| Proyecto de Ley 224 de 2015 Cámara. |
| por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 906 de 2004, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 65 de 1993 y se dictan otras disposiciones. |
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Señores Congresistas:
Transcurridos dos lustros de vigencia del Sistema Penal Acusatorio y atendidos los reparos que se le formulan a su funcionamiento, la Fiscalía General de la Nación considera que ha llegado el momento de abordar algunas reformas en el campo normativo con el fin de optimizar su desarrollo. Para sacar avante ese propósito, se permite poner a su consideración el proyecto de ley ¿por medio del cual se reforma el Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 y se dictan otras disposiciones¿.
El proyecto tiene como finalidad modificar figuras de relevancia que no han funcionado adecuadamente, con miras a recuperar la eficiencia del proceso. Entre las principales modificaciones, se destacan: las reformas de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, la supresión de la audiencia de imputación y los cambios normativos tendientes a elevar la eficiencia de las actuaciones procesales, en general.
De la misma manera, con el proyecto se pretende introducir figuras novedosas, como la investigación y prueba en contexto, para una eficaz persecución de las nuevas formas de criminalidad y el desarrollo legislativo del acusador privado junto con el procedimiento abreviado para contravenciones. Se procuró recuperar institutos de otros sistemas procesales que pueden operar en perfecta armonía con el modelo acusatorio nuestro. Así las cosas, se reintrodujeron las figuras de indemnización integral de perjuicios y los beneficios por colaboración de la Ley 600 de 2000.
Finalmente, se hizo un esfuerzo enorme por adecuar y mejorar varias instituciones del proceso penal para hacerlas más eficientes y funcionales. Además de ello, se logró la positivización de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el texto normativo en distintos temas procesales.
Con la reforma que aquí se presenta, se espera poder entregar al país un modelo procesal que eleve la capacidad de respuesta de la administración de justicia, que pueda dar mejores respuestas al ciudadano de a pie, que cuente con mayores y mejores herramientas de investigación, y que fortalezca la utilización de mecanismos de terminaciones alternativas en los procesos y de justicia restaurativa.
Con todo, debemos ser conscientes de que un sistema procesal está compuesto por las normas que lo rigen, pero también por los operadores judiciales que lo utilizan día tras día. Es por ello que el proyecto de reforma al Código de Procedimiento Penal que aquí se presenta no tiene un objetivo distinto que mejorar las herramientas jurídicas que tienen los funcionarios y usuarios de nuestro país para adelantar los procesos de naturaleza penal. Sin embargo, el secreto de una justicia moderna y a la vanguardia de las exigencias sociales requiere del aporte de todos para que estas iniciativas reporten verdaderos avances en nuestra administración de justicia.
I. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR
Antes de iniciar con la exposición de motivos sobre la reforma al Código de Procedimiento Penal, debe aclararse que las modificaciones propuestas en el presente texto normativo fueron diseñadas en su totalidad como un sistema y se pensaron sobre la base de una misma estructura lógica y procesal. De esa forma, cada una de las disposiciones que se incluyen está íntimamente relacionada con las demás normas del texto legal.
II. PLAZO RAZONABLE EN EL TÉRMINO DE LEGALIZACIÓN DE (36) HORA S ARTÍCULO 2° DEL CPP
Una de las primeras reformas relevantes que se introdujo en el proyecto de reforma, fue la del artículo 2° del Código de Procedimiento Penal. La modificación consiste en introducir el concepto de plazo razonable para el término de treinta y seis (36) horas para la legalización de la captura.
Uno de los temas de mayor trascendencia en el ámbito de protección de los Derechos Humanos, es el derecho a la libertad personal, las restricciones al mismo y el trato que los Estados dan a las personas privadas de la libertad. En ese sentido, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-163 de 2008 sobre la constitucionalidad del artículo 2° del Código de Procedimiento Penal, el cual establece que la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a su aprehensión.
En dicho fallo, la Corte señaló que la supervisión judicial sobre las restricciones a la libertad tiene dos condiciones importantes: el primero, que se efectúe por el juez de control de garantías, y el segundo, que se realice dentro de un límite temporal.
Sobre este último componente, la Corte pretende validar su tesis según la cual el control judicial debe realizarse en el término de 36 horas, y así, busca apartarse de la expresión utilizada por el legislador en el artículo 2° de la Ley 906 de 2004, donde se señala que el control de legalidad ¿se solicitará¿ en el menor tiempo posible, sin superar las treinta y seis (36) horas. Es decir, en la actualidad, la Corte Constitucional ha asumido la postura de que el control judicial para la legalización de captura debe agotarse en el término de las treinta y seis (36) horas siguientes a la aprehensión física de la persona, so pena de declararse ilegal y ordenar la consecuente libertad.
En tal sentido, la Corte dispuso que:
¿Esta interpretación es congruente no solamente con una visión sistemática de las normas procesales que regulan el control de legalidad de la captura, sino también con el carácter restrictivo en la interpretación de las disposiciones que prevén afectaciones a la libertad. Es además, la única que resulta compatible con los postulados constitucionalespro libertati, y reserva legal y judicial de las restricciones a la libertad, en cuyo marco es inadmisible una privación de la libertad que no cuente con la definición de un plazo para el respectivo control de su legalidad, que conforme a los mandatos constitucionales tiene un límite máximo de treinta y seis (36) horas¿[1][1].
En otras palabras, la Corte Constitucional declaró exequible este inciso debido a que se debe realizar el control efectivo a la restricción de la libertad por parte del juez de control de garantías, o en su caso, el de conocimiento en el término de treinta y seis (36) horas posteriores a la captura.
Ahora bien, el derecho internacional ha sido enfático en utilizar términos atemporales con relación a la prontitud con que se debe presentar la persona privada de la libertad ante el juez. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9.3 establece que:
¿(¿) Toda persona que sea privada de su libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posiblesobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal¿.
En igual medida, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos enfatiza que el control de legalidad debe ser realizado dentro de un ¿plazo razonable¿ y este puede ser establecido según (i) la complejidad del asunto, (ii) la actividad procesal del interesado y (iii) la conducta de las autoridades judiciales.
Atañe a lo anterior que el conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptado por la Asamblea General en su Resolución 43/73 del 9 de diciembre de 1988, señala en el Principio 11 lo siguiente:
¿Nadie será mantenido en detención sin tener la posibilidad real de ser oído sin demora por un juez u otra autoridad. La persona detenida tendrá el derecho de defenderse por sí misma o ser asistida por un abogado según prescriba la ley¿.
Así las cosas, la jurisprudencia de los tribunales internacionales es reiterativa al señalar que el plazo en que el capturado se presente ante las autoridades judiciales no puede responder a un límite temporal específico, toda vez que las circunstancias que integran cada caso en particular gozan de variables que pueden incidir en la prontitud de la realización del control de legalidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta imperativo analizar el trato que la jurisprudencia internacional le ha dado al término ¿plazo razonable¿. Anteriormente, mencionamos que este concepto fue extraído del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, también consagrado en la Convención Americana en lo atinente a la libertad personal (artículo 7°), las garantías judiciales y la protección judicial (artículos 8° y 25 respectivamente), lo que constituye una base sólida del derecho al debido proceso y acceso a la administración de justicia.
El plazo razonable ha sido entendido por los tribunales internacionales como una valoración racional sobre la agilidad, eficiencia y efectividad en la toma de decisiones judiciales y no como un lapso en el cual las mismas deban ser proferidas. Por ello, se debe hacer especial énfasis en los elementos que integran el plazo razonable según la Convención:
¿ Complejidad del Asunto: Señala la Corte Interamericana que se han tenido en cuenta diversos criterios para determinar la complejidad de un proceso. ¿Entre ellos, se encuentra la complejidad de la prueba[2][2], la pluralidad de sujetos procesales[3][3] o la cantidad de víctimas[4][4], el tiempo transcurrido desde la violación[5][5], las características del recurso consagradas en la legislación interna[6][6] y el contexto en el que ocurrió la violación¿[7][7].
¿ Actividad procesal del interesado: Se hace énfasis en que la actuación del interesado sea propicia para que el proceso sea ágil y tendiente a la búsqueda de resultados dentro de un marco de tiempo prudente, ya que la inactividad de quien solicita la legalización de la captura puede generar violación a derechos fundamentales que, a su vez, generen una dilación en los términos de juzgamiento y resolución de procesos.
¿ Conducta de las autoridades judiciales: Incide de igual forma la actuación de los jueces para evitar la inactividad y cumplir con sus deberes por encima de las dificultades de cada caso, con miras a proteger el derecho al debido proceso.
A diferencia de todo lo anterior, la Corte Constitucional colombiana ha adoptado una posición radical en esta materia y ha hecho especial énfasis en el derecho a la libertad personal al señalar que, en cualquier caso, el control de legalidad debe agotarse máximo dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la aprehensión, sin excepción alguna. Sin duda, la interpretación que la Corte hace de la Constitución tiende a delimitar de manera estricta la actividad del Estado frente a la libertad.
Ahora bien, desde la perspectiva de la protección de garantías fundamentales comprendemos y compartimos parcialmente el argumento de nuestra Corte Constitucional, pues el proceso penal, en últimas, no es nada distinta a un entramado jurídico diseñado para proteger las garantías fundamentales de los ciudadanos del aparato de justicia.
Sin embargo, la posición adoptada por la Corte olvidó valorar las distintas situaciones que se presentan en los procesos penales y la complejidad que pueden adquirir ciertas diligencias, circunstancias que en algunos casos hace imposible contar con un control de legalidad que se agote dentro de las 36 horas. Por ello, existen casos donde hay una gran cantidad de procesados que no pueden ser evacuados dentro de las 36 horas por cuanto no logra reunirse toda la información necesaria para la diligencia y la duración de la legalización se extiende por el número de intervinientes que participan.
Así ocurre, por ejemplo, cuando se captura una banda criminal con más de 50 integrantes, de quienes es necesario reunir toda la información para su identificación e individualización, para luego ser llevados a audiencia a legalizar la forma de su aprehensión.
En suma, es probable que el tiempo que tome legalizar la captura de múltiples sujetos supere el plazo máximo establecido en la ley, lo que r esulta en el vencimiento de los términos que implican la liberación de quienes ameriten estar capturados por sus conductas.
Con esto, únicamente se pretende evidenciar una situación que el fallador constitucional omitió valorar, y es que, en múltiples ocasiones, el operador judicial queda sometido a situaciones límite en las cuales es materialmente imposible agotar el control dentro del plazo establecido. Es decir, la posición adoptada por la Corte fractura el principio que indica que ¿el Derecho no obliga a lo imposible¿.
Esa posición, la cual se consideró `más¿ garantista, en una situación como esta se vuelve menos garantista, puesto que un escenario así conduce a una clara desprotección de los intereses de la comunidad, de las víctimas y del proceso. Razón por la cual se hace necesario matizar la forma en la que se trata este asunto dentro del proceso penal.
Es por esto que la reforma busca subsanar esta imprecisión jurídica, de tal manera que, una vez iniciada la audiencia de legalización de captura dentro de las treinta y seis horas siguientes a la aprehensión, como lo ordena la Constitución, esta se ejecute de forma ininterrumpida hasta agotarse el control efecto. Entonces, la regla general será que el control se agote dentro de las (36) horas, tal como lo dispone la Corte. Sin embargo, en los casos en los que esto no resulte así, se podrá extender la audiencia con un plazo razonable que permita legalizar la situación de todos los capturados.
Este plazo razonable debe ser entendido desde los criterios establecidos por la jurisprudencia internacional, sobre complejidad del asunto, comportamiento del procesado y la conducta de las autoridades judiciales que justifiquen la mayor demora en la realización del control.
En otras palabras, este proyecto tiene el propósito de interpretar el límite temporal acorde a los postulados internacionales, en el cual el control de legalidad de la detención de una persona implica el deber de las autoridades de trasladar y presentar a la persona ante el juez en el término establecido en nuestra legislación interna.
El control judicial que se haga en el término estipulado cumplirá con la finalidad de proteger el bien jurídico, verificar la integridad del individuo y cumplir con el principio de inmediación. En consecuencia, este proyecto de reforma no alteraría el régimen legal de libertad, pues sería respetuoso al dar una armoniosa aplicación al artículo 28, 250.1 de la Constitución Política.
Así las cosas, esta modificación pretende hacer valer el respeto por el derecho a la libertad personal, teniendo en cuenta el bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución Política, el cual por el debido proceso y permite al ente investigador solicitar la legalización de la captura dentro de las treinta y seis horas siguientes. Esto con el fin de que en los casos en los que se amerite una audiencia prologada debido a la dificultad de la investigación, la cantidad de sujetos procesales o la complejidad de la prueba, esta se realice de manera ininterrumpida, dentro de un plazo razonable y, si es necesario, por fuera del límite establecido para la solicitud.
III. MECANISMOS DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO
La Ley 906 de 2004 se estructuró sobre la base de un modelo procesal de corte acusatorio. Dicha tendencia procesal opera sobre la hipótesis de lograr que la menor cantidad de procesos lleguen a conocimiento de juez, de tal manera que solo deban conocer de un mínimo porcentaje de acusaciones.
Así mismo, se ha evidenciado que año tras año se produce un aumento considerable en el número de investigaciones activas que tiene la Fiscalía General de la Nación, de tal manera que se ha tornado muy complejo resolver todas las investigaciones de acuerdo al trámite ordinario. Por ejemplo, actualmente, la Fiscalía cuenta con un número aproximado de 1.886.755[8][8] procesos activos, únicamente de Ley 906, y 141.202 de Ley 600, que deben ser atendidos por una planta de poco más de 4.200 fiscales activos.
En ese sentido, el constituyente decidió dotar el sistema de mecanismos que permitieran mejorar la eficiencia del sistema penal colombiano. Estos instrumentos jurídicos, como ya se ha entendido en Colombia desde hace varios años, no se traducen en impunidad, sino que constituyen una manifestación de justicia diferente.
Por otra parte, debe reconocerse que el modelo de procedimiento penal actual en Colombia debe estar diseñado de tal forma que pueda garantizarse no solamente el fin de la justicia, sino que también debe velar por la protección de los derechos de las víctimas. Estas garantías de verdad, justicia y reparación adquieren un papel preponderante en el proceso penal, y es un deber del legislador establecer los mecanismos idóneos para asegurar su cumplimiento.
Por ello, se ha optado por la potencialización de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, dentro de un esquema que permita mejorar las garantías establecidas para la protección de las víctimas dentro del proceso penal.
Se ha logrado establecer que, mediante la utilización de estos mecanismos, se puede cumplir de mejor manera con la verdad, hacer justicia y lograr reparaciones prontas y efectivas en la mayoría de casos.
En conclusión, la reforma al Código de Procedimiento Penal, en materia de mecanismos de terminación anticipada, se ha desarrollado sobre la base de un aumento en la eficiencia de estos instrumentos para que entreguen mejores resultados y, en consecuencia, mejore la rentabilidad del cumplimiento de garantías dentro del proceso penal.
3.1. Principio de oportunidad
3.1.1. Generalidades
La figura del principio de oportunidad fue concebida por el Acto Legislativo número 03 de 2002 como una facultad discrecional, radicada en cabeza de la Fiscalía General dela Nación, que se enmarca dentro del ámbito de la política criminal del Estado. Esta garantía permite al ente acusador renunciar, interrumpir o suspender la persecución penal, conforme a unas causales taxativamente establecidas por el legislador, por lo cual su aplicación se condiciona a una plena reparación de los perjuicios causados a las víctimas, así como a un control de legalidad y constitucionalidad posterior por parte de un juez de control de garantías.
Infortunadamente, la regulación que existe sobre el mismo es bastante confusa en varios aspectos, particularmente en la estructuración de las causales, pues estas no responden a construcciones conceptuales definidas, lo cual ha llevado a una inadecuada comprensión de la figura por parte de nuestros operadores judiciales.
Por otro lado, se han presentado muchos problemas por las prohibiciones incluidas en los textos legales, las cuales están dirigidas a prohibir la aplicación del principio de oportunidad, lo que va en contra del fin buscado por el legislador, que es impedir que se otorguen principios en casos considerados más graves o que se conviertan en un instrumento de impunidad. Lo que ha sucedido en la actualidad es que en múltiples escenarios se ha perdido la posibilidad de acudir a este importante mecanismo por las prohibiciones objetivas impuestas.
Ahora bien, el constituyente y el legislador adoptaron este principio con el conocimiento de que conllevaba importantes ventajas para la administración de justicia. La profesora Teresa Armenta Deu, en una afortunada síntesis, afirma:
1. Que el principio de oportunidad atiende a razones de interés social o utilidad pública en una triple vertiente:
a) porque permite reaccionar de forma proporcional a la falta de interés público en la persecución de ciertos delitos, en aquellos casos en que conlleven una escasa lesión social.
b) porque estimula la pronta reparación de la víctima.
c) porque evita los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de la libertad.
2. Que el principio de oportunidad contribuye decisivamente a la consecución de la justicia material en detrimento de la formal.
3. Que el principio de oportunidad favorece el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
4. Que el principio de oportunidad constituye el único instrumento ¿desde una perspectiva eminentemente práctica¿ que permite tratar de forma diferenciada los hechos punibles que deben ser perseguidos en todo caso, y aquellos otros en que se considera que la mínima lesión social debe conducir a su no persecución[9][9].
Además de lo anterior, en el Acto Legislativo 02 de 2003 se incluyó lo referente al principio de oportunidad bajo los siguientes motivos[10][10]: (I) se trata de un principio que se ha aplicado ¿en forma larvada¿ mediante figuras procesales, tales como las preclusiones que dicta el fiscal cuando hay conciliación, por indemnización integral, desistimiento, t ransacción o bien, para aplicarlo en la sentencia anticipada o audiencia especial; (II) existen numerosos conflictos sociales que no alcanzan a vulnerar materialmente bienes jurídicos, lo que haría innecesaria la intervención del Estado, por cuanto no hay lesión ni potencialmente afectación real antijurídica; (III) constituye ¿una excepción al de legalidad y un mecanismo apto para canalizar la selectividad espontánea de todo sistema penal; (IV) ha sido incluido en las legislaciones de países europeos como Italia, Alemania, España y Portugal, en tanto que en el sistema americano constituye la regla y se traduce en las figuras del plea guilty o confesión dirigida a evitar el juicio, y del plea bargaining, es decir, negociación entre el fiscal y el imputado que supone pactar la acusación en toda su extensión y, de este modo, reducir o mutar a conveniencia, si es el caso, el hecho penal en sí mismo considerado; (V) es necesario simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de la justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad; y (VI) bajo la estricta regulación legal, se le permitiría al fiscal, en determinadas circunstancias, prescindir total o parcialmente de la aplicación de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en la conducta punible.¿.[11][11]
¿Vemos entonces cómo el Acto Legislativo 03 de 2002 acogió el principio de oportunidad en el entendido que implicaba posibilidad de renunciar al ejercicio de la acción penal. Sin embargo, el legislador al regularlo fue tímido y confuso y no estableció de manera clara las causales para su aplicación lo que dificultó e impidiendo en la práctica una amplia y correcta utilización de esta herramienta fundamental para la consecución de los fines de la política criminal del Estado¿[12][12].
Como se sabe, y no sobra reiterarlo, los beneficios que comportan la utilización de esta figura, entre otros, son: la terminación anticipada de los procesos, lo cual evita que muchos casos vayan a juicio, el aumento en la eficiencia de la actuación penal, la reducción de la congestión judicial y el hacinamiento carcelario.
En conclusión, es claro que el principio de oportunidad es un mecanismo que permite que la Fiscalía centre su atención en asuntos trascendentales que generan gran impacto social y no dilapide sus esfuerzos en la investigación de delitos de escasa significación. Así puede destinar sus recursos físicos y humanos para alcanzar el ideal de una verdadera, pronta y efectiva justicia.
No obstante, la aplicación del principio de oportunidad no ha arrojado los efectos esperados para el buen desempeño de la administración de justicia, porque como ya se anotó, sus causales no fueron redactadas de manera clara e inequívoca[13][13], ya que se mezclan criterios dogmáticos con elementos de política criminal. Esto ha dificultado su comprensión por parte de fiscales y jueces.
Esta iniciativa reduce significativamente las causales que contempla el artículo 324 de la Ley 906 ¿pasan de diez y siete (17) a ocho (8)¿ y las redacta en un lenguaje claro, sencillo, preciso y comprensible, lo que las despoja de los elementos dogmáticos confusos que impiden su eficaz aplicación.
En todo caso, debe decirse que a pesar del gran número de causales eliminadas, la mayoría de los supuestos de hecho existentes actualmente aún subsisten con la reforma del artículo 324 del CPP. Lo que ocurre es que se optó por una redacción que responde a criterios conceptuales, que permitieron recoger todas las causales de oportunidad únicamente en ocho numerales.
La primera modificación introducida en el artículo 324 se presenta en la causal primera, allí se aumenta el límite punitivo que autoriza la aplicación directa del principio de oportunidad. Esta norma establece la posibilidad de aplicación del principio de oportunidad para delitos con pena máxima no mayor a seis (6) años de prisión. La modificación introducida eleva este margen punitivo a ocho (8) años.
Esta modificación se realizó debido a que, despué s de haber analizado con detenimiento los tipos penales incluidos y excluidos de esta posibilidad de aplicación de la oportunidad, se concluyó que en el listado faltaban varias conductas delictivas que también consideradas como menos graves y que pueden ser susceptibles de la aplicación del principio de oportunidad. En consecuencia, fue posible determinar que el legislador ha señalado como menos graves aquellos delitos que tienen un margen de punibilidad menor a ocho (8) años, razón por la cual se estableció que este debía ser el rasero mínimo para autorizar la oportunidad por esta causal.
Por ello, la causal primera se reforma para permitir su aplicación a quienes hayan cometido delitos sancionados con pena privativa de la libertad, cuyo máximo no exceda los ocho (8) años, pero con la condición y bajo el entendido de que, para su procedencia, es necesaria la reparación integral de la víctima.
En segundo lugar, se eliminan aquellas causales referentes a la extradición, por cuanto las causales 2) y 3) adolecen de serios problemas dogmáticos, lo que lleva a considerar dichas causales como desproporcionales y contrarias a la política criminal del Estado colombiano.
La causal segunda actual del artículo 324 establece que se podrá aplicar principio de oportunidad ¿[c]uando a causa de la misma conducta punible la persona fuere entregada en extradición a otra potencia¿. Resulta que la Constitución Política de Colombia en el artículo 29 sobre el debido proceso, entre otras garantías, consagra que nadie podrá ¿ser juzgado dos veces por el mismo hecho¿. Así las cosas, la causal parte de la base de un error conceptual en su estructuración, pues si existe en contra de una persona un proceso de extradición por una misma conducta punible, lo correcto no será la aplicación del principio de oportunidad, sino la terminación de la actuación penal a través de archivo. De lo contrario, se produciría un doble pronunciamiento judicial en contra de una persona por un mismo hecho.
En el caso de la causal tercera del artículo 324, que dispone: ¿Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción imponible en Colombia carezca de importancia comparada con la impuesta en el extranjero, con efectos de cosa juzgada¿, se ha optado por su eliminación puesto que el supuesto de hecho establecido carece de fundamento real para su estructuración.
En ese sentido, no existe justificación alguna que explique por qué a esta situación solo puede acceder la persona que sea condenada por fuera del país y no aquel que haya sido judicializado gravemente por la justicia colombiana. Es decir, se otorga un beneficio que implica una fractura del principio de igualdad.
Con el ánimo de asegurar la coherencia del sistema jurídico colombiano, de garantizar su legitimidad y velar por la protección de las garantías fundamentales de todo ciudadano, se ha llegado a la conclusión de que debe retirarse dicha causal del texto legal.
A su turno, las causales cuarta y quinta de la ley actual se condensan en un solo supuesto de hecho referente a la colaboración eficaz con la justicia, ya que en ambos casos se trata de diferentes formas en las que se produce colaboración eficaz. Estas causales se reelaboran al indicar que la oportunidad puede tener lugar ante cualquier autoridad de investigación o juzgamiento en materia penal o en procesos de extinción de dominio. En este evento, la Fiscalía General de la Nación podrá pactar inmunidad total o parcial, y tendrá la posibilidad de definirla como la renuncia que hace el ente investigador a la persecución penal del colaborador a hechos de carácter delictivo en los que haya sido autor, interviniente o partícipe. Como consecuencia de la colaboración, el procesado puede a autoincriminarse y, en caso de que esta consista en declarar en juicio como testigo de cargo y el indiciado, imputado o acusado no pudiere hacerlo, la eficacia de la colaboración se valorará ex ante.
En ese sentido, se incorporan elementos nuevos dentro de la causal, relacionados con la posibilidad de otorgar inmunidad total o parcial por la colaboración prestada y la posibilidad de valorar la colaboración de forma ex ante, para amparar la situación de aquel que se comprometió a declarar como testigo de cargo, pero que por causas ajenas a su voluntad no pudo hacerlo y, a pesar de ello, logró el resultado buscado.
La tercera causal incluida en el nuevo texto normativo hace referencia a la entrega de bienes al fondo de administración de bienes de la Fiscalía, procedentes de actividades ilícitas por parte de quienes prestaron su nombre para adquirirlos o poseerlos. Esta causal existe actualmente en la legislación y se conserva sin ningún condicionamiento. La única modific ación introducida fue la partícula ¿actividades ilícitas¿, que en la norma actual reemplaza lo siguiente: ¿la actividad de un grupo organizado al margen de la ley o del narcotráfico¿. Se hizo así porque la norma limitaba la aplicación del principio de oportunidad únicamente a estos dos eventos, aunque existen muchas situaciones distintas en las que puede presentarse una posesión de bienes derivada de una actividad ilícita.
En la cuarta causal del proyecto se incluyeron todos los supuestos de hecho contemplados hoy en día por el artículo 324, en los cuales el legislador ha considerado que la persecución penal puede resultar desproporcionada, innecesaria, inútil o ineficaz respecto a los fines de la pena. Por lo tanto, considera que estas hipótesis son susceptibles de la aplicación del principio de oportunidad. Sin embargo, debe decirse que en la actualidad reina el desorden y la confusión en cuanto a la redacción de estas causales.
En ese sentido, una de las modificaciones más importantes del artículo 324 consistió en recoger todos estos supuestos en una sola causal más clara y omnicomprensiva, que no se limitara equivocadamente y que, por el contrario, permitiera la aplicación del principio de oportunidad en todos los escenarios relativos a estas situaciones.
La causal quinta del proyecto de ley establece que se podrá aplicar el principio de oportunidad ¿cuando los beneficios del ejercicio de la acción penal para la sociedad, la justicia y las víctimas sean mínimos en comparación con el costo que la persecución penal implicaría¿. Esta causal respeta la actual causal 14, pero es modificada en su redacción para que se apoye en conceptos jurídicos más claros, en la sociedad, en la justicia y en los intereses de las víctimas.
