EL FUNDAMENTO MATERIAL DEL DELITO

EL FUNDAMENTO MATERIAL DEL DELITO
(Análisis comparativo entre el derecho penal protector de bienes jurídicos y el derecho penal basado en la vigencia de la norma)
Alberto Poveda Perdomo
1.1 PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA
El Derecho penal arbitrario, sin limites del Antiguo Régimen, en el que no existían distinciones entre actos inmorales, pecados y delitos, fue cuestionado por el pensamiento penal liberal de la Ilustración, pero sólo fue hasta el siglo XIX cuando la dogmática jurídico-penal alcanzo suficiente desarrollo para introducir al ius puniendi una preposición próxima en cuanto a su valor al de un axioma: el delito constituye lesión de bienes jurídicos. Por lo mismo, con una tradición doblemente centenaria, el injusto penal ha venido siendo fundamentado sobre la base de la protección de bienes jurídicos, propuesta que se presenta desde diversos matices, pero que, en últimas, a pesar de las discrepancias que pueden existir entre sus defensores, se identifican plenamente en lo que hace a que el Derecho penal se justifica en tanto en cuanto sea un derecho protector de los bienes jurídicos frente a la lesión o puesta en peligro que pueden sufrir los mismos. En definitiva se proclama concluyentemente que la función del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos.
De esta opinión ha sido la doctrina desde diversas perspectivas y correspondiente con el avance de la sociedad y el desarrollo de la teoría del delito y las formas de interpretación dogmática. Algunos hitos históricos importantes en la conformación del concepto de bien jurídico los constituyen los aportes doctrinales de FEUERBACH, BIRBAUM y VON LISZT, lo que ha determinado para que hoy por hoy, desde diversas orillas, incluyendo la dominante, el funcionalismo moderado, se continúa defendiendo y promoviendo la vigencia y necesidad de que el Derecho penal se siga sustentado sobre la base de la afectación de bienes jurídicos.
Tal criterio, que pareciera haberse convertido en un tópico del Derecho penal, no es tal, pues aisladamente y sin mayores resonancias dogmáticas se ha controvertido el principio del bien jurídico . En los últimos tiempos, desde otra perspectiva, y llevando a la práctica jurídica la teoría de sistemas, se ha venido sosteniendo que el Derecho penal tiene como función primordial la de garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. El Derecho penal así concebido no protege bienes jurídicos; sólo garantiza que se va a contradecir toda expresión de sentido que manifieste que la norma carece de validez, contradicciones a la validez de la norma que eventualmente pueden contener un bien jurídico. Este es el llamado funcionalismo radical.
La corrientes funcionalistas se han impuesto en la dogmática penal alemana y española, y van ganando espacio, poco a poco, entre los penalistas latinoamericanos, pero, como se ve, tienen entre si una importante contradicción en lo que hace a la fundamentación material del injusto penal; con todo, no acometeremos ahora un estudio comparativo de los dos sistemas que se derivan de las valoraciones funcionalistas, pero tampoco entramos a realizar valoraciones específicas sobre concepciones superadas del derecho penal, como lo son en la actualidad el causalismo, el neokantismo y el finalismo . Aquí pretendemos centrarnos en los dos posicionamientos doctrinales dominantes en lo que hace a la legitimación del Derecho penal desde la perspectiva de la aceptación o rechazo y consecuente valoración que los mismos hacen del bien jurídico, lo que tiene destacadas consecuencias para la teoría del delito y la dogmática, pero no sólo ello, también representan una perspectiva de lo que debe ser el derecho penal y la manera como se legitima éste en una sociedad históricamente determinada.
A continuación expondremos los rasgos generales de estas dos corrientes del derecho penal, para, una vez dicho lo básico sobre cada una de ellas, tomar partido por una u otra postura y justificar tal decisión.
