran. Es por eso, precisamente,
que procede la conexidad, de un examen desprevenido de los acontecimientos
arriba descritos, cuando hay una misma
unidad fáctica, vale decir, cuando los hechos investigados son los mismos. Aceptar que las circunstancias señaladas por
la defensa son, per se, un
impedimento para la conexidad, haría que esta siempre fuera imposible de
conceder, y que cada decreto que al respecto se hiciera, fuera ilegal.
Por supuesto –y esto también lo dijo este
tribunal- la conexidad demanda un proceso serio de empalme. Lo importante, en
este caso, es que todos los abogados de la defensa conozcan los escritos de
acusación que en este caso se han elaborado y presentado (como, de sus
intervenciones, se deduce razonablemente que los conocen), y que, para
materializar un descubrimiento probatorio completo, se les permita acceder a
las evidencias que en todos ellos se enuncian.
Como ya lo ha dicho esta sala en otras oportunidades[20],
el descubrimiento puede tener lugar fuera de la acusación siempre que, en la
audiencia preparatoria, las partes lleguen en igualdad de armas. Y en eso le
asiste, por tanto, razón a la fiscalía: la existencia, en cada libelo, de
medios de prueba distintos, es inane si estamos ad portas de realizar, precisamente, la diligencia en la que, con
el debate de rigor, ha de fijarse el caudal probatorio que gobernará el juicio
oral, que es la audiencia preparatoria. Si al momento de surtirse esa etapa, se
han garantizado los derechos de contradicción y de defensa, ¿qué daño puede
causarles a los procesados que se adelante un solo juicio? Absolutamente
ninguno. Todo lo contrario: se hace efectivo el principio de igualdad en la
aplicación de la ley, conjurando el riesgo de que, por unos mismos hechos, se
profieran decisiones encontradas.
Obviamente, el tema de la coparticipación
criminal tendrá que ser controvertido en la práctica probatoria, y ninguno de
los reos podrá ser condenado por hechos sobre los cuales no se le haya
formulado, directamente, acusación. Pero, salvo que haya un interés en dilatar
el proceso, no puede seguirse insistiendo, tozudamente, en un inexistente
perjuicio causado por la acumulación ordenada, invocando, como único argumento,
las circunstancias que precisamente ameritaron su decreto.
Ahora bien, el tema de la asignación de
competencias también fue definido, ya, por el tribunal, con la argumentación
del caso. Ha sido una de las apoderadas de víctima la que, con bastante tino,
ha puesto los puntos sobre las íes en lo que se refiere a este aspecto. Los
abogados defensores, y la señora jueza de instancia, con el respeto que nos
merecen, insisten en tergiversar y descontextualizar los dos pronunciamientos
del tribunal (hoy indebidamente nulitados) en este y otros tópicos.
Para ello, todos se aferran, con ahínco, a un
solitario párrafo de la decisión que tomó la sala el 25 de junio de 2014,
dentro del conflicto de competencias citado, y sacan provecho de él hasta la
última gota. Así, la señora Juez 10ª señala que el dato sobre la fecha de
formulación de imputación de
Mary Jolly
Rosales Rojas, al que hizo mención la sala, es “falaz”. Lo
censurable, más que la frase, es que la funcionaria dé por sentado que fue sobre ese dato “falaz” que el tribunal
fijó su competencia, que fue ese, y no otro, el argumento de tal decisión,
cuando ello, si se revisa con cuidado la misma, simplemente no es cierto.
La jueza no cita el folio ni el registro de
audio correspondiente en su rectificación, pero, ya que su hipótesis es apoyada
por los defensores, vamos a suponer que la información que suministra es la que
se ajusta a la realidad, y que el tribunal, en efecto, se equivocó con ese
dato. Ante tal circunstancia, causa extrañeza que la juzgadora no distinga la ratio
decidendi de una providencia, de su obiter dicta, vale decir,
el verdadero sustento de una decisión judicial (ratio decidendi), de aquello que en esta simplemente se dice de
paso (obiter dicta).
Si un observador imparcial lee, de forma seria,
leal y contextualizada, el conjunto de toda
la decisión del 25 de junio de este tribunal, se dará cuenta de que la tesis con
base en la cual esta corporación asignó la competencia para conocer de este
proceso, al Juzgado 10º Penal del Circuito, es una sola, y la claridad con la que esta se plantea es
indiscutible. Esta tesis no es, ni por asomo, la que nos endilga el a quo, cuya exposición, en este punto,
corresponde a la falacia llamada “hombre de paja”, que tiene lugar cuando un
argumento, en lugar de atacar lo medular de la posición del oponente, le
atribuye al último (a través de artificiosa construcción) una tesis que en
realidad este no ha expuesto, pero que de haberse presentado sería fácil de
rebatir[21].
