2005/08/15

RESEÑA SOBRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LAS ESCUELAS DOGMÁTICAS

RESEÑA SOBRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LAS ESCUELAS DOGMÁTICAS

Por: Alberto Poveda Perdomo

SUMARIO: 1 Presentación; 2 Escuela Clásica Positivista; 3 Escuela Normativista o Neoclásica o Neokantiana ; 4 El Irracionalismo de la Escuela de Kiel ; 5 Escuela Finalista o de la Teoría de la Acción Final; 6 Teorías Funcionalistas; 6.1 Funcionalismo Moderado de Roxin; 6.2 Funcionalismo Radical de Jakobs; 6.3 Algunas diferencias entre Roxin y Jakobs; 7 Estado actual de la elaboración dogmática en algunos problemas específicos; 7.1 Autoría y Participación; 7.2 Error de Tipo y Error de Prohibición; 7.3 Delito Tentado; 7.4 Delito Culposo o Imprudente; 7.5 Los Delitos de Omisión Impropia o Comisión por Omisión; 7.6 La Sanción Criminal por los Actos Ilícitos de la Empresa; 8 Un apunte para terminar; 9 Bibliografía


La perfección sistemática y la limpieza conceptual no son valores jurídicos en sí mismos, sino valores al servicio de respuestas adecuadas a su tiempo.
WINFRIED HASSEMER .


1 PRESENTACIÓN
Los hitos fundamentales de la dogmática jurídico penal están constituidos por los desarrollos alcanzados por las denominadas "escuelas", entendiendo tal concepto como corriente del pensamiento coincidente en los juicios básicos sobre determinada disciplina o dirección de pensamiento que tiene una determinada orientación. Las llamadas escuelas han creado un sistema científico, es decir, han producido la ordenación lógica de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia del derecho penal.
En este ensayo, en forma breve, presentamos los principales criterios desarrollados sobre la teoría del delito por el causalismo, el normativismo, el finalismo y los funcionalistas contemporáneos.
Debemos advertir desde ahora que el esfuerzo realizado para construir una teoría del delito por los penalistas en estos últimos cien años, ha estado enderezado a obtener la mejor explicación al fenómeno "delito", y, por ello, todo lo que han pretendido es conseguir la aplicación más segura del derecho penal sometiéndolo a reglas científicas, procurando liberarlo del albur o azar, pues cuanto más desarrollada esté la dogmática jurídico-penal más seguridad e igualdad se conseguirá en la aplicación de la ley.
La publicación de este resumen está animada por la necesidad de poner en manos de quienes apenas se asoman en los temas de las bastas, y a veces bastante complejas, construcciones sistemáticas que han pretendido explicar el fenómeno delito, desde la perspectiva dogmática, dejando a disposición de los estudiantes de Derecho una ventana de ingreso. En esta tarea hemos hecho uso de la bibliografía referenciada, procurando no hacer extenuante las referencias a pie de página, las que hemos limitado a los asuntos más relevantes.

2 ESCUELA CLÁSICA POSITIVISTA
(dominante hasta principios del siglo XX)
A fines del siglo XIX VON LISZT definía el delito como "acto, contrario a Derecho, culpable y sancionado con una pena". El centro de esta definición lo constituía el acto, la acción entendida como un proceso causal, como un movimiento corporal que producía un cambio en el mundo exterior perceptible por los sentidos. Este acto debía ser, además, contrario a Derecho, es decir, antijurídico, concibiendo, pues, la antijuridicidad como una simple valoración del acto, del proceso causal externo. Con ello aceptaba el concepto de antijuridicidad objetiva desarrollado por IHERING quien, superando la confusión reinante en esta materia en el ámbito del Derecho Civil, había destacado que también la lesión objetiva de las normas jurídicas produce consecuencias jurídicas. Pero naturalmente no bastaba en Derecho penal con la valoración de ese acto, es decir, la culpabilidad concebida en un sentido meramente sicológico, como la relación subjetiva entre el acto y el autor, formando así las llamadas formas de la culpabilidad, dolo y culpa, precedidas por la constatación de la capacidad psíquica del autor, la llamada imputabilidad.
Estas tres características: acción, antijuridicidad y culpabilidad, formaban la esencia del concepto de delito, aunque a veces era necesario, además, añadir algunas características que condicionaban todavía el castigo, pero que no tenían nada que ver con el acto mismo ni con sus elementos, y que debían considerarse separadamente, las llamadas condiciones objetivas de punibilidad (condiciones de procesabilidad, ej. el delito de contrabando que sólo es punible a partir de una cuantía mínima), las excusas absolutorias (inmunidad de los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio del cargo), etc.
El esquema descrito se distinguía por su sencillez y claridad: la valoración del acto, concebido de un modo causal-objetivo, constituía la antijuridicidad; la valoración del autor y de los componentes subjetivos del delito pertenecía a la culpabilidad. Faltaba todavía, sin embargo, un elemento que diese consistencia a esas valoraciones y las vinculase con la norma jurídica positiva. La acción, de cuya valoración se trataba, debía, por imperativo del principio de legalidad, encajar en la descripción contenida en las normas penales. El descubrimiento de esta tercera característica, meramente formal, pero importantísima, fue obra de BELING, quien en 1906 en su Teoría del Delito dio el nombre de tipicidad a la adecuación de una acción a la descripción contenida en la norma penal.
La tipicidad no tenía para BELING ningún significado valorativo, era simplemente descripción del suceso objetivo externo en la norma penal; la subsunción en ella no significaba todavía nada, pero era el punto de referencia de las sucesivas valoraciones y se convertía así en una característica conceptual del delito.
En esta consideración del delito como acción típica, antijurídica y culpable, amenazada con una pena, se agotaban todas las posibilidades de análisis del hecho punible y se daban las bases para una discusión y evolución que todavía está vigente .
Algunos de los grandes aportes de esta sistemática se pueden resumir así: elaboración de un modelo sencillo, simplificado de la teoría del delito, de suma utilidad para los jueces; en lo que se refiere a la crítica político criminal, el causalismo-positivismo da un paso adelante en la consolidación del principio de legalidad. Se critica esta postura porque su simplicidad deja sin solución en el ámbito sistemático problemas como el de las relaciones de culpabilidad que conducen a un derecho en el que prima la responsabilidad objetiva (versari in re ilicita ); no se encuentra una adecuada explicación al tema de la omisión y tampoco se solucionan los inconvenientes que surgen para la punición de la culpa inconsciente.
Se critica de conjunto esta sistemática por contener una falacia naturalista, pues del ser no se deriva ningún deber-ser (esto significa que jamás pueden hallarse baremos normativos para la valoración de la realidad por medio de un análisis empírico de ella). El principal error de VON LISZT fue creer que los problemas valorativos ya estaban resueltos en el C.P., sin advertir todos los problemas normativos