1.2 LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COMO FUNDAMENTO MATERIAL DEL DERECHO PENAL
1.2.1 RAZONES QUE SE DAN PARA SOSTENER ESTE CRITERIO En el proceso de formación de esta doctrina podemos citar como antecedentes los desarrollos dogmáticos de VON LISZT, quien desde principios de siglo afirmó que "el bien jurídico es el interés jurídicamente protegido" , aclarando que "el orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida" , para finalmente dejar constancia en cuanto a que "el derecho penal tiene como misión peculiar LA DEFENSA MÁS ENÉRGICA DE LOS INTERESES ESPECIALMENTE DIGNOS Y NECESITADOS DE PROTECCIÓN" . Posteriormente MEZGER, seguramente el máximo exponente del neokantismo, durante un periodo de "espiritualización" del bien jurídico, con todo, destacó que el mismo "está destinado a circunscribir más exactamente, siempre, la función protectora de cada hecho punible, y por ello se presenta como un medio extraordinariamente valioso e imprescindible para interpretar correctamente la esencia íntima de los preceptos del derecho penal. En virtud del bien jurídico, se reconoce siempre, con claridad y evidencia, cuál es el interés del individuo y de la sociedad protegido por la ley, frente a una situación determinada de relaciones sociales" . Luego, WELZEL , expuso que bien jurídico es todo estado social deseable que el Derecho quiere resguardar de lesiones y, en consecuencia, la misión del Derecho penal consiste en su protección.
En los inicios del pensamiento funcionalista moderado, ROXIN señalaría que "en cada situación histórica y social de un grupo humano los presupuestos imprescindibles para su existencia en común se concretan en una serie de condiciones valiosas" y agregaría que "las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la necesidad de protección, preventivo-general y subsidiaria, de bienes jurídicos y prestaciones" , rechazándose la moral como objeto de tutela, ideas sobre las cuales fue desarrollado el Proyecto Alternativo .
Esta vertiente del pensamiento penal, la mayoritaria en la actualidad, repetimos, postula la orientación del Derecho penal hacia las consecuencias. De esta manera llega a establecer una conexión entre el Derecho penal y la política criminal. Como resultado de ello, "la orientación a fines políticos criminales de la dogmática jurídico-penal exige que el jurista pueda disponer de conceptos flexibles, conceptos que sólo pueden ser normativos, pues los ontológicos se caracterizan precisamente por la sumisión que exigen por parte del dogmático. Recíprocamente, sin embargo, la normativización de los conceptos exige un punto de referencia para la atribución a los mismos de un contenido; algo que en principio, corre el peligro de convertirse en un procedimiento tautológico si no se atiende a los fines del Derecho Penal" .
El concepto de bien jurídico se justifica como concepto límite a la potestad punitiva del Estado, lo que en un Estado social de democrático de Derecho equivale a decir que solamente se comprende la tutela penal de aquellos bienes indispensables para mantener las condiciones mínimas de convivencia. Consecuentemente, como bien jurídico-penal no podrá aparecer todo aquello que implique disgregación, desigualdad o desprecio a un grupo social, cualquiera sea la razón, y además, no todo bien jurídico es menester que esté protegido por el Derecho penal.
Queremos significar que no pueden ser objeto de protección penal aquellos bienes que no representen los más importantes intereses de la sociedad, y que por lo mismo las actitudes frente a la vida, las formas morales de concebir el mundo y la sociedad, no pueden per se adquirir la calidad de objeto de protección punitiva.
Así mismo, el Derecho penal se presenta como un medio subsidiario para la protección de los bienes jurídicos. Por lo mismo, sólo estarán bajo la órbita del Derecho penal aquellos bienes necesitados y merecedores de una tutela tan drástica como la penal, pero únicamente en los eventos en que no existe otro medio jurídico idóneo de protección, o estos resultan insuficientes, es decir, como ultima ratio.