La verdadera postura del tribunal la expuso
también uno de los Juzgados involucrados, el Juzgado 33 Penal del Circuito, el
cual estimó que no tiene sentido que un juez A decrete la conexidad de varios
procesos y en lugar de quedarse ese juez A con los procesos unidos, se los
mande a otro colega (juez B) de igual categoría. Sería tanto como si en una empresa, un
empleado considera que es mejor que un solo funcionario desarrolle varias
tareas juntas, siempre y cuando esa persona no sea él mismo, muy a pesar de que
ambos empleados tienen idéntico salario, el mismo nivel, el mismo cargo y (se
supone) similar capacidad.
Esta postura (que es el punto medular de la
decisión del tribunal) surge porque hay un vacío en la ley que no dice a quién
se le asigna el conocimiento de varios procesos conexos cuando el conflicto por
no conocerlos se traba entre jueces de igual jerarquía, pero del mismo
territorio; en este último caso, no operan factores tales como “la primera
imputación” o “la primera captura”. En efecto, cuando la ley se refiere a “dónde
se hizo primero una aprehensión”, o “dónde fue formulada, en un principio, la
imputación”, la ley se está refiriendo a la situación en que dos o más jueces
de distintos municipios o circuitos, según el caso, se disputan para no conocer
de un asunto.
Entonces, si los varios delitos ocurrieron en
el mismo territorio, en este caso, en el circuito de Bogotá, el tribunal dejó
en claro que el juez que primero declara la conexidad, es el que asume el
conocimiento de los procesos que en virtud de esa conexidad se unen. En este caso, quien tomó primero esa decisión
fue el Jugado 10º Penal del Circuito. Y para ello, esta sala siguió la postura
de este mismo tribunal expresada en una decisión con ponencia del magistrado
Max Alejandro Flórez[22],
la cual tiene también su sentido común: no sería patrocinable que un juez, con
la excusa de la conexidad, se desprenda, sin más, del conocimiento de un asunto
que en derecho le corresponde decidir.
Así pues, la sala ya dejó suficientemente
sentado su criterio en este punto, y es realmente incomprensible (a menos que
se quiera dilatar este proceso) que haya quien insista en controvertir una
postura que ya quedó sentada por esta instancia, y a la que nos remitimos
nuevamente. Así, el tribunal determinó, dentro de su autonomía e independencia
judicial, con una motivación ponderada y suficiente, invocando la práctica
jurídica que ha seguido la sala, y con cita de un precedente horizontal, que era el funcionario que decretaba la
conexidad, aquel que debía ser competente para conocer del proceso unificado.
Punto final.
Por extraño que resulte, esa interpretación,
que es la que constituye, sin duda alguna, la
verdadera ratio decidendi de la
decisión que definió la competencia, no es atacada por la señora jueza en su
auto de nulidad, ni los abogados terminan de dar una razón convincente acerca
de por qué es desacertada. Y es que, aun cuando se ofrecieran razones de peso
para atacarla, esa fue, ni más ni menos, la tesis del tribunal como órgano de
segunda instancia, y es injustificable que los abogados, y la jueza, se rehúsen
a aceptarla, y a cumplir con lo dispuesto. Esta terquedad nos obliga a repetir lo
consignado en la decisión de 25 de septiembre de 2014, parte que curiosamente fue
poco citada en la última audiencia: Res
judicata pro veritate habetur. Si
Roma locuta, causa finita. No debería ser tan difícil de entender.
Para la sala, es evidente que la señora juez de
instancia, cuya investidura respetamos profundamente, ha disfrazado la
discrepancia jurídica que mantiene con este tribunal, con el ropaje, siempre
poderoso y conveniente, de la transgresión de una garantía fundamental,
intentando, contra viento y marea, desprenderse del conocimiento de las
diligencias que ya le habían sido asignadas.
Por ello, es pertinente preguntarnos: ¿Qué de
indebido tendría que un proceso penal que debe conocer un juez penal del
circuito de Bogotá, lo asuma el juez x o y de la misma categoría, de la
misma ciudad, y peor aún, que hasta están ubicados en el mismo complejo
judicial de Paloquemao? El tribunal no
está mandando a que de estos procesos unificados conozca un juez de menor
jerarquía, ni uno de otra especialidad, ni de otra ciudad.