3 ESCUELA NORMATIVISTA O NEOCLÁSICA O NEOKANTIANA
(dominante hasta mediados del siglo XX)
La primera quiebra del sistema clásico comienza a aparecer en su propia base, en el concepto de acción. Pronto se demostró que el concepto causal de acción era incapaz de sostener todo el edificio de la teoría del delito. Ya en 1904 RADBRUCH verificó la imposibilidad de reducir los conceptos de acción y omisión a un denominador común pues en la omisión no hay movimiento corporal alguno y es por esencia la negación de una acción. Desde el punto de vista lógico no era posible decir que acción (A) era igual a omisión (NO A). Más adelante propuso el mismo RADBRUCH que el concepto de acción se sustituyera por el más concreto de realización del tipo. Lo mismo se podía decir de los delitos mera actividad, porque también en ellos faltaba el movimiento corporal y así, por ejemplo, la esencia de las injurias verbales no radica, como decía VON LISZT, intentando salvar peregrinamente su concepto causal de acción, en la "inervación de las cuerdas bucales", sino en el significado social que se les atribuye.
Al mismo tiempo empezó a demostrarse también la quiebra de la tajante separación entre antijuridicidad y culpabilidad según el binomio objetivo-subjetivo. En algunos delitos, como el hurto o la injuria, era imposible calificar la acción como antijurídica, si no se recurría desde el primer momento a determinados elementos subjetivos: el animo de apropiarse de la cosa mueble ajena en el hurto, el animus injuriandi en la injuria, etc. El descubrimiento de ese dato hecho por FISCHER en el ámbito del Derecho civil, fue trasladado al Derecho penal por HEGLER, M.E. MAYER y MEZGER, siendo este último quien presentó el mejor análisis y consecuencias. A partir de este momento ya no se podrá decir que lo objetivo pertenece a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad.
La confusión que este hecho pudo originar entre las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad fue anulada en cierto modo por el descubrimiento de una teoría normativa de la culpabilidad que ya no veía la esencia de esa categoría en una mera relación sicológica entre el hecho y su autor, sino en el reproche que a éste se le hacía por no haber actuado de otro modo pudiendo hacerlo. Sólo así podía explicarse satisfactoriamente porque quedaba impune el autor de un hecho antijurídico que había actuado dolosa o culposamente, cuando se encontraba en una situación extrema de motivación anormal o de necesidad.
Igualmente se acentuaron los conceptos normativos de la antijuridicidad con el concepto de antijuridicidad material como lesión de bienes jurídicos y con la idea de la ponderación de bienes que tuvo su reflejo en la creación de una causa supralegal de justificación en el caso de conflictos entre bienes jurídicos de igual valor. Se pasó con el neokantismo de una antijuridicidad formal a una antijuridicidad material.
La distinción entre tipicidad y antijuridicidad se relativizó también con el descubrimiento de los elementos normativos del tipo, es decir, de aquellos elementos que requerían de una valoración, como servidor público, documento público, ajenidad, etc. De aquí a considerar que la relación entre tipo y antijuridicidad era más estrecha, sólo había un paso entre una y otra, que como lo indicara M.E. MAYER, debía ser considerada la tipicidad como indicio de la antijuridicidad, criterio que fue llevado hasta sus últimas consecuencias por MEZGER, para quien el tipo era el fundamento, la «ratio essendi» de la antijuridicidad.
Este proceso de transformación que sufre el sistema original de VON LISZT y BELING, se caracteriza por el intento de referir a valores las categorías de la teoría del delito, mostrando así la influencia manifiesta de la filosofía neokantiana que en esta época tuvo su máximo esplendor y reflejo entre los penalistas alemanes, y por el afán de sustituir el formalismo positivista por un positivismo teleológico referido a valores.
En síntesis, con el influjo del neokantismo se recuperó para la dogmática y la sistemática penal la dimensión de la decisión específicamente jurídica, esto es, aquella que tiene lugar según criterios de valor.