Un acuerdo sobre lo que se corresponde con el concepto de bien jurídico no se ha establecido en la doctrina, pero sobre la importancia del mismo se dan pautas, como afirmar que lo protegido debe representar un interés , o un bien vital , o un valor, o las condiciones de satisfacción de las necesidades existenciales , o posibilidades de participación en los sistemas sociales , o como condición de funcionamiento de los sistemas sociales , resultando todas, aparentemente, insuficientes para describir lo que se debe entender por bien jurídico, bien por su amplitud ora por su estrechez, motivo por el cual, últimamente, se ha venido destacando la importancia del bien jurídico no para saber que es sino para comprobar que no es .
En esta línea de pensamiento se ha dicho que ante "la dificultad de determinar cuándo un valor reúne las condiciones necesarias para ser considerado bien jurídico penal, es preferible establecer un método progresivo de minimización por el que se establezca qué bienes jurídicos no merecen protección penal, y en el que la solución radique, por consiguiente, no tanto en determinar cuáles son los intereses trascendentales para el Derecho Penal, sino aquéllos que en ningún caso merecen su defensa. Probablemente a través de esta técnica de exclusión, puedan obtenerse mejores resultados que mediante el intento de configurar (positivamente) un concepto de bien jurídico" .
1.2.2 CRÍTICAS A LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO Las críticas que se hacen a la teoría del bien jurídico, desde la perspectiva del funcionalismo radical, basicamente se pueden resumir en lo siguientes:
Se mantiene que hablar de bien jurídico es mero formalismo, mientras no se determine qué es lo que es un bien jurídico en una sociedad concreta , como quiera que "la decisión acerca de si se trata de un proceso de criminalización excesivo e innecesario, o, por el contrario, de la necesaria defensa de lo nuclear es puramente política, pero no jurídico-penal" , puesto que la ciencia del Derecho penal "es impotente frente a los cambios políticos de valores, y no puede optar en favor de lo cambios políticos de valores" .
También, se expresa que "el bien jurídico se ha convertido en un auténtico Proteo, que en las propias manos que creen sujetarlo se transforma en seguida en algo distinto"; se agrega que no se ha dado una claro respuesta a que bienes privados y que bienes públicos son dignos y merecedores de protección penal, manteniéndose hasta ahora una indefinición sobre la capacidad de disposición de los bienes, materia que enlaza con el consentimiento excluyente del tipo o justificante .
Sostiene JAKOBS que con la teoría del bien jurídico se puede establecer una relación con su titular, pero no la necesidad de tutelar penalmente el mismo, lo que lleva a que sólo el interés público en la conservación de un bien lo convierte en bien jurídico, y el interés público no siempre se refiere a la conservación de bienes. De otra parte, sostiene, ni siquiera los bienes que ha de reconocer el Derecho penal disfrutan de protección absoluta, pues la norma no lo protege contra todos los riesgos, sino sólo contra aquellos que no sean consecuencia necesaria del contacto social permitido .
1.3 LA FUNCIÓN DE PROTECCIÓN DE LA VIGENCIA DE LA NORMA COMO FUNDAMENTO MATERIAL DEL DERECHO PENAL
1.3.1 LA INTEGRIDAD DE LA NORMA COMO CENTRO DEL SISTEMA Seguramente la primer normativización del derecho penal corrió por cuenta de BINDING -propuesta metodológica con poca aceptación en la doctrina española -, quien proclamaba que el eje de todo el sistema penal lo constituía la norma, por lo que, consecuente con ello, la determinación de qué es bien jurídico pasaba a ser asunto inmanente al propio sistema penal, lo que presuponía, entonces, que éste no fuera más que una creación -arbitraria- del legislador.
La última renormativización del Derecho penal, que exponemos de acuerdo a la versión de la misma dada por JAKOBS, parte de una base clara: "La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuento lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas" .
Resalta las limitaciones y deficiencias del concepto de bien jurídico cuando afirma que "muchos contenidos de normas de Derecho vigente no cabe explicarlos si se busca el fin de la norma sólo en la protección de bines jurídicos... La protección de bienes jurídicos... no alcanza a explicar todos los elementos del delito. Ni siquiera es necesaria para todos los delitos" .