Como bien lo dijeron los censores, aún si se
esgrimieran argumentos válidos para demostrar que el planteamiento de la sala,
en aquella decisión, fue errado, no se avizora por ninguna parte cómo ello
desconoció el debido proceso, esta vez, bajo su manifestación del juez natural.
Como sucede con la conexidad, el
perjuicio real y cierto para los incriminados, con verdadera relevancia
desde el punto de vista constitucional, no aparece por ninguna parte. Decir
que, porque ha sido el Juzgado 10º, y no el 33, el que ha sido elegido para que
avoque la unidad, estamos ante una irregularidad con efectos sustanciales, y es necesario derrumbar todo lo actuado,
sin añadir más motivos que nos convenzan de ello, no puede ser suficiente,
cuando, insistimos, todos los juzgados de su categoría que funcionan en Bogotá
son, de hecho, competentes, y su imparcialidad e idoneidad se dan por
descontadas.
Más allá de insistir en que se ha desconocido
un aspecto del rito procesal, como si cualquier irregularidad adjetiva constituyera
una afrenta al debido proceso, lo cierto es que, ni los defensores, ni la jueza
de instancia, a pesar de sus citas jurisprudenciales, lograron aterrizar ese
aserto, y demostrar en dónde radicaba, específicamente, la violación de
derechos fundamentales que con esa asignación de competencias se había
producido, y se echó de menos, como bien lo señala uno de los apoderados de
víctima, un análisis a la luz de los principios que rigen las nulidades, en
especial el de trascendencia, principio que nos enseña un dictado del sentido
común: una nulidad se decreta por perturbaciones serias del proceso que afectan
de verdad a las partes.
5.4. Tutela decidida por la
Corte Suprema sobre este mismo asunto
El debate sobre si es o no el Juzgado 10º Penal
del Circuito el que debe conocer de este asunto ya había sido llevado, por vía
de tutela, por una de las presuntas víctimas, ante la Corte Suprema de Justicia[23]. En efecto, el accionante en esa tutela le
había dicho a la Corte Suprema que la decisión de esta sala del Tribunal de
Bogotá de junio 25 del año pasado, en la que le había asignado el conocimiento
del asunto no al Juzgado 33, sino al 10º, vulneraba su derecho fundamental al
debido proceso.
Durante el trámite de esa tutela, la señora
Juez 10ª Penal del Circuito intervino para apoyar el pedido del tutelante. La Corte Suprema resumió la intervención de
esta funcionaria así:
El Juzgado Décimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en
respuesta casi ilegible, señala que se trata de un craso error de la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá, cuando resolvió asignar la competencia a ese
despacho, de conformidad con lo expresado por la parte actora en la tutela.
Pero muy a pesar de que tanto el tutelante,
como la señora Juez 10ª le decían a la Corte, que la decisión de esta sala
violaba el debido proceso, la Corte Suprema opinó otra cosa, pues dijo:
Al revisar la providencia cuestionada no se advierte que el funcionario
judicial hubiese actuado de manera abusiva o arbitraria o que su decisión
carezca de fundamento objetivo. Al
resolver el asunto puesto a su consideración el juez expresó las razones de
orden procesal y jurídico que lo llevaron a tomar la decisión en el sentido en
que lo hizo…[24]
Ciertamente, para cuando los abogados pidieron
su nulidad, la Corte Suprema de Justicia ya se había pronunciado, en sede de
tutela, sobre una específica decisión tomada por esta sala. Allí, señaló el
alto tribunal que la asignación de competencias que se produjo no configuraba
una vía de hecho.
Es cierto que la misma Corte dijo que “el
accionante contará al interior del proceso con nuevas oportunidades para
reclamar la vigencia de los derechos que estima desconocidos, pues hasta ahora
se inicia la etapa del juicio y en la primera fase de ese estanco procesal se
debe producir, por parte del juez de conocimiento, un pronunciamiento –en la
audiencia preparatoria – sobre la legalidad de la actuación”[25].
Empero, la Corte jamás dijo que el Juzgado 33 se había desprendido
“olímpicamente” del proceso, como de forma inexplicable lo asevera uno de los
abogados.
Ahora bien; si ni la Corte Suprema en sede de
tutela, ni este tribunal en sede de apelación, han visto irregularidad alguna
en que sea la Jueza 10ª y no el Juez 33 quien conozca de este asunto, en verdad
no se entiende cómo para aquella no sea suficiente lo que sus dos superiores
jerárquicos han concluido: la Corte al no ver una violación tutelable de
derecho fundamental alguno, y el tribunal, al asignar el proceso unificado al
Juzgado 10º.