La causal sexta del proyecto de ley prevé la posibilidad de dar oportunidad en los casos de aplicación de alguno de los mecanismos de justicia restaurativa. Este aspecto, que parece de menor importancia, es uno de los cambios fundamentales, no solo en sede de principio de oportunidad, sino en materia de mecanismos alternativos para la terminación anticipada de los procesos. Ello es así debido a que uno de los fines primordiales de la reforma fue fortalecer, mejorar e incentivar la utilización de mecanismos de justicia restaurativa.
Así las cosas, en armonía con la conciliación, la mediación y la indemnización integral, se incorp oró esta causal que permite acudir al principio de oportunidad como recompensa por acudir a este tipo de mecanismos. Esta figura es, sin duda, un ejemplo claro del fortalecimiento de los mecanismos de justicia consensual.
En la causal séptima se mantiene lo referente al reconocimiento del principio de oportunidad cuando: ¿la persecución penal implique riesgo o amenaza a la seguridad o problemas sociales más significativos¿.
Finalmente, se incluyó una última causal establecida para aclarar una situación que ocurre en la práctica, pero que no está expresamente contemplada en la ley: ¿Concretar negociaciones, preacuerdos y acuerdos entre la Fiscalía y el indiciado o acusado¿ en los casos en los que sea necesario. Anteriormente, y aún hoy, algunos creen erróneamente que el principio de oportunidad, los preacuerdos y las negociaciones son institutos independientes que no pueden ser utilizados en un mismo contexto procesal.
Estos mecanismos pertenecen a figuras propias de la justicia consensual y cada uno ofrece, dentro de su propia naturaleza jurídica, posibilidades distintas de negociación que pueden ser combinadas según sea el caso. Como se puede ver, existen situaciones en las cuales se puede negociar un principio de oportunidad como parte de un preacuerdo, lo que reporta un beneficio para el procesado y le aporta enormemente a la justicia en términos de ahorro de recursos y de eficiencia en materia investigativa.
Ahora bien, una vez agotada la explicación sobre la modificación de cada una de las causales de principio de oportunidad, es necesario realizar una explicación sobre la eliminación de los límites a la aplicación del principio de oportunidad.
Cuando se desarrolló el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, se decidió incluir una figura nueva dentro del ordenamiento jurídico que habilitaba una salida distinta en el ejercicio de la acción penal a través de la renuncia a la misma. Un instituto tan novedoso como este, y que al principio pudo asemejarse con una forma de impunidad, tuvo que blindarse de aplicaciones desproporcionadas mediante una serie de limitaciones que controlaran su utilización racional. Con todo, estos límites fueron desarrollados más por el temor que por fundamentos jurídicos. Esta situación únicamente puede ser entendida desde el presente, con un análisis de la situación hacia el pasado.
Cuando se estructuró el principio de oportunidad se introdujeron las siguientes prohibiciones para su aplicación:
a) Cuando se trate de graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario o a los Derechos Humanos (parágrafo 3°, artículo 324 de la Ley 906 de 2004).
b) Cuando se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores o promotores de organizaciones criminales (parágrafo 1°, artículo 324 de la Ley 906 de 2004).
c) Cuando se trate de acusados o enjuiciados penalmente por haber accedido o permanecido en su cargo, curul o denominación pública con el apoyo o colaboración de grupos al margen de la ley o del narcotráfico (parágrafo 4°, artículo 324 de la Ley 906 de 2004).
d) Cuando se trate de delitos dolosos cometidos sobre menores de dieciocho (18) años (parágrafo 3°, artículo 324 de la Ley 906 de 2004).
e) Cuando se trate de delitos de homicidio o lesiones personales dolosas, delitos contra la libertad, integridad y formación sexual o secuestro cometidos contra niños, niñas o adolescentes (numeral 3, artículo 199 de la Ley 1098 de 2006).
f) Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y delitos conexos en los términos del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.< /p>
En consecuencia, todas estas prohibiciones se estructuraron bajo el presupuesto de que todos estos comportamientos se consideraban de mayor gravedad y, por lo tanto, el legislador no podía permitir que se aplicara principio de oportunidad en ninguno de estos eventos, sino que, por el contrario, debía exigir la judicialización de todos los responsables cuando se tratara de situaciones semejantes.
A pesar de las buenas intenciones de estas prohibiciones, el argumento es absolutamente contrario a la esencia y finalidad del principio de oportunidad, pues resulta que en múltiples ocasiones se pierde mucha información y colaboración eficaz que podría desarticular y acabar con bandas de delincuencia organizada involucradas en estas conductas punibles. Es decir, el límite de aplicación del principio de oportunidad para estos casos se convirtió en una camisa de fuerza, que más allá de proteger la utilización racional de la oportunidad, lo que hizo fue alejarlo de poder ofrecer soluciones en muchos casos en los que habría sido ideal su aplicación.
Lo mismo ocurre en las organizaciones criminales donde se creía que lo ideal era impedir los principios de oportunidad para cabecillas y que solo podían habilitarse para las demás personas que hicieran parte de la banda. Después de la experiencia durante varios años, se ha podido llegar a la conclusión de que quien tiene la información completa sobre una estructura criminal es el cabecilla, por cuanto es este quien concentra todo el conocimiento de la banda por estar en el punto más alto. Esto permitiría desarticular toda la organización, a diferencia de lo que pasa cuando solo se obtiene la colaboración de un miembro menor del grupo delincuencial.
Por ello, es claro que todos los límites establecidos en la ley para proteger la concesión de los principios de oportunidad se convierten en límites que impiden utilizar la herramienta para la consecución de los fines legítimos de la justicia. En ese sentido, es claro que tales prohibiciones deben eliminarse en su totalidad, salvo la referente a las graves afectaciones contra el Derecho Internacional Humanitario y los Derechos Humanos, por ser una prohibición expresa de derecho internacional.
Debe aclararse que la Fiscalía General de la Nación ha desarrollado polític as internas de control para lograr la correcta utilización del principio de oportunidad en todos los casos. Lo que significa que el hecho de que se eliminen estos límites, no implica que la figura se utilice desmedida y desproporcionalmente en los casos en los que no se amerita su concesión.
Se distinguen claramente las modalidades de interrupción, suspensión o renuncia de la acción penal a que pueda dar lugar aplicación del principio de oportunidad. Esta puede tener lugar desde la indagación hasta la audiencia de individualización de pena y sentencia. Se reconoce autonomía a los fiscales para aplicar la causal primera cuando la pena señalada para el delito es inferior a ocho años. Si es superior, la aplicación queda reservada al Fiscal General de la Nación o su delegado especial. Así mismo, se conserva la prohibición de aplicarlo a delitos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, a los Derechos Humanos, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio y se vela por la protección de los derechos de las víctimas, los cuales se deben garantizar dentro de lo fáctico y jurídicamente posible.
Las anteriores son algunas de las reformas del principio de oportunidad que plantea el proyecto que, indudablemente, permitirán que este instrumento de política criminal pueda alcanzar los beneficios para los que fue concebido y nos garantice un proceso penal mucho más eficiente.
3.2. Negociaciones, preacuerdos y acuerdos
Las negociaciones, preacuerdos y acuerdos se adoptaron en el nuevo sistema para buscar a través de ellos que gran parte de los asuntos no fueran a juicio. Es importante decir que la figura de mecanismos para la terminación anticipada de los procesos dentro de nuestro sistema jurídico no es nueva. Sin embargo, su inclusión llevó a aceptar la existencia de un principio dispositivo en nuestro ordenamiento procesal.
Generalmente, esta afirmación llama la atención, puesto que nos encontramos en un escenario donde se enfrenta la obligatoriedad ante la disponibilidad de la acción penal y los fines de la justicia ante la economía procesal. Sin embargo, el proceso penal de hoy opera bajo la premisa de acudir a mecanismos alternativos que permitan la terminación anticipada de los procesos, pero con la garantía de los fines de la justicia.
La figura de negociaciones, preacuerdos y acuerdos fue desarrollada dentro de la Ley 906 de 2004 con muy buenas intenciones y aportó en gran medida al desempeño del sistema. Sin embargo, después de diez años de experiencia con esas disposiciones, se ha llegado a la conclusión de que es necesario hacer un reajuste normativo con el fin de potenciar la utilización del instituto y hacerlo más eficiente.
Sobre estas figuras debe decirse que, a pesar de haber sido suficientemente reguladas en la Ley 906 de 2004, implicaron problemas de percepción cultural debido al temor de la sociedad de que estos mecanismos se tradujeran en impunidad. Esto llevó al legislador a limitar su aplicación. Dicha situación fue generada porque en nuestro país este tipo de mecanismos suelen ser vistos como figuras de impunidad y no de política criminal, como ocurre también con el principio de oportunidad.
Los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el procesado son actuaciones en las cuales quien está siendo investigado renuncia a su derecho de presenciar un juicio justo, con inmediación probatoria, ante un juez competente y en el que se controvierten las pruebas sobre su responsabilidad. Todo ello con la finalidad de que, en contraprestación, se le otorgue algún beneficio procesal a cambio.
Nuestro Tribunal Constitucional predica la constitucionalidad de las negociaciones y los preacuerdos del ordenamiento jurídico. Así mismo, ha delimitado su ámbito de aplicación en la siguiente forma:
¿La Corte Constitucional ha considerado en materia de acuerdos y preacuerdos lo siguiente (i) la existencia de estas figuras no vulnera, per se, el derecho fundamental al debido proceso; (ii) el fiscal no cuenta con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible; (iii) a los hechos invocados en su alegación conclusiva, el fiscal no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente; (iv) la intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia acusatoria; (v) no existe una necesaria coincidencia de intereses entre la víctima y la Fiscalía, situación que debe ser tenida en cuenta en materia de preacuerdos; (vi) si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa, tiene derecho a ser oída e informada acerca de su celebración; (vii) en la valoración del acuerdo, el juez velará porque el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales del imputado y de la víctima; y (viii) en determinados casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la celebración de acuerdos o preacuerdos¿[14][14].
El proyecto (artículos 348-353) parte del supuesto de que las negociaciones, los preacuerdos y los acuerdos constituyen una flexibilización del principio de legalidad, teniendo en cuenta que el mismo no es absoluto y que, por consiguiente, se admite la aplicación de figuras que permiten terminar anticipadamente el proceso penal, con renuncia a la celebración del juicio por razones de política criminal.
Al respecto, la Corte Constitucional en el pronunciamiento del 5 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, expresó:
¿La posibilidad de renunciar a un juicio público, oral, mediante la celebración de acuerdos entre la fiscalía y el imputado, así como la aceptación de la culpabilidad al inicio del juicio por parte del acusado, no viola las garantías constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir el control de legalidad del juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento, verificándose la no violación de los derechos fundamentales y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado así como que se actuó en presencia del defensor. Lo anterior, por cuanto aceptado por el procesado los hechos materia de investigación y su responsabilidad como autor o partícipe, y existiendo en el proceso además suficientes elementos de juicio para dictar sentencia condenatoria, se hace innecesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas del proceso por lo que procede dictar el fallo sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar pronta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas, según así también se consagra en el artículo 29 de la Constitución [15][15]¿.
Bajo los presupuestos anteriores, fue desarrollada una propuesta que habilitara el rediseño normativo de este instituto jurídico, con el fin de elevar su capacidad de rendimiento en el ámbito práctico, pero con respeto de los límites y pronunciamientos constitucionales que se han proferido en la materia.
3.2.1. Principales modificaciones
La reforma opta por establecer una definición y distinción entre los conceptos de negociaciones, preacuerdos y acuerdos. Es así como la modificación propuesta al artículo 348 del Código, establece que ¿las negociaciones consisten en los acercamientos entre el indagado, investigado o acusado y la Fiscalía, con la finalidad de llegar a un acuerdo¿ y que se entiende por preacuerdo el ¿conjunto de condiciones pactadas entre el indagado, imputado o acusado y la Fiscalía, producto de las negociaciones, para ser presentado ante el juez de conocimiento para su aprobación¿. En ese sentido, acuerdo será la negociación perfeccionada entre el procesado y el fiscal ¿cuando sea aprobado por el juez de conocimiento¿.
Actualmente, las normas vigentes limitan los momentos procesales en los cuales procede la celebración de preacuerdos entre la Fiscalía y el procesado. A saber, se establecen dos momentos: uno entre la imputación y la acusación; y otro entre esta y el inicio del juicio oral. Sin embargo, restringir la celebración de preacuerdos a la realización de la imputación puede tornarse en una talanquera inoficiosa que, a su vez, se traduce en la realización de una audiencia que podría evitarse. Máxime si se tiene en cuenta que, en la mayoría de los casos, las negociaciones comienzan desde la etapa de la indagación preliminar.
En este punto debemos decir que somos conscientes de la función de la imputación en materia de preacuerdos. Así, se reconoce que la imputación funge como un límite para evitar que el fiscal del caso negocie sobre la base de presupuestos jurídicos falsos.
Aun así, se han identificado dos razones principales por las cuales se puede cambiar el límite de la imputación para celebrar los preacuerdos:
a) En primer lugar, con base en que la imputación funge como control de los cargos que formule el fiscal para evitar que se sobrecargue la imputación, pues debe tenerse en cuenta que el control que realiza el juez de conocimiento sobre el preacuerdo debe verificar, entre otras cosas, que la imputación hecha por el fiscal esté soportada en un mínimo de evidencia. Esto significa que, hoy en día, se hace un doble control sobre los términos de la imputación y ello es inoficioso.
De hecho, el sistema anglosajón, donde no se contempla la diligencia de imputación, el juez de conocimiento valora los cargos reales frente a los negociados por el fiscal y verifica la existencia de un mínimo de evidencia que soporte la pretensión del funcionario con el fin de evitar que se produzca el fenómeno del overcharging (sobrecarga), el cual consiste en la inflación de los cargos formulados para negociar en posición ventajosa frente al procesado.
b) En segundo lugar, e íntimamente relacionado con el punto anterior, con la reforma se pretende eliminar la diligencia de imputación ante un juez de control de garantías. En ese sentido, ese control ex ante sobre la imputación desaparece y este límite pierde su razón de ser. Por tal razón, se reafirma el argumento anterior y se justifica el control a instancias del juez de conocimiento.
En ese sentido, la reforma modifica la oportunidad para celebrar preacuerdos. Así, se establece la posibilidad de celebrarlos durante la indagación, investigación y el juzgamiento, hasta antes de la celebración de la audiencia del juicio oral. Por excepción, los acuerdos pueden tener lugar en el juicio oral, cuando haya aceptación de la responsabilidad y sus consecuencias se concretan solamente en obtener una rebaja punitiva, subrogados penales o mecanismos sustitutivos.
Otra de las modificaciones interesantes en materia de preacuerdos es la positivización completa de las distintas formas en las que se puede preacordar. Esta modificación constituye un cambio de forma, mas no de fondo, por cuanto las distintas modalidades propuestas en la norma ya se utilizan en la actualidad.
Sin embargo, este cambio es introducido en el texto normativo para facilitar la labor de los operadores judiciales y aclarar qué puede ser objeto de negociación y qué no.
Así, las modalidades de los acuerdos que se deriven de las negociaciones y los preacuerdos pueden ser de dos formas: una puede tener relación con los cargos, con las facultades del fiscal claramente definidas para darles alcance, y otra con las consecuencias de la conducta punible, que se concretan en la rebaja de penas y la obtención de subrogados penales o sustitutos. En uno y otro caso las partes deberán consignar en el preacuerdo, además de lo acordado, la pena a imponer y la forma de su cumplimiento, con respecto del principio de legalidad.
Uno de los objetivos centrales de la reforma es lograr el respeto de las garantías que asisten a las víctimas dentro del proceso penal. Así, en materia de preacuerdos se intentó hacer lo propio y se estableció como cláusula normativa que los preacuerdos deben respetar los derechos de las víctimas dentro de lo fáctica y jurídicamente posible. Ahora bien, lo anterior no significa que su inconformidad afecte la validez del acuerdo, aspecto que resulta acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre la cual el particular señaló:
¿La exclusión patente de las víctimas de los procesos de negociación, no responde a las finalidades que la misma ley le atribuye a la institución (artículo 348). No conduce a la humanización de la actuación procesal prescindir del punto de vista del agraviado o perjudicado en la construcción de un consenso que puede llevar a la terminación del proceso, escenario en el que se deben hacer efectivos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. La eficacia del sistema no es un asunto que involucre únicamente los derechos del acusado y los intereses del Estado; no se puede predicar la eficacia del sistema cuando se priva a la víctima de acceder a un mecanismo que pone fin al único recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos a la verdad y a la justicia. Es imposible activar de manera adecuada la solución del conflicto social que genera el delito, y propiciar una reparación integral de la víctima, si se ignora su punto de vista en la celebración de un preacuerdo o negociación. Finalmente la titu laridad del derecho de participación en las decisiones que los afectan reposa tanto en el imputado o acusado como en la víctima o perjudicado. Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrado[s] entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (artículo 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará porque el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima¿[16][16].
En aras de garantizar los derechos del procesado y, por supuesto, el principio de lealtad procesal, el proyecto consagra la posibilidad de apelar la sentencia condenatoria ¿proferida con ocasión de la suscripción de un acuerdo entre la Fiscalía y el procesado¿ cuando el contenido de la misma no corresponda a lo acordado, se haya presentado un vicio del consentimiento o el trámite de la misma vulnere garantías fundamentales.
Esta nueva regulación facilita la utilización de estos mecanismos y aclara sus alcances, lo cual debe incentivar tanto al legislador a levantar las prohibiciones existentes como a la sociedad a aceptar que, a través de ellos, la administración de justicia se tornará más eficiente.
3.3. Aceptación de cargos
La aceptación de cargos se concibió como un instrumento de economía procesal a través del cual el procesado acepta su responsabilidad por su participación en la comisión de una conducta punible y, a cambio, recibe un beneficio punitivo. La aceptación de los cargos imputados puede ser total o parcial y, del mismo modo, los beneficios se extenderán únicamente a los cargos aceptados. Dicha figura procesal ha operado de manera correcta en la Ley 906 de 2004, sin embargo, con la reforma se adecuarán algunos vacíos jurídicos de la norma y se solucionarán algunos problemas prácticos que se presentan en su utilización. Finalmente, se realizarán algunas modificaciones en lo relativo a su procedimiento, producto de la eliminación de la audiencia de imputación.
La razón por la cual se optó por reforzar la institución del allanamiento a cargos es que representa un gran valor dentro del sistema acusatorio. Este cambio ha sido bien recibido dentro del sistema y, en general, ha resultado útil. Sobre la importancia de esta figura y sus efectos para la administración de justicia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló:
¿La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento¿[17][17].
El legislador reguló la aceptación de cargos al establecer rebajas punitivas mayores cuanto más alejado estuviera del juicio del allanamiento. Esas disminuciones se tasaron hasta en la mitad de la pena en caso de realizarse entre la audiencia de formulación de imputación y antes de la audiencia preparatoria; hasta una tercera parte en la audiencia preparatoria y el inicio del juicio oral; finalmente una sexta parte fija en la audiencia del juicio oral. Esta forma de regular la aceptación de cargos ha sido muy útil en la actualidad, aun así existen algunas situaciones menos garantistas para el procesado y otras situaciones que actualmente no se regulan como, por ejemplo, la posibilidad de aceptar cargos en la audiencia de acusación.
Ahora bien, aunque esta modalidad de terminación del proceso ha operado satisfactoriamente, la Ley 1453 de 2011 agregó un parágrafo al artículo 301 que re gula la aceptación de cargos en los casos de flagrancia. Según esta norma el capturado que acepte cargos en esas circunstancias solo podría ser acreedor de una rebaja equivalente a una cuarta parte de la pena consagrada en el artículo 351. Infortunadamente, cuando se hace la remisión al artículo 351 se encuentra otra proporción de rebaja, por lo que no queda claro cuál es el descuento punitivo que se debe aplicar. Esto ha llevado a diversas y confusas interpretaciones de la norma.
Tampoco modificó las demás disposiciones que regulaban las disminuciones punitivas de acuerdo con el momento procesal en que la aceptación de cargos tuviera lugar. Esto produjo enormes traumas en el proceso de allanamiento además de desincentivar la finalidad de la aceptación de cargos.
Esa previsión desató toda una controversia interpretativa porque algunos entendieron que si el capturado en flagrancia no se allanaba a cargos en la audiencia de imputación y lo hacía en la audiencia del juicio oral, obtenía una rebaja de pena mayor, a pesar de que el Estado había tenido que aplicar más recursos en la atención del caso. Esto contradecía lo propuesto por el legislador, quien pretendía otorgar mayor rebaja punitiva en la medida que la actuación del aparato estatal de justicia hubiera sido menor. La Corte Constitucional interpretó que ¿la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (¼) parte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros establecidos por el legislador en cada uno de los eventos donde se permite la discrecionalidad por parte de los operadores judiciales[18][18]¿.
A su vez, la Corte Suprema de Justicia desarrolló la anterior jurisprudencia y en la sentencia de julio 11 de 2012 (M.P. Fernando Alberto Castro Caballero) interpretó que la persona capturada en flagrancia tendría derecho una rebaja de un 12,5% de la pena, que es igual a la cuarta (1/4) parte de la mitad (1/2), si la aceptación se realiza en la audiencia de formulación de imputación. A su turno, si el allanamiento se realiza durante la audiencia preparatoria el descuento es equivalente al 8,33%, que es la cuarta (1/4) parte de la tercera (1/3) parte. Y, finalmente, si la conformidad con los cargos se manifiesta en la audiencia del juicio oral el descuento punitivo corresponde al 4,16%, que es la cuarta (1/4) parte de la sexta (1/6) parte. De esta manera, se quiso adecuar la aludida reforma con el criterio cardinal que había inspirado al legislador a proporcionar mayor rebaja en cuanto la administración de justicia hubiera experimentado un menor desgaste.
Sin embargo, es evidente que esa nueva previsión disminuyó considerablemente las rebajas punitivas que originalmente había previsto el legislador y desestimuló la aceptación de cargos. Este último efecto también fue provocado por la prohibición que introdujo el Código de la Infancia y Adolescencia (artículo 199, número 7).
Con el proyecto, se busca rescatar esta institución con la eliminación de las normas que han producido tropiezos en su desarrollo, como la modificación del parágrafo del artículo 301, y llenar lagunas de interpretación con el fin de aumentar la eficiencia del mecanismo.
Así las cosas, la reforma contempla la posibilidad de allanarse a cargos en los mismos eventos que los actualmente establecidos, pero incluye la posibilidad de hacerlo también durante la audiencia de acusación y con un descuento propio para dicha oportunidad procesal. En ese sentido, ahora procede la aceptación de los cargos durante el acto de imputación (rebaja de hasta la mitad de la pena), la audiencia de acusación (rebaja de hasta una tercera parte de la pena), la audiencia preparatoria (rebaja de hasta una cuarta parte de la pena) y la audiencia de juicio oral (rebaja de una sexta de la pena).
En el texto normativo se señaló, en primera medida, que la aceptación de los cargos es un acto unilateral y constituye un derecho del imputado o acusado, el cual debe estar exento de cualquier vicio en el consentimiento y llevarse a cabo siempre con la presencia del defensor.
En segundo término, para zanjar los inconvenientes generados con la previsión de la denominada ley de seguridad ciudadana, elimina el parágrafo adicionado al artículo 301 y estructura de manera ordenada las rebajas punitivas aplicables, de acuerdo con el momento procesal en el que se dé la aceptación de cargos.
Adicionalmente, se regula el tema de las aceptaciones de cargos parciales y se aclara que los beneficios punitivos corresponderán única y exclusivamente a lo que fue materia de aceptación. De esa manera, se retorna a la filosofía inicial de conceder la rebaja de pena en forma gradual e inversamente proporcional al esfuerzo realizado por el Estado para investigar y enjuiciar al implicado en el delito.
Igualmente, establece la posibilidad de apelar la sentencia condenatoria cuando la misma no corresponda a lo aceptado, cuando haya existido un vicio en el consentimiento o cuando se hayan vulnerado garantías fundamentales del procesado. Lo anterior bajo el supuesto de que la sentencia coincide con lo aceptado cuando ¿está conforme con las imputaciones fácticas, la adecuación jurídica establecida por la fiscalía, respeta los marcos punitivos y las opciones de beneficios pactados¿.
Se aspira que con esta reforma la aceptación de cargos recobre su carácter de mecanismo eficiente de justicia premial, encaminado a facilitar la terminación anticipada de los procesos en la medida que los indiciados, imputados o acusados recurran a él con la seguridad de que van a obtener unos beneficios punitivos claramente cuantificables y efectivos.
3.4. Conciliación y mediación como mecanismos de justicia restaurativa
La justicia restaurativa fue constitucionalizada a través del Acto Legislativo 03 de 2002. Sobre su naturaleza y alcances, en la sentencia del 26 de septiembre de 2005, la Corte Constitucional expresó:
¿La justicia restaurativa se presenta como un modelo alternativo de enfrentamiento de la criminalidad, que sustituye la idea tradicional de retribución o castigo, por una visión que rescata la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las relaciones entre víctima y victimario. El centro de gravedad del derecho penal ya no lo constituiría el acto delictivo y el infractor, sino que involucraría una especial consideración a la víctima y al daño que le fue inferido. Conforme a este modelo, la respuesta al fenómeno de la criminalidad, debe diversificar las finalidades del sistema. Debe estar orientada a la satisfacción de los intereses de las víctimas (reconocer su sufrimient o, repararle el daño inferido y restaurarla en su dignidad), al restablecimiento de la paz social, y a la reincorporación del infractor a la comunidad a fin de restablecer los lazos sociales quebrantados por el delito, replanteando el concepto de castigo retributivo que resulta insuficiente para el restablecimiento de la convivencia social pacífica¿.[19][19]
La Ley 906 de 2004 la desarrolló y, entre sus mecanismos, consagró la conciliación y la mediación. La conciliación, al ser considerada requisito de procedibilidad para ejercer la acción penal respecto a conductas querellables, es un instrumento al que han recurrido las partes involucradas en el conflicto, lo que no ha sucedido con la mediación.
En efecto, en la Sentencia C-591/05 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández[20][20]) precisó que la conciliación ha sido entendida ¿como una institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administración, y excepcionalmente de particulares¿[21][21].