Este funcionalismo defiende la idea según la cual "el Derecho penal protege.. sólo la vigencia de las normas, es decir, la firmeza ante la defraudación de las expectativas" ; consecuentemente lo "dañoso socialmente y hecho punible es un hecho no por sus efectos externos, sino porque pone en cuestión la validez de la norma" .
Agregan que "no cabe considerar el núcleo de todos los delitos sea la lesión de un bien jurídico. Tal conclusión se ha modificado en el sentido de que el núcleo de todos los delitos sólo se hallaría en el incumplimiento de un deber. Este incumplimiento de un deber no ha de ser sólo un nombre que designe lo que tienen en común los delitos de lesión de un bien jurídico y los delitos especiales. Más bien, con la fórmula del delito como incumplimiento de un deber se alude a algo más que a un supraconcepto, es decir, a una concepción de todos los delitos a la manera de los delitos especiales" .
Se completan los argumentos cuando se señala que "la concepción de la finalidad de la norma como protección de bienes jurídicos no se ajusta a aquellas normas que deben proteger directamente la paz social sin pasar por la protección de bienes" y para ello se traen como ejemplos las prohibiciones de maltratar a los animales, las injurias a la religión, el incesto, el exhibicionismo y la provocación de escándalos públicos .
La tesis de un derecho penal fundamentado en hechos punibles resultantes de incumplimiento de deberes, que tiene un nefasto recorrido histórico dada la afectación de estas tesis por el nacionalsocialismo, se refutan contrastándola con la duda metódica que cabe dejar en cuanto a que la teoría del bien jurídico sea por naturaleza de contenido liberal .
JAKOBS no rechaza totalmente la idea de bien jurídico, pero limitándolo a unos contornos que irracionalizan su contenido. Expresa que a pesar de los defectos que observa en la teoría del bien jurídico , "no es mejor rechazar rotundamente esta doctrina y determinar siempre el delito por medio de la dañosidad social del comportamiento, sin intermediación de un bien jurídico" , separándose en este sentido de lo que propone AMELUNG , pues, concluye, utilizando el filtro de la dañosidad social se obtienen normas que en parte protegen bienes jurídicos, en parte protegen normas para la creación de bienes jurídicos y en parte normas para proteger la paz social, recalcando en que lo determinante "es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se, sino siempre a la dañosidad social" .
Dentro de tal contexto, entonces, define el bien jurídico-penal como "la validez fáctica de las normas que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurídica" . Por lo mismo, lo que se tiene por bien jurídico no depende de otra cosa más que de su valoración positiva por la norma, esto es, "un bien llega a ser bien jurídico por el hecho de gozar de protección jurídica" , lo que consecuentemente deriva en que "el bien jurídico ha de entenderse entonces como «sentido y finalidad de las proposiciones jurídicas singulares» o como «abreviatura de la idea de fin» .
No importa el mundo material, lo que interesa es la simbología jurídica. Para esto argumentan que en "la interpretación del injusto penal no se está a la valoración de sucesos del mundo exterior, sino al significado de éstos para la vigencia de la norma. Formulado de otra manera: un proceso material-naturalista es como tal siempre insignificante -también aunque fuese evitable-, y en verdad también aunque se trata de un ataque a un bien jurídico. El derecho penal, al igual que lo pretendido con la sanción, no se despliega en el campo de los daños a bienes jurídicos, sino en el de los daños a la vigencia, esto es, en un plano inmaterial, demostrativo-simbólico" .