Por ende, el hecho de que la jueza estuviera autorizada,
en la audiencia preparatoria, para proceder con la subsanación de eventuales
irregularidades, no la facultaba para subvertir el orden jurídico, y desquiciar
las jerarquías funcionales en las que este está estructurado.
5.5. Actuación realizada en el Centro de Servicios Judiciales
Un motivo más, por el cual, en opinión de la
señora Juez 10ª Penal del Circuito, hay nulidad en este proceso, es la
actuación, que ella estima irregular, desplegada, por la entonces Coordinadora
del Centro de Servicios Judiciales, doctora Liliana Perdomo, con ocasión del
conflicto de competencias que, la primera vez, planteó el Juez 33 del Circuito.
Hay que recordar que la doctora Perdomo estimó,
en un inicio, que esta disputa sobre qué juzgado debía asumir el conocimiento
de estos procesos, en verdad correspondían a un conflicto de reparto.
En otras palabras, si entre varios jueces de
igual categoría, ubicados en la misma sede, se presentan discrepancias sobre a
quién le debió ser repartido un caso, lo que se presentaría, bajo esta visión, serían
diferencias en la distribución de los procesos, pero no desacuerdo sobre quién
es el competente. Esto motivó a la
doctora Perdomo, coordinadora de la oficina que hace el reparto, a resolver
ella misma este entuerto, lo que no impidió que dicha discrepancia tuviera que ser
dirimida, al final, por este tribunal.
Este supuesto yerro procesal no fue planteado
por ninguno de los abogados defensores como constitutivo de nulidad, pero la
juzgadora ha determinado, motu proprio,
que este se encuentra configurado. Entiende la sala que, prima facie, las nulidades pueden ser decretadas de oficio, y en
cualquier etapa procesal, una vez que el funcionario judicial las advierta.
Sin embargo, no deja de ser llamativa la manera
tardía en la que, dentro del caso presente,
esa “subsanación” ha tenido lugar. No puede decirse que no fue sino hasta ahora
que la funcionaria de instancia pudo advertir la causal invalidatoria por la
actuación de la doctora Perdomo, pues las quejas de la señora Juez 10ª
alrededor de la mencionada actuación de esta jueza coordinadora han sido una
constante desde que el proceso le fue repartido por primera vez. Creemos, por tanto, que no resulta plausible
que, luego de tanto tiempo, se percate de que el trámite que tanto ha criticado
configura, a su vez, una irregularidad violatoria del debido proceso, y
aproveche la oportunidad para declararlo así.
Para el tribunal, en este evento ha operado,
por doble vía, el fenómeno de la convalidación, no solo por cuanto dicho yerro
no fue denunciado por ninguna de las partes como una actuación violatoria de
derechos fundamentales, sino en tanto que aquel trámite fue convalidado por la
misma servidora judicial de primer grado. En eso consiste el principio de convalidación:
si la parte afectada con un procedimiento que se dice es irregular, no lo alega
en su oportunidad, no puede guardar la supuesta anomalía bajo la mesa para
sacarla después, al momento que quiera.
Desde esta perspectiva, como lo advierten los
apelantes, es errado que el Juzgado 10º, luego de ese reparto supuestamente
ilegal, avocara ese proceso, pese a que discrepaba de la decisión de la
coordinadora, y programara la respectiva audiencia de acusación, y decretara en
ella la conexidad solicitada, y convocara a una audiencia preparatoria, y ahora
pretenda, a estas alturas del diligenciamiento, que toda la actuación llevada a
cabo a instancias de sus mismas decisiones, y bajo su propia dirección, es violatoria
de garantías fundamentales, y está viciada de nulidad. Con el respeto que nos merece su apreciación,
debemos decir que es totalmente equivocada.
Frente a lo sucedido, no observa el tribunal de
qué manera un supuesto error como el que se denuncia, esto es, la decisión de
la jueza coordinadora respecto del reparto de unos asuntos, pueda tener verdadera
relevancia constitucional, y vulnerar, de forma clara, los derechos
fundamentales de los procesados. La competencia de los juzgados que han
conocido de este proceso, y el respeto, en él, de todas las garantías que le
son inherentes, no se encuentran desvirtuados por un acto administrativo en
sede de reparto, sobre el cual ya se ha superpuesto una decisión del tribunal.