¿(¿) se caracteriza por ser (i) un instrumento de autocomposición de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes; (ii) una actividad preventiva, en la medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o durante el trámite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquel, que es la sentencia; (iii) no ti ene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no interviene para imponer a las partes la solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e innovadora; (iv) es un mecanismo útil para la solución de los conflictos, porque ofrece a las partes involucradas en un conflicto la posibilidad de llegar a un acuerdo, sin necesidad de acudir a la vía del proceso judicial que implica demora, costos para las partes y congestión para el aparato judicial; (v) constituye un mecanismo alternativo de administración de justicia que se inspira en el criterio pacifista que debe regir la solución de los conflictos en una sociedad; (vi) es un instrumento que busca lograr la descongestión de los despachos judiciales, asegurando la mayor eficiencia y eficacia de la administración de justicia, pues estas se aseguran en mayor medida cuando a la decisión de los jueces solo se someten las causas que están en capacidad de resolver oportunamente y sin dilaciones; (vii) tiene un ámbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación con personas cuya capacidad de transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico; (viii) es el resultado de una actuación que se encuentra reglada por el legislador en varios aspectos, tales como: las autoridades o sujetos competentes para intervenir en la actividad de conciliación y las facultades de las cuales disponen; las clases o tipos de conciliación admisibles y los asuntos susceptibles de ser conciliados; las condiciones bajo las cuales se pueden presentar peticiones de conciliación; los trámites que deben sufrir dichas peticiones; la renuencia a intentarla y las consecuencias que se derivan de ello; la audiencia de conciliación, la formalización del acuerdo total o parcial entre las partes o la ausencia de este y la documentación de lo actuado[22][22]; (ix) no debe ser interpretada solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino también, y principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en los asuntos que los afectan[23][23]; (x) se trata de un mecanismo de estirpe democrática, en la medida en que generan espacios de intervención de la comunidad en el desarrollo de la función jurisdiccional evitando la conflictivización de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que este puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social; (xi) se enmarca dentro del movimiento de reformas para garantizar el acceso a la justicia[24][24]; (xii) puede ser judicial o extrajudicial; y (xiii) el legislador ha optado por regular en norma especial la conciliación en materia penal, dada la naturaleza de la acción penal, el tipo de conflictos que dan lugar a la investigación penal, las consecuencias frente al derecho a la libertad personal que conlleva este tipo de responsabilidad y el interés público en ella involucrado, entre otros factores[25][25]¿.
La propuesta que se lleva a consideración de las cámaras hace énfasis en la justicia restaurativa (artículos 521-527), hasta el punto que abre las puertas para que, además de la mediación y la conciliación, las partes puedan acudir a otros mecanismos que les permitan llegar a un acuerdo reparador.
Con la reforma se faculta a la Fiscalía para crear centros de mediación y conciliación, cuyo funcionamiento debe ser reglamentado por el Fiscal General de la Nación. Esto se hará conel propósito de incentivar y facilitar el acceso a esta modalidad de justicia alternativa.
En cuanto a la conciliación, se incorporan previsiones para hacerla más funcional y ampliar sus efectos. En ese orden de ideas, debe tener lugar ante un conciliador, quien informará de sus resultados al fiscal, enviará el acta correspondiente para que, en caso de haber acuerdo, proceda al archivo de las diligencias y, en caso contrario, inicie la acción penal, siempre que sea procedente, sin perjuicio de que las partes puedan acudir a otro mecanismo de justicia restaurativa.
El fracaso de la conciliación y el consecuente ejercicio de la acción penal no impide que, en cualquier momento de la actuación, las partes puedan recurrir a la conciliación extraprocesal o a otro mecanismo restaurador. Si es así, se envía copia del acta en que el conciliador de fe del acuerdo para que se proceda a dar por terminado el proceso por el medio que indique la etapa procesal.
Cuando tenga lugar una conciliación sobre aquellas conductas que no requieren querella, el acuerdo celebrado entre e l indiciado, imputado o acusado y la víctima puede ser tenido en cuenta para aplicar beneficios, tales como el principio de oportunidad, la realización de preacuerdos y negociaciones, la dosificación de la pena o su forma de ejecución, salvo que se trate de hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, a los Derechos Humanos, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio.
Respecto a la mediación como mecanismo de la justicia restaurativa, se introducen cambios dirigidos a lograr que víctimas y procesados acudan más a este para solucionar el conflicto que les enfrenta. Sobre su alcance (el de la mediación), se establece que podrá referirse a todos los aspectos relacionados con la reparación individual o colectiva y comprender medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción, compensación y garantía de no repetición.
Por otro lado, se amplía su radio de acción, puesto que se habilita para conductas punibles cuya pena privativa de la libertad no supere los ochos años y se elimina la condición el condicionamiento de que el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado. Su efecto es la aplicación del principio de oportunidad y, si tiene lugar, un delito cuya pena exceda los ocho años de prisión será considerado para otorgar beneficios ¿como la aplicación del principio de oportunidad, la realización de preacuerdos y negociaciones, la dosificación de la pena o su forma de ejecución¿. En todo caso, las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, las graves violaciones a los Derechos Humanos, los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio no pueden someterse a mediación.
Finalmente, la mediación tiene efectos vinculantes para la víctima, el indiciado o acusado y ¿excluye el ejercicio de la acción civil derivada del delito¿. La valoración y determinación de los beneficios que de ella se deriven será realizada por el fiscal, con base en la copia del informe o acta que le envíe el mediador.
Con estas modificaciones se espera poder dar una utilidad real a la figura de la mediación y, con ello, fortalecer los mecanismos de justicia restaurativa.
1.5. Indemnización integral
La indemnización integral aparece consagrada en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, como causal de la extinción de la acción penal en los procesos por delitos de menor impacto social, debido a que no existe una grave afectación al bien jurídico tutelado. El legislador del 2004 se abstuvo de considerar la figura y eliminó un instrumento de terminación anticipada del proceso que era muy útil para la descongestión de la justicia penal, la racionalización del sistema penal, la funcionalidad del aparato punitivo del estado, la realización de la justicia material y la satisfacción de los derechos de las víctimas y el inculpado, según lo había reconocido la Corte Constitucional al declarar su conformidad con la Carta Política[26][26].
Sin embargo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha aplicado esta figura en asuntos adelantados bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004, con uso del principio de favorabilidad. Por ello, en la sentencia de 13 de abril de 2011, expediente 35946, se sostuvo lo siguiente:
¿Sin embargo, así como es viable aplicar el principio de favorabilidad para asuntos regidos por el sistema de Ley 600 con disposiciones de la Ley 906, bajo la misma lógica lo es proceder en sentido contrario, esto es, traer institutos de la Ley 600 a asuntos tramitados por la 906, como aquí ocurre, siempre y cuando no se opongan a la naturaleza del sistema acusatorio.
De modo que, ningún obstáculo encuentra la Sala para aplicar en esta coyuntura procesal la figura de la extinción de la acción penal por indemnización integral, más aún si con la solución aparecen satisfechas las demandas de justicia y verdad de la víctima quien, precisamente, como atrás se reseñó, se une a la petición de procesados y defensores en el sentido de que se declare la extinción de la acción penal¿[27][27].
En aras de garantizar el principio de seguridad jurídica y de incorporar un mecanismo de terminación anticipada del proceso que resulte útil para la eficiencia de la administración de justicia, la reforma propone normativizar la indemnización integral. Esta medida resulta coherente, puesto que otro de los objetivos de la reforma es racionalizar el trabajo de los operadores de la justicia para que se ocupen de investigar y juzgar solamente aquellas conductas punibles que amenacen o afecten gravemente los bienes jurídicos tutelados por la ley penal.
Además, esta permite satisfacer los derechos de las víctimas, tal como lo reseña la Corte Suprema de Justicia. La Corte también lo ha reconocido a través de la siguiente afirmación:
¿Es dable admitir que los derechos a la verdad y a la justicia son derechos compatibles con la figura de la indemnización de perjuicios como causal de extinción de la acción penal y que, además de dicha compatibilidad, dichas garantías resultan inescindibles de la indemnización integral pues cuando la misma se otorga se realiza el ideal de justicia perseguido por el legislador amén de que se establece la verdad sobre el ilícito en términos de su autoría¿[28][28].
El proyecto propone adicionar un tercer capítulo en el libro IV del Código de Procedimiento Penal, denominado ¿Indemnización integral,¿ y en el cual se incluye el nuevo artículo 527A, que regula la institución al establecer que la acción penal se extinguirá para todos los procesados cuando cualquiera de ellos repare integralmente el daño ocasionado en los siguientes casos: en los delitos que admiten querella, en los de homicidio culposo y lesiones personales culposas, cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva; en los de lesiones personales dolosas sin secuelas o con secuelas de carácter transitorio; en los delitos contra los derechos de autor y en los procesos por los delito s contra el patrimonio económico, excepto el hurto calificado, la extorsión y la corrupción privada.
De igual manera, se advierte que la indemnización integral no podrá proferirse en otro proceso respecto de las personas en cuyo favor se haya proferido extinción de la acción penal por esta misma causa, salvo por los delitos de homicidio y lesiones personales culposas, dentro de los cinco (5) años anteriores. Para el efecto, la Fiscalía General de la Nación llevará un registro de las decisiones que se hayan proferido por aplicación de este artículo.
Así mismo, la indemnización integral se llevará a cabo con base en el avalúo pericial de los perjuicios, salvo que exista un ¿acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado¿. Este mecanismo podrá ser aplicado en cualquier etapa del proceso, siempre y cuando no se haya proferido una decisión que haya hecho tránsito a cosa juzgada.
1.6. Beneficios por colaboración eficaz con la justicia
Esta iniciativa introduce un nuevo título y un nuevo capítulo en el Libro IV del Código de Procedimiento Penal, con la denominación de ¿Beneficios por Colaboración Eficaz¿.
Esta nueva figura le permite al Fiscal General de la Nación o a su delegado, según la reglamentación que él mismo expida, acordar uno o varios beneficios ¿sobre todo de carácter punitivo¿ a una persona condenada mediante una sentencia debidamente ejecutoriada a cambio de que colabore de manera eficaz con la administración de justicia. El acuerdo debe ser sometido al control material y formal del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, para quien es vinculante, siempre que el mismo no vulnere garantías fundamentales.
Los beneficios que puede recibir el condenado son: i) disminución de la pena impuesta entre una tercera (1/3) y una sexta (1/6) parte; ii) sustitución de la prisión en establecim iento carcelario por domiciliaria; iii) suspensión condicional de la ejecución de la pena; iv) concesión de la libertad condicional; vi) incorporación al programa de protección de testigos; vii) cambio de centro de reclusión (de igual seguridad en el que se encuentra) o pabellón donde cumplirá la pena impuesta.
Para obtener los anteriores beneficios, el condenado debe prestar consentimiento eficaz a la administración de justicia para la persecución del delito, con el fin de evitar su comisión o que se continúe la materialización de una conducta punible de ejecución sucesiva, para dar con el paradero de una persona secuestrada o desaparecida, o la ubicación de fosas comunes y para la incautación o extinción del dominio sobre bienes provenientes de actividades ilícitas.
La colaboración debe ser eficaz, es decir que, a través de ella, la Fiscalía está llamada a alcanzar resultados; el beneficiario no puede haber sido favorecido con el principio de oportunidad ni con un acuerdo celebrado por la Fiscalía u otro beneficio similar, tampoco con la exclusión total de la pena ni con la concesión de otros beneficios posteriores por la misma colaboración.
El acuerdo, como ya se indicó, será sometido a un control por parte del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Su decisión es susceptible de la interposición de los recursos ordinarios ante el tribunal superior del respectivo distrito. El beneficio es revocable por el funcionario judicial que lo otorgó, de oficio o a petición de la Fiscalía General de la Nación, en caso de que Cuando incumpla alguna de las obligaciones impuestas, incurra en la comisión de otra conducta punible o en la falta grave contra el régimen penitenciario durante la ejecución de la pena.
IV. Eliminación de la audiencia de imputación
a) Generalidades
El conocimiento de la imputación es un derecho consagrado en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos suscritos por Colombia que se concreta mediante un acto de comunicación. La Ley 906 de 2004 introdujo la imputación y advirtió que su finalidad era informativa acerca de la existencia de una investigación en contra de la persona. De esta manera se describe en la exposición de motivos del proyecto en el cual se afirmó: ¿Con este acto procesal se pretende única y exclusivamente informar a la persona que existe una investigación en su contra, por hechos que eventualmente pueden comprometer su responsabilidad penal, para que así el imputado en asocio de su defensor técnico, pueda comenzar a preparar de modo eficaz su actividad defensiva respecto de la eventual acusación en ciernes¿[29][29]. La Corte Constitucional se ha pronunciado en el mismo sentido y afirmó que ¿la diligencia de formulación de imputación tiene como objeto comunicar a una persona que se inicia en su contra un proceso penal¿[30][30].
Hoy en día, la imputación se lleva a cabo en una audiencia preliminar donde se comunica al indiciado la existencia de una investigación penal en su contra, también se especifican los hechos y su respectiva calificación jurídica para que, entre otros efectos, pueda activarse el ejercicio de su derecho a la defensa.
b) Problemática con la audiencia de imputación
La práctica ha demostrado que un acto que debería ser muy sencillo por su finalidad se ha convertido en un juicio anticipado, porque en este se pretende dilucidar el tópico de la responsabilidad penal, el cual está reservado para debatirse en el juicio. Y, además, ha traído como consecuencia que los jueces de control de garantías deban dedicar un tiempo considerable a la evacuación de las audiencias, con efectos negativos en la eficiencia del proceso penal.
Se han presentado dos problemáticas muy preocupantes con la audiencia de formulación de imputación: i) En primer lugar, hay serios problemas de articulación entre los diferentes actores del proceso penal, lo cual impide que se celebren a tiempo las audiencias citadas en la mayoría de ocasiones; ii) el acto de imputación convirtió en un pequeño juicio oral que, al contrario de las disposiciones normativas y de los desarrollos jurisprudenciales, ha elevado innecesaria e inútilmente la complejidad de las audiencias de imputación. Lo anterior causó enormes demoras en un acto procesal que debe gozar de celeridad y sencillez en su realización.
Frente a estas dos problemáticas, debe destacarse lo siguiente:
i) Imposibilidad de realizar las audiencias. Sobre este tópico, existen múltiples variables que conllevan al fracaso de la convocatoria de las audiencias. Estas incluyen la inasistencia justificada o injustificada de las partes e intervinientes a las audiencias, el elevado número de solicitudes de aplazamiento e, incluso, hasta las cancelaciones y reprogramaciones por cuenta de los operadores judiciales.
Según la Corporación Excelencia en la Justicia, durante el año 2013 solo se llevó a cabo un 41% de la totalidad de audiencias solicitadas aproximadamente. Dentro del 59% de las audiencias que no se realizaron, pueden identificarse diferentes causas por las cuales las diligencias no se llevan a cabo: así, un 21% es atribuible a los defensores, 14% a los jueces y un 24% responde a otras razones.
En consecuencia, es claro que existe una problemática severa producida por la no realización de las audiencias.
Téngase en cuenta que la realización de las audiencias de imputación implica un trabajo articulado y amplio por parte de los distintos operadores judiciales para que las mismas se puedan llevar a cabo. Por ello, cuando la celebración de las audiencias fracasa, todo este trabajo invertido termina desaprovechado. Esto implica un desgaste muy grande por parte de la administración de justicia para un acto tan sencillo como una audiencia de imputación.
No solo se desaprovecha la labor y el tiempo de los funcionarios y medios que no reportan ningún beneficio, sino el gasto de dinero que asume el Estado para garantizar la presencia de las partes en una audiencia: un fiscal, un juez con funciones de control de garantías, un delegado del Ministerio Público y, algunas veces, hasta un defensor público. Todo ese tiempo perdido se puede invertir en otras labores que beneficien la administración de justicia y el cumplimiento de sus fines.
ii) Desnaturalización de la audiencia. Una vez instalada la audiencia de formulación de imputación, sea por captura en flagrancia, por orden de captura o por citación a la diligencia programada, inicia un debate con requerimientos probatorios y argumentativos que superan ¿y no por poco¿ lo demandado en la normatividad. En últimas, la audiencia se utiliza de otra forma y con fines distintos a los establecidos por la ley.
Los debates acerca de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como argumentaciones sobre la ausencia de responsabilidad y las discusiones acerca de la legalidad o legitimidad de las pruebas, no deberían llevarse a cabo en esta audiencia. Con todo, la práctica la ha convertido en una diligencia complicada y alejada de sus fines, lo que la ha desnaturalizado.
En suma, el acto de imputación debería evacuarse a través de una audiencia sin más controversia que la que podría suscitarse por la inobservancia en los requisitos de forma. No debería entonces ocuparse de discusiones que son propias de escenarios ulteriores del proceso.
Sin duda, no podría esperarse que un juez investido de la importantísima función constitucional de velar por el respeto de las garantías fundamentales de quienes intervienen en el proceso deba ser un mero espectador de la diligencia, lo que ha dejado abierta la brecha para discusiones interminables e irreconciliables acerca del verdadero papel del juez de control de garantías en esta audiencia de formulación de imputación y los límites o alcances de su función.
c) Modificaciones al acto de imputación
De acuerdo con lo anterior, se hace necesario reestructurar la diligencia de imputación de tal forma que puedan enfrentarse las distintas problemáticas que se presentan en la actualidad, siempre en búsqueda del respeto por las garantías procesales.
En la propuesta de reforma se optó por simplificar el trámite imputación sin perder de vista su objetivo, esto es comunicarle al procesado su calidad de investigado dentro de un proceso penal por unos hechos y unos cargos específicos. Por ello, la nueva forma de comunicar la calidad de imputado se ha concebido como un mecanismo práctico, sencillo y desprovisto de mayores ritualidades pero permitiendo cumplir con el acto de comunicación sin formalidades improductivas que desnaturalicen el acto y lo conviertan en algo complejo.
c)1. El acto de imputación se hará mediante acta escrita
Dicho acto de comunicación de la imputación se realizará de forma escrita y se citará al indiciado para que este o su apoderado se dirijan a la Fiscalía General de la Nación a enterarse de la decisión. En caso de no asistir al acto, se declarará contumaz al procesado.
Esa comunicación como acto de parte tiene por objeto informar al indagado que la Fiscalía General de la Nación ha iniciado una investigación penal en su contra y que, por lo tanto, adquiere la calidad de imputado a partir de esa comunicación, lo cual activa una serie de derechos y obligaciones para él.
La figura de la comunicación fue elegida por resultar la más conveniente de acuerdo con la finalidad última del acto. Así las cosas, se habla de comunicar que es, básicamente, enterar a la persona de la existencia de una investigación penal en su contra y presentarle los fundamen tos por los cuales fue tomada la determinación de vincularlo a un proceso.
Esta comunicación cumple con los postulados reconocidos internacionalmente sobre garantías procesales que son exigidas en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros, que indican que es deber del Estado enterar a la persona en contra de quien se adelanta un proceso penal para que pueda ejercer sus derechos de contradicción y defensa.
Los requerimientos contenidos en instrumentos internacionales en los cuales se hace un reconocimiento expreso de las implicaciones que tiene el hecho de que el ciudadano conozca que se adelanta una investigación penal en su contra frente al respeto de garantías procesales se satisfacen en esta propuesta y en el enteramiento que se desprende de la comunicación de la imputación, ya que a partir de ese conocimiento se activa la posibilidad de ejercicio de los derechos que comprometen la defensa del ciudadano.
c)2. Procedimiento de la comunicación
Para tales efectos, el fiscal del caso convocará al ciudadano en contra de quien se iniciará la investigación penal, para que en un plazo que no supere los diez días, de manera personal o a través de apoderado, acuda al despacho donde se tramitan las diligencias (o, en su defecto, ante un despacho comisionado) para que le sea entregado el escrito mediante el cual conocerá las razones fácticas y jurídicas por las cuales el titular de la acción penal ha decidido iniciar una investigación formal en su contra, así como las consecuencias y efectos de tal determinación. Así se estableció en la modificación que fue incluida en el artículo 286 del Código de Procedimiento Penal.
Al tratarse de un acto comunicación escrito para la vinculación al proceso no es necesario que la persona a imputar cuente con la asistencia de un abogado para la validez del acto. Ello es así, debido a la simplicidad de la diligencia y por cuanto en esa concreta circunstancia no hay disposición de derechos que demanden tal formalidad. Lo anterior no es óbice para que, si es la voluntad de quien ha sido convocado a enterarse del escrito, asista en compañía de un abogado. Quien quiera ser asistido por su defensor en el acto de e ntrega del escrito, puede hacerlo.
c)3. Requisitos de contenido
El escrito que se pretende establecer como medio para enterar al indagado de la investigación que se inicia en su contra deberá contener:
a) La individualización concreta del ciudadano a imputar, incluidos su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.
b) Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en lenguaje comprensible.
c) La calificación jurídica provisional.
d) La advertencia de que podrá ser llamado a juicio a través de la presentación del escrito de acusación.
e) Información sobre la posibilidad de allanarse a los cargos comunicados, para lo cual se indicará la oportunidad y el beneficio punitivo que le corresponde en virtud de la justicia premial por este hecho.
c)4. Acto de comunicación de la imputación durante la audiencia de medida de aseguramiento
Otro de los aspectos relevantes materia de la modificación de la imputación es la posibilidad de realizar el acto de comunicación de la imputación de forma oral cuando la person a sea capturada en virtud de orden de captura o en los casos en los que resulte aprehendido por flagrancia.
Las normas relativas a la imposición de medida de aseguramiento deposita la carga probatoria de demostrar la existencia de inferencia razonable de la autoría o participación de la persona en la conducta endilgada en la Fiscalía, así como demostrar los fines constitucionales establecidos para que la restricción de la libertad sea legítima.
En ese orden de ideas, se identificó que en la práctica debe repetirse el acto de imputación cuando se realice la sustentación de la medida de aseguramiento, por cuanto la inferencia razonable de autoría y participación coincide en forma y estructura con el acto de imputar. En ese sentido, se obliga a un doble desgaste innecesario para la imposición de medida de aseguramiento.
Así las cosas, con la reforma se entiende como comunicada la imputación cuando se agota el requisito de inferencia razonable de autoría o participación realizado durante la audiencia de imposición de medida de aseguramiento. En suma, se entiende comunicada la imputación con lo argumentado oralmente durante la audiencia de imposición de medida de aseguramiento.
En conclusión, existen dos formas distintas de llevar a cabo el acto de comunicación de la imputación: la primera consiste en realizar la imputación a través del acta escrita que se le comunicará al indiciado, y la segunda, a través de lo argumentado oralmente durante las audiencias de imposición de medida de aseguramiento en los casos de flagrancia o en virtud de una orden de captura.
c)5. De la contumacia
Por otro lado, y como ya se ha señalado, la inasistencia del indiciado da lugar a que, como contempla la norma vigente, se proceda a la declaración de contumacia. Para esto, pasados diez (10) días de la comunicación de la imputación sin que el indiciado asista a enterarse del acto, el fiscal deberá acudir ante el juez de control de garantías, donde tendrá sustentar y demostrar que el indiciado fue renuente al acto de imputación. En consecuencia, procederá a solicitar la declaración de contumacia.
Debe señalarse que la nueva forma que adquiere la contumacia no es contraria a los fines originarios buscados por esta figura, pues la misma fue establecida para proteger al proceso de aquellas personas que buscaran impedir su normal ejecución. Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1154 de 2005 definió la contumacia en los siguientes términos:
¿El caso de la contumacia se trata un caso de rebeldía en el que el procesado se rehúsa a comparecer a la audiencia de imputación por lo que se parte del conocimiento del indiciado de que va a ser imputado. No se está frente a una situación de juicio in absentia, sino frente a la ausencia del investigado en una etapa precisa del procedimiento penal conocida por él y por su abogado¿.
En ese sentido, la reforma en materia de contumacia cumple los mismos fines que establece la norma actual. Sin embargo, su reglamentación fue modificada para ajustarse a las nuevas reglas establecidas para la imputación.
No puede decirse que la nueva regulación pueda llevar a confusiones frente a la figura de la declaratoria de persona ausente, pues la misma se conserva para los eventos que señala el Código y su regulación se conserva.
c)6. Aceptación de cargos de la imputación
Para tramitar la aceptación de los cargos de la comunicación de imputación, el procesado podrá acercarse al fiscal del caso para aceptar los cargos, en cualquier momento después de recibir el acta. Con el fiscal del caso se suscribirá un acta con la manifestación de aceptación y a esta se le adjuntará copia del acta de imputación. Posterior a ello, se llevarán esos documentos ante el juez de conocimiento para que este compruebe la validez de la aceptación de cargos y proceda a individualizar pena y dictar sentencia. Lo anterior permitiría llevar a cabo la aceptación de cargos sin la necesidad de la presencia del juez de control de garantías, lo que explica este procedimiento.
V. INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL
El incidente de reparación integral regulado en los artículos 102 al 108 del Código de Procedimiento Penal, es una institución procesal en la cual se permite a la víctima que dentro del proceso penal solicite la reparación del daño causado por el delito.
En este sentido, el artículo 102 dispone: ¿Paralelamente a la actuación penal o una vez en firme la sentencia condenatoria, la víctima podrá acudir ante los jueces civiles, con el objetivo que sea reparada patrimonialmente por el daño causado por la conducta punible. Las medidas cautelares decretadas en el proceso penal se regirán por lo establecido en los términos del artículo 92 de este Código¿.
Por su parte, el Código Penal en el Capítulo IV del Título IV establece las reglas que rigen la responsabilidad civil derivada de la conducta punible, que deben ser observadas en el incidente de reparación integral, quienes son los titulares de la acción civil para la obtención de las reparaciones causadas por el daño antijurídico a ellas causados, las personas obligadas a responder en este evento, la prescripción de esta, entre otros. Respecto del primer tópico la legislación penal específicamente señala:
¿Artículo 94. Reparación del daño. La conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella.
(¿)
Artículo 97. Indemnización por daños. En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales.
Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.
Los daños materiales deben probarse en el proceso¿.
Esta figura procesal, junto con la regulación sustancial establecida en el Código Penal, no satisface en debida forma el derecho a la reparación para las víctimas de la infracción penal en conformidad con los estándares internacionales, dado que, en primer lugar, no existe una reparación completa de los daños morales sufridos por la persona víctima del injusto penal, segundo, no se contempla dentro de este la reparación no pecuniaria a estos y, finalmente, la justicia penal no cuenta con el personal suficiente o altamente capacitado para atender los reclamos indemnizatorios de los perjudicados con las conductas punibles.
Respecto al primer punto, a pesar de consagrarse una fórmula de reparación integral del daño en el artículo 94 de la Ley 599 de 2000, el artículo 97 establece una limitación a esta regla, en la cual se afirma que: ¿En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales¿, es decir se impone un límite a la indemnización económica a favor de la víctima del injusto.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-916 de 2002 declaró la exequibilidad condicionada de los incisos primero y segundo del artículo 97, de la Ley 599 de 2000: ¿En el entendido de que el límite de mil salarios mínimos legales mensuales se aplica exclusivamente a la parte de la indemnización de daños morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso penal¿.
En otras palabras, se instituyó que el daño ocasionado por la desaparición, deterioro o imposibilidad de uso de un bien que hace parte del patrimonio de una persona ¿daño emergente¿, así como las rentas o ganancias que un individuo deja de percibir como consecuencia del perjuicio o daño que se le ha causado ¿lucro cesante¿ han de ser resarcidos conforme a lo probado en el incidente de reparación integral. Sin embargo, respecto al daño moral sufrido por la víctima del injusto penal, se indicó un límite indemnizatorio que asciende a mil salarios mínimos mensuales vigentes.