1.3.2 ASPECTOS PUNTUALES DE LA TEORÍA FUNCIONAL DE JAKOBS Existen algunos puntos en la doctrina del Derecho penal desarrollada por JAKOBS, que merecen ser mencionados de manera especial, así sea de modo tangencial, para conseguir una mejor comprensión de la propuesta dogmática que el mismo hace. Tenemos:
La acción es la realización evitable de un resultado y la omisión es la no evitación evitable de un resultado, de donde sale un supraconcepto de conducta que se define como la evitabilidad de una diferencia de resultado ; se entiende la consumación del delito como un concepto formal y la justificación de la punición de la tentativa se basa en que esta constituye una infracción perfecta de la norma , la determinación del comienzo de la misma y la punición de los actos preparatorios la explica señalando que "al autor como a la víctima le está garantizado un ámbito de organización propio; consiguientemente, la validez fáctica de la norma se ve menoscabada cuando el autor se arroga una organización que no le está asignada" .
JAKOBS promueve unas vías de recriminalización, que estarían constituidas, de una parte, por la existencia de los delitos de peligro abstracto, que los explica siguiendo la idea de que en ellos se protege "es el mantenimiento de la vigencia de la norma, y no del mantenimiento de determinados objetos" , y, de las normas flanqueantes -que podrían ser los delitos de amenazas- que servirían para los eventos en que la norma principal -p. ej. vida e integridad personal- no ha sido quebrantada, porque, en esa medida, todavía falta una perturbación externa, sí puede existir, sin embargo, una lesión de la norma flanqueante, y, por cierto, porque el autor deja de reconocer -p. ej. mediante la amenaza- que próximamente se producirá una perturbación externa, al menos si sus planes tienen éxito" .
La categoría del delito denominada culpabilidad se reconduce al concepto prevención general positiva . Se habla de sentido o naturaleza: Para que el sujeto sea culpable debe expresar sus hechos en un sentido relevante para la comunicación, pues de lo contrario se mantendrá en el plano de la naturaleza . A esto se agrega que "las expectativas garantizadas jurídicamente sólo se ven defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta aspectos individuales. Pues como estas expectativas (coto todas) se dirigen a personas, es decir, a portadores de un rol, el requisito mínimo de una defraudación es el quebrantamiento de un rol" .
El concepto de pena -que es el mecanismo en que tiene lugar la estabilización de la norma- retoma el camino hegeliano dialéctico de la tésis-antítesis-síntesis, pues la pena se entiende como negación de la negación.
En torno al resultado, señala que este pertenece a la acción y al injusto típico, pero no es necesario ni suficiente, por lo que el injusto requiere al menos el desvalor de intención y el de objetivación; la acción es precisamente la producción evitable (intención) de al menos un movimiento corporal (objetivación) ; los partidarios de ver el resultado como un mito explican que la razón para que se haya tradicionalmente castigado con mayor severidad el injusto cunsumado frente al tentado radica en una concepción-base animista .
Todo lo dicho sin hablar del concepto imputación objetiva, que se entiende no sólo como imputación de resultados sino como categoría que funciona en torno a todos los problemas de la teoría del delito.
1.3.3 CRÍTICA AL SISTEMA FUNDAMENTADO EN LA VIGENCIA DE LA NORMA En diversos sectores de la doctrina dominante se ve con tal grado de desconfianza el funcionalismo que patrocina JAKOBS, que sus propuestas son equiparadas a la "doctrina de la seguridad nacional", pues, se afirma, ambas tienen como elementos comunes asumir la seguridad como valor supremo, presuponen la existencia de consenso social, tienen como función primordial la neutralización de comportamientos molestos y el enemigo desempeña un papel protagónico .
Hay que resaltar, como ya lo han hecho otros , de la importante coherencia interna que tiene un sistema jurídico-penal como el elaborado por el funcionalismo radical, lo cual, en todo caso, no le permite escapar de críticas intrasistemáticas , las que unidas a todo el arsenal de contradicciones y reparos extrasistemáticos, ponen en entredicho la vigencia y virtuosidad de las tesis neopositivistas para imperar en una sociedad como la actual.