4 EL IRRACIONALISMO DE LA ESCUELA DE KIEL
(dominante en el periodo del nacional-socialismo)
El abusivo uso de los conceptos valorativos y el establecimiento en Alemania del Nacionalsocialismo, abrió el campo a la llamada ESCUELA DE KIEL. Para estos el bien jurídico estaba constituido por la dañosidad social de las conductas. La dañosidad social de las conductas se ponía en relación directa con los fines e intereses del Estado, de manera que todo aquello que atentara contra el sano sentimiento del pueblo alemán era delictivo. La defensa del estado Nazi y la pureza de la raza aria se convierten por esta vía en bienes jurídicos que irradian todo el sistema.
Por supuesto que la caída del nazismo luego de su derrota militar sirvió para acabar con los defensores de estas posturas. De aquí que se observe, por ejemplo, en el derecho constitucional un regreso al derecho natural. El camino queda abierto para quienes venían difundiendo las tesis de la acción final.

5 ESCUELA FINALISTA O DE LA TEORÍA DE LA ACCIÓN FINAL
(dominante hasta los años Sesenta)
Los desarrollos precedentes y el derrumbamiento del nacionalsocialismo abrieron la puerta a una nueva e importante transformación sistemática: la teoría final de la acción.
El origen de esta teoría se encuentra, como afirma su propio creador, WELZEL, en la psicología del pensamiento de HÖNIGSWALD y de otros psicólogos y filósofos de la década de los años veinte. Su punto de partida era la vinculación del Derecho a estructuras lógico-objetivas, es decir, a las estructuras del ser tal y como éste aparece en la realidad, que existen de modo previo al Derecho y que no pueden ser modificadas por éste y que, por ello, necesariamente deben ser observadas por el legislador. De acuerdo con este punto de partida se asigna a la ciencia del Derecho penal la misión de elaborar un sistema partiendo de estructuras: "la ciencia del Derecho penal -dice WELZEL- tiene que partir siempre del tipo..., pero desde luego debe ir más allá y descender al ámbito de lo ontológico, de lo previamente dado". Este ámbito ontológico que sirve de base a la ciencia del Derecho penal no puede ser otro que el concepto de acción; pero este concepto de acción no es simplemente causal-natural, como pretendieron los partidarios del sistema causal, sino final.
La acción, ontológicamente considerada es, según WELZEL, "ejercicio de actividad final"; "la finalidad, o el carácter final de la acción, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines".
Este concepto final de acción es el que sirve a WELZEL, para reestructurar el sistema tradicional, partiendo de la vinculación a las estructuras ontológicas.
La primera consecuencia sistemática que WELZEL extrae del concepto final de acción es la pertenencia del dolo al tipo -desde este momento se hablará de tipo subjetivo-, ya que el dolo no es más que un aspecto o parte de la finalidad, o mejor dicho, la finalidad misma referida a los elementos objetivos del tipo: La acción que sirve de base al tipo no es ese proceso causal "ciego" del sistema anterior, sino uno "vidente", guiado por la finalidad. Además este concepto de dolo no se confunde con el tradicional "dolus malus" que comprende también el conocimiento de la antijuridicidad, sino que es un dolo natural o valorativo.
De este modo, la distinción entre conocimiento de la antijuridicidad y dolo, para el finalismo, es una consecuencia natural de sus premisas y, por ellas mismas, sitúa el dolo como elemento del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad como cuestión valorativa de la culpabilidad.
Se introducen los conceptos "desvalor de acción" (la finalidad del autor del hecho desvalorada por el Derecho) y "desvalor de resultado" (la lesión del bien jurídico). Por esta vía se enriqueció la culpabilidad en torno al concepto reprochabilidad, soportándose sobre tres elementos: imputabilidad, posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad.
Otra consecuencia del concepto final de acción en la estructuración del nuevo sistema repercute en el concepto de autor en los delitos dolosos ya que sólo puede ser aquél que tenga el dominio final del hecho y no simplemente el que interponga alguna causa en la producción del resultado. Este concepto de dominio final del hecho es también un concepto ontológico vinculante, por consiguiente, para el Derecho positivo.
El concepto final de acción, en tanto que el dolo es un aspecto de la finalidad, se adecuaba perfectamente a la estructura de los delitos dolosos, pero empezaba a fallar en los delito imprudentes, porque en estos delitos la finalidad perseguida por el autor es irrelevante, importando sólo el resultado lesivo causado, con lo que se adecuaba mejor a este tipo de delitos el concepto causal de acción en el que lo decisivo no es lo que el autor quiere, sino la causación de un determinado resultado prohibido. Contra esta conclusión luchó WELZEL desde el principio, modificando varias veces su teoría para dar cabida en ella a los delitos imprudentes o culposos. Al principio, consideró la acción en los delitos imprudentes como una forma defectuosa de acción final; rectificando más adelante este criterio, diciendo que también en estos delitos la acción seguía siendo final, pero que aquí la finalidad no era real, sino potencial; y terminó, por último, afirmando que la finalidad es en todo caso la misma, pero que lo esencial en los delitos cometidos por culpa o imprudencia es la forma como se realiza la acción final emprendida, considerando si se ha tenido en cuenta o no el cuidado necesario en el tráfico. De este modo abandona WELZEL el concepto final de acción como base de todo el sistema, pues, la constatación de si ha observado el cuidado debido en el tráfico sólo puede llevarse a cabo tras una valoración del proceso ocurrido, en el plano axiológico y no sólo ontológico.
Parecidas dificultades tuvo el finalismo con los delitos de omisión, pues la omisión consiste precisamente en el no ejercicio de la actividad final y no puede ser, por tanto, calificada nunca como acción; el concepto de omisión sólo puede entenderse en referencia al de acción, ya que no hay una omisión en sí, sino la omisión de una acción.
De la teoría final de la acción, también dedujo WELZEL soluciones en materia de error, actos imperfectos de ejecución, participación, etc. y en general, puede decirse que no hay un sólo tema de la teoría del delito que no haya sido afectado por la sistemática finalista. Por otra parte, la colocación de la acción entendida finalmente como centro de la teoría del delito llevó a una subjetivación extrema del concepto de antijuridicidad (ZIELINSKI) y a la acentuación del aspecto personal y ético, el desvalor de acción, a costa de los aspectos causales del delito, desvalor de resultado.
Tres efectos importantes que se obtienen de la sistemática finalista: En el error de prohibición se deja subsistente el dolo, constituyendo una causa de inculpabilidad tan sólo en los casos de invencibilidad; no cabe participación en un hecho no doloso; el injusto imprudente se construye a partir del deber objetivo de cuidado.