Al
respecto, no sobra decir, que el proceso penal no
es un escenario para que partes,
intervinientes y juez escarben al detal los registros y folios del caso
con el único propósito de descubrir la menor grieta que, tras un discurso frío y repetitivo del
“dogma” del debido proceso, les permita parar la justicia. El proceso penal no es un altar a la
tramitología sino una institución de la democracia liberal, caracterizado por
fines de justicia pronta y oportuna.
5.6. Firma y radicación de un
escrito de acusación
La funcionaria de instancia añade, como motivo
de nulidad, el que una de las acusaciones fue presentada por una fiscal en un
momento en que esta se encontraba de vacaciones.
Primero que todo hay que anotar que el hecho de
que un funcionario se encuentre de vacaciones, no borra su condición de
funcionario. Si estando de permiso o en
vacaciones, ese funcionario decide renunciar a su descanso y trabajar, lo que
realice durante tal lapso no se vuelve, per
se, ilegal. Supóngase, no más, el caso de un juez que ha
pedido vacaciones, pero cuyo reemplazo no se le ha designado, y que opta por
sacrificar su descanso y decidir un asunto, cuyos términos están a punto de
vencer. Esta decisión no resulta, por
ello, ni inválida ni ilegítima.
Pero más que este planteamiento teórico, lo
cierto es que en este caso, la señora fiscal ha explicado con suficiencia lo
sucedido: dijo ella que ese escrito de acusación lo elaboró y firmó ella misma,
mientras se encontraba en período de trabajo, pero que su asistente (para
entonces fiscal encargado) lo presentó en tanto ella estaba de vacaciones. Aunque
los defensores insisten en denunciar una falsedad, lo cierto es que la sala no
cuenta con elementos de juicio para presumir, en contra del mandato
constitucional que lo prohíbe, la mala fe de una servidora pública. En una entidad como la Fiscalía General de la
Nación, sería totalmente contrario a la mínima eficiencia, que un escrito de
acusación duerma engavetado mientras quien lo ha firmado está de vacaciones,
cuando perfectamente la persona interina en reemplazo puede llevarla al Centro
de Servicios.
Y aquí, de nuevo, los abogados defensores, y la
jueza, insisten en confundir, la eventual responsabilidad penal y disciplinaria
por la presentación presuntamente irregular de un escrito acusatorio, con la
trascendencia sustancial en el debido proceso que un evento como ese puede
tener.
Al margen de las circunstancias en que se
surtió su radicación formal, lo cierto es que el libelo acusatorio se encuentra
signado por la delegada que, desde un principio, ha estado a cargo de estas diligencias.
Convertir las inconsistencias surtidas mientras estaba en vacaciones, y la
necesidad de que ella dé las explicaciones del caso, en un motivo de
invalidación de todo el proceso, sin agregar más argumentos, ni demostrar una
afectación real a los derechos de los procesados, desconoce, en sentir de esta
sala, los principios que rigen las nulidades procesales.
Además, como señalaron los apelantes, no puede
desconocerse que la acusación es un acto complejo, que se extiende, inclusive, hasta
los alegatos de conclusión de la fiscalía al final del juicio. Por ello,
limitar el análisis de su validez solo al escrito de acusación es un error en
el que los operadores judiciales deben evitar incurrir. Establecido que la señora
fiscal, en ejercicio de sus competencias legales, fue quien sustentó oralmente
la acusación, no ve la sala cuál sea la utilidad de insistir en las mentadas irregularidades,
cuando, al final, ese acto de parte fue materializado por
quien debía hacerlo, y cumplió con los fines legales para los cuales estaba
previsto.
5.7. Plagio
La
providencia que aquí se revoca, luego de resumir la actuación procesal (como se
usa en nuestro medio), comienza sus consideraciones con una exposición sobre
los desafíos y fines del sistema penal de tendencia acusatoria que adoptó la
ley 906 de 2004. Se trata de una
motivación un tanto extraña porque el punto central de esta decisión es la
conexidad, fenómeno que permite que varios procesos se unan y se tramiten bajo
una misma cuerda, y la conexidad no es una figura exclusiva del nuevo
sistema. Cualquiera que lea los códigos
procesales anteriores a la ley 906, esto es, aquellos que regulaban el llamado
sistema mixto, encontrará, sin mayor esfuerzo, reglas sobre conexidad. Con o sin sistema acusatorio, la conexidad
es un mandato procesal en los casos que la ley establece, que, francamente, son
los mismos antes y después de la ley 906[26].