Entendemos con SCHÜNEMANN, que "el error metodológico fundamental de JAKOBS radica en su normativismo extremo, con lo cual ignora las decisiones adoptadas por el legislador, que en el ejercicio de su función se sirve de conceptos descriptivos e interpretables mediante un análisis avalorativo del estado de hecho descriptivo («sustrato»), transformándolos en conceptos adscritivos (pseudodescriptivos, «carentes de sustrato»)" .
Según nuestra personal consideración del problema, tales calificativos no resultan en vano, devienen como fruto directo de la puesta en escena por el funcionalismo radical de una argumentación que olvida el principio de dignidad humana, parte esencial de todo el Derecho en un Estado social democrático de Derecho, ya que la ausencia de referentes extrajurídicos, que sirvan de límite o contención del Derecho penal, posibilitan la construcción de un sistema con un ámbito de tutela abierto y de una intensidad desbordada .
El positivismo de JAKOBS es diferente del positivismo de KELSEN, toda vez que dentro de la teoría jurídica kelseniana el formalismo se convertía en un principio de garantía que se transfería por el Estado a los ciudadanos, asegurándose con él la conciencia ética y la forma de valoración jurídica -principio de seguridad jurídica-, en tanto que en el programa jakobsiano, el normativismo es un principio funcionalista que hace irrelevante la abstracción , conduce tan sólo a justificar un modelo del Derecho penal, dejando el conflicto sin posibilidad de ser procesado de otro modo .
Para concluir este apartado, señalemos que la conminación penal desconectada del presupuesto del bien jurídico incurre en un peligroso proceso de "moralización" penal, y con ello surge un grave peligro para el derecho de libertad, pues el mismo -en el Estado social democrático de Derecho- sólo puede ceder frente a aquellas intervenciones necesarias para mantener la convivencia ciudadana .
1.4 ¿BIEN JURÍDICO O VIGENCIA DE LA NORMA?
Según lo expuesto, las dos corrientes funcionalistas se distancian radicalmente en lo que tiene que ver con la función del Derecho penal. Mientras que la corriente que orienta el Derecho penal a la política criminal señala que este tiene como finalidad y función la protección de bienes jurídicos, los partidarios de la renormativización absoluta del Derecho penal tienen como finalidad y función del Derecho penal la vigencia normativa del mismo.
Lo anterior no puede ser aséptico. Ello debe repercutir, como en efecto repercute, en toda la elaboración dogmática de una y otra perspectiva, al punto que incluso se llega a calificar la corriente radical de totalitaria y afecta a la construcción de un Derecho penal de tinte conservador . Por consiguiente, es de suma trascendencia para cualquier construcción dogmática defender una u otra postura, por lo que, ahora, pasamos a hacer una revista crítica de las dos formas de fundamentar materialmente el injusto penal y, finalmente, adoptamos nuestro punto de partida optando por una u otra alternativa.
A estas alturas de la exposición se ha podido hacer ver nuestra inclinación por la vigencia del principio del bien jurídico en contra de la postura funcional radical o extrema. Como lo hemos adelantado, la toma de camino frente a la disyuntiva legitimadora del Derecho penal, no sólo implica aceptar y reciclar un discurso en el contexto de la dogmática jurídico-penal, sino que, además, implica una toma de posición frente al valor del ser humano como tal, y del significado y defensa que podemos sostener sobre un modelo de sociedad.
1.5 PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COMO ALTERNATIVA PROPIA DE UN ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DERECHO
La funcionalización absoluta del Derecho penal implica hacer desaparecer el concepto persona, y con ello el de dignidad humana, toda vez que "las conciencias, o sea, las elecciones individuales, deben subordinarse a los roles que las hacen funcionales al sistema y lo equilibran" , lo que supone, entonces, que en la medida en que la persona nos interesará en tanto en cuanto sujeto perteneciente a una relación de sistemas y subsistemas, no nos deberá importar en cuanto tal, en cuanto persona, pues sólo tiene valor dentro del sistema en la medida en que cumple unas funciones (rol) .