6 TEORÍAS FUNCIONALISTAS
(dominantes desde 1990)
A pesar de los enormes avances que supuso la teoría de la acción final en el sistema de la teoría del delito, un grupo de penalistas alemanes se propuso en los años sesenta superar el planteamiento puramente sistemático que había dado esplendor a la ciencia penal alemana en los años anteriores. ROXIN, haciendo acopio de los conceptos de política criminal elabora una teoría funcional moderada, teleológica; y, JAKOBS, más recientemente, en los años ochenta, con los elementos de la teoría sociológica de los sistemas construye el funcionalismo radical.
La premisa metodológica fundamental de los sistemas funcionalistas puede resumirse en los siguientes términos: el contenido de las categorías del sistema dogmático se debe determinar en función de lo que resulte adecuado al sistema social. Funcional es todo lo que se requiere para el mantenimiento del sistema.
Las tesis funcionalistas son valorativas, normativas, como lo son el neokantismo y la teoría de la acción social, diferente al carácter ontológico de los causalistas y finalistas. El proceso de selección de acciones que interesa al derecho penal, para los funcionalistas, radica en la relevancia social de la acción, lo que supone una estrecha relación con la teoría del bien jurídico. La teoría de la acción social establece que las acciones en general describen relaciones previas al momento normativo (MARC ANCEL - JESCHECK). Pero este concepto de acción social no prosperó por la vaguedad y lo genérico que resultan sus presupuestos, siendo inútil para delimitar problemas claves del derecho penal como el bien jurídico y el proceso de selección de las acciones u omisiones válidas o útiles para el derecho penal.
Los funcionalistas no se cuestionan la posición del dolo. Diversas razones los llevan a entenderlo ubicado en el tipo: que se deriva ya del mandato de determinación propio del Estado de Derecho; con el dolo se perfila el tipo delictivo; la tentativa de realizar un tipo presupone el dolo; porque la mayor parte de acciones típicas son concebidas de modo final; porque los elementos subjetivos del tipo no contenidos en descripciones de la acción típica, tienen que llevar al reconocimiento del dolo típico (ej., animo de apropiarse en el hurto, ánimo de enriquecimiento ilícito, etc.).
6.1 Funcionalismo Moderado de Roxin
ROXIN con sus trabajo "Política criminal y sistema del derecho penal" (1970), desarrolla y sistematiza las distintas categorías del delito desde el prisma de su función político criminal. Plantea un sistema abierto, de orientación teleológica, en el que se persigue una unidad sistemática de política criminal y Derecho penal. ROXIN construye su sistema sobre la base de tres exigencias fundamentales: 1. orden conceptual y claridad; 2. referencia a la realidad y, 3. orientación a las finalidades político criminales
Conduce el funcionalismo de ROXIN a una lectura político criminal de todos y cada uno los elementos estructurales del delito. La pregunta que se hace sobre la acción es si tal conducta elevó el riesgo típico de lesión de un bien jurídico concreto. El resultado pasa a ser un asunto secundario, necesariamente no hay que fijarse en el. La pregunta es si el riesgo típico de lesión afecta o no bienes jurídicos.
Esta teoría tiene como antecedentes próximos, que posibilitaron su elaboración, tanto los desarrollos de la teoría del delito introducidos por el neokantismo y el concepto de acción social.
5.1.1 La tipicidad, no va a ser otra cosa que, junto a la plasmación técnica del principio de legalidad -nullum crimen sine lege- la expresión de la finalidad preventivo general motivadora del comportamiento humano que pretende el legislador amenazar con pena los comportamientos descritos en el tipo penal. En esta categoría se introduce el elemento "imputación objetiva del resultado".
5.1.2 A la antijuridicidad le corresponderá la elaboración y jerarquización de los principios ordenadores de la convivencia social, permitiendo la solución de los conflictos individuales o sociales sin descuidar las necesidades del individuo, atendiendo a criterios tales como la proporcionalidad, ponderación de bienes, prevalencia del Derecho frente al acto injusto, etc. que sirven para corroborar si la realización de un hecho típico puede excepcionalmente ser aprobada por el Ordenamiento jurídico, justificando el acto.
En torno a la dimensión que se debe dar dentro de la sistemática a los conceptos desvalor de acción y desvalor de resultado, se afirma que "la perturbación de la paz jurídica general, que hace necesaria la intervención del Derecho penal, por razones preventivo-generales, no descansa exclusivamente en la acción fallida del autor, sino más bien en el resultado producido".
5.1.3 En la culpabilidad, a la que se prefiere llamar responsabilidad, que se integra por los conceptos culpabilidad y necesidad de prevención general, le corresponderá más que el tema de si el sujeto pudo obrar o no como lo hizo, lo que importará será, en última instancia, si desde el punto de vista de los fines de la pena y, por tanto, preventivamente es necesario hacer responsable penalmente al que ha cometido un hecho típico y antijurídico, es decir, su configuración se hace desde los fines de la pena.
5.1.4 El tema de la acción se resuelve de acuerdo a la siguiente premisa: sólo son hechos relevantes para el derecho penal aquellos que pueden ser imputados. Ello implica que se puede atribuir a ese hecho concreto la conducta mencionada en la parte especial del C.P.. Entonces, solamente son acciones y omisiones para el derecho penal aquellas que revisten el carácter de ser típicas. Todo lo demás son hechos o actos que no tienen implicación jurídica. Todas las demás acciones, diferentes a las típicas, sean causales, sociales o finales no importan al derecho penal.