No
se entiende, entonces, qué tiene que ver el nuevo modelo con que un tribunal
decida que un juez debe asumir un caso que originalmente estaba dividido en
varios asuntos. Conexidades se
decretaban en el antiguo sistema, y en el nuevo también, sin que la variación
de modelo implique cambio distinto a que ahora, con varios procesos vueltos uno
solo, si son diversos los acusados y las víctimas, más personas estarán
presentes en las audiencias. Sustentar
la improcedencia de una conexidad, en la transformación procesal que implicó el
esquema acusatorio es, así, impertinente, vale decir, no viene al caso para
nada.
Los
expertos en lógica bautizan este tipo de argumentación como “la falacia del
francotirador”. Esta es un falacia en la
que se incurre al presentar como soporte de una conclusión una información que no tiene relación directa con lo que se
argumenta, cuando tal información es manipulada para que parezca que tiene sentido.
Es como si alguien dispara contra un muro, y tras saber los puntos donde
los proyectiles han impactado, dibuja alrededor de cada uno de ellos
circunferencias concéntricas para que quede la impresión de que todos sus
disparos han dado en el blanco[27].
Este
pequeño comentario sería totalmente innecesario en la presente decisión, si no
fuera porque el tribunal ha encontrado que buena parte de esa exposición sin afinidad con el tema de la conexidad,
presentada por la señora Juez 10ª en las páginas 17 y 18 de su providencia, son
un plagio del libro Principales
transformaciones del Derecho Procesal Penal: un análisis estructural que el
profesor Gerardo Barbosa Castillo escribió para la Escuela Judicial “Rodrigo
Lara Bonilla”. En
efecto, el siguiente cuadro comparativo muestra la copia al carbón que, sin utilizar
las respectivas comillas y sin citar a su verdadero autor, hace la providencia
objeto de apelación:
Texto de la decisión
|
Texto plagiado
Barbosa Castillo, Gerardo. Principales transformaciones del derecho
procesal penal: un análisis estructura.
|
Resulta necesario no perder del norte, en lo
que corresponde a la idea de cuál es la estructura del proceso penal regulado
por la Ley 906, bajo el supuesto de que la comprensión general del esquema
facilita su aplicación práctica, así como la interpretación de las normas
ambiguas y la solución de los vacíos y contradicciones, en el evento que
las hubiere en este caso que nos ocupa.
Tal explicación obedece ciertamente al llamado de atención que nos
hacemos, en punto a destacar la complejidad que conlleva el análisis
estructural del nuevo proceso penal, con la finalidad de generar
conciencia acerca de la necesidad de dominar los elementos conceptuales
que permiten la solución de los disímiles problemas teóricos y prácticos con
los cuales nos enfrentamos en la aplicación de la normatividad procesal
penal contenida en la Ley 906 de 2004.
“Desde esta visión, tenemos claro que el
fiscal, el juez, el abogado, actores todos ellos del Sistema no es un
simple ejecutor de instrucciones transmitidas por el legislador, a través de
los códigos de procedimiento y las normas que los modifican o
complementan. Como administrador de
justicia y máximo garante de la legalidad, el Juez debe estar en la capacidad
de discernir sobre la lógica del sistema, para darle correcta aplicación a
las normas procesales, concebidas necesariamente como instrumentos al
servicio de la eficacia del derecho sustancial. En efecto, un proceso penal no es, un rito
vacío que deba surtirse como presupuesto para la toma de decisiones de fondo,
sino que es, en esencia, un método legalmente estandarizado para administrar
justicia. De ahí la obligación que se cierne sobre la cabeza del juez, de
desarrollar actitudes que permitan la superación satisfactoria de las
problemáticas, guardando la coherencia del sistema y respetando los valores y
principios que emanan del bloque de Constitucionalidad…
En estos términos, y en relación con los
contenidos de la Ley 906, lo que inicialmente debe ocupar la atención de los
jueces, al momento de resolver los conflictos jurídicos que les
corresponden, es la comprensión de la lógica de ese método. Ello significa explicitar, hacía
dónde se dirige (fines), de qué manera pretende alcanzar las metas, qué
vínculos existen entre las distintas etapas del proceso, qué similitudes y,
especialmente, qué diferencias pueden advertirse entre el nuevo sistema y los
anteriormente vigentes en nuestro país…
|
En este nuevo texto abordaremos, en su
especificidad, aspectos relativos a la estructura del proceso penal, bajo
el supuesto de que la comprensión general del esquema facilita su aplicación
práctica, así como la interpretación de las normas ambiguas y la solución de
los vacíos y contradicciones. Con todo, el texto no busca agotar la
materia ni exponer criterios absolutos sobre la misma. Por el contrario, se
trata de advertir sobre la complejidad que conlleva el análisis
estructural del nuevo proceso penal y crear en los jueces conciencia,
sobre la necesidad de dominar los elementos conceptuales que les permitan
la solución de los disímiles problemas teóricos y prácticos con los cuales se
enfrentarán en la aplicación de la nueva ley procesal penal.