Lo anterior riñe con los estándares de reparación establecidos en el ordenamiento internacional. Así, tanto la Declaración Americana de Derechos del Hombre[31][31] como la Declaración Universal de Derechos Humanos[32][32] garantizan el derecho de todas las personas a una tutela judicial efectiva de sus derechos lo cual comprende una indemnización justa y adecuada.
Así mismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció que la violación de los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos genera la obligación de reparar a las víctimas en los siguientes términos[33][33]:
¿La indemnización que se debe a las víctimas o a sus familiares en los términos del artículo 63.1 de la Convención, debe estar orientada a procurar la restitutio in integrum de los daños causados por el hecho violatorio de los Derechos Humanos. El desiderátum es la restitución total de la situación lesionada, lo cual, lamentablemente, es a menudo imposible, dada la naturaleza irreversible de los perjuicios ocasionados, tal como ocurre en el caso presente. En esos supuestos, es procedente acordar el pago de una ¿justa indemnización¿ en términos lo suficientemente amplios para compensar, en la medida de lo posible, la pérdida sufrida¿[34][34] (negrilla fuera del texto).
Según la Corte Interamericana, esta indemnización se refiere esencialmente a los perjuicios sufridos y estos comprenden tanto los daños materiales como los morales[35][35].
En cuanto a estos últimos, el mismo Tribunal ha definido que la ¿justa indemnización¿ mencionada en el artículo 63.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos debe tener en cuenta el daño moral sufrido por las víctimas que, según la jurisprudencia de la Corte, ¿resulta principalmente de los efectos psíquicos que han sufrido los familiares¿[36][36] y que la reparación del perjuicio moral debe ajustarse a los principios de equidad[37][37].
Bajo est a misma línea, la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha señalado que:
¿El derecho a obtener reparación es de carácter integral. Esto significa que su alcance excede la visión meramente económica de la participación de las víctimas dentro de los procesos llevados contra los responsables del daño, y debe abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima a nivel individual y comunitario. En el plano individual, la Corte ha sostenido que las medidas de reparación se extienden a ¿(i) la restitutio in integrum, o reposición de la situación a su estado original; (ii) la indemnización o reparación por equivalencia en dinero, y (iii) la satisfacción o reparación moral¿[38][38].
Por otra parte, y sobre el segundo punto enunciado con anterioridad, el Tribunal Constitucional ha hecho extensivos los derechos de las víctimas de violaciones graves a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional Humanitario y a las víctimas de los delitos en general. Así, en la Sentencia C-454 de 2006 señaló que: ¿Las víctimas de los delitos tienen un derecho a la verdad y a la justicia, que desborda el campo de la simple reparación, tal y como lo ha señalado con claridad la doctrina internacional en materia de Derechos Humanos, que es relevante para interpretar el alcance de los derechos constitucionales (artículo 93 CP)¿[39][39].
De acuerdo con esta línea, el intérprete de la Constitución realizó una interpretación armónica de los artículos 1°, 2°, 29, 93, 229 y 250 de la Carta Política, así como de los lineamientos trazados por el Derecho Internacional Humanitario y los estándares del derecho internacional de los Derechos Humanos. Para fundamentar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral profirió la Sentencia SU-254 de 2013.
En esta se sintetizaron los parámetros constitucionales mínimos de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación en casos de delitos que constituyen un grave atentado en contra de los Derechos Humanos o del Derecho Internacional Humanitario. Estos tienen plena aplicación no solo en el ámbito de las reparaciones que se otorgan en sede internacional, sino que son también aplicables en el ámbito nacional, como se mencionó anteriormente.
De acuerdo con lo establecido en este pronunciamiento, el derecho de las víctimas a obtener una reparación integral incorpora los siguientes elementos:
i) El reconocimiento expreso del derecho a la reparación del daño causado que le asiste a las personas que han sido objeto de violaciones de Derechos Humanos.
ii) El respeto a los estándares definidos por el derecho internacional relativos al alcance, naturaleza, modalidades y la determinación de los beneficiarios del derecho a la reparación.
iii) El derecho a obtener una reparación integral, que implica el deber de adoptar distintas medidas orientadas a la dignificación y restauración plena del goce efectivo de los derechos fundamentales de las víctimas. Tales medidas han de incluir cinco componentes básicos: (1) la restitución plena, que hace referencia al restablecimiento de la víctima a la situación anterior al hecho de la violación. De no ser posible dicho restablecimiento pleno, es procedente; (2) la compensación a través de medidas como la indemnización pecuniaria por el daño causado. Además de estas, la reparación integral incluye otras medidas; (3) la rehabilitación por el daño causado mediante la atención médica y psicológica, así como la prestación de otros servicios sociales necesarios para esos fines; (4) La satisfacción a través de medidas simbólicas destinadas a la reivindicación de la memoria y de la dignidad de las víctimas, al igual que; (5) garantías de no repetición para asegurar que las organizaciones que perpetraron los crímenes investigados sean desmontadas y las estructuras que permitieron su comisión removidas, a fin de evitar que las vulneraciones continuas, masivas y sistemáticas de derechos se repitan.
iv) El derecho a la reparación desborda el campo de la indemnización económica e incluye, además de las medidas ya mencionadas, el derecho a la verdad y a que se haga justicia. En este sentido, el derecho a la reparación incluye tanto medidas destinadas a la satisfacción de la verdad y de la memoria histórica como medidas destinadas a que se haga justicia, se investigue y sancione a los responsables. Por tanto, existe una relación de conexidad e interdependencia entre el derecho a la reparación y los derechos a la verdad y a la justicia, de manera que no es posible garantizar la reparación sin verdad y sin justicia.
v) La reparación integral a las víctimas de graves violaciones a los Derechos Humanos tiene tanto una dimensión individual como colectiva. En su dimensión individual la reparación incluye medidas tales como la restitución, la indemnización y la readaptación o rehabilitación. En su dimensión colectiva, la reparación se obtiene también a través de medidas de satisfacción y carácter simbólico o de medidas que se proyecten a la comunidad.
En este escenario se encuentra en contraposición un procedimiento dentro del proceso penal que tiene como objetivo la reparación de la víctima. Este se conjuga con una normatividad específica que establece una regla de reparación integral. No obstante, en artículos posteriores, limita la compensación del daño moral y en otro insta a que la reparación de las víctimas del injusto penal sea integral e incluya, entre otros elementos, una justa reparación, la adopción de medidas de no repetición, de satisfacción y de rehabilitación que devienen del ordenamiento internacional.
Así las cosas, se propone que la reparación del daño que proviene de una infracción a la ley penal sea regulada por las normas del Código Civil, específicamente por el artículo 2341, el cual señala que: ¿El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido¿. La consecuente eliminación de los artículos 95, 96, 97, 98 y 99 del Código Penal tiene el objetivo de que la reparación de daño derivado de la conducta punible, en primer lugar, se ciña a los estándares internacionales sobre este tema, es decir que exista una justa indemnización por todos los daños sufridos, sin más limitaciones que las verificadas dentro de la actuación judicial y la equidad. La legislación civil no restringe la reparación a un monto específico, sino que deja en manos de la parte interesada demostrar a cuánto asciende su pretensión y será el juez ¿una vez evaluadas las pruebas y con base en criterios de equidad¿ quien fije el monto de la reparación.
No obstante, lo anterior no es suficiente para adecuar la legislación penal sobre la reparación del daño causado por la infracción penal a los estándares internacionales. Por ello, dentro de este proyecto de ley se incluye la creación una norma que permite solicitar a las víctimas de las infracciones penales aquellas reparaciones no pecuniarias o simbólicas, como pueden ser las medidas de no repetición, de satisfacción o de rehabilitación.
De esta forma, se propone la sustitución del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal por el referenciado a continuación, con el propósito de que acoja los desarrollos internacionales sobre la materia:
¿Artículo 103. Reparación simbólica. Cuando exista una pretensión consistente en la reparación simbólica de la víctima, esta podrá ser solicitada en la audiencia regulada por el artículo 447 de este Código.
El juez de conocimiento decidirá sobre la procedencia de la solicitud previo traslado al procesado y a su defensa.
La medida de reparación simbólica impuesta por el juez deberá ser proporcional al delito cometido y al daño causado y deberá respetar los derechos fundamentales del procesado.
La imposición de la media de reparación simbólica, los términos y el tiempo en que deba cumplirse serán consignados en la sentencia¿.
De este modo, los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas de una infracción penal se encontrarían debidamente garantizados, ya que mediante el proceso penal se conocería la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes[40][40]. Así mismo, se cumpliría con el deb er del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos y, a través de las formas de la legislación civil, se realizaría la reparación integral de los daños sufridos.
Finalmente, reforzaría el ámbito de protección del derecho a la reparación de las víctimas del injusto penal, dado que la justicia civil conocerá este tipo de procedimientos, puesto que, en primer lugar, cuenta con un 25% más de funcionarios para atender estas actuaciones que la jurisdicción penal. Esto significa que, mientras la primera tiene 924 juzgados que se reparten en 444 juzgados de circuito y 480 juzgados civiles municipales, la segunda únicamente posee 702 jueces en total, divididos entre jueces de circuito, de circuito especializados (418) y municipales de conocimiento (284). El gráfico 1 explica la proporción descrita con anterioridad[41][41].
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Gráfico 1. Fuente: Elaboración propia.
Así, tal como se propone, si la justicia civil asume el trámite de reparación de las víctimas, se contaría con 924 jueces para atender los reclamos de justicia del conglomerado social, lo cual redundaría en una mayor salvaguardia de los derechos reconocidos a los ciudadanos que fueron afectados, ya que se lograría una mayor efectividad y celeridad en las actuaciones.
Aunado a lo anterior, con la entrada de la Ley 1564 de 2012, o Código General del Proceso que rige los ritos de la justicia civil, se garantizaría que los procesos de reparación no se extendieran más de dos años, pues el artículo 121 de este estatuto estableció un término máximo de duración para los procesos que ingresen dentro del torrente procesal. Este plazo deberá ser cumplido so pena de que el juez de conocimiento pierda la competencia sobre el asunto en cuestión y, por tanto, inicie el correspondiente proceso disciplinario para el mismo. Específicamente, la norma en cuestión establece:
¿Artículo 121. Duración del proceso. Salvo interrupción o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un (1) año para dictar sentencia de primera o única instancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. Del mismo modo, el plazo para resolver la segunda instancia, no podrá ser superior a seis (6) meses, contados a partir de la recepción del expediente en la secretaría del juzgado o tribunal.¿.
¿Vencido el respectivo término previsto en el inciso anterior sin haberse dictado la providencia correspondiente, el funcionario perderá automáticamente competencia para conocer del proceso (¿). Por lo cual, al día siguiente, remitir el expediente al juez o magistrado que le sigue en turno, quien asumirá competencia y proferirá la providencia en el término máximo de seis (6) meses.¿.
Igualmente, este traslado de competencia del proceso de reparación cuenta con una ventaja adicional a las ya mencionadas, que se traduce en contar con personal con mayor preparación que la que actualmente tienen los funcionarios que asumen este procedimiento. Como es sabido, estos funcionarios tienen una larga preparación académica y profesional sobre la normatividad penal. No obstante, no ocurre lo mismo con lo concerniente a la legislación que rige la reparación por la responsabilidad extracontractual causada por un hecho ilícito.
Adicionalmente, el artículo 102 de la propuesta que ahora se presenta garantizaría de mejor manera el derecho a tener mecanismos de acceso ágil, oportuno, pronto y eficaz a la administración de justicia para la protección judicial efectiva de los derechos de las víctimas de delitos[42][42]. Esto es posible porque el artículo establece la posibilidad, inexistente hasta el momento, de que paralelamente a la actuación penal se inicie el procedimiento para obtener la reparación integral de los daños causados.
En este orden de ideas, las reformas planteadas en el proyecto de ley que es objeto de revisión ayudarán a que las víctimas de las infracciones penales cuenten con una reparación de cada uno de los daños que hayan sido probados en el proceso, sin límite alguno, más que el principio de equidad.
Así mismo, se haría más célere el proceso de reparación al trasladar su conocimiento a la justicia civil, dado que, tal como se indicó, se podría iniciar simultáneamente con el procedimiento penal y la actuación encaminada a obtener la reparación de los daños. Además, se contaría con una mayor cantidad de jueces que tienen una mejor preparación para dar solución a los reclamos de justicia de la ciudadanía.
VI. LA INVESTIGACIÓN ANALÍTICA, EN CONTEXTO Y DE LA PRUEBA DE CONTEXTO
La Fiscalía General de la Nación ha avanzado en la implementación de un modelo de investigación penal inteligente para aglutinar las indagaciones penales cuando estas compartan características comunes de cualquier tipo. Este modelo pretende fundamentar las labores que le han sido encomendadas al ente investigador por la Constitución.
Estos nuevos modelos de investigación se nutren de un conjunto de técnicas y metodologías encaminadas a esclarecer cómo se llevó a cabo un delito en concreto, para luego pasar a categorizar y agrupar un conjunto de estos en función de variables como la calidad de la víctima, del victimario, el tiempo, el lugar de la comisión del crimen, el modus operandi, entre otros. Lo anterior con el propósito de (i) asociar dichos elementos b ajo una misma línea investigativa, (ii) identificar patrones, prácticas, tendencias o fenómenos criminales y (iii) contribuir a la identificación de organizaciones o redes criminales.
Una vez realizados los análisis reseñados, el objetivo es que puedan establecerse los planes y tendencias criminales a largo plazo a través del estudio interdisciplinario del delito. Es decir, son examinados en su integridad los ¿problemas o fenómenos delictuales¿, sus causas, consecuencias, los posibles escenarios en que podrían repetirse, así como la mutación o transformación de los injustos penales, de sus actores o la forma en que se comenten, entre otros.
La más importante de este nuevo modelo de persecución penal inteligente es la investigación en contexto, que busca determinar los aspectos esenciales de orden geográfico, político, económico, histórico, cultural y social donde se han perpetrado conductas punibles en el marco de un fenómeno delincuencial.
Este nuevo modelo de investigación se caracteriza por la (i) asociación de casos mediante la detección de patrones criminales; (ii) la delimitación de situaciones; (iii) la construcción de contextos que permitan comprender la estructura y el funcionamiento de organizaciones o redes criminales; (iv) aplicar modelos de doble imputación propios del derecho penal internacional; (v) emplear las nuevas metodologías de los países anglosajones para comprender y prevenir la comisión de delitos; (vi) permitir que la investigación criminal se lleve a cabo con el acompañamiento de las metodologías de las ciencias sociales (v. gr., historia, ciencia política, geografía, antropología, sociología, etc.), e incluso las ciencias exactas (empleo de logaritmos para detectar delitos cometidos de forma sistemática); (vii) racionalizar el uso de los recursos técnicos y humanos con los que cuenta el órgano investigador; (viii) combatir de forma más efectiva a la delincuencia organizada que afecta diariamente a los ciudadanos, así como toda suerte de modalidades del llamado ¿crimen organizado¿; (ix) ayudar a la reconstrucción de la memoria histórica del país; además (xi) conduce a fortalecer la investigación criminal en Colombia, lo cual los compromisos internacionales asumidos por el país en materia de lucha contra la impunidad.
La introducción de este tipo de análisis en la persecución penal se justifica en la medida en que el modelo que está vigente actualmente no ha demostrado ser eficaz en la persecución del delito. En este sentido, el ¿Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano¿, elaborado por la Comisión Asesora de Política Criminal en el añ o 2012, evidenció la incapacidad del Estado para dar una respuesta satisfactoria a los llamados de justicia elevados por la comunidad para la salvaguarda de sus derechos. Al respecto, señaló:
¿El flujo de las noticias criminales por todos los delitos muestra que la Fiscalía tiene una buena capacidad de archivar procesos (39% de las noticias criminales), que en su mayoría corresponden a casos en los que no se constata un hecho criminal (19% de las noticias criminales). Casi un quinto de los ingresos no siguen en curso, mientras que para más de dos quintos se realizó alguna actuación que ponía fin al proceso. La mayoría de salidas está compuesta por conciliaciones (17% de las noticias criminales) y por actuaciones que precluyen procesos o declaran la extinción de la acción (también, 17% de las noticias criminales) que a su turno están compuestas en su mayoría por conciliaciones desistimientos (12% de las noticias criminales). Los procesos con sentencia equivalen a un 6% de las noticias criminales. Una de cada veinte de estas es condenatoria (6% de las noticias criminales). Finalmente, 9 de diez sentencias condenatorias proviene de alguna negociación, acuerdo o aceptación de cargos (5% de las noticias criminales) y menos de un décimo es el resultado de la confrontación entre acusación y defensa ante un juez (menos del uno por ciento de las noticias criminales)¿ (gráfico 1 y gráfico 2).
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Como se puede observar, únicamente cuatro (4) de cada mil (1.000) asuntos son resueltos por vía contenciosa ante la jurisdicción penal, en donde el ente investigador puede demostrar quién cometió la conducta punible y cuáles fueron las condiciones de tiempo modo y lugar de esta.
En gracia de discusión, se podrían incluir dentro de estos procesos aquellos en los que el infractor de la ley penal ha aceptado cargos, la Fiscalía ha realizado alguna negoci ación con el infractor, se ha aplicado un principio de oportunidad o se ha llevado a cabo una conciliación. La suma total de estos eventos representan el 24% de las noticias criminales que entran a la Fiscalía General de la Nación, lo que significa que el 76% de casos que son puestos en conocimiento del ente investigador no son resueltos.
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El resultado anterior podría no ser tan desalentador, pues para la mayoría de países la cantidad de delitos supera la capacidad del sistema de dar a todos un trámite exhaustivo. No obstante, debe analizarse que el informe en cuestión muestra que los resultados no son homogéneos en relación con todos los delitos, sino que la complejidad de los mismos determina el nivel de éxito de la investigación. Así, para los seis delitos que más ingresan a la Fiscalía (a saber: hurto, lesiones personales, inasistencia alimentaria, estupefacientes, homicidio y violencia intrafamiliar) los resultados de la investigación son muy distintos. Mientras que para la violencia intrafamiliar, en las lesiones personales y la inasistencia alimentaria, ¿que son delitos cuya prueba es relativamente sencilla¿ las tasas de ingreso coinciden más o menos con las tasas de salida, en los casos de los delitos de homicidio y hurto ¿cuyo requerimiento probatorio puede ser un poco más sofisticado¿ las tasas de salida son mucho menores que las de entrada. Frente a estos datos, la Comisión concluye que ¿[e]ntre más sofisticación probatoria exige el delito, menos probabilidades hay de que las entradas correspondan a salidas¿[43][43].
Este informe se complementa con el estudio realizado por Dejusticia, en el libro Esfuerzos irracionales, investigación penal del homicidio y otros delitos complejos, en el cual se indica lo siguiente:< o:p>
¿La tasa de imputación para la totalidad de casos que entraron a la Fiscalía es cercana al 8%. Es decir, que en menos de una de cada diez noticias criminales la FGN vinculó formalmente a un sospechoso. De la lista seleccionada de delitos observamos que claramente los que tienen tasas altas de imputación son aquellos en los que prevalece la flagrancia. Los delitos relacionados con el porte de estupefacientes o porte de armas tienen tasas de imputación del 37 y 43% respectivamente. Para estos crímenes, la mayoría de noticias son la consecuencia directa de la flagrancia, dado que el delito es detectado por las autoridades en el momento en el que sorprenden a una persona portando estupefacientes o armas¿.
Respecto a los delitos de mayor complejidad, el análisis mencionado encontró una tasa muy baja de imputación. Determinó que solo el 0,1% de los reportes sobre amenazas son presentados ante el juez de garantías para la realización de la audiencia de imputación, que el 1% de las infracciones al Derecho Internacional Humanitario surten este trámite y que únicamente el 2% de las conductas punibles que afectan la libertad individual son judicializadas[44][44].
En el año 2010, la Corporación Excelencia a la Justicia llegó a las mismas conclusiones esbozadas anteriormente. El Balance del funcionamiento del sistema penal acusatorioindicó que los delitos con mayor número de sentencias son el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con el 27%; los hurtos con el 20,9%; la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones con 13,1%; y los homicidios dolosos y culposos con el 6,7%.
El estudio en cuestión concluye que existe un bajo número de sentencias por delitos de gran criminalidad. Además, hace hincapié en que el porcentaje de absoluciones es mayor en comparación al promedio general de todos los delitos. Así, de las 64.619 sentencias en las que se registró el sentido de la decisión, el 7,3% fueron absolutorias, mientras que para los delitos contra la libertad y formación sexuales las cifras de sentencias absolutorias alcanzaron el 19,1%, en el peculado el 22,2% y en el secuestro el 20,1%, para citar algunos ejemplos.
Así las cosas, queda demostrado que el modelo actual de investigación y juzgamiento no garantiza en debida forma los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y recurso judicial efectivo. Dado que, en primer lugar, no tiene la capacidad para responder a los llamados de justicia de la sociedad civil por tener un nivel muy bajo de judicialización de los responsables de la comisión de las conductas punibles, y en segundo lugar, el enjuiciamiento de estos se concentra generalmente en aquellas infracciones penales cuya investigación resulta más sencilla, como los casos de flagrancia o violencia intrafamiliar, en las que para las particularidades que estos revisten no es necesario un profundo nivel investigativo.
Lo anterior tiene como una de sus principales consecuencias la forma de investigación de las conductas punibles, la cual se caracteriza por lo siguiente: (i) persecución penal de casos concretos y no de organizaciones o redes criminales en su conjunto; (ii) escaso empleo de las herramientas que ofrece el análisis criminal; (iii) falta de articulación entre las investigaciones que se llevan a cabo en las Direcciones Nacionales y Seccionales de Fiscalía, y en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; (iv) investigaciones adelantadas por tipos de delitos (v. gr., delitos contra el patrimonio económico, contra la vida, la libertad sexual, narcotráfico, etc.), con base en que las organizaciones o redes criminales cometen toda suerte de crímenes; (v) duplicidad de esfuerzos, en la medida en que una misma situación es objeto de análisis por diversas unidades de fiscalía; y (vi) ausencia de verdaderas estrategias propias de la denominada ¿persecución penal inteligente¿, es decir, por objetivos (v. gr., desvertebrar determinada organización delictiva en determinado momento, descubrir una red criminal responsable de diversos magnicidios, etc.).
Por ello, se considera necesario que la legislación procesal penal acoja los desarrollos que se han producido por organismos internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Penal Internacional, el Tribunal para la Antigua Yugoslavia, entre otros, y plasme en ella las herramientas idóneas para desarrollar un nuevo modelo de persecución penal: la investigación en contexto.
Esta se ha empleado ¿y es de vieja data¿ por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corteidh). En efecto, desde su primera sentencia, el asunto Velásquez Rodríguez vs. Honduras, la Corteidh analizó el tema del modus operandi, en materia de desaparición forzada de personas. Posteriormente, de acuerdo con la jurisprudencia sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Irlanda vs. Reino Unido, la Corteidh acogió la noción de práctica, para finalmente decidirse por aquella de ¿patrón o sistema¿, tal y como lo hizo en el caso Paniagua Morales y otros vs. Guatemala. Dicha noción se entiende como un conjunto de conductas reiterativas y sistemáticas de violaciones a los Derechos Humanos. Por ejemplo, en los últimos años, la Corteidh introdujo la noción de contexto para el asunto Almonacid Arellano vs. Chile y la definió como un conjunto de aspectos sociales, políticos y económicos que rodean la comisión de crímenes de sistema.
Recientemente, la Corte Interamericana ha exigido una investigación especial de contexto para los delitos más graves cometidos en contra de la Convención. En consecuencia, en el caso de Manuel Cepeda Vargas v. Colombia afirmó:
¿En casos complejos, la obligación de investigar conlleva el deber de dirigir los esfuerzos del aparato estatal para desentrañar las estructuras que permitieron esas violaciones, sus causas, sus beneficiarios y sus consecuencias, y no solo descubrir, enjuiciar y en su caso sancionar a los perpetradores inmediatos. Es decir, la protección de Derechos Humanos debe ser uno de los fines centrales que determine el actuar estatal en cualquier tipo de investigación (¿). Las autoridades estatales deben determinar procesalmente los patrones de actuación conjunta y todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades. No basta el conocimiento de la escena y circunstancias materiales del crimen, sino que resulta imprescindible analizar el conocimiento de las estructuras de poder que lo permitieron, diseñaron y ejecutaron intelectual y materialmente, así como de las personas o grupos que estaban interesados o se beneficiarían del crimen (beneficiarios). Esto puede permitir, a su vez, la generación de hipótesis y líneas de investigación; el análisis de documentos clasificados o reservados, y un análisis de la escena del crimen, testigos, y demás elementos probatorios, pero sin confiar totalmente en la eficacia de mecanismos técnicos como estos para desarticular la complejidad del crimen, en tanto los mismos pueden resultar insuficientes. En consecuencia, no se trata solo del análisis de un crimen de manera aislada, sino inserto en un contexto que proporcione los elementos necesarios para comprender su estructura de operación¿[45][45] (negrilla fuera del texto).
Como puede observarse, en el ámbito del derecho internacional de los Derechos Humanos la investigación en contexto juega un rol esencial para determinar la responsabilidad internacional del Estado.
Por su parte, en el ámbito del derecho penal internacional la investigación en contexto ha permitido sancionar la comisión de los crímenes más graves cometidos en el curso de conflictos armados internos o internacionales, tales como genocidios, crímenes de guerra y de lesa humanidad. De hecho, en el juicio adelantado contra Thomas Lubanga Dyilo[46][46], a efectos de construir el contexto, la Sala de Primera Instancia tuvo en consideración no solo las pruebas testimoniales y documentadas aportadas por las partes, sino también conceptos de expertos externos, quienes dieron cuenta de las particularidades del conflicto armado, sus motivaciones económicas y del surgimiento de los principales actores armados[47][47]. De igual manera, se tomaron en consideración los informes y reportes de la Misión de las Naciones Unidas en la República Democrática del Congo (MONUC), en particular, el Reporte Especial de los eventos ocurridos entre enero de 2002 y diciembre de 2003[48][48], al igual que los informes de agencias de la ONU[49][49]. Como puede advertirse, la Corte Penal Internacional construyó un contexto y tomó como insumos fuentes primarias y segundarias de información.
A su vez, la construcción del contexto resultó fundamental para la Sala de Primera Instancia , por cuanto logró (i) determinar los límites geográficos y temporales del conflicto armado; (ii) conocer cuáles fueron los motivos y causas socio-económicas del surgimiento del mismo; (iii) establecer la responsabilidad penal del procesado; y (iv) acreditar el dolo de segundo grado, es decir, que el procesado era consciente de que el reclutamiento forzado ¿se produciría en el curso normal de los acontecimientos¿[50][50].
Más allá del ámbito de los Derechos Humanos y del derecho penal internacional, la investigación criminal en contexto permite comprender cualquier fenómeno delictivo cuyo centro de gravedad sea una organización o red. En efecto, si tomamos en cuenta que investigar en contexto significa, como se ha explicado, asociar casos, encontrar modus operandi, patrones criminales, descifrar la estructura y el funcionamiento de una organización o red delictiva, conocer sus planes y entenderlos factores sociales, culturales, políticos, económicos, ideológicos y geográficos que permitieron el surgimiento y el desarrollo de aquella. Tendremos que concluir que estamos en presencia de una herramienta investigativa muy poderosa para atacar, por ejemplo, fenómenos de corrupción administrativa, desfalcos financieros, al igual que tráficos ilegales de todo tipo, a saber, diversas modalidades de crimen organizado.