5.1.5 En la pena hay que tener en cuenta que el único fin propuesto es el de la prevención, general y especial, entendida esta última no como prevención intimidatoria negativa, sino como "prevención integradora" positiva, es decir, con la finalidad de "restaurar la paz jurídica, en cuanto dé al pueblo la confianza, que su seguridad está salvaguardada y que las reglas reconocidas de la convivencia humana pueden reafirmarse en contra de perturbaciones graves".
5.1.6 El funcionalismo introduce algunos cambios a la estructura de la teoría del delito, ya que la concibe únicamente con dos elementos, el injusto penal y la Culpabilidad.
El tipo de injusto incluye o engloba los elementos tipicidad y antijuridicidad. Esta categoría se forma con los elementos elaborados por el finalismo y se adiciona con uno nuevo e importante: la teoría de la imputación objetiva de resultados. Este nuevo componente puede definirse como una técnica que ayuda a resolver problemas sobre la atribución de resultados a la acción cometida por el sujeto activo. Por ello se incluye en el tipo objetivo. Con ella se varía la conformación de los elementos de la tipicidad. La teoría de la imputación objetiva sirve para resolver problemas en los delitos de resultado y peligro concreto. En últimas es un complemento de las teorías que han servido para resolver los problemas de causalidad y que explican en que condiciones una acción (causa) es la condición para que se produzca un resultado (efecto).
A su turno, la culpabilidad adquiere un contenido nuevo. Para los causalistas era una mera relación sicológica; para los neokantianos era normativa y para los finalistas era un normativismo puro. Ahora la culpabilidad es capacidad de motivación, autocontrol. El sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico-penal pese a que (todavía) le podía alcanzar el efecto de llamado de atención de la norma en la situación concreta y poseía una capacidad concreta de autocontrol, de modo que le era psíquicamente una alternativa de conducta conforme a derecho. El gran avance que representa esta teoría está constituido por el abandono del obstáculo interpretativo que constituye el indemostrable libre albedrío. La capacidad de motivación ha sido definida por un hecho concreto: Que el individuo al cual está dirigida la norma penal se pueda motivar a realizar la conducta de acuerdo a lo que la ley prohibe o manda. Los inculpables serán aquellos sujetos que no son motivables por la norma (p. ej. por anomalías psíquicas).
6.2 Funcionalismo Radical de Jakobs
Esta teoría dogmática se construye sobre la base de la asimilación por la teoría del delito de los conceptos sociológicos planteados por LUHMANN. Se dice que la dogmática se revitaliza con los elementos provenientes de la teoría de los sistemas, para formular modelos conceptuales jurídicos adecuados a la sociedad y, con ayuda de ellos, formular las teorías dogmáticas. De este modo se llega a interpretar por JAKOBS que el Derecho es un conjunto de normas que crean expectativas de conducta y, en consecuencia, el fin esencial del Derecho no es la protección de bienes jurídicos sino la protección de las normas penales. La dañosidad social del delito viene dada porque su realización exterioriza una "infidelidad del autor con el ordenamiento jurídico", a través de la cual se pone en duda la vigencia de la norma en sí (carácter disfuncional); por ello, precisamente la pena cumple la misión de confirmar la vigencia de la expectativa y de la norma defraudada por el autor.
Las distintas categorías de la teoría del delito -teoría de la imputación penal- se contemplan desde el punto de vista de su funcionalidad para el sistema social de convivencia. Se asume una visión tecnocrática del Derecho penal y de la teoría del delito, en el que el carácter conflictivo de la convivencia social queda convertida en un problema que tiene que ser reducido y resuelto en las categorías jurídicas de forma puramente funcional.
La sistemática de esta corriente funcionalista pasa por el tamiz de la imputación objetiva. JAKOBS y sus epígonos entienden la Imputación Objetiva como una teoría de la conducta típica -basada en las ideas de riesgo permitido, principio de confianza, a actuación a propio riesgo y prohibición de regreso- donde las expectativas garantizadas jurídicamente sólo son defraudadas por conductas objetivamente defectuosas quebrantadoras del rol de la persona, sin consideración a la subjetividad individual. La imputación es presupuesto de la acción, toda vez que en la definición de acción se ha introducido el elemento evitabilidad. Así mismo, la construcción sistemática atiende en todo momento los criterios preventivo generales negativos, que se convierten prácticamente en mera retribución.
No es sujeto el que pueda producir un hecho, sino el que pueda ser competente para ello. Desaparece la contraposición entre acción y omisión, ya que ambas se fundan en la competencia organizativa o la competencia institucional, y se entienden como no evitabilidad de lo evitable.
6.2.1 La acción es entendida como una unidad de sentido social y comunicativamente relevante: causación o no evitación evitable del resultado, entendido como lesión de la vigencia de la norma. Se construye un macro concepto de acción comprensivo de las acciones y las omisiones. Se la entiende como la realización evitable de un resultado y la omisión es la no evitación evitable de un resultado, de donde sale un supraconcepto de conducta que se define como la evitabilidad de una diferencia de resultado. Ambos conceptos se forman desde un punto de vista de regulación de sistemas de expectativas.
Claro que la integración que se da entre los elementos de la imputación llevan a que el Derecho penal no se plantee la cuestión acerca de si una acción -u omisión- se ha producido de manera objetivamente imputable, sino si un suceso, por ser objetivamente imputable, constituye una acción u omisión jurídico-penalmente relevante.