“Entendemos que el operador judicial no
es un simple ejecutor de instrucciones transmitidas por el legislador, a
través de los códigos de procedimiento. Como administrador de justicia
y máximo garante de la legalidad, el Juez debe estar en capacidad de
discernir sobre la lógica del sistema, para darle correcta aplicación a las
normas procesales, concebidas como instrumentos al servicio de la eficacia
del derecho sustancial. En efecto, un proceso penal no es, un rito
vacío que deba surtirse como presupuesto para la toma de decisiones de fondo,
sino que es, en esencia, un método legalmente estandarizado para administrar
justicia. Por esta razón, a lo largo del texto se invita al lector a la
reflexión, no solo sobre los aspectos teórico-conceptuales que merecen
reconsideración y actualización permanente, sino especialmente, sobre el
desarrollo, en los jueces, de actitudes que permitan la superación
satisfactoria de las problemáticas, guardando la coherencia
del sistema y respetando los valores y
principios que emanan del Bloque de
Constitucionalidad.
En relación con los contenidos de la ley 906
de 2004, lo que inicialmente debe ocupar la atención de los jueces, es la
comprensión de la lógica de ese método. Esto significa explicitar, hacia dónde
se dirige (fines), de qué manera pretende alcanzar las metas, qué vínculos
existen entre las distintas etapas del proceso, qué similitudes y,
especialmente, qué diferencias pueden advertirse entre el nuevo sistema y los
anteriormente vigentes en nuestro país, entre otros aspectos.
|
Como
puede observarse, el Juzgado 10º Penal del Circuito ha escrito, como si fueran
suyos, unos párrafos que en verdad son obra de un autor distinto, lo cual, como
mínimo, es una falta de decoro en el texto jurídico que a los jueces compete
hacer.
5.8. Compulsa de
copias
La
providencia que aquí se revoca tiene varias características que hacen pensar en
la necesidad de una investigación penal al respecto. En efecto, al menos desde
el punto de vista objetivo, es una providencia que contraría la ley, no en
forma tenue, sino manifiesta. Un juez penal del circuito a quien su tribunal
superior le ha asignado, por conexidad, un asunto, no puede declarar la nulidad
de la orden de su superior. No se trata de una mera disparidad de criterios,
sino de una clara desobediencia de lo que la ley le ordena a los jueces: acatar
las decisiones de sus superiores. No estamos ante un discurso de académicos, ni
frente una discrepancia “maestro-alumno”. Es algo más: es subvertir la
jerarquía judicial dictando una decisión que invalida lo que el superior ya
ordenó.
Además,
el origen de esta decisión radica en un consejo que la propia juez dio, en
forma explícita, cuando, en más de una ocasión, señaló que el proceso estaba
afectado de nulidad y que confiaba en un examen juicioso de las partes al respecto,
lo cual puede bordear la configuración de una falta disciplinaria por
asesoramiento ilegal. Como si ello fuera poco, en sede de tutela, la misma
Corte Suprema no observó violación alguna de derecho fundamental merecedora de
este amparo constitucional.
Por
supuesto que no es esta sala la entidad que pueda asegurar, en este momento,
que se ha cometido un delito o una falta disciplinaria, pero cree, sí,
pertinente, remitir copias de la actuación, en lo que corresponda, a la Unidad
de Fiscalías Delegadas ante este Tribunal para que se investigue el posible
prevaricato en que pudo incurrir la señora Juez 10ª Penal del Circuito al
emitir la decisión que aquí se revoca, y a la Sala Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura, para que haga lo propio en relación con el posible
asesoramiento ilegal.
Podría
también advertirse la necesidad de compulsar copias disciplinarias contra los abogados
que, a punta de peticiones de nulidad sin sustento, vienen dilatando este
proceso. Sin embargo, en esta ocasión, toma en cuenta el tribunal que fue la
propia juez la que insinuó a las partes e intervinientes la solicitud de
nulidad. No quiere decir esto que si, en lugar de permitir que el proceso
avance como debe ser, se presenten más peticiones dilatorias, no pueda este
tribunal considerar que la jurisdicción disciplinaria estudie tales desafueros.