Por esta vía resulta fácil, y también plausible -para sus portavoces-, la legitimación de todo tipo de sistema político-social y con ello, dar vía libre a un Derecho penal de contenido totalitario, si ello es funcional para el funcionamiento del sistema . Dicho de otra manera: en la teoría de sistemas está latente la posibilidad de instrumentalizar a las personas, sin ningún tipo de discusión, con el único fin de estabilizar el sistema a las expectativas sociales, sistema cuya bondad está en razón y función del mismo per se.
Según nuestro entender, el funcionalismo radical enlaza perfectamente con la concepción de un derecho eficaz (sustancialista) y minusvalora el principio de lesividad, mientras que la teoría del bien jurídico participa de la elaboración garantista en donde el principio de lesividad hace parte central de toda la construcción. Si la sanción penal va a depender de modo importante, casi que completo, de la sóla comprobación de la pérdida de la vigencia de la norma por un sujeto, lo más importante y en últimas lo que más interesará va a ser la recuperación de la vigencia de la norma, lo que sin hacer muchas preguntas en torno al sujeto responsable cae fácilmente en un Derecho de grande eficacia. Por el contrario, si lo fundamental en la construcción del sistema penal es la lesión de bines jurídicos, se deberá realizar todo un cuestionamiento sobre la existencia del bien presuntamente afectado y cuál el grado de la misma, para llegar finalmente a decidir si se justifica o no la sanción penal, que sólo procederá después de la comprobación de la lesión del bien jurídico.
Así mismo, llevar al derecho penal a un mero incumplimiento de deberes, además de implicar una ideologización del ius puniendi al dividir la sociedad en obedientes y desobedientes, representa un retroceso a etapas del desarrollo social superadas . No debemos olvidar que justamente los delitos de funcionarios se caracterizaron durante mucho tiempo por ser considerados como tipos de mera desobediencia o de infracción de deberes, lo que fue abiertamente criticado por la doctrina . En la dogmática más reciente se rechazan por totalitaristas todas aquellas concepciones que consideran los delitos contra el ejercicio y funcionamiento de los poderes públicos como una violación o quebrantamiento de los deberes de lealtad u honestidad, pues la violación de deberes sólo puede tener carta de naturaleza, no como fundamento de la responsabilidad, sino como ulterior requisito para determinar la culpabilidad del sujeto, pero siempre en unión a la ofensa de un bien jurídico; la infracción del deber únicamente tiene incidencia en la relación que se establece entre servidor público y Administración, siendo su naturaleza exclusivamente disciplinaria . Todo lo antes dicho, unido a la peligrosa circunstancia que la alternativa del incumplimiento de deberes deja a un paso del Derecho penal todo el derecho policivo y administrativo sancionador de la administración. Dicho de otro modo: un derecho sustentado sobre la base de obediencia a la norma posibilita que cualquier acto que implique incumplimiento de deberes o mandatos de cualquier índole en la sociedad, que simplemente reúnan el requisito formal de haber sido impuestos por las autoridades públicas, pasan a ser hábiles de sanción penal, consecuencia que, por el contrario, resulta intolerable desde la perspectiva del bien jurídico .
Tampoco aceptamos la formalización del injusto. Pensamos que la presencia concurrente y complementaria en el injusto del desvalor de acción y del desvalor de resultado, en general, posibilita dar un tratamiento sistemáticamente correcto a problemas como el de la tentativa; esta postura, además, conlleva unas consecuencias político criminales acertadas , pues en la construcción de una sociedad democrática no se debe perder de vista la posición antinómica y desigual del ciudadano frente al poder .