6.2.2 La Tipicidad y la Antijuridicidad forman parte de una sola categoría, el Injusto: Cuando JAKOBS habla de tipo se está refiriendo al tipo de injusto, por lo que con tal concepto denomina al conjunto de los elementos con los cuales se define un comportamiento que, si acaso, es tolerable en un concepto de justificación, es decir, injusto es una acción no tolerable socialmente. Lo socialmente tolerable viene dado por todo lo que no es antijurídico y aquello que a pesar de ostentar todos los elementos de las acciones antijurídicas, tiene un elemento adicional, como lo es una justificación. Se ve, entonces, que las categorías tipicidad y antijuridicidad se examinan en un mismo plano.
Es de agregar que acción e injusto no se tienen como distintos escalones del delito; los elementos de la acción son a su vez elementos del tipo; la acción no es algo exclusivamente objetivo o subjetivo, sino una estructura de elementos objetivos y subjetivos, por lo que se puede distinguir por objetivo el aspecto externo del delito a partir de la actividad corporal, y por subjetivo la actitud síquica (interna) del sujeto que en cada caso toma parte, convirtiéndose el tipo subjetivo en condición del tipo objetivo.
La teoría del tipo es una teoría de la imputación objetiva, a la que se llega con base a criterios de experiencia, lo que se deduce de la función y fin del Derecho penal. El tipo objetivo está integrado por la imputación objetiva y el tipo subjetivo por la imprudencia, entendida como posibilidad de haber conocido el peligro creado con la acción.
El consentimiento se considera como causa de exclusión de la imputación.
En el ámbito de injusto cabe destacar:
* Reemplazo de la teoría del bien jurídico tradicional, como teoría de objetos reales o ideales sobre los que recae la acción, por una teoría del daño social basada en puntos de vista funcionalistas.
* La norma se entiende como bien jurídico protegido.
* En el sistema social como sistema de interacción institucionalizada, se protege la confianza en el cumplimiento de las expectativas, es decir, de las normas.
6.2.4 En la culpabilidad la renormativización propuesta implica la aplicación de penas para mantener la confianza general en la vigencia de la norma. Por ello el concepto de culpabilidad se construye en torno al concepto prevención general positiva. La culpabilidad se entiende básicamente como deslealtad para con las normas.
La culpabilidad es definida como la responsabilidad derivada de un déficit en la motivación jurídica. La culpabilidad deviene como falta de fidelidad al Derecho o, brevemente, como infidelidad al Derecho, por lo que la función de esta categoría es la caracterización de la falta de motivación conforme a Derecho de un sujeto como fundamento del conflicto social que constituye el delito. La determinación de la culpabilidad se hace estableciendo las presiones sociales achacables al autor afectado por la atribución de la culpabilidad y las cualidades perturbadoras del autor aceptadas por el Estado y por la sociedad o que han de soportarlas terceros, incluso la víctima.
La culpabilidad se reconduce al concepto prevención general positiva; ésta es el fundamento y medida de aquella. Prácticamente se abandona la función restrictiva de la punibilidad del principio de culpabilidad en atención a la prevención general
Además, se habla de sentido o naturaleza: Para que el sujeto sea culpable debe expresar sus hechos en un sentido relevante para la comunicación, pues de lo contrario se mantendrá en el plano de la naturaleza. A esto se agrega que "las expectativas garantizadas jurídicamente sólo se ven defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta aspectos individuales. Pues como estas expectativas (coto todas) se dirigen a personas, es decir, a portadores de un rol, el requisito mínimo de una defraudación es el quebrantamiento de un rol".
6.2.5 En la construcción del concepto de pena se parte de la siguiente creencia: la aplicación de una pena restablece la vigencia de la norma. La pena se caracteriza como una reacción ante la infracción de la norma, para poner de manifiesto que ha de observarse la vigencia de la norma, lo que se consigue mediante una reacción demostrativa a costa del responsable de haber infringido la norma, por lo que, a pesar de que el injusto siempre es un mal, no cabe definir la pena como infligir un mal a causa del mal cometido, sino que su definición debe hacerse positivamente: la pena es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. La pena no sólo sirve para mantener la identidad social; también significa autocomprobación del sistema.
El concepto de pena -que es el mecanismo en que tiene lugar la estabilización de la norma- retoma el camino hegeliano dialéctico de la tésis-antítesis-síntesis, pues la pena se entiende como negación de la negación.
6.3 Algunas diferencias entre Roxin y Jakobs
Ha quedado explicado que ROXIN parte de la necesidad de orientar la dogmática a la política criminal, acoge las finalidades político-criminales de un modo más global, comprendiendo que las diversas finalidades se limitan entre sí: muy significativo es que ROXIN no orienta sus sistema a los fines de la pena, sino a los fines del Derecho penal, que, para él, son algo más que lo anterior.
JAKOBS parte de la necesidad de una renormativización y acoge sin limitaciones la función de prevención-integración (efecto de pacificación que se produce en la conciencia jurídica general que se tranquiliza en virtud de la aplicación de la sanción) que atribuye a la pena, como base normativa de las categorías y conceptos. En lugar de un concepto de prevención negativa (intimidar a otros que están en condiciones de cometer delitos semejantes) sustenta sus tesis bajo un criterio de prevención positiva (se basa sólo en la búsqueda de la conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de la ejecución del ordenamiento jurídico).