Tal
vez sea pertinente recordar que, en el proceso penal, los
operadores jurídicos no debieran enquistar un sinfín de obstáculos, ideados por
una insalubre imaginación abogadil, que pareciera interesada en que el proceso
no avance, como si en ello, y no en la definición certera y final del caso,
estuviera la realización de quien ha recibido un título de abogado. Sería tanto, mutatis mutandi, como si un médico, en lugar de sentir placer en
que el paciente se cure, orientara su actividad a prolongar la enfermedad; como
si el ingeniero, en lugar de culminar la obra, se contentara con los planos, o
como si el periodista, en vez de sacar la noticia, se llenara de enredos para
no darla a conocer.
En mérito de lo expuesto, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión
Penal,
Resuelve:
1º. Revocar, en su integridad, el auto apelado.
2º. Remitir las diligencias al
juzgado de origen, para que, sin más dilaciones, se realice la audiencia
preparatoria, y se prosiga con el curso de la actuación.
3º. Compulsar copias ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante este
Tribunal para que se investigue el posible prevaricato en que pudo incurrir la
señora Jueza 10º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, al
emitir la decisión que aquí se revoca, y ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura, para que haga lo propio en relación con la posible falta
disciplinaria en la que la misma servidora pudo incurrir por asesoramiento
ilegal.
La presente decisión queda notificada en estrados y
contra ella no procede recurso alguno.
Los magistrados,
Orlando
Muñoz Neira
Fernando
Adolfo Pareja Reinemer
Alberto
Poveda Perdomo
[2] Una reseña procesal detallada de la
actuación surtida en cada una de las diligencias que componen esta unidad
procesal, puede observarse en los autos previamente emitidos por esta
colegiatura: Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, 25 de junio de 2014, e20100099101,
de la misma fecha, e20140039101 y 25 de septiembre de 2014, e20140039102,
MP. Orlando Muñoz Neira. Las fechas mencionadas son aquellas atinentes a la
lectura de estas decisiones.
[3] CD No. 5, record 53:57 y 02:27:08.
En la audiencia intervinieron tres abogados defensores. Dado que, en cuanto a
uno de los motivos de la nulidad, la argumentación de todos ellos es, en
esencia, la misma, el tribunal, para más celeridad, se permite resumir su
posición en una sola.
[5] CD No. 3, 1º registro, record
03:29, 46:56, 58:43 y 01:08:33. Aquí hicieron uso de la palabra cuatro
abogados. Con las mismas consideraciones hechas para la defensa, el tribunal
resume su posición en un solo bloque.
[11] https://www.youtube.com/watch?v=DBkr2kB3Mls Video en Youtube, minuto: 11:40 yss. Sobre el mismo punto, consúltese Uprimny
Yepes, Rodrigo y Villadiego Burbano, Carolina. Gobierno y Administración de la
Rama Judicial. Análisis de las propuestas
de cambio en el proyecto de equilibrio de poderes. En KAS.
Papers No. 25. Serie Girepo.
Reforma Política 2015, pag. 22.
[13] Hobbes, Thomas. Leviatán. Colección Clásicos, Bogotá, Editorial Skla,
p. 270.
[17] No parece bien empleado, aquí, el
sustantivo “prurito” que según el diccionario de la RAE (Real Academia
Española) significa “Deseo persistente y excesivo de hacer algo de la mejor
manera posible”. Ver http://lema.rae.es/drae/?val=prurito (consultado el 20-IV-15). “Prurito de nulidad” sería, entonces, tanto
como decir “deseo excesivo de que haya nulidad”.
[18] Borrador del Código de Bangalore
sobre la Conducta Judicial de 2001, aprobado por el Grupo Judicial de
Reforzamiento de la Integridad Judicial, tal y como fue revisado en la Reunión
en Mesa Redonda de Presidentes de Tribunales Superiores celebrada en el Palacio
de la Paz de La Haya, Países Bajos, el 25 y 26 de noviembre de 2002. Sobre la historia de estos principios,
consúltese Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Comentario
relativo los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial. Nueva York, 2013, pp. 1 y ss.
[20] Tribunal Superior de Bogotá, Sala
Penal, 27 de marzo de 2015, e20140542301, MP. Orlando Muñoz Neira.
[21] Ver García Damborenea, Ricardo. Uso
de razón. El arte de razonar, persuadir,
refutar. 2012, pp.
395-398
[22] Auto de agosto 24/12, e2010-04366.
[23] CSJ Penal, 22 Jul. 2014, e74725, E.
Fernández.
[24] Ibíd.
[25] Ibíd.
[26] Una simple lectura de los artículos
51 de la ley 906 y 90 de la ley 600 así lo demuestran.
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