De otra parte, la formalización del injusto penal en la forma como se expresa por JAKOBS, disminuye las posibilidades de crítica que sobre el mismo pueda realizar el operador jurídico. Efectivamente, si a un juez sólo se le pide verificar la vulneración de la norma y su función consiste en reparar su vigencia, una vez constata que -para expresarlo con palabras de JAKOBS- las expectativas sociales han sido afectadas por la arrogación actual de la organización ajena por un sujeto, el administrador de justicia, acriticamente, debe proceder a restablecer la vigencia de la norma imponiendo la pena. En tal lógica, se observa, no tiene ni juega papel alguno el principio de ofensividad o lesividad material de la conducta, con lo que, finalmente, se queda a un paso de la criminalización del pensamiento, del derecho penal de autor.
Rechamos la construcción de las leyes penales como simples reglas aseguradas en su vigencia mediante la amenaza de una pena en los casos de incumplimiento, sin que las mismas valoren y tomen como punto de orientación los hombres y la sociedad concreta en la que van a regir, pues es precisamente allí donde surgen los intereses o bienes necesitados, merecedores y capaces de tutela penal. Tal construcción representa un claro proceso de etización de la norma, y más en el fondo del Estado y del Derecho, que convierten la norma, el Estado y el Derecho en valores y fines en sí mismos, con lo que, en últimas, terminan identificándose vigencia de la norma, bien jurídico y daño, con el querer y voluntad del gobernante de turno, quien finalmente criminalizará la mera desobediencia, precisamente por ser desobediencia .
En síntesis, la búsqueda de una justificación del derecho penal sobre la base de la protección de bienes jurídicos, la vemos más próxima a un derecho penal garantista, ya que se corresponde con la idea de hétero-justificación del Derecho como instrumento oneroso de tutela de concretos y vitales intereses de los ciudadanos, que se legitima y se deslegitima en la medida en que cumpla, o no cumpla, con el fin de garantizar los derechos fundamentales, pues es la comunidad heterogénea de personas la que da vida y razón al Derecho, es decir, Estado y Derecho se legitiman desde abajo; por el contrario, el derecho penal defensor de la vigencia de la norma, aparece como propio de las corrientes sustancialistas, que auto-justifican el Derecho penal como valor en sí o como inmediata actuación de valores ontológicos y metajurídicos, que lo convierten un fin en si mismo pues encarna valores ético-políticos de carácter supra-social y supra-individual a cuya conservación y reforzamiento han de instrumentalizar el Derecho, suponiendo una evidente confusión entre éste y la moral, entre el ser y el deber ser , entre lo interno y lo externo, entre el Estado y los ciudadanos particulares, pues al fin y al cabo el Derecho y el Estado se legitiman desde arriba .
6 CONCLUSIÓN
Por lo dicho, entonces, defendemos el principio del bien jurídico como un elemento indispensable para el desarrollo de una teoría del delito que reconozca y respete los postulados de una organización social en la que se potencie el respeto a la dignidad humana, los derechos humanos y los valores superiores libertad, justicia e igualdad, lo que puede encontrar eco en el proyecto a materializar del Estado social democrático de Derecho.
Como lo apunta BUSTOS RAMÍREZ , el bien jurídico no sólo es un concepto fundamentador de la intervención, sino al mismo tiempo garantizador para el ciudadano, pero además deslegitimador de la propia intervención. Esto último, en cuanto la profundización democrática de las necesidades y su satisfacción, ha de llevar a resolver los conflictos que se produzcan o puedan producirse a través de otros medios que no sea el Derecho penal. La discriminación y la no criminalización aparecen también como consecuencia de la profundización democrática de las necesidadeds y de su satisfacción.

El presente artículo ha sido publiado en ALÉ-KUMÁ (Neiva) y ACTUALIDAD PENAL (Madrid), así:

«El fundamento material del delito». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 1, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 1997, p. 55 a 72.

«Fundamentación material del injusto. Entre el derecho penal protector de bienes jurídicos y el derecho penal defensor de la vigencia de la norma». En Actualidad Penal, editorial La Ley, Madrid, número 21, Semana del 25 al 31 de mayo de 1998, págs. 407 a 422.