7 ESTADO ACTUAL DE LA ELABORACIÓN DOGMÁTICA EN ALGUNOS PROBLEMAS ESPECÍFICOS
7.1 Autoría y Participación
Cada día encuentra más partidarios la teoría del dominio del hecho. Sin embargo, son diversas las tendencias que existen en la dogmática para entender cada uno de los elementos que integran la misma, y, por ello, a pesar de provenir de la concepción primaria de lo que es dominio del hecho, para unos quien es autor sólo es coautor o éste es mero cómplice. La asignatura pendiente de resolver sigue siendo la calificación del extraneus en los delitos especiales .
7.2 Error de Tipo y Error de Prohibición
Uno de los elementos que sirve para distinguir entre uno y otro tipo de error, se da cuando se entiende que el error de prohibición sólo afecta a la valoración jurídica global; el error sobre circunstancias particulares, se basa en razones fácticas o jurídicas, es siempre un error de tipo .
En todo caso, el gran debate está en determinar si se aceptan o no elementos subjetivos en las causas de justificación. Algunos no lo admiten porque dan prevalencia al contenido material de la antijuridicidad. Otros, que ya son la mayoría, entienden que sí existen elementos subjetivos exigibles en la justificación; estos últimos trasladan aquí los contenidos valorativos de la acción y el resultado, que sin son exigibles para predicar la existencia de un delito lo deben ser también para justificarlo. En todo caso, tampoco hay acuerdo sobre la manera de solucionar un error sobre los elementos subjetivos de la justificación. Ej. Alguien mata a otro sin saber que ese otro le iba a matar. Algunos lo solucionan como una tentativa inidónea que conduce a la impunidad, ya que el resultado del injusto objetivamente no se ha producido y el desvalor de acción por sí sólo únicamente puede fundamentar una tentativa (ROXIN), otros dicen que se trata de un delito consumado ya que se ha producido el resultado típico, pues hablar de tentativa implica un abandono del suelo de la realidad (HIRSCH).
7.3 Delito Tentado
Valga decir que en las sistemáticas desarrolladas para la interpretación de los códigos penales del viejo continente, se incluye sin excepción la punición del delito imposible o tentativa inidónea. Esto que para nosotros suena aberrante es plausible en los sistemas europeos en los que cada vez se adelantan más las barreras preventivas del Derecho penal frente a los eventuales ataques a bienes jurídicos.
La discusión sobre la existencia de elementos objetivos y subjetivos en el delito tentado, por fortuna, aún mantienen como requisitos esenciales para la existencia del mismo que de la acción se dé inicio y los hechos exteriores de la misma objetivamente deben producir el resultado, el que no ocurre por causas independientes al autor .
7.4 Delito Culposo o Imprudente
Es claro que casi unánimemente por la doctrina se entiende la culpa como un problema de tipo y no una forma de culpabilidad. Existe un amplio acuerdo en entender el desvalor de la acción imprudente en el tipo; se discute si el resultado pertenece también al tipo de los delitos imprudentes y no es únicamente una condición objetiva de punibilidad, pues se habla de que no se prohiben resultados sino acciones. En todo caso la doctrina dominante entiende que tanto el desvalor de acción como el desvalor de resultado pertenecen por igual al injusto.
En todo caso es absolutamente mayoritaria la tesis que presupone para la figura de la imprudencia la concurrencia de la infracción al deber objetivo de cuidado, surgiendo diversos problemas en torno a la delimitación de la misma.
7.5 Los Delitos de Omisión Impropia o Comisión por Omisión
Además de las propias dificultades que entraña en algunos supuestos distinguir si la responsabilidad viene dada por acción o por omisión (ejemplos, pelos de cabra y enfermera), se ha extendido la aplicación legislativa de la cláusula de transformación, vr. gr. España. Aquí lo que más se debate es la responsabilidad en los casos de injerencia -o actuar precedente: ej. quien abandona el lugar del accidente sin auxiliar a los lesionados que mueren por esa falta de ayuda- y la posición de garante . En todo caso, para cada uno de los elementos del tipo objetivo de la omisión se ha elaborado un criterio de imputación objetiva; así tenemos: a) situación típica (el correlato es la posición de garante); b) ausencia de la acción esperada (producción de un resultado); c) Capacidad de realizar la acción (posibilidad de evitarla).
7.6 La Sanción Criminal por los Actos Ilícitos de la Empresa
Por último, las evidentes y bien fundadas razones de índole político criminal están conduciendo contemporáneamente a los legisladores, y a buena parte de los intérpretes, a desechar el antiguo principio del societas delinquere non potest. A pesar de las situaciones problemáticas que se derivan de un Derecho penal construido sobre la base de los principios del acto y de la culpabilidad, entre otros, la onda de la criminalización de las actividades ilícitas de las empresas se extiende arrolladoramente en un mundo basado en criterios utilitaristas-funcionalistas, vía que se viene abriendo en la legislación nacional –Ley 365 de 1997, art. 2º y Ley 491 de 1999, art. 26, disposiciones conforme las cuales se crean los arts. 61A y 247B del C.P.- teniendo pleno respaldo en la jurisprudencia constitucional – CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-320 del 30 de junio de 1998 -.

