EL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS
Reflexiones sobre las clases de decisiones que puede proferir cuando ejerce el control sobre la aplicación del principio de oportunidad*



Alberto Poveda Perdomo



SUMARIO: El autor polemiza sobre las facultades y funciones que tienen los jueces de control de garantías cuando ejercen el control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad. Se señalan los principios y características que gobiernan el control de legalidad cuando se pide dar curso al principio de oportunidad, para concluir que tal función no se limita a aprobar o improbar lo solicitado por la Fiscalía, sino que se extiende inclusive a requerir a la Fiscalía para que en un caso concreto determine si solicita o no la aplicación del principio de oportunidad.



PALABRAS CLAVE: Principio de oportunidad, juez de garantías, control de legalidad, controles formales, controles materiales, oralidad, audiencias, proceso acusatorio, código de procedimiento penal.



0. INTRODUCCIÓN


Desde las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII que dieron lugar a la aparición de los Estados modernos, surgió el poder judicial o la rama judicial, conformada por un grupo de jueces y magistrados, a quienes, primero, se les encargó de dar solución a los conflictos que se viven en las sociedades organizadas, luego, la guarda de la constitución, y, últimamente, se les autorizó que tuvieran la facultad de hacerla cumplir para posibilitar que los asociados puedan disfrutar realmente de los derechos fundamentales consagrados en ella .

Pero como quiera que siempre se ha cuestionado la mora judicial y el costo de los procesos, en los últimos tiempos se ha consolidado una política universal enderezada a enfrentar tales calamidades que imperan en la justicia.

Clara muestra de la manifestación internacional del problema se encuentra contenida en gran medida en las Recomendaciones del Consejo de Europa, a sus países miembros, las que quedan encuadradas en las siguientes líneas de actuación :

a) Consagración del sistema acusatorio, con acento especial en los principios de publicidad y oralidad; y en el que se suprima la fase judicial instructora, siendo sustituida por una fase pre-procesal de investigación, sin valor probatorio, y siendo trasladados el enjuiciamiento y la prueba, al juicio oral.

b) Introducción de los procedimientos monitorios o abreviados, en los que no hay esencialmente debate y en los que se actúa, bajo la aceptación del acusado, de ahí que se hable de la utilización del principio del consenso, como medio de pacificación del conflicto procesal.

c) Potenciación del principio de oportunidad plasmado a través de sus diversas variantes.

En tal onda de cambios debe ser observado el Acto Legislativo 03 de 2002, con el que se originó una importante reforma al sistema judicial colombiano, dado que se introdujo el sistema acusatorio en el proceso penal, el cual apareja una serie de limitaciones a la Fiscalía General de la Nación (FGN), pero, así mismo, otorga a dicha entidad un poder inconmensurable, ya que la faculta para ejercer el denominado principio de oportunidad, el cual implica la facultad de disponer qué delitos se investigan y cuáles no.

De conformidad con el texto de la Ley 906 de 2004 o nuevo Código de Procedimiento Penal (CPP), la facultad que tiene la FGN de aplicar el principio de oportunidad, será objeto de control por parte de los jueces de garantías. Sin embargo, en el legislador no señaló qué tipo de decisiones puede tomar el juez de garantías frente a la resolución que profirió la FGN dando aplicación al citado principio.

Resulta apenas lógico que si la aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN se ajusta a la Constitución y a la ley, el juez de garantías debe decidir que la resolución que examina es válida y, con ello, puede ejecutarse, lo cual implica la extinción definitiva de la acción penal. Sin embargo, también es posible que la resolución de la FGN en la que se aplica el principio de legalidad, no supere el examen de constitucionalidad y legalidad, caso en el cual el juez de garantías deberá pronunciarse impidiendo que se extinga la acción penal, pero no sabemos si tal resolución debe ser de nulidad, revocatoria, declarativa de ilegalidad o simplemente no aprobatoria de lo resuelto por la FGN.

De ésta suerte, y ante el silencio legislativo anunciado, resulta imperioso para la doctrina y la jurisprudencia, determinar la clase de decisiones que debe tomar el juez de garantías al momento de hacer el control de legalidad sobre la resolución de la FGN que da aplicación al principio de oportunidad. Es decir, los estudiosos debemos enfrentar la problemática para dar las mejores soluciones a la luz de la Constitución y la ley.

De nuestra parte entendemos que, y ésta es nuestra hipótesis de trabajo, el juez de garantías, cuando se pronuncie sobre la aplicación del principio de oportunidad, fundamentalmente procederá a aprobar o improbar la resolución que profiera la FGN, pero también podrá declarar nulidades, inexistencias, e inclusive podrá en casos concretos excitar u ordenarle a la FGN que se manifieste sobre la procedencia o no de su aplicación.

Por último, para terminar éste acápite introductorio, señalemos que el presente ensayo constituye el primero y único que se ha escrito en Colombia sobre la cuestión que tratamos. Por ello, de un lado, debe observarse que no existe ninguna referencia bibliográfica específica sobre la materia estudiada, y, de otra parte, los conceptos que emitimos son pioneros sobre el tema tratado. Esto significa que el esfuerzo que estamos haciendo pretende simplemente dar pie a que se discuta lo que estamos proponiendo.


1. DELIMITACIÓN DE CONCEPTOS


No cabe duda en torno a que la opción por un concreto modelo de proceso penal, y en la medida en que éste puede ser contemplado como instrumento de control social, no es ajena a la concepción que se profese sobre la orientación que debe presidir las relaciones de los ciudadanos entre sí, y respecto del Estado.

Hace medio siglo, y en un momento histórico especialmente turbulento, James Goldschmidt escribió unas palabras que se han convertido en cita tópica: “los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que segmentos de la política estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitución” .

Es necesario que delimitemos el alcance y contenido que damos a los conceptos básicos que utilizamos para el desarrollo del presente ensayo, ya que ello nos permite identificar claramente los puntos de partida y nos evitan confusiones respecto de los puntos de llegada.

Veamos que entendemos en los siguientes casos:

Principio de oportunidad :

El principio de oportunidad ha sido configurado en el ordenamiento jurídico colombiano como una facultad constitucional , desarrollada en el CPP , conforme la cual es posible suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal (artículo 323) de algún hecho punible, siempre y cuando se den los supuestos previstos normativamente .

En principio la facultad de aplicar o no la oportunidad, está en cabeza de la FGN, pues es dicha entidad la facultada para proferir las resoluciones en las que se determine si se aplica o no en un caso concreto. Sin embargo, el sistema adoptado en Colombia, desarrollado en la Ley 906 de 2004, otorga amplios poderes a los jueces en cuanto al control que pueden ejercer sobre las determinaciones que tome la FGN a la hora de aplicar el citado principio.

Valga advertir que la normativa colombiana se diferencia, por ejemplo, de la española, en tanto ésta recoge simplemente lo que se denomina conformidad, que básicamente consiste en un acto unilateral de postulación y disposición de la pretensión, efectuado por la defensa y realizado en ejercicio del principio “puro” de oportunidad, para el que, mediante el allanamiento a la más elevada petición de pena, que nunca puede exceder de seis años de privación de la libertad, se ocasiona la finalización del procedimiento a través de una sentencia con todos los efectos de la cosa juzgada .

Señalemos, por último, que el principio de oportunidad se aplica atendiendo fundamentalmente razones de utilidad pública e interés social . De ahí que la filosofía del mismo radica en la aspiración de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad, evitando los efectos perversos --criminógenos-- de las penas cortas . Por ello es que el artículo 321 del CPP manda que la aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado.

Juez de garantías :

Se trata de un juez, en principio el juez penal municipal del lugar de comisión del delito (CPP, artículo 39), a quien se le remite por parte de la FGN el asunto en el cual resolvió aplicar el principio de oportunidad, para que examine la legalidad del mismo, lo cual será objeto de decisión en una audiencia que se citará para el efecto (CPP, artículo 154-7).

Respecto de las acciones de control que ejerce el denominado “juez de control de garantías”, en el proyecto de Acto Legislativo que luego se convirtió en Reforma Constitucional, se hizo referencia especialmente a las funciones de control que se deben ejercer sobre las diligencias de registro, allanamiento, incautación o interceptación de comunicaciones que realice la FGN, pero se omitió cualquier alusión al papel de dicho funcionario frente a la utilización del principio de oportunidad por parte de la FGN .

También, y para destacar, debe señalarse que el juez penal en el nuevo proceso acusatorio tiene un papel de vital importancia . Así lo señala la doctrina cuando advierte que los jueces deben ser instrumento de convivencia pacífica, artífices del destino del país, abrumado por la felonía de toda clase , de modo que tienen el compromiso ineludible de orientar el proceso hacia el equilibrio, no siempre fácil, entre dos propósitos estatales de máxima importancia como son la realización de la justicia y la garantía de los derechos fundamentales de los asociados. Por esta razón, al entrar en vigencia el nuevo estatuto que privilegia la oralidad y que pretende dar desarrollo al principio acusatorio, resulta necesario y urgente garantizar la articulación de las entidades que operan el sistema procesal penal. Esto significa, ni más ni menos, adquirir plena conciencia de que la trascendencia de los intereses en juego dentro de un proceso penal exige la comprensión de sus instituciones, por encima de su aplicación mecánica .

Control de legalidad:

Es el trámite que se realiza ante un juez de garantías, para que éste determine si se debe aprobar o no la petición que presenta la FGN, o tomar otra decisión --si es del caso--, conforme la cual ha decidido solicitar la aplicación del principio de oportunidad.

La figura del control de legalidad regulada en el nuevo CPP es una institución completamente nueva en el ordenamiento jurídico nacional. Ella se enmarca dentro de la configuración triádica de actores que se le observa al nuevo proceso penal (juez, fiscal, defensor).

En todo caso, vale la pena señalar que la posibilidad de control por parte de los jueces a la actividad que cumplen los fiscales, existe por vía del hábeas corpus y de la acción de tutela, por ejemplo. Así mismo, ya desde la Ley 81 de 1993, se implementó una modalidad de control de los jueces sobre la actividad de los fiscales, bajo el título de control de legalidad sobre la medida de aseguramiento, cuando se creó el artículo 414 A en el texto procesal vigente para la época (Decreto 2700 de 1991), el cual se restringía a la citada medida; luego se regulo una figura especial en el ámbito de los delitos contra la administración pública (Ley 190 de 1995), y, por último, en el CPP de 2000, se le consagró de forma similar a los estatutos precedentes, aunque la figura se circunscribía a controlar la legalidad de la medida de aseguramiento y la afectación de bienes.


2. EL JUEZ DE GARANTÍAS EN EL NUEVO PROCESO PENAL


El nuevo proceso penal, que ha empezado a regir desde enero 2005 en los distritos Judiciales de Bogotá, Manizales, Pereira y Armenia, y que paulatinamente se extenderá a todo el territorio nacional, implica grandes cambios para la práctica investigativa y de juzgamiento.

La FGN, y los fiscales delegados, deben cambiar sus prácticas de manera significativa, ya que toda la actividad que despliegue el ente investigador será puesta en forma pronta en conocimiento de un juez que revisará la constitucionalidad y legalidad de la misma.

Aparece en el proceso penal el juez de garantías, quien se encargará de verificar, entre otras cosas, que a los imputados se les respeten sus derechos, todos sus derechos.

El juez de garantías interviene en diferentes momentos procesales, siendo superlativa su presencia en los instantes iniciales de cualquier investigación, sobre todo cuando se capturan ciudadanos por parte de las autoridades de policía judicial.

Así mismo, cuando se de aplicación al principio de oportunidad por parte de la FGN, el proceso se remite al juez de garantías, quien deberá expresar su opinión sobre lo resuelto por el ente investigador.

Como se puede palpar, el juez de garantías tiene un protagonismo inusitado en el nuevo proceso penal. Lo que haga la FGN a la hora de aplicar el principio de oportunidad, en todo caso será examinado por éste juez, quien podrá tomar algunas de las decisiones que más adelante explicaremos.


3. EL JUEZ DE GARANTÍAS Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD


La jurisprudencia ha señalado que la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la FGN se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. En ejercicio de esta competencia, los efectos de la decisión que adopte el juez están determinados como a continuación se explica .

Los jueces de control de garantías fueron concebidos, desde el inicio del trámite reformatorio de la Constitución, como un mecanismo para compensar o encontrar un equilibrio entre la eficacia de la justicia representada en el amplio poder instructivo que a través de la reforma se asigna a la FGN y la protección de las garantías fundamentales susceptibles de ser afectadas como consecuencia del ejercicio de dicha facultad, como mandato constitucional ineludible .

Bien sabemos que en aras de conseguir una justicia eficaz, en la que los procesos se tramiten rápido, con enorme ahorro de esfuerzos, los sistemas procesales modernos han venido adoptando, con diferentes variantes, el principio de oportunidad, herramienta que le permite a la autoridad investigadora dedicarse a los delitos que necesitan o merecen mayor atención .

Pero debido a múltiples razones, entre las que podemos señalar los principios que se conjugan del Estado de derecho y del Estado social y democrático, se impone la existencia de una serie de controles al ejercicio de tal facultad por parte de la FGN, la necesidad de velar por el respeto de las garantías y derechos constitucionales y, en fin, conseguir un verdadero equilibrio entre un derecho penal sustancialista --que en ocasiones reclama la sociedad-- y un derecho penal garantista --que consagra nuestro sistema político, que demanda el imputado y que se impone según los estándares internacionales--, motivo por el cual resulta un verdadero acierto de la nueva legislación procesal señalar que en la aplicación del principio de oportunidad, un juez, imparcial e independiente, obrando con autonomía, se pronunciará sobre lo resuelto por la FGN.

El juez de garantías, en consecuencia, podrá ejercitar controles de diferente naturaleza sobre la actuación de la FGN, cuando dicho ente resuelva por medio del Fiscal General de la Nación o por conducto de uno de sus delegados, aplicar el principio de oportunidad, lo cual puede consistir, se insiste, en renunciar a la investigación de un asunto concreto.

Dichos controles, como lo pasamos a explicar, pueden ser simplemente formales o materiales.