De hecho, la necesidad de tomar en consideración el contexto ha sido señalada por la Corte Constitucional, a efectos de aplicar de manera más justa las normas procesales. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-565 de 2011 la Corte consideró lo siguiente:
¿Enfatiza el Tribunal que en la aplicación de las reglas jurídicas se debe tener en cuenta debidamente el contexto de convulsión y violencia en el que se aplican los medios tendientes a la protección de los Derechos Humanos que los Estados vinculados han acordado crear. En consecuencia debe reconocerse que las normas jurídicas no deben aplicarse con excesivo formalismo, sino con cierto grado de flexibilidad, de tal manera que la regla del agotamiento de los medios existentes no es absoluta ni puede aplicarse de manera automática, pues al verificarse si se ha observado es indispensable analizar las circunstancias particulares de cada caso. Lo expuesto significa que se deben tomar en cuenta de forma realista, no solamente la regulación de recursos formales en el ordenamiento jurídico de los Estados obligados, sino también el contexto jurídico general y político en el que operan y las circunstancias personales de los solicitantes¿ (negrilla fuera del texto).
En este sentido, el nuevo modelo de investigación criminal presenta las siguientes ventajas comparativas frente al modelo que actualmente se utiliza en Colombia: (i) permite asociar casos, más allá de las clásicas conexidades procesales; (ii) facilita la aplicación de la justicia negociada, en la medida en que se conoce la posición y el rol del individuo al interior de la organización criminal; (iii) permite la aplicación de modelos de imputación del derecho penal internacional; (iv) ayuda a desvertebrar organizaciones y redes criminales complejas; (v) conduce a conformar grandes investigaciones y no numerosas pesquisas aisladas e inconexas; (vi) conduce a bajar los índices de impunidad por delitos imputables a grupos; y (vii) contribuye a mejorar las condiciones de seguridad ciudadana.
Con el objetivo de poner en marcha este nuevo modelo de investigación y solventar las deficiencias de los derechos de las víctimas que fueron puestas en evidencia anteriormente, es necesario incluir en el Código de Procedimiento Penal: (i) una definición de lo que significa una investigación en contexto; (ii) cómo a partir de esta se puede realizar una asociación de los casos que correspondan a un mismo fenómeno de criminalidad; (iii) la forma que va a incorporarse dentro del proceso penal, los insumos y productos que deriven de esta nueva manera de investigar; (iii) cómo deben ser considerados estos por la ley procesal; (iv) y, finalmente, cómo debe materializarse esta en el juicio oral.
En este orden de ideas, los temas de este nuevo modelo de investigación que son objeto de reforma son los siguientes:
a) La definición de palabra contexto
La puesta en marcha del nuevo modelo de investigación penal requiere, en primer lugar, que el legislador precise qué entiende por ¿investigación en contexto¿. Al respecto, se propone que sea acogida la siguiente definición:
¿Se entiende por investigación en contexto aquella que busca determinar los aspectos esenciales de orden geográfico, político, económico, histórico, cultural y social, en el cual se han perpetrado conductas punibles en el marco de un fenómeno delincuencial.
No constituye una investigación en contexto el recuento anecdótico de acontecimientos ni tampoco el relato de hechos inconexos¿.
b) La asociación de casos y su aplicación procesal
El modelo de investigación propuesto supone el fortalecimiento del análisis para, principalmente, robustecer la asociación de casos. Procesalmente, eso implica fortalecer las conexidades con respeto por la unidad procesal y reafirmar el carácter excepcional de su ruptura. Por eso, resulta necesario introducir dentro del artículo 51 de la Ley 906 de 2004 el concepto de ¿situación¿. Lo anterior con el objetivo de que diferentes delitos cometidos por una o varias personas, en un tiempo y espacio específicos, y que tengan una relación política, social y económica, puedan ser investigados y juzgados bajo una misma cuerda procesal.
De este modo, es imperativo asociar los diferentes expedientes que se encuentran bajo la competencia del ente investigador. Para ello, la asociación de casos en el marco del proceso penal es indispensable, pues permitirá encontrar las coincidencias y relaciones entre los hechos delictivos.
La técnica de asociación de casos es un proceso de producción de conocimiento a través del cual es posible identificar fenómenos de crimen organizado, con el fin de atacarlos en su conjunto y no de manera aislada e inconexa, con la comprensión de la relación y correlación de dichos fenómenos. Este método no tiene aún una definición uniforme, por cuanto no es propio del derecho y excede las causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal que permiten la conexidad procesal. En este sentido, la asociación de casos se nutre de los métodos cualitativos y cuantitativos desarrollados por las ciencias sociales.
De hecho, la asociación de casos es mucho más que una agrupación de casos similares por sus características o su ubicación. Por el contrario, esta debe provenir de un proceso analítico deductivo y sistemático, que incluye elementos analíticos, como un perfil geográfico, un perfil temporal, una lista de posibles victimarios sospechosos, coincidencias físicas o descripciones de modus operandi (M.O.) y cualquier otra información valiosa para una investigación. Así mismo, el análisis de la información obtenida de fuentes externas es necesario. Para delimitar una situación, el hallazgo de patrones criminales, su correl ación y la confluencia de estos, este es un ejercicio de vital importancia, puesto que permite encontrar las coincidencias de una conducta en el tiempo y el espacio, así como en materia de víctimas y victimarios.
La conexidad procesal se encuentra regulada en Colombia en el artículo 51 de la Ley 906 de 2004. Esta figura, en principio, permitiría aplicar en el plano procesal la asociación de casos y situaciones potencialmente prioritarios. Sin embargo, es necesario analizar si, en efecto, las hipótesis fácticas contempladas en las causales del artículo en mención abarcan dichos fenómenos.
De una lectura rápida del estatuto procesal penal podría pensarse que este criterio encaja en cualquiera de las hipótesis contenidas en el artículo 51, puesto que podría ejemplificarse con la coparticipación criminal (causal 1ª); o con la comisión de varias conductas punibles concomitantes ¿unidad de tiempo y lugar¿ o posteriores (causales 2ª y 3ª), para facilitar la comisión o garantizar impunidad; o con la homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes dentro de una relación razonable de tiempo y lugar, de manera que la evidencia aportada a una de las investigaciones influye en la otra.
No obstante, las características comunes que eventualmente comparten varias conductas punibles no necesariamente se reduce a las anteriores: piénsese, por ejemplo, que una serie de delitos de tipo similar que son perpetrados solamente en cierta clase de víctimas o que recae únicamente sobre un objeto material específico. Ese factor común de asociación no cabe dentro de ninguno de los supuestos de hecho desarrollados en la norma. Entonces es claro que el elemento esencial dentro del patrón como criterio de asociación de casos se refiere a que las conductas comparten características comunes[51][51] que no necesariamente se circunscriben a las que ofrece el legislador en el artículo 51.
Así las cosas, la inclusión de una causal dentro del artículo mencionado para lograr la asociación de casos por patrones sí excede el contenido de las diferentes causales contempladas en la ley.
c) Incorporación al proceso penal de las metodologías y productos de la investigación criminal en contexto
La investigación penal en contexto supone la aplicación de metodologías y métodos rigurosos mediante los cuales se puede dar cuenta de los procesos de análisis de datos realizados en el marco de investigaciones penales. En términos generales, se puede distinguir entre las prácticas de algunos tipos de análisis como los ya mencionados: el cuantitativo, el cualitativo y el de redes. Aunque, finalmente, la metodología y los métodos empleados tendrán que ser acreditados para argüir la admisibilidad de sus productos ante un juez y demostrar con suficiente persuasión la hipótesis de un caso.
Aun cuando, como se ha dicho, las metodologías y los métodos empleados pueden variar de acuerdo con el caso, existe un conjunto elementos comunes a todos los tipos de análisis que debería ser tenido en cuenta por el estatuto procesal penal.
En primer lugar, habría que destacar que la rigurosidad de cualquier tipo de análisis se sostiene en el registro, descripción y crítica adecuada de los datos sobre los cuales se puede llegar a conclusiones. Esto significa que, en un informe de análisis que es introducido a una investigación penal se debe verificar la confiabilidad y la validez, tanto del emisor como del contenido de las fuentes. Este ejercicio crítico redunda en la posibilidad de identificar diferentes elementos que permitan el pleno conocimiento de las fuentes de información para su utilización ponderada.
El segundo elemento que se destaca se centra en los productos provenientes del análisis realizado por el ente investigador. Estos pueden ser específicos, como el que proviene de la georreferenciación, el de redes sociales y el estadístico. Estos tienen productos puntuales como mapas, diagramas de redes e informes estadísticos, respectivamente, u omnicomprensivos, es decir, los análisis específicos enumerados anteriormente más el uso de otros, como el análisis militar de cadenas de mando y control o el análisis de relaciones de poder (que se utiliza para dar cuenta del sistema de toma de decisiones y apuestas políticas de una determinada organización criminal). Estos informes serían un producto adicional en sí mismo.
Para que puedan ser introducidos y valorados de manera adecuada dentro de una investigación penal, se hace necesario que los elementos que han sido rescatados anteriormente sean considerados dentro del estatuto procesal penal en lo que se refiere a la labor probatoria.
En primera medida, se considera necesario ampliar lo que se ha determinado como elementos materiales probatorios y evidencia física, según lo contemplado en el artículo 275 de la Ley 906 de 2004.
Actualmente, los ocho literales dispuestos en dicho artículo se refieren a tipos de evidencia directamente relacionados con la ocurrencia de hechos aislados. Por una parte, los literales a) al g) reseñan elementos recogidos en la escena del crimen o a los relacionados con la ocurrencia de hechos puntuales objeto de tipificación. Por otra parte, el literal h), que podría considerarse como una disposición abierta, establece claramente que los elementos que se introduzcan en el proceso penal por esta vía deben ser similares a los atrás mencionados. Por ello, podría pensarse que se restringen a los elementos relacionados con hechos puntuales objetos de investigación.
En este orden de ideas, la propuesta de cambio está encaminada a poder introducir como elementos materiales probatorios aquellas fuentes de información que se refieren al contexto de los hechos investigados y no solamente a los hechos aislados. La incorporación de elementos materiales probatorios y evidencia física permite ilustrar las circunstancias y condiciones que explican la comisión de los hechos que son materia de investigación. Por lo tanto, la construcción del contexto requiere que, en la etapa de juicio, se pueda entender que, al decidir sobre la pertinencia de la prueba, el juez tenga en cuenta la referencia a estos elementos contextuales.
En segunda medida, frente a los productos de análisis elaborados por los expertos con base en las fuentes de información tanto primarias como secundarias que han sido consideradas elementos materiales probatorios, se propone que estos sean presentados como prueba autónoma en el marco del juicio, con base en las condiciones que serán expuestas a continuación.
d) La investigación en contexto como medio de conocimiento autónomo
Como fue explicado en el acápite anterior, los productos del análisis se traducen en dos tipos de informes: los primeros responden a estudios específicos, como mapas de dos y tres dimensiones que son fruto de la georreferenciación realizada por expertos en la materia, o gráficas de análisis de redes entre personas o entidades, e informes estadísticos en los cuales se contrastan bases de datos, entre otros. Los segundos informes comprenden los análisis específicos ya mencionados y de otros que permiten la reconstrucción del contexto en el cual ocurrieron una serie de delitos.
Todos estos tipos de informes se han utilizado como medio de prueba en el derecho penal internacional. Hasta cierto punto, en el marco de la Ley 975 de 2005 algunos de estos productos se han incorporado dentro del material probatorio disponible para el Tribunal de Justicia y Paz.
Ante las disposiciones de los tribunales penales internacionales, la Corte Constitucional se refirió a la incorporación del Estatuto de Roma dentro del bloque de constitucionalidad e, incluso, ha aplicado como criterio orientador reglas de procedimiento del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia y para Ruanda, en materia de valoración de la prueba para casos de violencia sexual[52][52].
Adicionalmente, en lo que corresponde a los estatutos y prácticas de los tribunales penales internacionales ad hoc, en la medida en que estos hacen parte del sistema de las Naciones Unidas y dado que fueron directamente creados por el Consejo de Seguridad, estos son aplicables en el derecho interno colombiano, al menos como criterios orientadores y hermenéuticos para la decisión del juez penal.
De acuerdo con lo anterior, se hará un breve recuento de lo dispuesto en el derecho penal internacional para después pasar a analizar cómo podrían introducirse los informes producto del trabajo de los analistas en el estatuto procesal penal colombiano.
a) La prueba de contexto en Colombia
En Colombia, el testigo experto introducido por los tribunales penales internacionales parece equipararse a la prueba de peritaje. En el marco de posibles análisis de contexto, se ha utilizado la figura del testigo experto en los juicios que se siguen contra exparamilitares en el marco de la ley de justicia y paz. Sin embargo, después de una revisión detallada de lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, es posible concluir que la introducción de un medio probatorio autónomo, como podría serlo una declaración de contexto, permitiría la implementación adecuada de una prueba que valora de manera contextual un fenómeno delictivo.
Como será expuesto en el cuadro comparativo presentado a continuación, las diferencias de la prueba propuesta se refieren a las personas que podrían considerarse expertos y, principalmente, a dos elementos: el objeto mismo de la prueba y la forma de practicarla, en consideración de los productos posibles que serán presentados ante el juez. En contraste con las pruebas ordinarias consideradas en el estatuto procesal penal, el objeto que tendría la experticia presentada por el testigo correspondería a la demostración de los elementos de contexto de los hechos investigados y no a la ocurrencia de hechos considerados de forma aislada. En la práctica de la prueba se podrían considerar una serie de informes que son producto de análisis específicos, como la georreferenciación y el análisis de redes, así como análisis comprensivos de estos y de otros tipos para la reconstrucción del contexto.
Elementos de comparación
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Ley 906 de 2004
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Propuesta
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Medios de prueba disponibles
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Peritaje
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Declaración de contexto
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Definición
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Artículo 405 CPP. ¿La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos artísticos o especializados¿.
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Artículo 441A. El fiscal, la defensa o las víctimas dentro del proceso podrán solicitar la declaración de uno o varios de los profesionales o expertos en diferentes disciplinas de las ciencias sociales, humanas o exactas que hayan participado en la elaboración prueba de contexto que se pretende introducir, a efectos de que aporte todos los productos de análisis que haya construido y exponga las metodologías científicas que ha empleado, así como las conclusiones¿.
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Quien realiza la prueba
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Artículo 406. ¿El servicio de peritos se prestará por los expertos de la policía judicial, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entidades públicas o privadas, y particulares especializados en la materia de que se trate.
Las investigaciones o los análisis se realizarán por el perito o los peritos, según el caso. El informe será firmado por quienes hubieren intervenido en la parte que les corresponda.
Todos los peritos deberán rendir su dictamen bajo la gravedad del juramento¿.
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Experto en ciencias sociales, incluido el derecho, las humanidades y las ciencias exactas, presentado por alguna de las partes que pueda acreditar su experticia en la materia a través de su hoja de vida.
En el caso de la Fiscalía, el experto podrá hacer parte de su planta de funcionarios.
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Práctica de la prueba
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El párrafo segundo del artículo 405 del CPP manifiesta que al perito le son aplicables las reglas del testimonio.
Artículo 412. ¿Las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia¿.
Artículo 413: ¿Las partes podrán presentar informes de peritos de su confianza y solicitar que estos sean citados a interrogatorio en el juicio oral y público, acompañando certificación que acredite la idoneidad del perito¿.
Artículo 414. ¿Si el juez admite el informe presentado por la parte, en la audiencia preparatoria del juicio oral y público, inmediatamente ordenará citar al perito o peritos que lo suscriben, para que concurran en la audiencia con el fin de ser interrogados y contrainterrogados¿.
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De acuerdo con las reglas de procedimiento, esta será practicada a través de un informe presentado como documento escrito o audiovisual y un testimonio que sustente la forma como fue realizado el producto.
El informe podrá ser de dos tipos: (i) resultado de un análisis específico, como lo sería un mapa, una gráfica de análisis de redes o un informe estadístico o (ii) el resultado de la conjunción de varios tipos de análisis que se materialice en un informe escrito o audiovisual.
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Admisibilidad de la prueba
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Artículo 415. ¿Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este Código sobre el descubrimiento de la prueba.
En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio¿.
Artículo 420. ¿Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de
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Además de su calidad como experto para que el testimonio de contexto sea admitido, se deberá acreditar que la metodología utilizada es clara y confiable, así como que las fuentes de información con base en las cuales se hace el análisis fueron debidamente aportadas al proceso judicial y tenidas como elemento material probatorio, evidencia física o medio de prueba.
En razón de lo anterior, se propone la inclusión del artículo 441C, el cual establece:
El juez apreciará la prueba de contexto de acuerdo con lo siguiente:
1. La fiabilidad de las fuentes utilizadas para la elaboración del análisis.
2. La experiencia de los profesionales o expertos que contribuyeron en la elaboración de dicha prueba.
3. La metodología utilizada y su forma de aplicación en el análisis.
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aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas¿.
Artículo 423. ¿Será admisible la presentación de evidencias demostrativas siempre que resulten pertinentes y relevantes para el esclarecimiento de los hechos o para ilustrar el testimonio del experto¿.
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4. La congruencia entre el análisis y sus conclusiones.
5. Cualquier otro aspecto similar o análogo a los anteriores.
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En suma, las modificaciones propuestas consisten en realizar la asociación de aquellos casos que hacen parte de un fenómeno criminal por tener los mismos patrones de victimización sobre la población o sobre el objeto en el que recae el actuar de determinado fenómeno criminal y demostrar cómo este enfoque repercute en los procesos penales contra los miembros de las organizaciones criminales que azotan al conglomerado social. Dichas variaciones al Código de Procedimiento Penal respecto a la inclusión de esta nueva metodología para realizar las investigaciones penales permitirían, en primer lugar, brindar las herramientas necesarias para entender de mejor cómo opera la delincuencia, en segundo lugar, desvertebrar la criminalidad organizada en nuestro país y, finalmente, ayudarán a emplear de manera más eficiente los recursos que son destinados a la rama judicial.
Lo anterior redundará en provecho de los derechos de las víctimas, dado que facilitará conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones. Esto es posible porque estas se pueden entender de manera integral y no caso a caso. Así mismo, es posible comprender el funcionamiento de los aparatos organizados de poder que ejercen la violencia a la población y de los fenómenos que criminalidad que estos generan en un territorio determinado, lo cual no sucede con el modelo actual de investigación penal.
Finalmente, esta misma estrategia investigativa hará más efectivo el funcionamiento del aparato de administración de justicia, pues el entendimiento completo e sistémico de las estructuras armadas, las acciones que estos perpetran, las zonas de influencia y sus rentas ilegales permitirán concentrar todas estas investigaciones en un mismo proceso judicial. Esto mejorará la investigación penal y la judicialización de los responsables al contar con mejores herramientas de juicio para determinar la responsabilidad penal de los mismos.
VII. PROCESO ABREVIADO PARA CONDUCTAS CONTRAVENCIONALES Y ACUSADOR PRIVADO
En la propuesta presentada se encuentra la inclusión de un nuevo, el Libro VIII, que crea un procedimiento abreviado para evacuar las conductas contravencionales.
Desde esa perspectiva, se evidencian dos grandes temas que deben ser evacuados. El primero de ellos consiste en determinar qué se considera conducta contravencional y cuál es su catálogo de sanciones establecidas; y el segundo de ellos, se concentra en analizar cómo opera el procedimiento especial y abreviado para estos casos.
a) Conducta contravencional
El Código Penal colombiano actual, descrito en la Ley 599 de 2000, en su artículo 19, señala de forma literal que ¿las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones¿.
Este primer aspecto es importante para señalar que, cuando el legislador habla de contravenciones, únicamente se refiere a las contravenciones penales, puesto que la norma hace referencia a conductas punibles, es decir, a comportamientos sancionados por el ordenamiento penal.
Por ello, debe recordarse que las conductas a las que hacemos referencia son únicamente aquellas que hacen parte de la órbita penal. En efecto, se reconoce la existencia de contravenciones en otros cuerpos normativos, como sucede en el caso del Código Nacional de Policía con las contravenciones policivas o administrativas. Sin embargo, deben aclararse las diferencias que existen en uno y otro caso.
A pesar de la diferenciación establecida por el legislador en el artículo 19 del Código Penal antes mencionado, este omitió señalar exactamente cuáles son las contravenciones y, así mismo, cuáles serían las consecuencias jurídicas de este tipo de conductas punibles.
b) Antecedentes de las conductas contravencionales en Colombia
Existen diferencias entre los delitos y las contravenciones que deben ser explicadas. En ese sentido, las diferencias existentes entre las contravenciones penales y las contravenciones de derecho administrativo sancionador.
La Constitución Política Colombiana de 1991 en su artículo 219 establece que la Policía Nacional debe mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, además de asegurar la paz entre los colombianos.
El artículo 2° del Decreto 1355 de 1970, Código Nacional de Policía, señala que a la policía le compete mantener el orden la conservación del orden público. Para asegurar el cumplimiento de este objetivo, resulta necesario acudir a mecanismos de prevención, eliminar las perturbaciones a la seguridad, salubridad y moralidad públicas.
En ese sentido, la normatividad de policía ha establecido una serie conductas contravencionales, dirigidas a garantizar los fines establecidos por la Constitución y la ley. En todo caso, se trata de afectaciones de carácter menor que pueden ser restablecidas por el cuerpo de policía y que no requieren un régimen sancionatorio demasiado gravoso.
Ahora bien, una vez revisada la legislación colombiana en materia de contravenciones se pueden evidenciar que una serie de conductas denominadas como contravencionales han saltado del Código Penal al Código de Policía y viceversa. Así, el Decreto 1118 de 1970 incluía un nuevo libro en el Código Penal con un capítulo dedicado a las contravenciones.
Más adelante, el mismo texto normativo fue derogado para incluirse en el Decreto 522 de 1971. Con este se restauró la vigencia de las contravenciones policivas y estableció un procedimiento específico para este tipo de conductas.
En 1980 se implementó un nuevo Código Penal (Decreto 100 de 1980), el cual estableció una serie de conductas menores que, con posterioridad, serían derogadas del Código para luego ser incluidas en la Ley 23 de 1991. Esta ley creó mecanismos para descongestionar despachos judiciales y le dio un trámite especial a lo que se denominaría contravenciones especiales.
Entre las conductas contempladas por la Ley 23 de 1991 se encontraban, entre otras, las siguientes: violación de habitación ajena, permanencia ilícita en habitación ajena, violación de habitación ajena por empleado oficial, violación y permanencia ilícita en el jugar de trabajo, violación a la libertad de cultos, impedimento y perturbación de ceremonia religiosa, daños y agravios a personas o cosas destinadas al culto, lesiones personales dolosas, preterintencionales y culposas, hurto simple, de uso y entre codueños, estafa, emisión y transferencia ilegal de cheque, abuso de confianza, aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, sustracción de bien propio y daño en bien ajeno.
A partir de un análisis comparativo entre las normas establecidas en dicho cuerpo normativo (Ley 23 de 1991) y los tipos penales que actualmente aparecen en nuestro Código Penal (Ley 599 de 2000) se puede comprobar que todas estas coinciden exactamente en su redacción, con la única diferencia de que las sanciones establecidas por la norma que, para el caso de la Ley 23 de 1991, eran multas y arrestos, mientras que en la normatividad penal vigente se trata de penas de multa y penas privativas de la libertad.
A pesar de haberse llamado contravenciones especiales y haberse dejado la investigación y procesamiento de dichas conductas en cabeza de la Policía Nacional, el procedimiento establecido y la consecuencia sancionatoria señaladas tenían estructura de norma penal. Tanto así, que los artículos 15 y 16 remitían a las normas de los códigos penal y de procedimiento penal en casos de vacíos jurídicos.
Lo anterior demuestra que se trata de normas penales cuyo trámite se procuró abreviar para que fuera menos complejo y permitiera la judicialización de estos comportamientos para descongestionar la judicatura.
Finalmente, las leyes y decretos posteriores a la Ley 23 de 1991 que señalaban su procedimiento fueron derogados para incluir dichas conductas en el Código Penal actual.
c) Naturaleza jurídica de las contravenciones
A pesar de la evolución normativa sobre las contravenciones en Colombia, siempre se ha producido una separación entre unas conductas que se consideran de menor grado, aquellas que simplemente atentan contra el orden público, consideradas estrictamente como contravenciones de policía[53][53] y aquellas de mayor gravedad que, efectivamente, lesionan intereses jurídicos más delicados y que, por lo tanto, ameritan un trato diferenciado, más estricto y coercitivo por parte del Estado. De esta manera, las conductas que se incluyen en ese catálogo de conductas más graves se denominan conductas punibles y hacen parte del ordenamiento jurídico-penal debido al principio de fragmentariedad.
Debe admitirse que la diferenciación de lo que hace parte del Derecho Penal y lo que no, así como aquello que hace parte de la política criminal del Estado, es competencia exclusiva del Congreso. Por lo tanto, esta corporación debe determinar qué es o no una conducta punible, pues hace parte su libertad de configuración legislativa y de la política criminal del Estado.
En ese orden de ideas, el órgano legislativo señala cuáles serán las conductas y comportamientos que serán sancionados por la ley de forma más severa y cuáles de ellos tendrán un reproche de menor entidad.
Lo anterior es importante porque permite afirmar que aunque se pueden identificar algunas co nductas que son típicamente policivas, en algunos casos por voluntad de legislador dichas conductas pueden pasar a ser del resorte del derecho penal, puesto que en otro momento puede considerarse que una determinada conducta, dadas las condiciones sociales, es más gravosa. Así ocurre, por ejemplo, con el delito de omisión de socorro, que en el decreto 522 de 1971 tenía tratamiento de contravención.
Así mismo, el cambio de naturaleza jurídica de las contravenciones en el Estado colombiano debe entenderse, antes que nada, desde una perspectiva constitucional. La Constitución Política de 1991 no estableció un régimen especial para las conductas de policía, sino que dotó de exigencias especiales a todos aquellos actos que implicaran una afectación de derechos fundamentales. Esto se comprueba en la revisión de los artículos 28, 29, 116 y 250 constitucionales y, de suyo, llevó a la exclusión de la Policía Nacionaldel ejercicio de actividades de judicialización y de investigación que fueran ejercidas directamente al margen de la Fiscalía General de la Nación. Por ende, se redujo el campo de acción del derecho policivo a un eminente fragmento de derecho administrativo sancionador.
Estas reflexiones permiten evidenciar que, contrario a lo que se ha planteado en algunas ocasiones, no es cierto que a las conductas policivas se les haya intentado dar carácter penal, sino que, por el contrario, a ciertas conductas menos graves de órbita penal, se les ha tratado de dar un tratamiento policivo.