8 UN APUNTE PARA TERMINAR
Como lo apunta el Maestro IGNACIO BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, la verdad es que a un procesado no le importa mucho que el juez le informe que lo condena a una pena de 5 o 20 años de prisión porque el dolo es típico o culpable. Lo que más le interesa al procesado y a la sociedad es que, cualquiera que sea la decisión de un juez, ella se produzca respetando las garantías, atendiendo la seguridad jurídica, que tal decisión sea igualitaria y desprovista de situaciones azarosas.

9 BIBLIOGRAFÍA
Sobre el tema desarrollado en el presente trabajo se puede conseguir amplia información en todos los tratados y manuales de Derecho penal. Recomendamos para ampliar el estudio de estos temas, por la sencillez o asequibilidad, las siguientes obras:
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRES, Ignacio y otros. Lecciones de Derecho Penal Parte General
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Introducción al Derecho Penal
DE LA CUESTA AGUADO, Paz María. Tipicidad e Imputación Objetiva
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Concepto y Límites del Derecho Penal
LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Introducción al Derecho Penal Español
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las Bases del Derecho Penal
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARAN, Mercedes. Derecho Penal parte general
MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal
NOVOA MONREAL, Eduardo. Elementos para una Crítica y Desmitificación del Derecho
NOVOA MONREAL, Eduardo. La Evolución del Derecho Penal en el Presente Siglo
PÉREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. Introducción al Derecho Penal
POVEDA PERDOMO, Alberto. El Fundamento material del Delito
ROCCO, Arturo. El Problema y el Método de la Ciencia del Derecho Penal
ROXIN, Claus y otros. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal
ROXIN, Claus. Iniciación al Derecho Penal de Hoy
SAINS CANTERO, José A. La Ciencia del Derecho Penal y su Evolución
SCHÜNEMANN, Bernd. El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales
SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Introducción a la Ciencia del Derecho Penal
SILVA SÁNCHEZ , Jesús María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal parte general



PUBLICADO:
«Reseña sobre la teoría del delito y las escuelas dogmáticas». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 6, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 1999, p. 89 a 106.

No hay comentarios.: