APROXIMACION AL ESTUDIO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

APROXIMACION AL ESTUDIO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

Alberto Poveda Perdomo

La ciencia del derecho criminal tiene por misión refrenar las aberraciones de la autoridad social en la prohibición, en la represión y en el juicio, para que esa autoridad se mantenga en las vías de la justicia y no degenere en tiranía... La ciencia del derecho criminal tiene por misión moderar los abusos de la autoridad en el desarrollo de aquellos tres grandes temas.
Francesco Carrara

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el principio de proporcionalidad, 2.1 Diversas cuestiones; 2.2. Asuntos punitivos; 3. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Consejo de Estado; 4. Resumen sobre el contenido del principio de proporcionalidad desde la jurisprudencia; 5. Algunas expresiones del principio de proporcionalidad; 6. Conclusiones; 7. Bibliografía citada.

1 Introducción
Frente al sistema constitucional derogado, la Constitución Colombiana de 1991 establece una revolución en los contenidos axiológicos. El Estado y sus instituciones se enmarcan dentro de nuevos preceptos, se orientan sobre la base de valores y principios que conducen, por sobre todo, a potenciar la dignidad humana y los derechos fundamentales. Como ocurre con la mayoría de las constituciones de finales del Siglo XX, la Colombiana no se limita a disciplinar sólo la organización de los poderes del Estado, sino que contiene también la enunciación de valores fundamentales que se imponen al legislador, acrecentando su valor intrínsecamente jurídico y sustancialmente normativo .
La Constitución Colombiana tiene un conjunto de postulados político-criminales que permiten validar la existencia de un verdadero programa penal, validado por ella misma, que tiene como efecto directo vincular y determinar la actividad del legislador y de los jueces y Tribunales en la conformación de todo el ordenamiento. Ese Programa Penal de la Constitución se conforma con los principios generales de la Constitución y preceptos concretos. Los valores superiores, los principios generales, los mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente el Derecho penal, los derechos fundamentales, otros preceptos expresos sobre el sistema penal y la cláusula general de cierre del contenido del Derecho penal, según la cual todo debe ser interpretado conforme a la Constitución .
En buena medida el Programa Penal de la Constitución y las reglas de interdicción sobre los poderes públicos, se refleja en principios como el de proporcionalidad –también llamado prohibición de exceso -, que irradia todo el sistema normativo.
La consecuencia directa de tales cambios se ha visto reflejada en las diferentes sentencias dictadas por los jueces y Magistrados, quienes han tenido que atemperar la normatividad ordinaria y el espíritu de los diversos ordenes jurídicos, al nuevo marco constitucional.
Valga decir que la doctrina nacional hasta ahora ha hecho muy pocos esfuerzos, para no decir ninguno, en busca de la conceptualización y sistematización del principio que aquí nos congrega. Los expositores colombianos que se han ocupado del mismo, lo han hecho desde la óptica tradicional: lo estudian en el aparte de las consecuencias jurídicas del hecho punible, como un rasgo o característica de la pena o como principio fundamental del Derecho penal que simplemente incide en la relación entre infracción y sanción , es decir, hasta ahora sólo han hablado de lo que en la doctrina se conoce con el nombre de «principio de proporcionalidad en sentido estricto».
En este trabajo presentaremos un resumen de la jurisprudencia nacional sobre el principio de proporcionalidad, animados por la urgencia de divulgar la importancia y necesidad de aplicación del mismo, más cuando en el proyecto de Código Penal que presentó el Fiscal General de la Nación a consideración del Congreso de la República, y que pronto se convertirá en el nuevo Código Penal Colombiano -sólo le resta la sanción presidencial- se le consagra como principio de las sanciones penales , y es utilizado como argumento de las objeciones gubernamentales que en su momento se presentaron al mismo .
Al final podremos observar que se viene consolidando un «principio de proporcionalidad en sentido amplio», que demanda tres condiciones: adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, y que puede enunciarse en los siguientes términos:
«Únicamente será constitucionalmente admisible aquella limitación o intervención en los derechos y libertades fundamentales que sea adecuada y necesaria para obtener la finalidad perseguida por el legislador, que deberá en todo caso estar constitucionalmente justificada, y siempre y cuando tal injerencia se encuentre en una razonable relación con la finalidad perseguida» .

2 Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el principio de proporcionalidad
Las penas no deben solamente ser proporcionadas a los delitos entre sí en la fuerza, sino también en el modo de ejecutarlas.
César Beccaría
Enseguida presentamos los aspectos más importantes que ha expuesto la Corte Constitucional en torno al principio de proporcionalidad. Por razones sistemáticas, en un primer apartado consignaremos las sentencias referidas a los aspectos generales del principio, y que tienen que ver con el ejercicio del poder por parte de las autoridades gubernativas; en un segundo momento reseñaremos las providencias que tienen que ver de manera específica con los asuntos punitivos, considerando entre estos desde las facultades del Derecho sancionatorio hasta el Derecho penal propiamente dicho.
2.1 DIVERSAS CUESTIONES
La Corte Constitucional de Colombia inició funciones en el año 1992, teniendo ocasión en esa misma anualidad y hasta nuestros días de pronunciarse de manera reiterada sobre el principio de proporcionalidad.
a.) En una primera oportunidad, al presentarse un conflicto entre el municipio de Duitama y un ciudadano residenciado en tal localidad, con motivo de la construcción de un puente peatonal, por lo que debían sopesarse la necesidad del desarrollo urbanístico, la planeación municipal frente a las cargas públicas y el derecho de participación , expresó la Corte:
El principio de proporcionalidad aplicado a la planeación urbana exige contrastar los intereses públicos que se pretenden alcanzar con los medios empleados para ello, atendiendo a su adecuación y necesidad. Si el objetivo buscado con el diseño y construcción de una obra pública puede lograrse recurriendo a medios de igual eficacia pero menos gravosos, éstos deben preferirse a aquellos que perjudiquen mayormente a los ciudadanos afectados por la decisión. Un medio escogido para beneficiar a un alto número de personas es necesario si no existen otros medios alternativos que permitan, sin afectar el interés particular y dentro de las posibilidades disponibles, alcanzar el mismo objetivo. No obstante, en ocasiones extremas el sacrificio impuesto al interés particular es de tal magnitud que solamente es dable equilibrar la desigualdad mediante una indemnización. Un criterio de justa proporcionalidad entre beneficios comunitarios y cargas individuales debe guiar el proceso de planeación urbana.
El principio de proporcionalidad se asocia a los criterios de adecuación y necesidad.
b.) Posteriormente, al examinar las cargas contributivas que impone el Estado, la Corte Constitucional en la sentencia C-467 de 1993 , señaló:
En lo que respecta a la equidad en las contribuciones, esta Corporación la ha asociado al concepto de proporcional, principio que define así: "la igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta". Para que una medida impositiva sea equitativa y justa ha de respetar el principio de igualdad de la carga entre los contribuyentes, es decir, que los mismos impuestos se paguen por todas las personas que se encuentren en idéntico supuesto de hecho.
La equidad contributiva se asocia al criterio de proporcionalidad y de igualdad de las cargas entre los contribuyentes.
c.) Interpretando el principio de proporcionalidad atado a la razonabilidad, como medio de interdicción de la arbitrariedad estatal, en un proceso que tenía por objeto definir la posible violación de derechos fundamentales de dos alumnas de un colegio, la Corte Constitucional dijo que la razón jurídica de la razonabilidad y de la proporcionalidad no es otra que la necesidad de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El principio de proporcionalidad rige todas las actuaciones de la administración pública y de los actos de los particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público, cuando se trate de la imposición de una sanción que conlleve la pérdida o disminución de un derecho. Por lo tanto, si bien es cierto que el Reglamento del plantel educativo es base fundamental orientadora de la disciplina del Colegio, pues sin él no sería posible mantener un nivel de organización, es cierto también que las normas allí contenidas deben ajustarse o mejor interpretarse acorde con las circunstancias particulares de los menores .
d.) Integrando el principio de proporcionalidad con el contenido del Estado social de Derecho, al examinar la violación de derechos fundamentales frente a las decisiones discrecionales de las autoridades administrativas, la Corte Constitucional señaló que dentro de un Estado Social de Derecho, el contenido de toda decisión discrecional de las autoridades administrativas, de carácter general o particular, debe corresponder, en primer término a la ley, ajustarse a los fines de la norma que la autoriza, ser proporcional a los hechos que le sirven de causa o motivo y responder a la idea de la justicia material .
e.) Con anterioridad a la decisión que más adelante presentamos del Consejo de Estado, la Corte Constitucional indicó el alcance interpretativo del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo , llamando la atención sobre la discrecionalidad administrativa, siempre vinculada a la razonabilidad. Se dijo en tal ocasión que “la razonabilidad hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio de la razón como regla y medidas de los actos humanos. Es, simplemente, producto de la esencia racional del ser humano. Por lo anterior es posible afirmar que no es improbable que se presente la eventualidad de que un trato desigual “racional” –el supuesto de hecho, el trato desigual y la finalidad sean coherentes entre sí- no sea “razonable”, porque la finalidad perseguida no es constitucionalmente admisible, como tampoco cabe desechar que unos supuestos de hecho distintos con una estructura razonable sea objeto de una diferenciación irracional” .
f.) El principio de proporcionalidad también ha sido examinado a la luz del derecho a la igualdad (de oportunidades), cuando unos minusvalidos, por vía de tutela, reclamaron el respeto a sus derechos fundamentales : El traslado de los discapacitados a la tribuna sur se presenta como una medida inútil e inapropiada para brindar seguridad a todos los participantes. Ella no reporta una mayor seguridad para nadie en particular sino que, por el contrario, aumenta los riesgos para un sector específico de los participantes, llamado precisamente a recibir un trato especial. Además de la ineptitud de la medida empleada para garantizar seguridad, tampoco se encuentra demostrado que ésta sea necesaria o indispensable. La decisión de traslado de los petentes es notoriamente desproporcionada respecto del fin buscado. El peligro claro y actual a que se somete a este grupo humano a cuyos miembros se les ofrece como alternativa el acceso por una rampa que no cumple las especificaciones técnicas de seguridad, aunado a la permanencia en un lugar donde los riesgos se ven aumentados significativamente respecto de los existentes en otro (pista atlética), comporta un daño eventual mayor al presunto beneficio que se pretende alcanzar en materia de seguridad. La actuación acusada configura una violación del derecho a la igualdad de oportunidades, ya que con ellas se discrimina, sin justificación objetiva y razonable, a los peticionarios respecto de los demás espectadores cuando se les somete a mayores esfuerzos y riesgos para acceder al goce de un derecho constitucional.
g.) Ante una demanda de inconstitucionalidad en torno a las facultades del Ministerio de Agricultura, para fijar las cuotas de absorción obligatoria de materias primas de producción nacional, el principio de proporcionalidad fue visto frente al principio de libre competencia, concluyéndose:
Es verdad que la Constitución establece la libre competencia como principio, que ella plasma la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, que la libertad económica está garantizada y que la gestión estatal debe cristalizarse en medidas que impidan su obstrucción o restricción, en especial si, éstas surgen merced al predominio de productores u oferentes de productos o servicios considerados en particular. La Carta Política no ha acogido un modelo económico determinado, exclusivo y excluyente, y en que sus normas deben ser interpretadas de manera armónica y coherente, evitando posiciones absolutas, por lo cual la libertad del individuo se encuentra atemperada en la preceptiva constitucional por la prevalencia del interés colectivo, por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha prohijado .
h.) La Corte Constitucional se pronunció sobre la proporcionalidad normativa en la sentencia C-491/95, cuando declaró exequible la expresión “solamente”, contenida en el artículo 140, inciso 1º del código de Procedimiento Penal (reformado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1º, numeral 80). Se dijo en tal pronunciamiento que “La regulación del régimen de las nulidades, es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente el debido proceso”. Y se agregó: Es el legislador quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas. Al mantener la Corte la expresión "solamente" dentro de la referida regulación normativa, respeta la voluntad política del legislador, en cuanto reguló de manera taxativa o específicamente las causales legales de nulidad en los procesos civiles” .
i.) Con motivo de los privilegios académicos que se concedían a los bachilleres que cumplían el servicio militar obligatorio –por ese sólo hecho se le concedían diez puntos adicionales-, en la sentencia que resolvió la demanda de inconstitucionalidad propuesta contra el artículo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993, la Corte Constitucional delineó el principio de proporcionalidad desde la perspectiva de la razonabilidad: “La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado” .
En la misma providencia, por primera vez, la jurisprudencia constitucional habla de manera concreta de los criterios de “adecuación”, “necesidad” y “proporcionalidad”, que limitan el contenido del principio de proporcionalidad: El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.
Además, se contrastó el principio de proporcionalidad desde la perspectiva de la igualdad: En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato.
2.2 ASUNTOS PUNITIVOS
En este apartado, como se anotó supra, nos ocupamos de la presentación de la jurisprudencia relativa al derecho sancionatorio y punitivo.
a.) Aproximándose a la temática general del derecho sancionatorio, la Corte Constitucional desarrolló el siguiente argumento :
La relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador. En esa tarea resulta obligado aplicar la pena consagrada en la ley de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad -que debe ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley- es necesariamente individual. A la luz de sus criterios podrá estimarse si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se imputa.
Como quiera que fueran demandadas por inconstitucionales algunas normas del Código Nacional de Policía, relativas a las detenciones policivas, se dijo por la Suprema Guardiana de la Carta que la aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona .
b.) Luego, en un fallo que trató el problema de la autonomía de los pueblos indígenas, entre otros asuntos, la Corte se refirió a la discrecionalidad de las autoridades jurisdiccionales y a su vez al ejercicio de poder limitado:
Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que las sanciones impuestas al infractor deben guardar proporcionalidad con la conducta sancionada. Las autoridades jurisdiccionales gozan de un amplio margen de discrecionalidad en el uso del poder sancionador atribuido por la Constitución o la ley. No obstante, este poder no es ilimitado, debe ser razonable y dejar intactos otros valores jurídicos protegidos por el ordenamiento. Las sanciones o penas colectivas son contrarias al principio de que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa...". Adicionalmente, la ley penal se erige sobre el principio de responsabilidad individual, que supone el juzgamiento del acusado y el respeto del principio de presunción de inocencia, presupuestos esenciales del poder sancionatorio del Estado o de los particulares que excepcionalmente ejercen funciones jurisdiccionales. En consecuencia, la pena impuesta al peticionario se revela desproporcionada y materialmente injusta por abarcar a los integrantes de su familia, circunstancia que genera la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la integridad física de sus hijos .
c.) Estudiada la exequibilidad de algunas normas del Código de Procedimiento Penal, reformadas por la Ley 81 de 1993, artículo 2º, relativo a los delitos querellables, el principio de proporcionalidad es examinado a la luz del equilibrio y razones de los fines perseguidos : La restricción o limitación en la que se traduce la medida legal debe guardar una relación equilibrada y razonable con el fin perseguido, desde el punto de vista de los costos y beneficios que para la persona y el interés general ella genera. A mayor grado de incidencia en el derecho del particular, deberá corresponder un mayor peso en la justificación del interés general que concretamente se busca promover. Rompe el mencionado equilibrio, la medida legal que impone a la persona una carga o restricción irrazonable, excesiva o inadecuada. En el caso presente, no es difícil concluir que la norma legal ha optado por una alternativa que, luego de una ponderación de sus costos y beneficios, en el contexto de la relación existente entre la medida adoptada y el fin propuesto, resulta claramente desproporcionada. La norma sobre querella si se aplica a los delitos cometidos contra menores, no satisface los requerimientos del principio de proporcionalidad y, por consiguiente, quebranta los derechos fundamentales de los menores, en especial, el derecho a la tutela judicial efectiva. No puede decirse, en estas condiciones, que la norma interprete el interés superior del niño que, se reitera, es la pauta obligada para determinar la legitimidad de las decisiones estatales que de una u otra manera lo afecten.
d.) Cuando se comprobó la constitucionalidad de varias normas del Código Penal –artículo 372, numeral 1º (sentencia C-070/96 ) y artículos 133 inciso segundo, 372-1 y 357 (sentencia C-118/96 )-, el principio de proporcionalidad fue catalogado como “corolario” del principio de antijuridicidad, presupuesto de la ponderación de bienes y mecanismo de dosimetría penal. Un resumen los argumentos de tales sentencias es el siguiente:
Sin necesidad de elevar el principio de antijuridicidad (Código Penal, art. 4) al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o 'prohibición de exceso', deducido jurisprudencialmente de los artículos 1º (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales).
El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios. Como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo, en el ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentación de derechos constitucionales, sólo la restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines constitucionales. En términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal.
La dosimetría de penas y sanciones es un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución .
La progresiva y ascendente agravación punitiva para los delitos contra el patrimonio económico, en desmedro de la libertad personal, sin ley previa que modifique la política criminal, por efecto exclusivo del fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda colombiana, y pese a la reducida lesión de los bienes tutelados, es irrazonable y vulnera el principio de proporcionalidad entre la ofensa y la sanción. En el caso sub-examine, una misma conducta típica, que recae sobre una misma cosa, es sancionada más drásticamente, pese a no existir una variación legislativa en materia de política criminal, por factores extrajurídicos. La desproporción de la ley penal se hace manifiesta aquí por la punición adicional derivada exclusivamente del paso del tiempo y del efecto demoledor de la inflación sobre el valor del peso. Pese a conservar el bien jurídico tutelado el mismo valor de uso y la misma valoración jurídica, la medida de la sanción aumenta sin razón constitucional relevante que justifique este aumento.
e.) Posteriormente, cuando se revisó la constitucionalidad de algunas normas relativas al secreto o reserva de los expedientes (Código de Procedimiento Penal, artículos 139, 321 y 324), el principio de proporcionalidad fue vinculado al control de los excesos del poder constituido, de una parte, y a la solución de las tensiones que pueden derivarse entre derechos fundamentales, de la otra. Anotó la Corte: En ejercicio del control constitucional, el papel del juez no es el de evaluar si la ponderación realizada por el legislador a la hora de definir las reglas que regulan y, en consecuencia, limitan los derechos, son las mejores. Su función constitucional es simplemente la de controlar los virtuales excesos del poder constituido o, en otras palabras, las limitaciones arbitrarias, innecesarias, inútiles o desproporcionadas de los derechos fundamentales. Para ello, se ha elaborado un arsenal hermenéutico que vincula al funcionario judicial con criterios de decisión -como sus propios precedentes, el juicio de proporcionalidad o de razonabilidad, la aplicación del principio de concordancia practica o armonización concreta, etc.- que surgen de las fuentes del derecho y que deben ser expuestos de manera clara en los motivos que fundamentan una determinada decisión judicial .
Y agregó: El hecho de que las normas demandadas consagren una restricción a la posibilidad de defensa del imputado, no significa necesariamente, que esta resulte inconstitucional. En efecto, los intereses constitucionalmente relevantes - como el debido proceso o el derecho a la verdad - suelen restringirse unos a otros, para poder coexistir en las sociedades democráticas. El asunto que debe estudiarse es si la restricción anotada es desproporcionada, vale decir, si la misma tiene una finalidad ilegítima o si limita innecesaria, inútil o injustificadamente, los alcances del derecho de defensa. La parte acusada de las normas demandadas tiene varias finalidades, todas ellas legítimas, como la de restringir la reserva del expediente hasta tanto no exista un dato suficientemente relevante que, como la declaración libre o indagatoria, permitan vincular a un determinado sujeto, o la búsqueda de la verdad para la realización de la justicia y la defensa de los derechos que se protegen a través de la acción penal. Adicionalmente, es evidente que tales disposiciones contribuyen de manera útil al logro de los fines que persiguen, pues la inmediación del imputado con el funcionario judicial, no sólo es un medio de defensa sino, adicionalmente, una fuente de prueba que conduce a la formación de un juicio capaz de sustentar la decisión primaria de vincular o no al sujeto, con las consecuencias antes anotadas. La alternativa que prefirió el legislador tiene una finalidad legítima que no puede ser alcanzada a través de medios alternativos menos restrictivos de los derechos, como aquellos propuestos por los actores. En consecuencia, entiende la Corte que se trata de una medida necesaria.
f.) En una de las últimas sentencias de Control de Constitucionalidad proferidas en 1999, la Corte debió ocuparse de ordenar y sistematizar el alcance de la excepción a la causal de libertad que se refiere al transcurso de seis (6) meses desde la ejecutoria de la resolución acusatoria. En el código de procedimiento penal, artículo 415-5 inciso 2º, se indica que no habrá lugar a la libertad provisional cuando la audiencia se hubiere iniciado, así ésta se encuentre suspendida por cualquier causa, o cuando habiéndose fijado fecha para la celebración de la misma, no se hubiere podido realizar por causa atribuible al sindicado o a su defensor.
En la sentencia C-846, del 27 de octubre de 1999, bajo ponencia de Carlos Gaviria Díaz, se dice que no hacen falta mayores consideraciones para concluir que el precepto estudiado, al permitir la suspensión de la audiencia “por cualquier causa” deja un espacio abierto para que la autoridad judicial, el procesado o su defensor, dilaten injustificadamente el proceso, en detrimento de lo dispuesto en los artículos 29 y 228 de la Constitución. A manera de ejemplo, es evidente que la negligencia del juez o las irregularidades que puedan presentarse en el proceso, no pueden aceptarse como razones válidas para suspender la audiencia pública y, por consiguiente, para mantener al procesado en detención. En otras palabras, no es razonable ni proporcionado que éste tenga que soportar una excesiva carga, como lo es la privación de su libertad personal, “por la ineficiencia o ineficacia del Estado”. Así mismo, tampoco pueden ser admitidas como causas justificadas para suspender la audiencia, las maniobras engañosas en las que incurra el procesado o su defensor. Precisamente, para evitar que este tipo de conductas lleve a la suspensión de dicha diligencia judicial, el juez, como director de la misma, puede imponer las medidas correccionales que considere pertinentes.
En conclusión, como quiera que de la interpretación literal de la norma citada se desprende una posible ilimitación temporal que prohibe conceder el beneficio excarcelatorio para los enjuiciados, la Corte precisó que no resulta proporcional en un Estado social de Derecho una posibilidad interpretativa como la referida.

3 El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Consejo de Estado
Nada más y nada menos que la primitiva necesidad de justa proporción. Así entre virtud y recompensa, e igualmente, entre delito y pena.
Arthur Kaufmann
En la exploración jurisprudencial que hemos realizado sobre el principio de proporcionalidad, encontramos una sentencia del Consejo de Estado que trata sobre las facultades sancionatorias de las autoridades administrativas con relación a las importaciones de mercancías . En tal pronunciamiento judicial, la máxima autoridad de lo contencioso administrativo vincula el principio de proporcionalidad al debido proceso, además de señalar su contenido y vincularlo a Normas Supremas específicas.
Se lee en la sentencia:
Existe violación al debido proceso, en cuanto se desatendió de manera notoria, el principio de proporcionalidad, y con él los principios de adecuación, necesidad y eficacia de la actuación administrativa, que si bien están contemplados en el art. 36 del C.C.A., referidos a decisiones de carácter discrecional, ello no obsta para deban tenerse en cuenta en toda actuación administrativa, con mayor razón cuando son principios que, en obediencia al Estado Social del Derecho instaurado en Colombia, se instituyen como rectores de todas las actuaciones de las autoridades públicas, entre otros, en los arts., 2º y 209 de la Constitución de 1991.

4 Resumen sobre el contenido del principio de proporcionalidad desde la jurisprudencia
Si por un momento nos separamos del hombre individual y consideramos la sociedad, o mejor las sociedades de hombres, se dejamos de referirnos a la vida del individuo y contemplamos esa vida compleja, tumultuosa y nunca extinguida de las sociedades humanas representada en la Historia, el fenómeno de la normatividad se presenta de manera igualmente impresionante y cada vez más merecedor de nuestras reflexiones.
Norberto Bobbio
El principio de proporcionalidad, formulado básicamente por la doctrina y los tribunales constitucionales contemporáneos, no constituye en el marco del Ordenamiento constitucional un principio autónomo , sino que se tiene que extraer de otros formulados expresamente en nuestra Carta Magna .
En las sentencias que hemos citado para este trabajo, se puede ver con claridad que el principio de proporcionalidad es asociado a postulados constitucionales tales como el del Estado social de Derecho y la dignidad humana (art. 1º), la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2º), el reconocimiento de los derechos inalienables de la persona (art. 5º), la responsabilidad de los servidores públicos por extralimitación en el ejercicio de las funciones oficiales (art. 6º), prohibición de la pena de muerte, de la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes (arts. 11 y 12), la igualdad ante la ley (art. 13), los principios, objeto y control de la función administrativa (art. 209) y la proporcionalidad de las medidas excepcionales con los motivos que dan lugar a ellas (art. 214).
Se puede decir, del mismo modo, que la proporcionalidad no cabe invocarla de modo independiente, sino siempre referida a otros principios, cuya vulneración es la que se enjuicia . La arbitrariedad estatal y la vulneración de los derechos fundamentales siempre se hace sobre la base de un juicio de proporcionalidad entre los fines o motivos de la actuación de los entes públicos y la prohibición de los excesos en la búsqueda de los mismos.
El contenido del principio de proporcionalidad, haciendo eco de los desarrollos que en la doctrina y jurisprudencia foráneas ha tenido, comprende, conforme las elaboraciones de la jurisprudencia colombiana, la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto .
4.1 ADECUACIÓN: Primeramente, se fija como requisito para que se cumpla con el principio de proporcionalidad, la necesaria «adecuación» entre la medida adoptada y el fin que se persigue con ella, es decir, se pide la «idoneidad» entre la medida y los fines .
En cuanto a este requisito, llamados «intrínsecos» por la doctrina, es decir, el de la idoneidad entre la medida y los fines perseguidos por la misma, se trata de valorar cuál es el bien jurídico protegido por la norma cuestionada, o mejor, cuáles son los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma. De esta manera se observará si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en las facultades conferidas a las autoridades o en el rigor de las penas, vulnerador de diversos preceptos constitucionales, al disponer el ejercicio de facultades arbitrarias por parte de los poderes públicos o introducir el un sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o desproporcionado de los derechos fundamentales.
4.2 NECESIDAD: El segundo de los requisitos es la exigencia de la «necesidad» de la medida adoptada, en el sentido de que sólo con ella se puede alcanzar el fin perseguido o de que si hacemos uso de otra medida el resultado será más gravoso.
Este requisito tiene una íntima relación con el principio de intervención mínima.
El cumplimiento de este segundo requisito plantea, sin embargo, más problemas. Se trata de la necesidad de la medida adoptada y supone una concreción del principio de intervención mínima que consiste en comprobar «la posibilidad de utilizar medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada» y por otro lado «si el legislador, atendiendo a la concreción efectuada en supuestos análogos, se ha apartado arbitraria o irrazonablemente de la misma».
4.3 PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO: Finalmente, debemos evaluar la existencia de «proporcionalidad en sentido estricto», lo que conlleva una ponderación de los intereses puestos en juego, entrando para ello en el análisis del caso concreto.
La necesidad de proporcionalidad viene exigida por la mayoría de las Constituciones actuales y se determina a partir de un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal. La ponderación se realizará con base al derecho fundamental restringido (la libertad personal) y al bien jurídico protegido que limita su ejercicio, estableciendo si las medidas son o no proporcionadas al bien jurídico que se trata de salvaguardar. De tal forma, que es en concreto «del principio de proporcionalidad de donde se desprende la necesidad de que el bien jurídico tenga la suficiente relevancia como para justificar una amenaza de privación de libertad, en general, y una efectiva limitación de la misma, en concreto».

5 Algunas expresiones del principio de proporcionalidad
El uso cotidiano de la espada represora termina embotándola.
Alejandro Nieto García
La misión del Derecho penal definida en la protección de bienes jurídicos es subsidiaria en la medida en que estos también son protegidos en una cooperación instrumental por todo el ordenamiento jurídico, apareciendo de esta forma una clara limitación a la función del ius puniendi, derivada del principio de proporcionalidad, que a su vez se deriva del principio del Estado de Derecho: Como el Derecho penal posibilita las más duras de todas las intromisiones estatales en la libertad del ciudadano, dice Roxin , sólo se le puede hacer intervenir cuando otros medios menos duros no prometan tener éxito suficiente. Supone una vulneración de la prohibición de exceso –de la proporcionalidad- el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del Derecho penal cuando otras medidas de política social pueden proteger igualmente o incluso con más eficacia un determinado bien jurídico. Por ejemplo, las infracciones contractuales habituales se pueden compensar muy bien mediante la acción civil y medidas de forzosa ejecución, por lo que sería inadecuado intervenir es esos casos con el Derecho penal. Sólo si alguien perjudica mediante engaño y con ánimo de lucro a la otra parte de un negocio, el bien jurídico del patrimonio individual se ve menoscabado de modo tan consistente que entra en juego el tipo penal de la estafa.
La mejor doctrina enseña que en el derecho penal se legitima en la medida en que formaliza el control social, que de un lado significa transparencia y claridad, y del otro, observancia de determinados principios valorativos, lugar en donde debe ser ubicado el principio de proporcionalidad .
En materia punitiva el principio de proporcionalidad tiene diversas facetas tanto en el contenido del derecho sustantivo como en el derecho procesal así como en las consecuencias jurídicas. Ellas aparecen formuladas directamente en la ley. Muestra patente del mismo son las sentencias a las que hemos hecho alusión atrás.
El atávico criterio de estudiar y considerar el principio de proporcionalidad atado exclusivamente a la pena, sostenido por autores de reconocido prestigio , en todo caso no nos puede dar licencia para olvidar las enseñanzas que hablan de la proporcionalidad entre la pena y el delito, ya que ello constituye una exigencia de la justicia y no solamente de la prevención general. Como dice don José Cerezo Mir , si la pena rebasa la gravedad del delito, el delincuente es utilizado como medio o instrumento para el mantenimiento del orden social. Esto implica un desconocimiento de su dignidad humana. Si la pena rebasa la gravedad del delito en virtud de las exigencias de la prevención general, el delincuente no es utilizado como medio o instrumento, sino considerado como un fin, siempre que se trate de curarle, corregirle o enmendarle. No así, en cambio, si se trata de apartarle de la sociedad (inocuización). No obstante, en aquellos casos la pena es también injusta porque rebasa la medida de la culpabilidad. La pena puede ser, sin duda, inferior a la gravedad del delito, si la aplicación de la pena justa no es necesaria para el mantenimiento del orden social. Si los fines de la prevención general y la prevención especial no exigen la aplicación de la pena merecida, el Tribunal puede aplicar una pena inferior o dejar de aplicarla .
Octavio de Toledo señala algunos de los efectos criminógenos de las penas desproporcionadas: fomenta el descontento (cuando no la rebeldía) frente a la ley; provoca la insensibilidad social y la contemplación de la pena como un “riesgo social”; finalmente, ayuda a la glorificación del delincuente y acentúa su condición de víctima.
Los avances interpretativos modernos elaborados por la doctrina y jurisprudencia, procuran llevar el principio de proporcionalidad a la categoría de principio general del Derecho , sucedáneo al de culpabilidad , aunque, se aclara, tales principios se diferencian ya que el de culpabilidad alude a la “atribuibilidad del injusto al autor”, en tanto que el de proporcionalidad se refiere a la relación entre la gravedad del injusto y la pena , o como dice Mir Puig , no sólo es preciso que pueda “culparse” al autor de aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad de éste resulte proporcionada a la del hecho cometido.
A modo de ejemplo, algunos criterios de proporcionalidad entre el delito y la consecuencia jurídica son: el rango del bien jurídico lesionado (vida versus propiedad), la intensidad de la lesión del bien jurídico (daño versus destrucción de una cosa), los diferentes medios de comisión del hecho (ocasionalidad versus habitualidad), comportamiento de la víctima antes de los hechos, la relación entre autor y víctima, los grados de participación interna en el autor (intención versus imprudencia), el dominio final o no de la acción delictiva (autoría versus participación), el grado de ejecución de la acción (delito consumado versus delito tentado), los efectos que la pena puede tener en la vida futura del condenado, etc. .
En el proceso penal la proporcionalidad juega papel determinante en aspectos tales como la necesidad del secreto sumarial, el tiempo máximo durante el cual se puede extender la prisión provisional, los delitos que ameritan unas y otras medidas de aseguramiento (detención preventiva versus caución versus conminación), las causales de excarcelación, las etapas y duración del proceso (procesos ordinarios versus procesos sumarios), etc.
Por lo dicho, entonces, conforme a la Constitución, artículo 4º, los jueces y Magistrados pueden dejar de aplicar en el caso concreto –declaratoria de inconstitucionalidad para el caso concreto- la conminación de la escala penal en abstracto, cuando en relación con todo el programa penal de la constitución, esta carezca de proporcionalidad, frente a la naturaleza del bien jurídico objeto de tutela y la lesión recibida .
El principio de proporcionalidad, como parte del conjunto de principios valorativos que informan la intervención del Derecho penal en el control de la desviación, impide que dicha intervención se base exclusivamente en la efectividad, dándole así su legitimación y asegurando su futuro .

6 Conclusiones
Sólo un derecho penal reconducido únicamente a las funciones de tutela de bienes y derechos fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurídica.
Luigi Ferrajoli

 Si pretendemos la construcción de una sociedad en la que primen los criterios de justicia en todos los ámbitos de la relación social, debemos extender hasta sus últimas consecuencias el principio dignidad humana y el respeto a los derechos fundamentales.
 En tal propósito resulta imprescindible la labor de los juristas, ya que nada deleznable viene a ser la tarea de construir toda la argumentación jurídica que permita interpretar las diversas opciones valorativas.
 Se hace necesario conocer, explicar y aplicar, en toda su extensión, el contenido y las consecuencias de los principios que rigen nuestro orden normativo para, con ello, establecer de manera clara y perentoria las facultades de los poderes públicos y la interdicción de la arbitrariedad estatal.
 El principio de proporcionalidad debe constituirse en una de las herramientas más eficaces en busca de las garantías y la eficacia, cumpliendo su misión en el proceso de selección de los bienes jurídicos protegidos, la forma y modalidades de protección, el contenido del ius poenale –proporcionalidad vinculante para el legislador-, el procesamiento de los incriminados y las clases de consecuencias jurídicas imponibles a los por sancionar, así como la forma misma de cumplimiento de las sanciones –proporcionalidad vinculante para los operadores jurídicos-.
 El principio de proporcionalidad debe ser entendido más allá de una simple prohibición de exceso en la aplicación de las penas. Debe inspirar tanto la elaboración de las leyes como su interpretación, así como su aplicación por jueces y Tribunales. Como dice importante sector de la doctrina , no se debe olvidar que si el rasgo característico del Estado de Derecho es (o ha sido) el triunfo de la ley y del legislador, un momento de mayor evolución, el del Estado constitucional, debe estar dirigido al (re)descubrimiento de un derecho ultra-legal y, por lo tanto, la existencia de límites para el legislador.
 Resulta loable, en este sentido y de acuerdo a lo dicho, la jurisprudencia de nuestros Altos Tribunales de Justicia que están construyendo el alcance y contenido de principios como el de proporcionalidad, el que seguramente tendrá nuevos e importantes desarrollos en el futuro.

7 Bibliografía citada
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
ALVAREZ GARCÍA, Javier. «Principio de proporcionalidad. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1999, recaída en el recurso de amparo interpuesto por los componentes de la Mesa Nacional de Herri Batasuna», La Ley, número 4913, Madrid, martes, 26 de octubre de 1999.
BECCARÍA, César. De los delitos y de las penas, editorial Linotipia Bolívar, Santafé de Bogotá, 1992.
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Lecciones de derecho penal parte general, editorial Praxis, Barcelona, 1996.
BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho, editorial Temis, segunda edición, Santafé de Bogotá, 1992.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan J y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de derecho penal, volumen I, editorial Trotta, Madrid, 1997.
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales, editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1995.
CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal, tomo I, editorial Temis, Bogotá, 1978.
CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español, parte general I, Introducción, editorial Tecnos, 5ª edición, Madrid, 1996.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia citada.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias citadas.
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Principios y normas rectoras del derecho penal, editorial Leyer, Santafé de Bogotá, 1998.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, editorial Trotta, Madrid, 1995.
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Proyecto de Ley por la cual se expide el código penal. Imprenta Nacional de Colombia, Santafé de Bogotá, 1998.
GAITÁN MAHECHA, Bernardo. Derecho penal general, Pontificia Universidad Javeriana, Santafé de Bogotá, 1999.
HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho penal, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1984.
-----«Derecho penal y filosofía del Derecho en la República Federal de Alemania», en Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal, editorial Temis, Santafé de Bogotá, 1999.
-----«¿Alternativas al principio de culpabilidad?» , en Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal, editorial Temis, Santafé de Bogotá, 1999.
HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la criminología y al Derecho penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho penal, volumen primero, traduc. y adiciones Mir Puig y Muñoz Conde. Bosch, Barcelona, 1981.
KAUFMANN, Arthur. Filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Santafé de Bogotá, 1999.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general, editorial PPU, 4ª edición, Barcelona, 1996.
MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Principios rectores de la ley penal colombiana, Editorial Dike, Medellín, segunda edición, 1997.
NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho administrativo sancionador, editorial Tecnos, Madrid, 1993.
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio. Sobre el concepto del derecho penal, Universidad de Madrid, Madrid, 1981.
PALAZZO, Francesco. «Estado constitucional de derecho y derecho penal», Revista Penal, número 2, editorial Praxis, Barcelona, julio 1998.
PERIS RIERA, Jaime M. y CUESTA PASTOR, Pablo J. «Comentario a la sentencia del Tribunal constitucional 136/1999, de 20 de julio (Proporcionalidad de los sacrificios en la aplicación de las penas)», La Ley, número 4970, Madrid, viernes, 14 de enero de 2000.
POVEDA PERDOMO, Alberto. «La objeción gubernamental al proyecto de Código Penal. Texto y comentarios», en Alé-Kumá, número 8, Universidad Cooperativa de Colombia, Neiva, 2000.
ROXIN, Claus. Derecho penal parte general, tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 1997.
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal parte general, editorial Temis, Santafé de Bogotá, primera edición 1994, segunda edición 1995, tercera edición, 1997.


PUBLICADO:
«Aproximación al estudio del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia colombiana». En Alé-Kumá Revista Jurídica, número 9, Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, 2000, p. 29 a 46.