En suma, puede reconocerse la existencia de unas conductas contravencionales de policía y otras conductas contravencionales penales. Claramente, las segundas tienen estructura de conducta punible y deben ser tratadas de acuerdo con las estructuras modernas del derecho penal y bajo el trámite procesal vigente.
d) Las contravenciones en la reforma al Código de Procedimiento Penal
Una vez corroborada la naturaleza jurídica de las contravenciones, reconocido el hecho de que las mismas pueden ser de carácter penal y que se han utilizado en cuerpos normativos anteriores, en la reforma se optó por restaurar la vigencia de este instituto jurídico.
Se partió del presupuesto de darle un alcance real al artículo 19 del Código Penal y establecer dentro de nuestra legislación cuáles serían las conductas contravencionales.
En esencia, dichas conductas contravencionales son las que se encuentran señaladas en el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal. Actualmente, responden a la categoría de delitos querellables.
Hay dos razones fundamentales por las cuales se optó por volver estas conductas de carácter contravencional. En primer lugar, por cuanto un gran número de los comportamientos descritos en el listado de querellables son conductas que en la vigencia de la Ley 23 de 1991 ya se consideraban como contravencionales.
En segundo lugar, debido a que los tipos penales establecidos en dicho listado responden en todos los casos a conductas consideradas por el legislador como menos graves. Ello se puede deducir por las penas previstas para cada uno de estos ¿delitos¿.
En tercer lugar, el legislador le confirió a estas conductas el carácter de querellables, puesto que consideró que, por tratarse de conductas menos gravosas, podría afirmarse que el interés por adelantar el proceso estaba en cabeza del sujeto pasivo de la conducta punible.
Finalmente, debe aclararse que la querellabilidad de las conductas punibles es simplemente una condición de procesabilidad. Es decir, una consecuencia procesal asignada a determinados tipos penales. Por lo tanto, no puede decirse que la querellabilidad de las conductas determina su naturaleza jurídica. Por el contrario, la naturaleza jurídica de estas conductas es en realidad la calidad de contravencional, por tratarse de comportamientos de menor gravedad en el ordenamiento penal.
En ese sentido, lo único que se ha hecho es reconocer la calidad verdadera de este tipo de conductas punibles con el fin de dotarlas de un trámite abreviado y especial, más expedito.
e) Catálogo de las conductas contravencionales
Por lo anterior, el siguiente es el listado que se ha propuesto respecto a las conductas consideradas contravencionales:
1. Aquellos que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad.
2. Inducción o ayuda al suicidio (CP, artículo 107).
3. Lesiones personales sin secuelas que produzcan incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder los sesenta (60) días (CP, artículo 112, incisos 1° y 2°).
4. Lesiones personales con deformidad física transitoria (CP, artículo 113, inciso 1°).
5. Lesiones personales con perturbación funcional transitoria (CP, artículo 114 inciso 1°).
6. Parto o aborto preterintencional (CP, artículo 118).
7. Lesiones personales culposas (CP, artículo 120).
8. Omisión de socorro (CP, artículo 131).
9. Violación a la libertad religiosa (CP, artículo 201).
10. Injuria (CP, artículo 220).
11. Calumnia (CP, artículo 221).
12. Injuria y calumnia indirecta (CP, artículo 222).
13. Injuria por vías de hecho (CP, artículo 226).
14. Injurias recíprocas (CP, artículo 227).
15. Maltrato mediante restricción a la libertad física (CP, artículo 230).
16. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad[54][54] (CP, artículo 230A).
17. Inasistencia alimentaria (CP, artículo 233).
18. Malversación y dilapidación de los bienes de familiares (CP, artículo 236).
19. Hurto simple cuya cuantía no exceda ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (CP, artículo 239, inciso 2°).
20. Alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (CP, artículo 243).
21. Estafa cuya cuantía no exceda ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (CP, artículo 246, inciso 3°).
22. Emisión y transferencia ilegal de cheques (CP, artículo 248).
23. Abuso de confianza (CP, artículo 249).
24. Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (CP, artículo 252).
25. Alzamiento de bienes (CP, artículo 253).
26. Disposición de bien propio gravado con prenda (CP, artículo 255).
27. Defraudación de fluidos (CP, artículo 256).
28. Acceso ilegal de los servicios de telecomunicaciones (CP, artículo 257).
29. Malversación y dilapidación de bienes (CP, artículo 259).
30. Usurpación de tierras (CP, artículo 261, inciso primero).
31. Usurpación de aguas (CP, artículo 262).
32. Invasión de tierras o edificios (CP, artículo 263).
33. Perturbación de la posesión sobre inmuebles (CP, artículo 264).
34. Daño en bien ajeno (CP, artículo 265).
35. Usura y recargo de ventas a plazo (CP, artículo 305).
36. Falsa autoacusación (CP, artículo 437).
37. Infidelidad a los deberes profesionales (CP, artículo 445).
38. Violación de los derechos de reunión y asociación (CP, artículo 200).
Debemos reafirmar que la denominación de ¿delito querellable¿ que le ha dado la práctica judicial a este catálogo debe desaparecer, pues lo común será denominarlo como contravenciones, sin que implique que el requisito de procedimiento (la querella) deje der ser exigible. En efecto, en la práctica se había zanjado una diferencia entre los delitos cuya investigación es oficiosa y los que requieren la querella para que sean de conocimiento de la Fiscalía General de la Nación. Lo cierto es que dicha diferenciación no aplica desde un punto de vista dogmático, dado que un requisito de procedencia alude al proceso y no interviene en la valoración que se le atribuya a la conducta, como sí ocurre en la diferencia entre contravenciones y delitos, donde hay un juicio de lesividad.
Finalmente, el motivo por el cual se incluyen cuatro nuevas conductas en el catálogo responde al interés de devolver a la víctima, en calidad de querellante legítimo, la posibilidad de disponer el ejercicio de la acción penal e incluso, de ser sometida al proceso de conversión de pública a una acción penal privada en temas relacionados con la familia y la vecindad (en el caso del primer inciso del artículo sobre usurpación de tierras)[55][55].
f) De la inclusión de los tipos penales de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria como conductas contravencionales
El tipo penal de inasistencia alimentaria se encuentra consagrado en el artículo 233 del Código Penal. Se presenta en aquellos casos en los que una persona tiene a su cargo una obligación alimentaria y omite cumplirla sin justa causa. Así, para su comisión, se requiere constatar la existencia de la obligación, que dependerá de la existencia de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción y, adicionalmente, que esta haya sido incumplida.
En el artículo 229 del Código Penal se tipifica el delito de violencia intrafamiliar. La Corte Constitucional ha definido la violencia intrafamiliar como:
¿La violencia intrafamiliar se puede definir como todo acontecimiento que causa daño o maltrato físico, síquico o sexual, significa trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o, en general, implica cualquier tipo de agresión producida entre miembros de una familia, sean estos cónyuges o compañeros permanentes, padre o madre, ascendientes o descendientes, incluyendo hijos adoptivos, aunque no convivan bajo el mismo techo, comprendiendo, además, a todas las personas que en forma permanente integran una unidad doméstica¿[56][56].
En todo caso, solo se aplica cuando no se ha presentado un delito que tenga prevista una pena mayor.
f)1. Regulación de los delitos de inasistencia alimentaria y violencia intrafamiliar
El delito de inasistencia alimentaria fue consagrado en el Código Penal de 2000, en la que se estableció para el mismo la pena de uno (1) a tres (3) años de prisión y, en caso de menores, de dos (2) a cuatro (4) años. Al expedirse la Ley 890 de 2004 se aumentaron las penas de todos los delitos del Código Penal. Pasaron de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y, en los casos de menores de edad, la pena es de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisión.
El delito de violencia intrafamiliar fue consagrado en la Ley 294 de 1996, luego fue incluido en el Código Penal con una pena de uno (1) a tres (3) años de prisión. Posteriormente, sufrió varias modificaciones. La pena aumentó de cuatro (4) a ocho (8) años y se definió que sería agravada cuando la comisión del delito recayera sobre un menor, una mujer, una persona mayor de 65 años que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. Actualmente, este delito prevé la posibilidad de que sea el sujeto activo quien esté encargado del cuidado de alguno de sus miembros, aunque no pertenezca al grupo familiar.
Con la expedición de la Ley 1542 de 2012 se eliminó el carácter de querellables y desistibles de estos delitos. En consecuencia, hoy en día se investigan de oficio y frente a los mismos no se admite la conciliación como mecanismo de resolución del conflicto.
f)2. Antecedentes
Con la expedición de la Ley 1542 de 2012, el legislador buscó la protección de los derechos de las mujeres contra la violencia intrafamiliar y de los niños en el caso de la inasistencia alimentaria[57][57]/[58][58].
El principal argumento de dicha modificación es lograr que siempre que se presente la comisión de este tipo de conductas se active la persecución penal. Así mismo, busca sensibilizar a la sociedad en relación con la prevención y sanción de estos delitos.
Es claro que la familia y las relaciones que en ella se originan, su armonía, respeto y unidad son importantes bienes jurídicos que deben recibir una especial protección por parte del Estado, esta debe ser integral y eficaz. En este sentido, la Constitución Política de 1991, en el artículo 5°, dispone: ¿El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad¿; y, en el artículo 42, reitera lo siguiente: ¿La familia es el núcleo fundamental de la sociedad (...). El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia (¿). Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes (...). Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad (...)¿. Finalmente, ordena que la violencia en la familia sea sancionada conforme a la ley.
Un gran número de sentencias la Corte Constitucional reconoció y resaltó que la familia y sus integrantes deben ser objeto de especial protección por parte del Estado, pues son una institución básica de la sociedad.
f)3. Aspectos problemáticos respecto a la inasistencia alimentaria como delito de oficio
Si bien, como anotamos, la familia y los menores deben ser protegidos integralmente por el Estado, hemos identificado aspectos problemáticos generados al consagrar este tipo de delitos como no querellables ni desistibles. Veamos:
1. A través de este tipo de medidas no se ha logrado un acceso real a la justicia por parte del ciudadano, ya que al ser delitos investigados de oficio se incrementa considerablemente la carga laboral de la Fiscalía y esto genera una mayor congestión en dichas instancias, lo que hace más difícil lograr una tutela efectiva de los derechos.
Como veremos a contin uación, las cifras evidencian que al sistema ingresan una gran cantidad de casos como consecuencia de la posible comisión de los delitos de inasistencia alimentaria y violencia intrafamiliar. No obstante, son muy reducidos los que culminan en una sentencia, bien sea condenatoria o absolutoria59.
Gráfico 1. Total de ingresos y salidas de proceso por inasistencia alimentaria y violencia intrafamiliar60
Delitos
|
agosto a diciembre de 2012
|
año 2013
|
enero a junio 2014
| ||||||
total casos ingresados
|
sentencias
|
total casos ingresados
|
sentencias
|
total casos ingresados
|
sentencias< /p>
| ||||
condenatorias
|
absolutorias
|
condenatorias
|
absolutorias
|
condenatorias
|
absolutorias
| ||||
Inasistencia alimentaria
|
27971
|
133
|
16
|
86311
|
106
|
4164
|
36990
|
241
|
0
|
Violencia intrafamiliar
|
30110
|
552
|
2088
|
89895
|
931
|
2129
|
47834
|
2093
|
2020
|
2. Se priva al menor de obtener una resolución pronta frente a los recursos económicos que se requieren para su subsistencia y a la víctima de violencia intrafamiliar de obtener una solución temprana al conflicto.[59][59][60][60]
3. Estos casos tienen escasa vocación de éxito en la etapa de juicio y, como la mayoría de estos son llevados a dichas instancias ¿ya que no pueden resolverse en etapas preliminares¿, una gran mayoría fracasa.
Son variadas las razones que permiten dar sustento a tal afirmación. Por un lado, existe dificultad para demostrar la capacidad económica del procesado, e incluso, para acreditar el monto de los perjuicios causados. Además, en algunas ocasiones, la interposición de la denuncia obedece a un problema familiar o a alguna forma de venganza al interior del núcleo familiar, lo que hace difícil obtener una decisión condenatoria.
Las cifras evidencian que, como lo hemos mencionado, son muy pocos los casos de inasistencia alimentaria que culminan en una sentencia condenatoria. A saber:
Gráfico N° 2. Proporción de condenas en las salidas de casos en la Ley 906 de 2004[61][61]
CONSULTAR GRÁFICO EN ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF
4. Con posterioridad a la expedición de la Ley 1542 de 2012, se ha evidenciado la falta de unanimidad en la práctica judicial respecto a si existe o no la posibilidad de extinguir la acción penal por conciliación y por indemnización integral.
Así, en los distintos distritos judiciales del país no se podido unificar criterios en torno a si en este tipo de delitos, dado su carácter de no querellables, es posible o no la conciliación y la indemnización integral. Esto ha generado decisiones judiciales dispares o contradictorias que, en algunos casos, admiten la extinción de la acción penal por indemnización integral, y en otros casos, ha sido rechazada por considerar que los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria investigables de oficio, de manera que no admiten el desistimiento, y en consecuencia, no son conciliables.
Ahora bien, debe recordarse el pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, donde enseña que ¿la condición ¿oficiosa¿ de los delitos, no riñe con los postulados de la conciliación- desistimiento y por ende terminación anticipada del proceso penal, todo en avenencia con el principio de economía procesal, evitando así un desgaste innecesario de la justicia.¿. Sentencia C-1198 de 2008¿ (negrilla fuera del texto)[62][62].
5. No permitir que en este tipo de delitos se acuda a la conciliación como requisito de procedibilidad y a la respectiva extinción de la acción penal, puesto que estas atentan contra la unidad familiar, la armonía familiar y se afecta la posibilidad que tienen los sujetos procesales de acudir a los medios alternativos para la solución de conflictos, conforme lo establece el artículo 116 CN, Ley 446 de 1998, Ley 640 de 2001, el artículo 37 del CPP, y el contenido normativo del artículo 193.5 de la Ley 1098 de 2006.
Las anteriores disposiciones se refieren a la conciliación como una de las formas de solucionar alternativamente los conflictos y, además, hacen especial énfasis en su importancia en los procesos judiciales. Finalmente, admiten la posibilidad de adelantarla, siempre que se evite la vulneración de derechos de los menores.
Consideramos que se logra justamente lo contrario cuando se prohíbe en forma absoluta acceder a la conciliación como requisito de procedibilidad.
Sobre lo anterior, la Honorable Corte Suprema de Justicia ha dicho:
¿Además, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, que involucra el contenido normativo del artículo 193.5 de la Ley 1098 de 2006, permite asegurar que el interés superior del niño ofendido ¿sujeto pasivo del comportamiento delictivo¿ no se ve resquebrajado pues justamente este mandato admite la terminación anticipada de los procesos por vía de ¿conciliación, desistimiento o indemnización integral¿, con la única precaución de tener ¿especial cuidado, [en que] no se vulneren los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del delito¿, garantías esenciales que en este caso no se ven permeadas ya que el pago de las sumas adeudadas por concepto de alimentos garantiza de alguna manera el goce efectivo de las mismas¿[63][63].
6. Este tipo de disposiciones eliminan la facultad que tiene el operador jurídico de ponderar y valorar en cada caso si es o no posible extinguir la acción penal como consecuencia de una conciliación favorable. En este escenario, lo recomendable es establecer estándares o criterios orientadores al funcionario, pero no prohibir la aplicación de una figura que puede contribuir a la solución temprana y favorable del conflicto.
En este sentido, cabe preguntarnos si se protegen más los derechos del menor con un proceso penal que dura varios años y que, posiblemente, culminará con una sentencia absolutoria o si es mejor optar por una solución al conflicto que se ha logrado en la etapa temprana del proceso.
Por lo indicado, no es aconsejable eliminar totalmente la posibilidad que tiene el funcionario de valorar y ponderar el interés del menor y la familia. Este efecto suele ser más nocivo que beneficioso para él y sus derechos.
Los aspectos mencionados evidencian que, si bien la intención era lograr una mayor protección de la familia y del menor e impulsar la investigación de este tipo de delitos, en la práctica el efecto no fue el esperado. Por ello, se requiere con urgencia adoptar medidas que permitan incentivar la resolución pronta y eficaz de este tipo de conflictos.
f)4. Propuesta de reforma
Respecto al delito de inasistencia alimentaria, en la presente reforma al Código de Procedimiento Penal ¿Ley 906 de 2004¿ se propone incluirlo como uno de aquellos delitos para los que se requiere querella como requisito de procedibilidad.
En relación con el delito de violencia intrafamiliar, se propone que continúe siendo un delito oficioso, porque implica una mayor gravedad, pues afecta en forma directa la integridad física, psicológica o sexual de la víctima y, adicionalmente, opera como un delito subsidiario, ya que supone que no esté previsto otro delito que sea sancionado con una pena mayor. No obstante, se propone que en los casos en que se presente se admita el desistimiento de la víctima.
Aunque la investigación es oficiosa, consideramos que debe darse pleno efecto a la decisión consciente, libre y voluntaria de la víctima de no continuar con el proceso, pues en muchas ocasiones someterse al mismo le genera mayores perjuicios.
Los fundamentos de esta propuesta se encuentran a continuación:
f)5. Justificación de la reforma en relación con los delitos de inasistencia alimentaria y violencia intrafamiliar
En este punto cabe preguntarse: ¿Por qué es jurídica y fácticamente necesario establecer el delito de inasistencia alimentaria como uno de aquellos que son querellables y desistibles?
1. Una de las razones es la intención que tuvo el legislador primario, quien consideró que este era uno de aquellos delitos en los que necesariamente debía surtirse una conciliación como requisito procesal para activar la acción penal. Esto no fue caprichoso, obedeció justamente a lograr que, en etapas tempranas del proceso, se lograran obtener salidas satisfactorias para todas las partes. Esta podría ser la razón histórica.
2. Se requiere la reforma no solo por razones históricas o de conveniencia, sino de seguridad jurídica, eficiencia en la administración de justicia y aplicación uniforme del derecho.
Lo anterior se justifica por la colisión que se da con otra legislación y jurisprudencia que, como mencionamos, propicia la aplicación de soluciones alternativas al proceso penal. En este sentido, la Corte Constitucional ha mencionado que el proceso penal es el mismo, independientemente de si se trata de investigaciones de oficio o que requieren la presentación de querella. Veamos:
¿Sin embargo, cabe adv ertir que el hecho de que el proceso penal se inicie de oficio cuando el autor del delito es capturado en flagrancia, no significa que este necesariamente debe finalizar con sentencia condenatoria o deba surtir todas las etapas procesales que la ley prevé para el efecto, pues es perfectamente posible que el proceso termine de manera anticipada con la aplicación de fórmulas como la conciliación, el desistimiento por el pago de la indemnización de perjuicios (artículo 76 del Código de Procedimiento Penal), la aplicación del principio de oportunidad (artículos 321 y siguientes de la Ley 906 de 2004) o los casos de extinción de la acción penal (artículo 77 del Estatuto Procesal Penal). Ello, por cuanto el proceso penal es idéntico respecto de los delitos que deben investigarse de oficio o para los que requieren instancia de parte, pues, como se dijo en precedencia, la querella es un requisito de procedibilidad de la acción penal y no hace parte de la naturaleza del delito¿.
De acuerdo con el párrafo anterior, llevar todas estas conductas hasta el juicio oral no solo genera un mayor desgaste para la administración de justicia, sino que puede desconocer los derechos a la dignidad y a la intimidad de la víctima, para la cual resulta más dañoso que, además de los perjuicios causados con el posible delito, deba someterse a prolongadas investigaciones y diligencias.
Sobre este aspecto vale la pena citar un aparte de un comentario publicado en ámbito jurídico en el que se indica sobre este tipo de delitos lo siguiente:
¿Esta posición constitucional consulta el interés superior del menor y las garantías de la familia como núcleo esencial de la sociedad, razones suficientes para permitir que asuntos delictivos como la violencia intrafamiliar o la inasistencia alimentaria, deban admitir los efectos propios de la querella, o sea que pueden ser materia de conciliación y de desistimiento, en respecto además de la eficacia de la justicia, la economía procesal y la negación de los procesos de victimización¿[64][64].
3. Los altos niveles de congestión del sistema de justicia son el motivo de la reforma que se plantea. En este sentido, en un estudio realizado frente a la despenalización del delito de inasistencia alimentaria se menciona que la descongestión ha sido un argumento muy fuerte al plantear la despenalización de este delito. De hecho, en el 2009 el entonces ministro de Interior y de Justicia Fabio Valencia Cossio anunció que ante el alto número de personas en las cárceles del país por el delito de inasistencia alimentaria, era necesario replantear la pena de cárcel en este tipo de delitos. Así mismo, la Corporación Excelencia en la Justicia presentó en 2009 su proyecto Línea Base de la Congestión Judicial en la Jurisdicción Ordinaria que, entre otras cosas, proponía la supresión del delito de la inasistencia como medio para descongestionar la jurisdicción penal. Este argumento también fue expuesto en los dos proyectos de ley antes mencionados (170 de 2004 Cámara y 085 de 2009 Cámara)[65][65].
Si bien en esta reforma no se propone la despenalización de este tipo de delitos, se hizo mención a lo anterior para evidenciar que una de las formas de contribuir a la descongestión judicial es permitir que este sea un delito querellable, pues así se resolvería en etapas tempranas del proceso[66][66].
4. El delito de inasistencia alimentaria es uno de aquellos en los que más se recurre a la conciliación como forma de solución anticipada del conflicto. Esta es otra de las razones por las cuales se justifica la reforma planteada.
Como se indica en informe presentado por Dejusticia: ¿Casi siete de cada diez casos que terminan son conciliados, en comparación del uno de cada diez hurtos de finalizan. Es decir, la actividad más realizada por los funcionarios judiciales respecto de este delito se relaciona con la conciliación de los conflictos¿[67][67].
Gráfico 3. Flujo de casos de inasistencia ¿ Ley 906 de 2004 - 2005 - 2010[68][68]
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En este gráfico, observamos que el 56% de las salidas obedece a conciliaciones, lo que las transforma en la inasistencia más relevante, pues solo el 1,1% de los casos culminan en una sentencia.
Gráfico 4. Proporción de conciliaciones respecto de las salidas en la Ley 906 de 2004[69][69]
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En este gráfico se evidencia lo siguiente:
¿El peso de las conciliaciones en las salidas de los procesos de inasistencia es alto. Aunque dicha proporción disminuye desde 2005 hasta 2010 para todos los delitos, la inasistencia está de manera permanente como aquel delito mediante el cual más casos se resuelven por medio de la conciliación. Para el promedio de dichos años, más de dos tercios de las salidas de los procesos de inasistencia fueron conciliaciones¿[70][70].
5. Un argumento final para aceptar la reforma propuesta es el que parece lógico y que, además, se expuso con anterioridad. Al ser tan pocos los delitos de inasistencia alimentaria que culminan con una sentencia condenatoria, se hace necesario propiciar la salida efectiva de estos delitos por mecanismos alternativos de solución de conflictos. De alguna manera, esto permitirá proteger al bien jurídico de la familia y a los menores. En este sentido, el estudio presentado por Dejusticia indica:
¿Por último, con fundamento en l a base de datos de la fiscalía comparamos los procesos que finalizan en condena con las entradas. Observamos que un porcentaje mínimo de las entradas por inasistencia finaliza en condena (alrededor de uno de cada cien casos). Mientras que ello sucede en seis de cada cien entradas para todos los delitos y entre 4 y 5 para las entradas de homicidios. Los delitos por estupefacientes y por armas muestran un porcentaje alto de casos que finalizan mediante sentencia condenatoria. Alrededor de un tercio de las entradas de estos últimos casos son resueltos mediante de una condena¿[71][71].
6. Finalmente, las razones que nos permiten justificar la propuesta de la reforma en relación con el delito de violencia intrafamiliar son las mismas. Sin embargo, un argumento adicional es que justamente lo que se busca al permitir a la víctima desistir del delito es protegerla y garantizar la tutela efectiva de sus derechos, pues en muchas ocasiones resulta más perjudicial continuar con el proceso penal.
Adicionalmente, en muchos de los casos, estos conflictos familiares logran resolverse por medio de mecanismos extrapenales, como terapias psicológicas de familia, donde lo menos aconsejable es continuar con un proceso penal que implica un desgaste y conflicto familiar. No obstante lo indicado, como no en todos los casos se presenta esta situación y hay muchos de ellos en que realidad hay un maltrato reiterativo del sujeto activo a la víctima, se deja abierta la posibilidad de que el delito continúe en investigación de oficio.
g) El procedimiento abreviado
La razón de ser de la importancia de la naturaleza jurídica de las contravenciones se justifica porque habilita la elaboración de un procedimiento especial para evacuar estas conductas punibles. Dicho procedimiento se elabora sobre la base de un trámite expedito que se pueda agotar en un tiempo menor para dar respuestas de justicia más eficientes y concretas hacia el ciudadano. Esto último es importante, dado que estas conductas menores son las que están más relacionadas con el ciudadano de a pie y son las que en mayor medida afectan su seguridad e intereses privados.
En primer lugar, se suprime el acto de imputación. Se opta por modificar el modelo de la realización de la acusación y se implementa una audiencia concentrada en la cual se agota la acusación y las solicitudes de pruebas para el juicio oral. Esta forma de llevar a cabo las diligencias se diseñó en búsqueda de la manera de respetar todos los mínimos y garantías procesales establecidos por la Constitución y la ley. Por ello, el texto normativo es muy cuidadoso en cuanto a la protección de los derechos de las víctimas y de los procesados para el ejercicio de su defensa.
Dentro del procedimiento se respeta la realización de audiencias preliminares. Si se trata de una audiencia de imposición de medida de aseguramiento, deberá citarse al investigado y en la misma audiencia se le comunicarán los hechos y los cargos por los cuales está siendo procesado. Así mismo, se realizará el debate jurídico propio sobre la imposición de la medida.
Por su parte, el fiscal del caso podrá preparar la investigación hasta el momento en el que decida acusar. A partir de entonces, deberá citar al procesado a su despacho para hacerle entrega del escrito de acusación y correrle traslado de los elementos materiales probatorios y de la evidencia física que soportan la acusación.
El procesado cuenta con sesenta (60) días calendario para preparar su defensa. Una vez transcurrido ese lapso, el fiscal del caso podrá radicar el escrito de acusación ante el juez de conocimiento con constancia de que se corrió traslado de la acusación, junto con los elementos materiales probatorios y evidencia física respectivos, así como que se respetó el término de tiempo para la defensa.
El juez deberá fijar una fecha para la realización de la audiencia concentrada, en la cual se agotarán tres trámites específicos: i) el intento de conciliación y el cuestionamiento al procesado sobre el allanamiento a cargos como modalidades de terminación anticipada del proceso; ii) formalización de la acusación y, finalmente, iii) la evacuación del trámite probatorio.
Luego de ello, se fijará la audiencia de juzgamiento en un término de treinta (30) días.
En el procedimiento abreviado no hay limitaciones en las solicitudes de medida de aseguramiento ni en los actos de investigación, salvo para los casos en los que haya acusador privado.
h) Acusador privado
En esta oportunidad, se presenta una de las propuestas más relevantes en materia de administración de justicia penal que comprende el desarrollo del Acto Legislativo 06 de 2011, por medio del cual se modificó el parágrafo 2° del artículo 250 de la Constitución Política, para que el Estado ceda el ejercicio de la acción penal a la víctima o a autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación.
Por intermedio de la Ley 1153 de 2007, conocida como ley de pequeñas causas, el legislador puso en marcha una nueva jurisdicción dirigida a resolver la congestión en la administración de justicia penal. La idea detrás de esta experiencia consistía en liberar a la Fiscalía General de la Nación de la carga de investigar los hechos que revistan características de delito y entregarla a la Policía Nacional, frente a unos comportamientos tipificados en esa misma ley como contravenciones. Además, para dar mayor impulso procesal, creó unos juzgados de pequeñas causas.
La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-079 de 2008, resolvió una demanda de inconstitucionalidad y declaró que esta ley era inexequible. A juicio de la Corte,la Fiscalía General de la Nación no podía renunciar a las obligaciones del artículo 250 de la Constitución Política. Por lo cual, al quedarse sin órgano de investigación, la jurisdicción perdía un requisito ineludible para poder administrar justicia.
Esta decisión de la Corte Constitucional llevó a la conclusión de que, si se quería permitir la posibilidad de que un órgano diferente a la Fiscalía ejerciera la acción penal, era necesario reformar sus funciones constitucionales. 24 de noviembre de 2011 se promulgó el Acto Legislativo 06 de 2011, con el cual se modificó el parágrafo 2 del artículo 250 constitucional en los siguientes términos:
¿Parágrafo 2°. Atendiendo la naturaleza del bien jurídico o la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en forma preferente¿.
Una vez habilitada la desmonopolización de la acción penal, el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Resolución 0111 de 20 de febrero de 2012, creó la Comisión Asesora para la Desmonopolización de la Acción Penal como una instancia de expertos para estudiar los cambios normativos y las dificultades de implementar y desarrollar la figura del acusador privado.
La Fiscalía optó por reconocer varias de las ideas planteadas en dicho documento e intentó desarrollar la estructura normativa de esta figura y aprovechó el marco general ya desarrollado para las conductas contravencionales y, en especial, su procedimiento abreviado.
Para introducir la desmonopolización de la acción penal es importante ser cautelosos. No se trata de imponer a toda costa una reforma al sistema penal, especialmente cuando no hay acuerdos sólidos frente a la titularidad de la acción penal privada. Si bien la sombra de la congestión en la administración de justicia penal nos pone bajo la amenaza de la impunidad, ello no es razón para tomar una decisión de política criminal inadecuada.
Por lo anterior, se considera que si bien es viable la desmonopolización, esta debe ser planeada y aplicada en forma gradual. En suma, debe hacerse un análisis cauteloso del parágrafo segundo del artículo 250 constitucional.
h)1. Regulación dentro de la reforma
La figura del acusador privado fue desarrollada, de acuerdo con la Constitución, para las conductas menores. Por esa razón, procuró que su ámbito de aplicación fuera únicamente para conductas contravencionales. Con ello, se logra una implementación racional y proporcional del instituto de desmonopolización de la acción penal.
h)2. Titulares de la acción penal
En cuanto a los titulares de la acción penal privada, en el proceso abreviado para conductas contravencionales, se entienden como querellantes legítimos las mismas personas que señala el artículo 71 del CPP y las demás autoridades que expresamente la ley faculta para ello podrán solicitar la conversión de la acción pública en acción privada.
Este tema resulta ser de la mayor relevancia, puesto que se trata de la legitimidad procesal para actuar en la causa. En ese sentido, únicamente las personas cuyas características se adecúen a los supuestos establecidos para los querellantes legítimos serán quienes estén habilitadas para ejercer la acción penal privada.
Ahora bien, las normas constitucional y legal señalan que también podrán ser querellantes legítimos las autoridades expresamente facultadas por la ley para ello. Con ello se espera poder habilitar la institución del acusador privado para entidades que por su actividad están directamente involucradas con las comisiones de delitos, como podría ocurrir, por ejemplo, con la DIAN o el ICBF, entre otros casos.
Esto con el objeto de garantizar los derechos de las víctimas se limite a la conversión de la acción penal, de tal forma que solo sería procedente cuando todas ellas coadyuven y estén de acuerdo. Así, no se verán vulnerados los derechos de aquellos que no estén de acuerdo con la conversión de la acción o que no tengan recursos para costear los gastos del acusador privado.
h)3. Conversión de la acción penal pública a privada
En la doctrina y en derecho comparado se han identificado dos formas de acceder a la figura del acusador privado. En primer lugar, la acción directa por parte de un acusador privado, y en segundo lugar, a través de un mecanismo llamado conversión de la acción penal.
A través de la acción penal privada, basta con que el actor acuda directamente ante juez para exponer su caso e iniciar el proceso y evacuarlo. Por su parte, la conversión de la acción penal exige que la acción se inicie en todos los casos por la Fiscalía y que sea el ente acusador quien autorice la conversión de la acción penal.
En la reforma se optó por la segunda modalidad, es decir, por la conversión de la acción penal, puesto que la Constitución señala que la Fiscalía General de la Nación tendrá control preferente de la acción penal. Así las cosas, la única forma de asegurar el control preferente de la acción es a través de la conversión.
En el mismo sentido, dicha modalidad permite que la Fiscalía tenga un control general sobre todas las conductas criminales y decida en cuáles es procedente la conversión de la acción penal, de acuerdo con los criterios de priorización, contexto y política criminal.
Por ello, en las normas propuestas se introducen límites para la conversión de la acción, entre ellos:
a) Cuando no esté plenamente identificado e individualizado el sujeto investigado.
b) Cuando el indiciado pertenezca a una organización criminal y el hecho esté directamente relacionado con su pertenencia a esta.
c) Cuando el indiciado sea inimputable.
d) Cuando los hechos guarden conexidad o estén en concurso con delitos frente a los que no procede la conversión de la acción penal pública a acción privada.
e) Cuando el fiscal considere procedente archivar las diligencias o solicitar la preclusión.
f) Cuando la conversión de la acción penal implique riesgo para la seguridad de la víctima.
g) Cuando exista pluralidad de víctimas y no todas ellas estén de acuerdo con la conversión.
h) Cuando existan razones de política criminal, investigaciones en contexto o interés del Estado que indiquen la existencia de un interés colectivo sobre la investigación.
i) Cuando se trate de procesos adelantados por el sistema de responsabilidad penal para adolescentes.
Con esta modalidad, se logra controlar la utilización de la figura del acusador privado y se pueden asegurar los mínimos constitucionales exigidos por la Carta Política.
h)4. Actos de investigación
Los actos de investigación en el proceso penal son las situaciones del proceso penal que afectan derechos fundamentales individuales en mayor medida. Por lo tanto, permitir que actos de investigación que implican una afectación alta a derechos fundamentales puedan ser ejercidos por un actor privado, puede afectar las garantías establecidas por la Constitución en materia procesal.
En ese sentido, la reforma asumió la posición de limitar los actos investigativos que pueden ser ejercidos por el acusador privado. Con ello, se estableció una prohibición expresa para ejecutar actos complejos de investigación, como interceptación de comunicaciones, inspecciones corporales, registros y allanamientos, entregas vigiladas, diligencias de agente encubierto y demás actos de investigación complejos que impliquen una afectación alta de derechos fundamentales.
En ese orden de ideas, al acusador privado solo le serán permitidos aquellos actos de investigación habilitados para el procesado y que significan una afectación menor de derechos fundamentales.
h)5. Reglas de procedimiento
En materia de procedimiento, se seguirán las normas establecidas para el procedimiento abreviado, establecidas en el mismo libro, relativas al trámite de contravenciones.
VIII. SOMETIMIENTO A LA JUSTICIA DE ORGANIZACIONES CRIMINALES
El Libro IX, propuesto dentro de la reforma Procedimiento para sometimiento a la justicia de organizaciones criminales, busca fortalecer el poder punitivo del Estado colombiano a través de una estrategia jurídica para desestructurar organizaciones criminales que afectan la integridad territorial, la convivencia pacífica y la vigencia de un orden social justo.
Para contribuir a la realización de los fines del Estado que son afectados por las organizaciones criminales es necesario crear un mecanismo, en cabeza de quien tiene legalmente el ejercicio de la acción penal, para que sea posible implementar un instrumento efectivo para la judicialización de las organizaciones criminales en el marco de las potestades constitucionales y legales.
Adicionalmente, se tuvieron en cuenta otros procesos de sometimiento ocurridos en Colombia para analizar qué aspectos útiles, problemáticos o que, en su momento, generaron mayores dificultades para su judicialización.
a) Principales dificultades
Aunque el procedimiento de sometimiento de algunos grupos crimina les tuvo éxito en el pasado, se presentaron numerosas dificultades desde el punto de vista logístico y jurídico. Entre las principales problemáticas encontradas, pueden destacarse las siguientes:
El principal problema para los procesos de sometimiento es que no existía un trámite especial establecido en la ley para llevarlo a cabo, razón por la cual no había claridad sobre cómo debía llevarse a cabo el procedimiento de entrega. Así mismo, generó la intervención injustificada por parte de los jueces, con lo que entorpeció los procesos de judicialización y entrega.
Uno de los principales problemas era la forma en la que se iba a llevar a cabo el procedimiento de aprehensión física de las personas que querían someterse. Esto ocurrió porque muchas de ellas no tenían procesos vigentes con medidas de aseguramiento y, en otros casos, no existía plena identidad de las personas que se iban a capturar. Así mismo,la Fiscalía tampoco contaba con la evidencia necesaria para demostrar la participación y pertenencia de todas estas personas a la organización criminal. Por lo tanto, no tenían fundamento para las solicitudes de las órdenes de captura.
Finalmente, como ya se dijo, tampoco podían ser capturadas en flagrancia, por cuanto, para el momento de las capturas, ya no estaban armados y manifestaron su cesación de actividades dentro de las organizaciones delictivas.
Los únicos elementos con los que contaba la Fiscalía para ese entonces eran las actas de sometimiento voluntario, la petición de entrega de los comandantes y los interrogatorios a testigos donde los procesados guardaban silencio.
Existieron muchos problemas logísticos en términos de capacidad de jueces, abogados defensores, fiscales y policías judiciales para el trámite de judicialización. Fue necesario llevar a cabo un trabajo de articulación interinstitucional muy importante para poder realizar los procedimientos necesarios.
Por lo mismo, fue necesario el apoyo del Gobierno Nacional para lograr una ejecución presupuestal importante, con el fin de adelantar todos los trámites logísticos necesarios que permitieran reducir los traumas de la concentración de personas y su traslado a los centros de judicialización.
Inexistencia de mecanismos útiles para la entrega de bienes. Este aspecto es de esencial importancia para un proceso de sometimiento a la justicia, por cuanto es la única forma en la que se garantiza la desarticulación real de una organización criminal. En ese sentido, la ausencia de mecanismos para la entrega de bienes llevó a que varios miembros de la organización se abstuvieran a último momento para entregarse.
Además, las personas que se sometieron a la justicia no declaraban sobre la ubicación y los bienes que hacían parte de la organización, dado que la mayoría de estos estaban en cabeza de familiares, lo que configuraba el delito de testaferrato.
Finalmente, debido a la falta de un procedimiento claro y de mecanismos especiales de sometimiento a la justicia tampoco fue posible estructurar garantías de no repetición.
El procedimiento propuesto para el sometimiento de las organizaciones criminales tuvo en cuenta los aciertos y problemas que tuvieron en sede judicial desmovilizaciones históricas, como la del Ejército Revolucionario Popular Anticomunista (ERPAC). Buscó resolverlas a través de distintas instituciones jurídicas de la justicia ordinaria y que conllevan a la materialización de los fines constitucionales, como mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
De esta manera se propone un procedimiento especial en el marco de la justicia ordinaria para la desarticulación de organizaciones criminales, con algunas precisiones conceptuales y procesales como las siguientes:
b)1. Organización criminal
Para que el procedimiento propuesto pueda alcanzar la finalidad de desestructurar y ponerle fin a las actividades delictivas de las organizaciones criminales que afectan la paz y seguridad del territorio colombiano, es necesario limitar y definir cuáles serían dichas organizaciones que deben realizar actividades delictivas con unidad de mando, permanencia y con cierto grado de control territorial. Sin embargo, no serán beneficiarios de este procedimiento quienes son mencionados en el parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 782 de 2002, en el cual se señala:
¿Parágrafo 1°. De conformidad con las normas del Derecho Internacional Humanitario, y para los efectos de la presente ley, se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, aquel que bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas¿.
Es decir, que quienes tengan la connotación de grupo armado organizado al margen de la ley no podrán ser procesados bajo los lineamientos propuestos en el Libro IX del Código de Procedimiento Penal. Con posterioridad a los límites señalados de quienes podrían ser sometidos, la propuesta organiza el procedimiento en dos etapas: una de acercamientos colectivos y otra de judicialización individual.
b)2. Etapa de negociación colectiva
La primera etapa consta de un proceso de negociación colectiva que está comprendido desde el artículo 572 hasta el 575 del presente Código, en los cuales se procuró regular aspectos problemáticos en otros procesos de sometimiento en Colombia, como los temas de capturas y evidencia, que permitan realizar una correcta judicialización de sus miembros.
Ver diagrama del proceso de la etapa colectiva[72][72]:
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El proceso propuesto en el proyecto de ley inicia con la solicitud de sometimiento colectivo por parte de los representantes de las organizaciones criminales, en la cual se indica su intención de someterse a la justicia y a quienes representan con dicha decisión. Esto para evitar la duplicidad o filtración de personas en la etapa individual. Con posterioridad a ello, la Fiscalía General de la Nación realizará un análisis de la información relacionada con los miembros que desean someterse en aspectos como la plena identidad, la existencia de procesos penales vigentes y las eventuales órdenes de captura, entre otras cosas. Lo anterior con el objetivo de preparar el acercamiento y la negociación colectiva, requiérelas cuales requieren la plena individualización e identificación de los miembros y la manifestación expresa de los delitos que quienes tienen la intención de someterse reconocen haber cometido colectivamente.
Lo anterior con el propósito de negociar y analizar cuáles mecanismos de terminación anticipada del proceso penal podrían ser aplicables a los delitos aceptados conjuntamente por la organización criminal. Esta etapa debe finalizar con un acta colectiva suscrita por los negociadores y los representantes de las organizaciones, además de la constancia también escrita de dónde y cuándo se realizarán las concentraciones para iniciar los acercamientos individuales.
b)3. Etapa de acercamientos individuales
Esta etapa inicia con la suscripción y entrega de un acta de sometimiento individual, en la cual los miembros de la organización manifestaron, por intermedio de su representante, la intención de someterse a la justicia dentro de la negociación colectiva. Razón por la cual es necesario tener una manifestación expresa con la identificación e información relacionada con sus funciones dentro de la investigación, término de pertenencia a la misma y manifestación libre de los delitos por los cuales acepta la responsabilidad de carácter colectivo.
Posteriormente, durante la concentración en la que se pretende la entrega de elementos ilícitos por parte de la organización ¿como armas y artefactos explosivos entre otros¿, también se podrá realizar la judicialización de los miembros de la organización por los delitos cometidos colectivamente. Luego, inicia la negociación individual.
Durante la negociación colectiva e individual es oportuno aplicar el mecanismo de terminación anticipada del proceso penal como corresponda y realizar también la judicialización por los delitos cometidos por cada miembro de la organización, adicionales a los reconocidos colectivamente.
Finalmente, para que este proceso sea exitoso, es necesario dotar a la Fiscalía General de la Nación de diferentes capacidades institucionales, como la función negociadora de los fiscales o la posibilidad de suspender órdenes de captura por parte del Fiscal General de la Nación. Estas le permitirán ejecutar en debida forma y con un respaldo legal el proceso de sometimiento, con respeto por la participación y derechos de las víctimas.
A continuación, el diagrama del procedimiento individual.
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IX. CASACIÓN
La Ley 906 de 2004 advirtió la importancia de continuar con un control constitucional y legal procedente contra sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, toda vez que las mismas resulten violatorias de derechos o garantías fundamentales, razón por la cual el recurso de casación fue ampliamente regulado en el sistema procesal.
El legislador fue consciente de la necesidad de crear un remedio extraordinario que planteara un juicio de legalidad con una impronta garantista, motivado por la aplicación de la voluntad general expresada en la ley sobre la voluntad particular del juez. Sin embargo, a pesar de haber sido reglamentada minuciosamente, el legislador no previó que las circunstancias atenientes a su aplicación darían un cabal cumplimiento a los fines del proceso penal y a la unificación de la jurisprudencia.
Esta reforma busca entre otros aspectos, aclarar que el recurso procede también contra las sentencias de segunda instancia de los Tribunales Militares, con el fin de asegurar un punto de equilibrio en la procedencia sin consideración a límites formales que desconocieran la igualdad de los fallos de la justicia ordinaria y militar pero al mismo tiempo fijando unos parámetros que racionalizaran el recurso.
En el mismo sentido, este proyecto parte del supuesto de la necesidad de incluir la violación del principio de congruencia como causal de casación, dado que la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que:
¿En teoría general del proceso, el principio de co ngruencia configura una regla que condiciona la competencia de las autoridades judiciales, en el sentido de que sólo pueden resolver sobre lo solicitado y probado por las partes. De tal suerte que el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita). De allí la necesidad de fijar con precisión, desde el comienzo, el objeto del litigio.
Ahora bien, en materia procesal penal, el principio de congruencia adquiere una mayor relevancia debido a su íntima conexión con el ejercicio del derecho de defensa. De tal suerte que no se trata de una simple directriz, llamada a dotar de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado¿[73][73].
De acuerdo con lo anterior, la violación al principio de congruencia es requisito suficiente para casar la sentencia, con base en que es un principio cardinal que orienta las relaciones por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal.
En igual sentido, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la providencia del 28 de noviembre de 2007, aludió al artículo 448 de la Ley 906 de 2004 e hizo énfasis en las características que perfilan e identifican el sistema procesal acusatorio basado en la ¿igualdad de armas¿, con el fin de mesurar el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, en aras de que la Fiscalía y la defensa cuenten con las mismas facultades y prerrogativas dentro del proceso penal.
Es claro que la línea jurisprudencial ha abordado el principio de congruencia y ha reiterado la importancia de que el imputado o acusado solo puede hacer legítimo uso de su defensa cuando tenga pleno conocimiento de los delitos por los cuales es investigado o acusado. Ahora bien, este requisito cobrará mayor importancia si, al momento de ser juzgado en segunda instancia, se evidencia incongruencia en los hechos fácticos por los cuales fue in vestigado y los delitos por los que fue juzgado. Por esta razón, como garantía de los derechos fundamentales es imperativo que la violación al principio de congruencia sea requisito suficiente para la procedencia del recurso extraordinario de casación.
En la misma línea, otra modificación que propone este proyecto de ley en materia de casación está relacionada con el contenido y con los requisitos de la demanda, sin dejar de tener en cuenta que el estatuto procesal actual no enumera rigurosamente aquellos requisitos como lo hacía el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. A pesar de los defectos en su elaboración, este recurso amerita un pronunciamiento de fondo en cuanto a su contenido y sus causales. Esto también motivó a este proyecto para incluir el principio de limitación y facultad oficiosa, en el entendido de que la Sala solo podrá tener en cuenta las causas alegadas expresamente en la demanda y que, en el supuesto en el que observe violaciones manifiestas a derechos o garantías no planteadas en ella, procederá de oficio.
Indudablemente, este ánimo de reforma implica un importante cambio en la concepción del recurso de casación, en buena medida apoyado por los avances de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior en consideración de que la revisión previa y total del proceso, así como los aspectos lógicos y formales de la demanda, hacen necesaria una modificación en su aplicación y ejecución.
En consecuencia, el proyecto pretende modificar el término de presentación de la demanda de treinta (30) a sesenta (60) días, tal y como lo había dispuesto inicialmente la Ley 906 de 2004 antes de que fuera modificada por la Ley 1395 de 2010. Esta modificación obedece a que, tal como lo establece la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal en la Sentencia de febrero 21 de 2007[74][74], la casación se rige por los principios de autonomía, prioridad y no contradicción.
El propósito de ello es exigir al casacionista una lógica y adecuada argumentación en la formulación de cargos. Por ello, las propuestas presentadas que procuran el resquebrajamiento del fallo son postuladas en forma independiente, con miras a evitar que se incurra en mezclas argumentativas y conceptuales, más aún cuando la práctica demuestra que su fundamento incurre en diversas causales de casación.
La jurisprudencia ha expresado que para estos eventos es necesario priorizar las causales de acuerdo con su incidencia procesal, para que la Corte pueda no pronunciarse sobre reproches que tienen una menor repercusión en el proceso cuando prospera uno de mayor incidencia, lo cual haría inoficioso el estudio de los secundarios. Igual pasa con el principio de no contradicción, el cual pretende que la argumentación no sea formulada a través de propuestas excluyentes.
Todo esto conlleva a que la demanda de casación se rija por los principios establecidos por la jurisprudencia, razón por la cual la ampliación del término pretende ofrecer al casacionista más tiempo para estructurar la argumentación jurídica que demanda este recurso extraordinario.
Otro cambio significativo que pretende introducir esta reforma es la exclusión del recurso de insistencia, dispuesto en el inciso segundo del artículo 184, señalado por el legislador como un mecanismo especial que es promovido por el demandante, con el fin de solicitar que, una vez haya inadmitido la demanda, la Sala reconsidere su decisión.
En ese sentido, consideramos que es un mecanismo innecesario, pues una vez realizado un juicio de valor objetivo por parte de la Sala de Casación Penal sobre la procedencia de este recurso, se entendería que su inadmisibilidad se explica por la ausencia de requisitos, por la no atención de los fines de la casación o porque carece de valor la controversia planteada. En otras palabras, la inadmisibilidad de la demanda de casación reviste mayor connotación dada su naturaleza extraordinaria y, por ende, resultaría desgastante para la alta Corte realizar un nuevo juicio objetivo sobre lo ya juzgado en la interposición del recurso.
Este proyecto busca eliminar la celebración de audiencias para el trámite y decisión del recurso, toda vez que la práctica ha demostrado que su realización genera actuaciones innecesarias e inoficiosas que entorpecen el proceso penal y le restan celeridad. Si bien uno de los principios que rigen el sistema penal acusatorio es la oralidad consagrada en el artículo 9° de la Ley 906, esta debe ser entendida como el medio para que en toda la audiencia se presente un debate jurídico, bien sea por las interpretaciones que hagan las partes de unos determinados hechos, o una determinada norma, o por las especialidades del caso. La audiencia es el momento diseñado por el legislador para que se presente el debate del cual emana la esencia del caso concreto y la oralidad es el móvil que permite un verdadero contradictorio, por lo que solo en estos casos es imprescindible que las audiencias se rijan por la oralidad.
Ahora bien, para el caso concreto, el sistema procesal penal establece en su artículo 184 la audiencia de sustentación del recurso, a la cual podrán acudir los intervinientes de la demanda para ejercer su derecho de contradicción, pero con la claridad de que dicha sustentación debe realizarse dentro de los límites de la demanda. En otras palabras, la intención de debatir encuentra sus límites a lo consignado previamente en el escrito, motivo por el cual resulta inoficiosa la celebración de una audiencia de sustentación, puesto que no cumple un propósito diferente a lo ya sustentado en la demanda.
En síntesis, esta reforma pretende omitir este tipo de audiencias, ya que la sustentación del recurso puede realizarse por escrito, lo que permite evitar la celebración de audiencias referentes al trámite y decisión de la casación, por considerarlas innecesarias y dilatorias.
X. MODIFICACIONES A LAS NORMAS SOBRE APELACIÓN DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA C-792 DE 2014
De conformidad con lo consagrado en la Sentencia C-792 de 2014 y de acuerdo con el mandato de regular integralmente el derecho a impugnar todas las sentencias condenatorias, la reforma plantea algunas modificaciones a las normas d el Código de Procedimiento Penal, específicamente en los artículos 20, 32, 33, 34, 176, 178 y 179, así como la creación de los artículos 176A y 176B, que establecen los procedimientos y competencias que garantizan la impugnación de todas las decisiones desfavorables que por primera vez se tomen.
Los fundamentos consagrados por la Corte permitieron establecer que se configuró una inconstitucionalidad por omisión, incompatible con el derecho constitucional que tiene toda persona a impugnar la sentencia condenatoria que se le haya impuesto en un proceso penal.
Según la alta corporación, la forma en la que estaba concebido el trámite de impugnación de las decisiones judiciales iba en contravía del derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la carta política y del derecho de impugnar toda sentencia condenatoria (contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
La Corte Constitucional estimó que el derecho de impugnar constituye uno de los elementos estructurales del debido proceso en el contexto de los juicios penales, en el entendido de que toda persona que haya sido condenada por primera vez debe tener acceso a algún mecanismo de impugnación del fallo, para que, a través de una instancia judicial diferente, se pueda revisar de manera integral el caso.
Así mismo, la Corte consideró que el derecho de impugnar la sentencia condenatoria no es equivalente a la garantía procesal de la doble instancia, aunque puedan existir coincidencias en ambas figuras, toda vez que el proceso es de doble instancia, la condena se produce en la segunda de estas y es imperativo garantizar el derecho a controvertir el fallo condenatorio como elemento constitutivo del debido proceso.
Adicionalmente, la Corte señaló que no se puede pretender agotar el derecho de impugnación a través de recursos extraordinarios, como los de casación, o de revisión, o de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, por cuanto la procedencia de estos medios de impugnación tiene límites materiales establecidos en nuestra legislación, dado que lo que se pretende es controvertir toda sentencia condenatoria en los casos ya planteados que requieren un análisis y revisión integral del caso.
Como consecuencia de la decisión de la corte, es perentoria la adopción de mecanismos que nos permitan garantizar el ejercicio de ese derecho a través de una impugnación especial y contra todas las sentencias condenatorias, así como presentar a consideración del Congreso las modificaciones y procedimientos propuestos de los artículos anteriormente señalados y que hacen parte del presente proyecto de ley.
De acuerdo con lo anterior, la reforma propone una alternativa viable para que se asegure la impugnación de la sentencia condenatoria, sin que ello vaya en contravía de la estructura misma del proceso penal acusatorio. En ese entendido se implementó la figura de la impugnación excepcional como una forma de consagrar la garantía de impugnación anteriormente explicada.