La asignación de diferentes poderes y facultades que ponemos en cabeza del juez de control de legalidad al valorar la aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN, la derivamos de un pronunciamiento de la Corte Constitucional , en el que delimitan las funciones de los jueces a la hora de ejercer el control de legalidad sobre las medidas de aseguramiento que profieren los fiscales, de acuerdo al proceso penal establecido en los términos de la Ley 599 de 2000. Dijo en su momento nuestro tribunal constitucional:

“[E]n ejercicio del control, el juez puede adoptar cuatro clases de medidas, a saber: i) De anulación, cuando se quebrantan las normas del debido proceso en lo que respecta a los presupuestos formales para que proceda la detención preventiva. En esta situación, el juez declara la nulidad de la actuación adelantada con violación de las estructuras básicas del proceso. ii) De revocatoria de la detención, en aquellos eventos en que existe un error ostensible en la valoración de los medios probatorios que tuvo en cuenta la fiscalía para dictar la medida de aseguramiento. iii) De sustitución, hipótesis que se presenta cuando la fiscalía se abstiene de proferir la detención y en forma evidente aparece que se reúnen los requisitos para dictarla. En este caso, frente a un error protuberante, el juez puede dictar la medida de detención correspondiente. Competencia que surge como consecuencia de la revocatoria de la medida de abstención y de los amplios poderes que el ordenamiento jurídico otorga a quien se encomienda la tutela de un derecho fundamental. Esta facultad no desconoce el art. 250-1 de la Constitución, según el cual corresponde a la Fiscalía “adoptar las medidas de aseguramiento”, pues el juez sólo puede pronunciarse ante la negativa de la Fiscalía. La atribución del juez, es la consecuencia necesaria del control de legalidad sobre la afectación de un derecho fundamental: el debido proceso. iv) Por último, un mandato de actuación, consistente en ordenar a la Fiscalía que se pronuncie expresamente acerca de si adopta o no la medida de aseguramiento de detención. Esta facultad surge, cuando hay una dilación injustificada en emitir el pronunciamiento y tal dilación afecta el debido proceso” (Sentencia C-805/02, M.P. Cepeda Espinosa y Montealegre Lynett).

Los argumentos expresados por la Corte Constitucional, que en todo caso buscan la preeminencia de lo material sobre lo formal, en torno a las facultades que poseen los jueces al momento de ejercer el control de legalidad sobre las medidas de aseguramiento que profiere la FGN, tienen fuerza y pertinencia para la explicación que nosotros desarrollamos.


4. PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN EL CONTROL SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD


El control que debe ejercer el juez de garantías se sustenta en los siguientes principios:

4.1. La debida protección a los derechos fundamentales

El nuevo CPP dedica un título preliminar a la consagración los principios rectores y las garantías procesales (artículos 1° a 27), entre los que queremos destacar la exigencia de un trato digno a los intervinientes en el proceso, el respeto a la libertad individual, el sometimiento y prevalencia de las normas que integran el llamado “bloque de constitucionalidad”, el compromiso de desarrollar el proceso con apego a las reglas de igualdad, imparcialidad y legalidad, el respeto a la defensa material y técnica así como los derechos de la víctimas, etc., por manera que el control de legalidad, que lo hace un juez, le impone indefectiblemente la obligación de brindar protección a los derechos fundamentales, ya en cumplimiento de dicha función no sólo actúa como juez penal sino también como juez constitucional.

Como quiera la aplicación del principio de oportunidad puede originar la afectación de derechos fundamentales, por ejemplo en cabeza de las víctimas , y la misma puede ser fruto de una decisión antijurídica, es menester que el juez de garantías tenga facultades plenas para pronunciarse de manera pronta sobre tal situación.

4.2. La celeridad judicial

Los jueces de control de garantías tienen un plazo de cinco (5) días para convocar la audiencia, escuchar los fundamentos a favor de la aplicación del principio de oportunidad, de lo cual se encargará especialmente la FGN, pero así mismo, oír a quienes se opongan, por ejemplo a las víctimas (CPP, artículo 328), para proceder inmediatamente si es constitucional y legal aplicar en el caso concreto el principio de oportunidad, y con ello precluir la acción penal, lo cual se hace mediante providencia que se notifica en estrados y que no admite recursos.

El juez al ejercer el control sobre la aplicación del principio de oportunidad, debe examinar de manera celera, aunque profunda, despejando las dudas en torno a la validez de lo resuelto por la FGN, decidiendo por vía de su control si procede o no la aplicación del principio de oportunidad.

La morosidad judicial no tiene cabida en el control de legalidad. La regla que hizo carrera hasta el presente, que implicaba, por ejemplo, que en mucho juzgados y delegadas de la FGN los recursos de apelación no fueran resueltos sino hasta pasados varios meses, e inclusive en algunos asuntos la decisión quedaba pendiente hasta por más de un año, con la nueva reglamentación procesal debe desaparecer, ya que ello afecta la legitimidad de la administración de justicia y el pleno goce de los derechos de los interesados en las resultas de un proceso .

4.3. Interpretación literal

Si se acude a una interpretación literal de las normas del nuevo CPP que regulan el control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, se observa que en tales preceptos no se limita la labor que debe cumplir el juez de garantías, por lo que tal trabajo si bien se supedita a que la FGN haya resuelto aplicar el principio de oportunidad, no se impide o prohíbe que el juez pueda ordenar a la FGN que proceda a examinar su aplicación en un caso concreto y en el que ella ha hecho caso omiso a las peticiones de los interesados.

Decir que en la medida en que el legislador no autorizó al juez de garantías, por ejemplo, a pronunciase sobre la necesidad de aplicar en un caso concreto el criterio de oportunidad, simplemente implica acudir al deleznable criterio de señalar que se trata de una “omisión legislativa” para proceder por vía interpretativa a llenar tal vacío, pues con ello lo que se hace es agregar a la ley lo que el legislador no quiso decir o incluir.

En éste punto, lo razonable es aceptar que el legislador simplemente no se interesó en imponer como requisito para el ejercicio del control de legalidad que éste se haya surtido o no. Ni más ni menos. Por tal razón, ante el silencio de la FGN sobre la petición que se le eleve por parte interesada de aplicar el principio de oportunidad, se podrá acudir al juez de garantías para que excite a la FGN a pronunciarse puntualmente.

4.4. Interpretación sistemática

La interpretación sistemática, que se hace de conjunto sobre el sistema normativo, obliga a concebir que la expedición de reglas de derecho para configurar delitos, penas y el procedimiento, debe entenderse como un mecanismo a través del cual se hace efectiva la política criminal del Estado y que ella debe analizarse en el contexto de las normas rectoras de la ley penal que orientan su interpretación .

En consecuencia, no le resulta permitido al intérprete desconocer los valores superiores y principios del ordenamiento constitucional, en los que se señala que en un Estado social de Derecho debe privilegiarse al individuo, pues su protección hace parte de los fundamentos del sistema.

De tal suerte, entonces, el acceso de un ciudadano a que se aplique en su favor la oportunidad, se convierte en un derecho que debe ser protegido por los jueces.

4.5. Interpretación histórica

Basándonos en las diferentes normas que han regulado la materia, el proyecto presentado al Congreso por parte de la FGN, y, finalmente, la consagración del control de legalidad sobre el principio de oportunidad, consignado en los términos anotados, ello lleva a que se entienda que el legislador no quiso someter a talanquera alguna el sistema de vigilancia excepcional de los jueces sobre los fiscales, en lo que tiene que ver con la aplicación del principio de oportunidad y las formas o clases de pronunciamientos que pueden hacer los jueces frente a lo que decida la FGN.

4.6. La naturaleza jurídica diferente del control de legalidad respecto de los recursos de reposición y apelación

El control de legalidad en el nuevo proceso penal colombiano hace parte de su esencia, de manera similar a lo que ocurre con los recursos, aunque control y recursos resultan sustancialmente diferentes.

Si bien es cierto que hoy en día el control de legalidad constituye una herramienta útil dentro del proceso penal, para defender la legalidad y el derecho de libertad, el mismo, por su condición de control externo al proceso, juega un papel similar al de otros instrumentos constitucionales, como el hábeas corpus y la tutela, sin que se le pueda equiparar a los mismos.

En consecuencia, el trámite de los recursos contra las decisiones que tome la FGN en torno a la aplicación o no del principio de oportunidad no puede inhibir la posibilidad de tramitar el control de legalidad, ya que los recursos y el control se dan en planos diferentes, pues los primeros hacen parte de la estructura universal del proceso y del derecho a la doble instancia, en tanto que el segundo es un mecanismo que debe ser entendido como un desarrollo constitucional y legal enderezado específicamente a la defensa de la legalidad y los derechos fundamentales.

4.7. Los principios pro libertate y de favorabilidad

La aplicación del principio pro libertate impone al Estado la obligación consagrar medidas que otorguen al sindicado salvaguardas suficientes destinadas a defender en forma integral y eficaz su libertad.

Por ello, las restricciones legales que excluyen al imputado de las garantías idóneas y suficientes para la defensa de sus derechos, deben estar plenamente justificadas a partir de un principio de razón suficiente, vinculado al logro de un fin constitucional válido .

Así mismo, el principio de favorabilidad en la interpretación de la oportunidad para intentar el control de legalidad, impone que, en caso de duda entre dos o más interpretaciones razonables de una misma disposición procesal, el operador deba preferir aquella que favorezca al procesado, lo cual, además, constituye un desarrollo material de la regla universal relativa a la presunción de inocencia.

Por último, para cerrar el presente acápite, precisamos , que el Juez de Garantías en Colombia, como ocurre en Italia, puede apreciar ex oficio la existencia de causas de exención de punibilidad, comprobar la correcta calificación de las circunstancias de hecho y su valoración, puede determinar discrecionalmente la correspondencia de suspensión del juicio a prueba, y verificar al fin, la voluntariedad del imputado.

Con esto se puede concluir que prima facie, el Juez no se encuentra vinculado a la voluntad de las partes, sino que ejercita una ilimitada y normal jurisdictio, que ciertamente resuelve más allá del papel puramente notarial desenvuelto por el judge en la bargaining de los Estados Unidos.

Además de lo anterior, el Juez no ha perdido en ningún momento la posibilidad de valorar y ponderar la proporcionalidad de la pena consensuada o negociada, y más concretamente el objeto será verificar su adecuación respecto de la finalidad reeducadora del condenado.


5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL DE LEGALIDAD SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD


Las condiciones y circunstancias que llevan a la aplicación del principio de oportunidad y el correspondiente control por parte del juez, nos permiten observar las siguientes características.

5.1. Es un control judicial

La única autoridad que puede ejercer el control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, es un juez, cualquier juez, que para el caso tenga asignada la competencia. Esta característica se deriva del principio constitucional de reserva judicial en materia de justicia penal.

5.2. Es un control formal y material

Como ya quedó señalado, el control lo realiza el juez tanto sobre las cuestiones formales, es decir, (i) vigila que se hayan cumplido los ritos propios establecidos para el desarrollo de estos trámites y, además, (ii) debe constatar que no se está desconociendo la constitución y la ley, especialmente vigilando que se haya cumplido con el debido proceso y de derecho de defensa.

5.3. El control es obligatorio

La aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN, sin el control que debe ejercer el juez, carece completamente de valor. No es oponible jurídicamente, no puede ejecutarse. Esto se desprende la regla general según la cual “es el ejercicio obligatorio de la acción penal, al punto que la preclusión por falta de mérito debe ser decretada por el juez de conocimiento, el constituyente dispuso que en todos los casos debe existir control de legalidad por parte del juez de garantías, control que debe entenderse tanto en sentido formal como material” .

5.4. Es un control automático

Además de obligatorio, el control por parte del juez es automático, lo cual significa que no se requiere ninguna exigencia o excitación especial a la FGN para que ponga en conocimiento del juez la resolución conforme la cual solicita que se aplique en el caso concreto el principio de oportunidad.

Para comprender en toda su dimensión ésta característica, podemos hacer un símil con el control de constitucionalidad que hace la corte Constitucional sobre los Decretos de conmoción interior, haciendo la salvedad que en el caso de los citados decretos, ellos producen efectos desde su promulgación, en tanto que la aplicación del principio de oportunidad no produce efecto jurídico alguno en forma anticipada al pronunciamiento del juez que realiza el control de legalidad.

5.5. Es un control sometido a las reglas de la legalidad

El juez que ejerce el control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, está sometido a la Constitución y la Ley. Por ello, si desborda el marco jurídico dentro del cual puede moverse, sus decisiones serán ilegales. La ilegalidad de tales decisiones puede conducir a que se utilicen por los intervinientes las herramientas del proceso para buscar su saneamiento, sin olvidar que también se puede acudir a la acción de tutela en los casos de groseros y evidentes ataques a los derechos fundamentales .


6. CONTROL FORMAL SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD


No existe en el CPP una reglamentación expresa sobre la forma como se debe desarrollar la audiencia de control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad .

En todo caso, el referido trámite se inicia con una resolución que profiera la FGN, en la que da cuenta de la aplicación del principio de oportunidad en un caso concreto y, por ello, solicita al juez que proceda a citar a una audiencia para el efecto.

El juez de garantías, cuando le llega una actuación procedente de la FGN, en primer lugar ejerce un control formal sobre la resolución en la que se ha decidido aplicar el principio de oportunidad.

Consideramos que los controles formales tienen que ver con aspectos de trámite y cumplimiento riguroso de las cuestiones propias de la mecánica procesal.

Éste tipo de control se hace con la sola revisión de la resolución de aplicación del principio de oportunidad, para lo cual el juez cotejará o pondrá atención en cuestiones tales como:

--identificación plena de la autoridad o autoridades que intervienen;

--plena identificación e individualización del imputado;

--fecha y lugar en donde fue suscrita la resolución;

--la firma de las partes intervinientes;

--la existencia de competencia para el caso por parte del Fiscal General de la Nación o de su delegado;

--motivación expresa sobre las razones de hecho y de derecho en las que se fundamenta la aplicación del principio de oportunidad ;

--otros aspectos de éste orden.

Cumplida la tarea anterior se concluirá si resulta lícito o está permitido entrar al análisis del fondo de la cuestión planteada.


7. CONTROL MATERIAL SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD


7.1. Fundamentación

Los controles materiales o sustanciales que hace el juez de garantías sobre los acuerdos que desarrolle la FGN en aplicación del principio de oportunidad, se refieren a la consonancia de los mismos con la Constitución y la ley.

La Constitución configuró el control que hacen los jueces de garantías de manera amplia e integral. Tiene por objeto el examen de las razones que motivaron el adelantamiento de la diligencia, su pertinencia y, en especial, la verificación sobre el respeto de los derechos fundamentales .

Un desarrollo específico de las torales facultades que se le han adscrito a los jueces de garantías, las podemos leer en el artículo 10 del CPP, norma en la que se le impone la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.

De tal suerte, con el nuevo sistema procesal penal, se configuraron nuevos roles para los sujetos que intervienen en el proceso y surgieron los denominados jueces de control de garantías como institución jurídica que, una vez aprobada, terminaría por complementar la tarea del Ministerio Público en lo que toca con la salvaguarda de las garantías susceptibles de ser afectadas en la etapa de investigación .

Lo dicho aparece corroborado en lo expuesto por los propios legisladores, quienes en los diferentes debates a la reforma señalaron que se hacía “necesario aclarar, así sea muy sucintamente que el Control que debe hacer el Juez de la actuación del Fiscal, es no solamente formal sino también sustancial, porque las garantías son sustanciales, es decir de la esencia de la persona” (subrayado de origen).


7.2. Clases de decisiones que puede tomar el juez de control de garantías

En éste orden de ideas, consideramos que el juez de garantías, al momento de ejercer el control de legalidad sobre las decisiones que tome la FGN respecto de la aplicación o no del principio de oportunidad, se puede pronunciar en los siguientes sentidos:

a). Aprobación de la solicitud de la FGN

El primero, y seguramente el más común de los pronunciamiento que hace el juez de garantías al momento de controlar la aplicación del principio de oportunidad , será aquel en el que señale que toda la actuación se ajusta a la Constitución y la ley, por lo que en consecuencia no se han desconocido los derechos y garantías ni de la sociedad ni los del imputado.

Tal pronunciamiento del juez de garantías permite que se aplique efectivamente el principio de oportunidad, es decir, que lo resuelto por la FGN tenga ejecutividad, que se pueda cumplir.

Un pronunciamiento aprobatorio del acuerdo lo puede proferir el juez cuando, por ejemplo, se establezca cabalmente que el asunto verse sobre un “delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, porque se determina de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal” (Nuevo CPP art. 324-1).

La libertad del imputado , de una parte, y la preclusión de la investigación , de otro lado, son las consecuencias inmediatas de un pronunciamiento favorable por parte del juez respecto de la aplicación del principio de oportunidad, sin necesidad de intervención del juez de conocimiento, ya que el constituyente atribuyó dicha facultad al juez de garantías .

b). Rechazo de la petición de la FGN

Pero puede ocurrir que la petición de la Fiscalía, seguramente coadyuvada por el imputado, para dar aplicación al principio de oportunidad, desconozca la Constitución y la ley, situación que debe llevar al juez que controla la legalidad de dicho procedimiento a rechazar lo pedido.

Lógicamente, el rechazo de tal petición debe hacerse en una providencia motivada, en la que se explique con detalle qué es lo que hace improcedente el pedimento y por ello su improbación.

El juez debe preocuparse porque en estos casos quede debidamente explicado el motivo de orden constitucional o legal, o la razón político-criminal que le hace proferir una tal decisión.

El evento fáctico podría ocurrir cuando, como en el ejemplo dado en el punto anterior (art. 324-1), no aparezca establecido que la víctima haya sido plenamente indemnizada y, a pesar de ello, la FGN gestiona la aplicación del principio de oportunidad. El juez no puede hacer otra cosa que rechazar la petición, pues la misma resulta manifiestamente ilegal.

c). Nulidad del proceso

Las normas sobre ineficacia de la actuación procesal tienen la virtualidad de ser aplicadas a todas las actuaciones que se surtan en el proceso penal, razón por la que, si en el momento de dar trámite al principio de oportunidad se observa una irregularidad sustancial de aquellas que ameritan declarar una nulidad procesal, el juez de garantías y control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, así lo deberá hacer.

La presencia de uno cualquiera de los eventos que señala la ley procesal sobre “ineficacia de los actos procesales” (artículos 455 a 458), impone al juez de garantías el deber-obligación de declarar la nulidad de lo actuado, a partir del acto o hecho que genera la irregularidad.

No se puede olvidar que la aplicación de la oportunidad está supeditada al respecto de los ritos procesales, sobre todo de las garantías del procesado y, por ello, de presentarse una irregularidad de tal naturaleza, manifiesto es el mandato para el juez de declarar la nulidad en los términos que corresponda.

d). Orden de aplicar el principio de oportunidad

Los motivos o razones por los cuales puede llegar a ser aplicado el principio de oportunidad son variados y aparecen consagrados en la ley. Puede ocurrir que en un caso concreto la FGN se abstenga de darle aplicación, a pesar de corresponder la situación de hecho a uno de aquellos supuestos en los que se debe dar trámite al principio mencionado.

En tales casos se podrá plantear ante el juez de garantías el desconocimiento de normas constitucionales y legales, por parte de la FGN, al abstenerse de dar trámite o aplicación al principio de oportunidad, autoridad que, luego de examinar la procedencia o no del mismo, decidirá si ordena o no a la FGN la aplicación del principio.

En el presente supuesto el juez examinará que se dan los presupuestos para aplicar el principio de oportunidad, que la FGN no quiere atender la petición que en tal sentido le hace la parte interesada, motivo por el cual extenderá un pronunciamiento ordenándole a la FGN que proceda a aplicar la oportunidad en el caso concreto, debiendo el juez en todo caso y en forma posterior realizar el control sobre lo acordado por la FGN.

e). Otras decisiones

El juez de garantías representa la majestad de la justicia en el momento de hacer la revisión que se le ha asignado en torno a la aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN, razón por la que sus poderes se extienden a todo aquello que crea conveniente, por razones de orden constitucional y legal, examinar en ese momento.

De tal modo, entonces, el juez que controla la aplicación del principio de oportunidad, podrá revisar toda la actuación, no sólo aquella referida exclusivamente a la diligencia de audiencia en la que se busca por la FGN que se el juez avale la procedencia del principio, sino que podrá adentrarse en el examen de todo lo que se investigó por parte de la FGN, determinar si se cumplieron o no las rigurosas exigencias constitucionales y legales referidas al debido proceso y al derecho de defensa, en fin, validar lo ocurrido o impedir que se de vía libre al referido principio de oportunidad.


8. CONCLUSIONES


Todo lo dicho nos lleva a reafirmar que el juez de control de garantías no se limita a ejercer un control formal sobre la aplicación del principio de oportunidad por parte de la FGN, sino que ejerce un control también material, el que pasa por observar que en la aplicación del mismo se están teniendo en cuenta la prevalencia de la Constitución, los estándares internacionales y la propia ley colombiana, de modo que todas las consideraciones sobre el Estado social de derecho, los valores superiores, principios y derechos fundamentales que constituyen la guía de nuestro sistema político-jurídico, serán tenidas en cuenta para la toma de decisiones que correspondan en el caso concreto.

Como con razón lo señala ESCOBAR ARAÚJO, al hablar en forma general sobre las funciones y responsabilidad del juez de cara al sistema acusatorio, que éste asume un gran reto pedagógico y de responsabilidad político-jurídica, ya que participa de la obra colosal de superar el procesalismo tradicional, puesto que se convirtieron en los directores del proceso, en los moderadores de las audiencias y en los garantes de los derechos y libertades de los ciudadanos .

Por todo lo que acabamos de consignar, consideramos haber demostrado nuestra hipótesis de trabajo, por lo que de ella extraemos la siguiente tesis:

El juez de garantías, cuando se pronuncie sobre la aplicación del principio de oportunidad, fundamentalmente procederá a aprobar o improbar la solicitud que le eleva la FGN, pero también, en ejercicio de su función de garante de la Constitución y la ley, podrá declarar nulidades, inexistencias, e inclusive podrá ordenarle a la FGN que se manifieste sobre la procedencia o no, en un caso concreto, de aplicar el mencionado principio.

Igual a lo que ocurre en el marco del proceso penal español, a diferencia del sistema Americano, en Colombia la participación del Juez en materia de control de la aplicación del principio de oportunidad es de suma importancia, encontrándose facultado para rechazar in limine, cualquier pedido que no contenga los requisitos de ley .

El Juez será guardián y controlará que la conformidad tenga lugar ante la existencia fáctica de los elementos del delito. Además tiene facultades para verificar si se está ante un supuesto de innecesaria aplicación de la institución, por no darse la finalidad buscada por la ley, llegando a la conclusión que la conformidad no es pues, título suficiente para una imposición si el Juez no lo considera procedente.


9. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

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Rama Judicial: www.ramajudicial.gov.co
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9.3 NORMAS:

Constitución Política de Colombia (1991)
Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)
Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2004)


9.4 JURISPRUDENCIA:

Corte Constitucional. Sentencia C-805/2002.
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Alberto Poveda Perdomo. Abogado de la Universidad del Cauca y estudios doctorales en la Universidad de Salamanca. Director de Alé-Kumá. Profesor de Derecho Penal en las facultades de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia y la Universidad Surcolombiana, de Neiva.