Así las cosas, se pueden considerar los siguientes eventos:
a) Que se profiera una condena por primera vez en sede de casación. En este caso, procederá la impugnación excepcional. Para ello, la Corte Suprema de Justicia resolverá el recurso en la sala que le sigue.
b) Que se profiera sentencia condenatoria de primera instancia (hoy, única instancia) dictada la Corte Suprema de Justicia. En ese caso, también procederá la impugnación excepcional frente a dicho pronunciamiento, el cual será resuelto por la sala siguiente de la misma Corporación.
c) Que se profiera sentencia condenatoria de segunda instancia ante la Corte Suprema de Justicia, siempre que en las instancias anteriores la persona no haya sido condenada. En ese evento también será procedente el recurso de impugnación excepcional ante la misma Corporación en la sala que sigue.
d) Que se profiera sentencia de segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito o Distrito Especializado, siempre que la persona no haya sido condenada en ninguna instancia anterior. En ese caso procederá el recurso de impugnación excepcional el cual deberá ser resuelto por la sala que sigue en el respectivo Tribunal. Esta hipótesis es aplicable cuando la primera instancia corresponda a los jueces penales municipales o del circuito.
De esta manera, a través de la implementación de la figura de la impugnación excepcional se puede asegurar la garantía de impugnación sobre todas las situaciones en las que se presente una condena por primera vez en cualquier etapa del proceso.
XI. OTRAS MODIFICACIONES
El proyecto contiene otras modificaciones puntuales, para concordar los textos de los artículos con las reformas que se proponen a la imputación, el incidente de reparación integral, para aclarar o mejorar los textos de la actual codificación o acoger decisiones de la jurisprudencia constitucional.
Entre las modificaciones que tienen por objeto armonizar el articulado con la reforma que se le hace a la imputación, encontramos las referencias contenidas, entre otros, en el artículo 8°, literal h); artículo 52, inciso 1°; artículo 56, numeral 11; artículo 92; artículo 97; artículo 119; artículo 126; artículo 127; artículo 175; artículo 224; artículo 234; artículo 292; artículo 331; artículo 333. Estos no tienen otro propósito diferente a precisar que la reforma se hará mediante una comunicación escrita. En el mismo contexto, se enmarca la modificación al artículo 86 del Código Penal, al disponer que la prescripción de la acción penal se interrumpe ¿con el acto comunicación establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Penal¿. Las precisiones orientadas a conco rdar las normas con la exclusión de la reparación patrimonial del proceso penal se hallan, entre otros, en los artículos 11, 15, 92, 96, 100, 137, nral.7, y en la modificación al artículo 94 del Código Penal, pues en esta se estipula que ¿la indemnización patrimonial derivada de la conducta punible se solicitará ante la jurisdicción civil y se regirá por su normatividad procesal y sustancial¿.
En cuanto a la querella (artículos 69 a 76), entre otras modificaciones, cambia la denominación de delitos que la requieren por la de conductas. Además, se prevé que la denuncia o querella se entenderá prestada bajo la gravedad de juramento. Su inadmisión procede cuando el hecho denunciado no cumple con los requisitos de tipicidad objetiva o cuando el hecho no existe[75][75]. L conductas querellables deben ser investigadas y juzgadas por un procedimiento especial, en el cual el acusador privado puede ejercer la acción penal y es quien debe reunir las calidades de querellante legítimo, entre las cuales se incluyen la violencia intrafamiliar, el ejercicio arbitrario de la custodia del hijo menor y la inasistencia alimentaria. La oportunidad para presentar el desistimiento se amplía hasta antes del fallo de primera instancia.
Es de resaltar que la iniciativa positiviza derechos de las víctimas que ya habían sido reconocidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional[76][76], como que al realizar preacuerdos se tengan en cuenta sus derechos a la verdad a la justicia y a la reparación (artículo 353), derecho a allegar elementos materiales probatorios (artículo 333); su participación en el descubrimiento probatorio (artículo 344), su derecho a solicitar pruebas (artículo 356, numeral 4), al igual que la facultad de solicitar ante el fiscal, por medio de su apoderado, el desarchivo de las diligencias[77][77] y de acudir con dicho propósito, si las circunstancias lo ameritan, ante el juez de control de garantías.
Así mismo, la reforma incluye modificaciones específicas en materia de tratamiento de bienes dentro del proceso penal. Las modificaciones incluidas no cambian el régimen de afectación de derechos fundamentales, simplemente señalan una metodología más clara y precisa para estos casos, con la claridad del alcance de las normas y su funcionalidad. En ese sentido, se modifican los artículos 85, 90, 92, 96, 100 y 101 del Código de Procedimiento Penal.
Se propone la modificación de los miembros del Consejo Superior de Política Criminal con el fin de que solo tengan esta calidad las entidades que participan de forma directa y permanente en el diseño de la política criminal y penitenciaria del Estado. Las entidades que se excluyen como miembros mantendrán su participación como invitadas permanentes.
Así mismo, se establece la posibilidad de que los miembros deleguen su participación en los funcionarios del segundo nivel jerárquico de sus entidades. De esta forma se facilitará la conformación del quórum en las sesiones, pero garantizando que este se circunscriba a personas con capacidad de decisión. Esta modificación responde a la dificultad que se ha detectado para lograr la presencia de las cabezas de las entidades en las sesiones, debido a las múltiples actividades que ocupan su agenda.
En materia de oralidad, se suprimieron las diligencias que resultan innecesarias, puesto que significan un acto de comunicación y notificación en estrados únicamente. En estos casos, acudir a la oralidad resulta más desgastante que útil. Además, no se cumplen con sus fines puestos, ya que se trata de actos en los que no hay debate procesal. Tales son los casos de las audiencias que se leen en segunda instancia, donde se obliga a los jueces y magistrados a leer las decisiones que son proferidas en sus despachos. Esta labor debe regresar a las secretarias para que sean estas quienes se encarguen de adelantar estas gestiones. Así las cosas, la reforma elimina aquellas diligencias que se hacen inoficiosas y que significan una congestión innecesaria del proceso penal.
En materia de juicio, uno de los problemas del debate relativo a las solicitudes probatorias que se presentan en el marco de la audiencia preparatoria, tiene que ver con la poca claridad en el manejo de los conceptos relativos a la admisibilidad de los elementos materiales probatorios, evidencia física y la información obtenida. En efecto, llegado el momento de la solicitud pro batoria, suele suceder que se confundan los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad en su argumentación. Ello, por supuesto, impide conseguir los objetivos que el legislador buscó con la implementación de un debate oral en el cual las partes traban un contradictorio que tiene como fin dotar al juez de todas las herramientas de juicio necesarias para tomar la mejor decisión.
Este proyecto busca la positivización del criterio ya sumamente decantado de la Corte Suprema de Justicia sobre el contenido que ha de tener una solicitud de un medio probatorio en audiencia preparatoria en aras de ser admitido por el juez de conocimiento. Vale la pena destacar que en reiteradas oportunidades la Corte ha sostenido que los criterios esenciales a la hora de examinar si un medio probatorio solicitado es admisible o no son la pertinencia, la conducencia y la utilidad que el mismo comporte[78][78]. Según la jurisprudencia de este cuerpo, ¿[c]abe recordar que la procedencia de una prueba tiene directa relación con los conceptos de conducencia, pertinencia y utilidad¿[79][79] de tal forma que el concepto de procedencia, o admisibilidad, ¿engloba los de conducencia, pertinencia y utilidad¿[80][80] con lo cual, en definitiva, ¿para que el funcionario judicial entre a examinar la procedencia de los medios de convicción cuya práctica solicitan las partes e intervinientes en el proceso, es necesario expresar en la petición el propósito o la finalidad de su recaudo, es decir, las razones de pertinencia, conducencia y utilidad que aconsejan decretarlos¿[81][81].
Ha sido unificada y reiterada, entonces, la regla jur isprudencial según el cual corresponde al juez ¿por mandamiento legal decidir cuáles pruebas decreta atendiendo su conducencia, pertinencia y utilidad¿[82][82]. En otras palabras, el deber legal del juez a este respecto no es otro más que el de verificar que en la argumentación la parte solicitante haya dado cuenta de la presencia de estos criterios, ¿es decir el análisis concomitante que debe realizar sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba¿[83][83].
Correlativamente, a las partes les asiste el deber de estructurar su argumentación conforme a tales criterios: ¿claro que a cada parte corresponde argumentar en pro de la práctica probatoria solicitada, dentro de los presupuestos de licitud, conducencia, pertinencia¿[84][84]. Por ello, recientemente ha expresado este órgano que ¿[l]o cierto es que el interesado debe justificar los presupuestos de pertinencia (que el tema de la prueba se relacione con el tema del proceso), conducencia (que la prueba sea apta para acreditar lo que se quiere demostrar a través suyo) y utilidad o necesidad (que la prueba haga falta, de modo que sin ella lo que se pretende acreditar no entraría al proceso), cuidándose de incurrir en alusiones genéricas¿[85][85].
Así las cosas, es imperativo que la legislación positiva refleje la misma claridad y coherencia que la máxima autoridad de la jurisdicción penal ha exigido a los actores en ocasión tras ocasión. Un Código Procesal Penal consistente ha de incluir con meridiana claridad todos los criterios para la admisibilidad de un medio probatorio solicitado, al tiempo en que los compila y ubica en un solo lugar, en aras de la concreción y claridad de las fuentes legales.
Para lograr este fin, es indispensable articular de una forma coherente las diferencias entre inadmisibilidad, rechazo y exclusión así como de las causales por las cuales procede una u otra consecuencia. Más aún, es altamente conveniente recopilar su regulación dispersada por todo el Código, unificándola en un artículo que permita al lector ubicar de forma ágil y sencilla el trato que el legislador ha dispuesto para estos temas. En tal sentido, junto con la modificación del articulado relativo a la inadmisibilidad, se propone un replanteamiento de la ubicación sistemática de las disposiciones relativas al rechazo y la exclusión.
Por último, vale la pena destacar los cambios introducidos en materia de agencias encubierto. Específicamente, la reforma plantea algunas modificaciones a los artículos 241 y 242 del Código de Procedimiento Penal, referentes a las diligencias de agente encubierto.
Al respecto, se destaca la importancia de protección de quien ha sido agente encubierto, especialmente en lo que tiene que ver con la investigación del grupo en el cual se va a infiltrar y el aseguramiento de la identidad del infiltrado. Existen dos razones principales para este objetivo: la primera, la protección de la integridad de la persona que sirve como agente y en muchas ocasiones pone en riesgo su vida para cumplir su misión. La segunda, hace referencia a los recursos económicos y humanos que ha puesto el Estado en la preparación de un agente encubierto y por lo tanto, la necesidad de conservar ese recurso humano para posteriores misiones.
Con respecto al tema investigativo, la reforma consagra la necesidad de indagar en todos los factores relevantes de la organización criminal que se va a infiltrar. Lo anterior incluye formas de financiación, influencia territorial, patrones criminales, la relación con el indiciado o imputado y todas aquellas que aporten algún tipo de información a la investigación.[86][86]
También se plantea la protección a la identidad de los agentes, adicionando al artículo 242 del CPP los parágrafos 1°, 2° y 3°.
En resumen, las adiciones plantean la protección en todo momento de la verdadera identidad del agente. Se consagra que en los eventos en que se requiera crear una identificación distinta para la agencia encubierta, la Registraduría Nacional del Estado Civil, las entidades financieras y todas las demás instituciones públicas y privadas colaborarán con la Fiscalía, teniendo en cuenta la debida reserva de la información.[87][87]
Con respecto al testimonio de los agentes encubiertos en la etapa de juicio oral, se plantea la figura del agente de contacto como persona encargada de la rendición del testimonio del primero. La identidad del agente encubierto podrá ser revelada de manera exclusiva al juez de conocimiento si este lo solicita.[88][88]
Este proyecto de ley es una herramienta eficaz para recuperar la eficiencia del proceso penal, sin perjuicio del plexo de garantías que deben observarse en su desarrollo. Con la optimización de los mecanismos de terminación del proceso, serán muchos los casos que no irán a juicio. La modificación de la imputación acelera la etapa de la investigación, desde lo formal mas no desde lo sustancial. La investigación por análisis y contextos permitirá que la Fiscalía arroje resultados en plazos razonables sobre los delitos complejos, como los que son propios de la delincuencia organizada. El conocimiento del incidente de reparación por la jurisdicción civil liberará tiempo precioso de los jueces de conocimiento para dedicarlo a la solución de las causas y el ejercicio de la acción penal por el acusador privado descongestionará a la Fiscalía General de la Nación para que dedique sus recursos humanos y técnicos a la persecución de la delincuencia de gran impacto social. Todas estas medidas tienen como único norte hacer más eficiente el sistema acusatorio y devolverle a la sociedad la confianza perdida en un sistema de justicia penal, acorde con el modelo de Estado Social de Derecho, que respeta las garantías constitucionales y se enmarca en el objetivo cardinal del Estado colombiano de lograr un orden justo.
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CÁMARA DE REPRESENTANTES
SECRETARÍA GENERAL
El día 16 de abril del año 2015 ha sido presentado en este despacho el Proyecto de ley número 224 de 2015 Cámara, con su correspondiente exposición de motivos, por el doctor Eduardo Montealegre Lynett; doctor Yesid Reyes Alvarado y honorable Representante Hernán Penagos Giraldo.
El Secretario General,
Jorge Humberto Mantilla Serrano.
[1][1] Sentencia 163 del 20 de febrero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[2][2] Cfr., inter alia, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, párr. 78, y Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie Cnúmero 202, párr. 157.
[3][3] Cfr., inter alia, Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C número 129, párr. 106, y Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C número 14, párr. 133.
[4][4] Cfr., inter alia, Caso Baldeón García Vs. Perú, párr. 152, Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C número 155, párr. 103, y Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C número 196, párr. 113.
[5][5] Cfr., inter alia, Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C número 186, párr. 150, y Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C número 209, párr. 245.
[6][6] Cfr. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C número 179, párr. 83.
[7][7] Cfr. Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012.
[8][8] Cifra tomada de los sistemas de información de la Fiscalía General de la Nación (consultada por última vez el 14 de abril de 2014).
[9][9] Teresa Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal (Barcelona: Marcial Pons, 2003), 40.
[11][11] A pesar de ser conscientes de la posición adoptada en ese momento por el Congreso de la República, en la actualidad se puede afirmar, sin lugar a dudas, que el principio de oportunidad no significa una excepción al principio de legalidad, sino, por el contrario, una flexibilización del mismo. Ello es así por cuanto mal podría decirse, que el principio de oportunidad es una excepción a la ley cuando es esta misma la que lo consagra. De esta forma, se entiende que, por el contrario, la oportunidad es un instituto autorizado por la ley, pero que habilita a la solución de los conflictos a través de vías alternativas distintas.
[12][12] Cfr. Julio Andrés Sampedro Arrubla, La Humanización del Proceso Penal (Legis, Bogotá, 2003), 242.
[13][13] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-673/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14][14] Corte Constitucional, Sentencia C-059 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[15][15] Corte Constitucional, Sentencia 1260/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[16][16] Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[17][ 17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 20 de octubre de 2005, Proceso número 24026. M.P. Mauro Solarte Portilla.
[18][18] Corte Constitucional, Sentencia C-645/12, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[19][19] Corte Constitucional, Sentencia C-979/05, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[20][20] Corte Constitucional, Sentencia C-591/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[21][21] Sentencia C-160 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[22][22] Sentencia C-160 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[23][23] Sentencia C-893 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[24][24] Sentencia C-1195 de 2001, Magistrados Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra.
[25][25] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1257 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[26][26] Corte Constitucional, Sentencia C-899/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[27][27] Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Penal, Sentencia del 13 de abril de 2011, Radicado 35946, M.P. María del Rosario González de Lemos.
[28][28] Corte Constitucional, Sentencia C-899 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[29][29] Gaceta del Congreso Cámara número 339/23/07 de 2003.
[30][30] Corte Constitucional, Sentencia C-425/08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[31][31] Artículo XVIII. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
[32][32] Artículo 8°. Declaración Universal de Derechos Humanos. ¿Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley¿.
[33][33]
[34][34] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez. Interpretación de la Sentencia de Indemnización Compensatoria.
[35][35] Entre otros, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso El Amparo, Reparaciones; Caso Neira Alegría y otros, Reparaciones; Caso Caballero Delgado y Santana, Reparaciones.
[36][36] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones.
[37][37] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones. Caso Velásquez Rodríguez. Caso Godínez Cruz. Caso Caballero Delgado y Santana.
[38][38] Corte Constitucional, Sentencia T-458 de 2010.
[39][39] Esta reconceptualización de los derechos de las víctimas se fundó en el reconocimiento expreso que el constituyente hace en los numerales séptimo y octavo del artículo 250 Constitucional sobre las garantías que le son propias a las personas que han sido afectadas por una infracción a la ley penal. En el deber consagrado en el artículo 2° de la Carta se describe que las autoridades deben propender al goce efectivo de los derechos de todos ciudadanos.
[40][40] Corte Constitucional, Sentencias C-293 de 1995 y C-228 de 2002, entre otras.
[41][41] Consejo Superior de la Judicatura, Estadísticas jurisdicción civil y penal sobre movimiento de procesos año 2013.
[42][42] La Corte Constitucional en la Sentencia C-579 de 2013 indicó el derecho a la justicia de las víctimas de infracciones penales y lo que recogió incluye: ¿(ii) la obligación del estado de luchar contra la impunidad; (iii) la obligación de establecer mecanismos de acceso ágil, oportuno, pronto y eficaz a la justicia para la protección judicial efectiva de los derechos de las víctimas de delitos(¿); (iv) el deber de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los responsables de graves violaciones de derechos humanos [¿]; (v) el respeto del debido proceso y de que las reglas de procedimiento se establezcan con respeto del mismo; (vi) la obligación de establecer plazos razonables para los procesos judiciales, teniendo en cuenta que los términos desproporcionadamente reducidos pueden dar lugar a la denegación del derecho a la justicia de las víctimas y a la no obtención de una justa reparación; (¿) (viii) el mandato constitucional d e velar porque los mecanismos judiciales internos tanto de justicia ordinaria, como de procesos de transición hacia la paz, tales como amnistías e indultos, no conduzcan a la impunidad y al ocultamiento de la verdad; (¿) (xii) la importancia de la participación de las víctimas dentro del proceso penal, de conformidad con los artículos 29, 229 de la Constitución y 8° y 25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos; (xiii) la garantía indispensable del derecho a la justicia para que se garantice así mismo el derecho a la verdad y a la reparación de las víctimas¿ (negrilla fuera del texto).
[43][43] Comisión Asesora de Política Criminal, Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano, 2012.
[44][44] Bernal, La Rota, Esfuerzos irracionales, investigación penal del homicidio y otros delitos complejos, Dejusticia, 2014.
[45][45] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Manuel Cepeda Vargas, sentencia de fondo del 26 de mayo de 2010, parás. 117-118.
[46][46] ICC (2012, March 14), Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, judgement pursuant to article 74 of the Statute, ICC-01/04-01, Trial Chamber I.
[47][47] Ibíd., 21.
[48][48] Judgement, par. 69.
[49][49] Ibíd., par. 81 y 82.
[50][50] Forer, A., ¿Reseña jurisprudencial del caso de Thomas Lubanga Dyilo. Notas acerca de la primera condena de la CPI¿. Decisiones judiciales. Lubanga (D.R. Congo). Vencedores de Arauca (Colombia). Akayesu (Ruanda). Menéndez (Argentina). Río Negro (Guatemala). Comentarios, compilador por Profis (2012), 20.
[51][51] Como se refirió en el anterior acápite desde una perspectiva de actividad investigativa policial, por ejemplo: coincidencia en el tipo de delito, comportamiento de los delincuentes o las víctimas, características del agresor, víctimas o blancos (bienes o especies afectadas), lugar y tiempo de ocurrencia. Esto permite identificar y diferenciar el conjunto de casos de otros y adelantar las pesquisas respecto de aquel como una unidad de análisis a través de tácticas conjuntas, acción policial focalizada, investigación y juzgamiento conjunto.
[52][52] Sobre la incorporación del Estatuto de Roma al ordenamiento jurídico interno ver: Corte Constitucional, Sentencia C-578/02. Sobre el uso de los manuales de procedimiento de los Tribunales Penales Internacionales como criterio orientador, consultar: Corte Constitucional, Sentencia T-453/05.
[53][53] Si se revisan las conductas que tradicionalmente han sido contravenciones policiales se pueden encontrar una gran cantidad de ellas. A pesar de ser evidente la perturbación del orden público en estas, no tienen la entidad para ser catalogadas como conductas punibles y, por lo tanto, no requieren una sanción tan gravosa como las impuestas por el Derecho penal. Entre otras, se destacan las siguientes conductas típicamente contravencionales: la riña pública, las fiestas ruidosas que alteren la tranquilidad del vecindario, deambular en estado de embriaguez por la calle y negarse a ser acompañado al domicilio, a los establecimientos que operen por fuera de los permisos establecidos en la ley, el que contraríe la prohibición de fumar, al que sin motivo justificado dispare arma de fuego, etc.
[54][54] Las conductas en negrilla fueron incluidas en la propuesta.
[55][55] Sobre esta conducta en particular, se propone que la investigación de oficio proceda en los eventos del segundo inciso, que involucran el desarrollo de acciones jurídicas dirigidas a inducir al error, con la complicidad de autoridad notarial o de registro de instrumentos públicos para la apropiación de todo o parte de bien inmueble. Por lo anterior, y al considerar que la legalización de tierras producto del despojo violento es una práctica que ha erosionado al sistema de restitución a víctimas, se sostiene que debe ser considerada como delictiva.
[56][56] Corte Constitucional, Sentencia C-776-2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[57][57] Ley 1542 de 2012, artículo 1°.
[58][58] Cfr. Exposición de motivos Ley 1542 de 2012, http://www.congresovisible.org/agora/post/proyecto-de-ley-para-eliminar-el-caracter-de-querellable-y-desistibles-a-los-delitos-de-violencia-intrafamiliar-e-inasistencia-alimentaria/2746/.
[59][59] En este sentido, en el informe presentado por Dejusticia, se indica: ¿La IA no es efectiva en términos de condenas. Las sentencias condenatorias corresponden a una de cada cien salidas de los procesos de IA, en comparación del 14 de cada cien salidas para todo el sistema acusatorio. En igual sentido, la inasistencia es uno de los delitos con menor nivel relativo de condenas (en comparación de las entradas). Y las condenas por IA corresponden solo a un 1% del total de condenas¿. Centro de Estudios de Justicia y Sociedad Dejusticia, El delito de inasistencia alimentaria: Diagnóstico acerca de su conveniencia (febrero de 2012), 36.
[60][60] Datos tomados de las cifras del Sistema Penal Oral Acusatorio SPOA. Fuente: elaboración propia.
[61][61] Fuente: Cifras extractadas de la Fiscalía General de la Nación. Elaboración: Centro de Estudios de Justicia y Sociedad Dejusticia.
[62][62] Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, Radicado 17001-60-00-256-2011-01888-03, Interlocutorio Penal número 041, de julio veinticuatro (24) de dos mil trece (2013).
[63][63] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Augusto J. Ibáñez Muñoz, 7 de diciembre de 2011, Radicado 37918.
[64][64] Artículo ámbitojurídico.com, publicado el 7 de mayo de 2013. Consultado el 20 de noviembre de 2014.
[65][65] Cfr. Centro de Estudios de Justicia y Sociedad Dejusticia, El delito de inasistencia alimentaria: Diagnóstico acerca de su conveniencia (febrero de 2012) 24.
[66][66] Si bien este tipo de delitos representan menor complejidad que delitos como hurto y lesiones personales, al ser menos complejos implican mayor actividad y movimiento, lo que genera un mayor desgaste en los funcionarios de la Fiscalía. Así, en el siguiente estudio se hace alusión a este punto: ¿Es decir que los casos de inasistencia no solo tienen un mayor nivel de actuaciones, sino además que dichas actuaciones son en mayor medida terminaciones de los procesos. Ello sugiere que, además de ser casos ¿más movidos¿, los de inasistencia son casos cuya tramitación resulta en mayores probabilidades de finalización. Esto a su turno sugiere que los delitos de inasistencia en promedio son más fáciles de manejar (si ello se mide en la posibilidad de dar fin al caso); pero a la vez, dicha facilidad los hace más propensos a constituir una carga de trabajo importante para el aparato judicial. En comparación, los hurtos por ejemplo se mueven menos y se cierran en una menor medida. Ello reforzaría la hipótesis planteada anteriormente, según la cual la IA representa un nivel relativo menor de entradas en comparación del esfuerzo que representa para los funcionarios judiciales. Pero, de nuevo, no es evidencia suficiente¿, Centro de Estudios de Justicia y Sociedad Dejusticia, El delito de inasistencia alimentaria: Diagnóstico acerca de su conveniencia (febrero de 2012), 50.
[67][67] Cfr. Centro de Estudios de Justicia y Sociedad Dejusticia, El delito de inasistencia alimentaria: Diagnóstico acerca de su conveniencia (febrero de 2012), 36.
[68][68] Fuente: Cifras extractadas de la Fiscalía General de la Nación. Elaboración: Centro de Estudios de Justicia y Sociedad Dejusticia.
[69][69] Fuente: Cifras extractadas de la Fiscalía General de la Nación. Elaboración: Centro de Estudios de Justicia y Sociedad Dejusticia.
[70][70] Cfr. Centro de Estudios de Justicia y Sociedad Dejusticia, El delito de inasistencia alimentaria: Diagnóstico acerca de su conveniencia (febrero de 2012), 36.
[71][71] Cfr. Centro de Estudios de Justicia y Sociedad Dejusticia, El delito de inasistencia alimentaria: Diagnóstico acerca de su conveniencia (febrero de 2012), 54.
[72][72] Fuente elaboración propia.
[73][73] Corte Constitucional, Sentencia 025-2010.
[74][74] Sentencia de Sala de Casación Penal, CSJ, Radicado 26587, M.P. Marina Pulido de Barón.
[75][75] Ver Corte Constitucional, Sentencia C-117/05, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[76][76] Ver Corte Constitucional, Sentencia C-209/07, M.P. Manuel José Cepeda.
[77][77] Corte Constitucional, Sentencia 1154/05, M.P. Manuel José Cepeda.
[78][78] Destacan: CSJ, SCP. Rad. 33212, 12-04-2010; Rad. 22953, auto del 17-03-2004, y Rad. 27539, 22-04-2009
[79][79] CSJ, SCP. Rad. 26996, auto del 14-03-2007. Énfasis fuera del texto original.
[80][80] CSJ, SCP. Rad. 15666, 04-02-2004. Énfasis fuera del texto original.
[81][81] CSJ, SCP. Rad. 25580, auto del 29-06-2006.
[82][82] CSJ, SCP. Rad. 27373, 06-09-2007. Énfasis fuera del texto original.
[83][83] CSJ, SCP. Rad. 34490, 15-09-2010.
[84][84] CSJ, SCP. Rad. 27608. 26-10-2007.
[85][85] CSJ, SCP. Rad. 42864. 21-05-2014. Énfasis fuera del texto original.
[86][86] Ver artículo 79 del proyecto de reforma al Código de Procedimiento Penal.
[87][87] Ver artículo 242 del proyecto de reforma al Código de Procedimiento Penal.
[88][88] Ver artículo 79 del proyecto de reforma al Código de Procedimiento Penal.
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