7.3.9.- GRABACIÓN DE LAS COMUNICACIONES MILITARES
Al proceso fueron
aportadas unas grabaciones de audio que corresponden a algunas de las
comunicaciones que sostuvieron miembros de la Fuerza Pública, básicamente del
Ejército, que intervinieron en la operación de recuperación del Palacio de
Justicia durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985.
Los audios atañen a
3 fuentes diferentes de recepción: el periodista Herbin Hoyos, quien señala su origen en el radioaficionado Pablo Montaña; el periodista Ramón Jimeno, cuyo origen lo cita en el
comunicador Mike Forero; y las
obtenidas en las instalaciones de Radio Todelar.
De las referidas
grabaciones se debe señalar que corresponden a comunicaciones entre diferentes
mandos militares que revelan cómo enfrentaron la acción terrorista del M-19,
cuyo contenido muestra en forma clara e inequívoca que por dichos canales los
militares impartieron algunas órdenes ilegales, pues aunque supuestamente lo
hacían para salvar la democracia, tenían claro que el propósito final de la
operación consistía en la supresión física de los rebeldes, de modo que la
recuperación del edificio y preservar la democracia eran sofismas, pues la
realidad es que no les importaban los rehenes y menos los rebeldes, a quienes
se referían como a los que había que “fumigar”.
Las instrucciones
que guiaron el desarrollo de los acontecimientos ponen de presente que las
grabaciones contienen material fidedigno de lo acontecido, de modo que su
alcance probatorio es similar al de los videos aportados al proceso, pero sobre
un plano diferente.
Las explicaciones
que dio el radioaficionado Pablo Montaña
sobre cómo encontró la señal que grabó, el proceso de grabación, el equipo y
los casetes utilizados, la duración del operativo militar y el tiempo total de
duración de los audio aportados al proceso, explican porqué existen saltos en
las conversaciones, las que además cuentas con apartes inaudibles y cortes. De
allí también se explica porqué algunos fragmentos de la grabación traída por Ramón Jimeno, no coincide con exactitud
con la antes mencionada ni con la de Radio Todelar, que fue la más corta de las
tres.
La pericia realizada
por la Policía Nacional a ese material demuestra que algunas órdenes impartidas
en desarrollo del operativo fueron abiertamente contrarias a la Constitución
Política, pero en particular a la ley interna penal colombiana, y tanto a los
tratados como a los convenios internacionales suscritos por Colombia, y de
resoluciones de la ONU vinculantes para el país. Muestra fehaciente de ello es
el diálogo entre oficiales del más alto nivel en el que ofrece la siguiente
instrucción: “… Esperamos que si
está la manga no aparezca el Chaleco…”.
La autenticidad de las grabaciones, los momentos cuando
se grabaron y la correspondencia de los diálogos que aparecen en ellas con lo
que realmente ocurrió, habilitan tenerlas como documentos que demuestran el
accionar de los militares por fuera de la legalidad vigente. Algunos militares,
como es el caso del General Iván Ramírez Quintero, señalan como prueba dentro del proceso el contenido de
las grabaciones, llamando la atención de los jueces para que las tengan como
prueba de lo ocurrido[1]. Tal
referencia constituye otra circunstancia de autenticidad de los audios
aportados al proceso.
Lo expresado por Pablo Montaña, Herbin Hoyos, Ramón
Jimeno y los periodistas de la emisora Radio Todelar, permiten constatar
que los diálogos que aparecen en las grabaciones efectivamente fueron
sostenidos por militares durante el operativo desarrollado con motivo de la
toma guerrillera al Palacio de Justicia.
Si bien en el proceso se ha discutido sobre la
legalidad de dicha prueba documental, la Sala considera, siguiendo
jurisprudencia sobre la materia[2], que
ninguna irregularidad se presenta cuando los jueces la toman como soporte de
sus decisiones, porque dicho material fue aducido legalmente a la actuación y
al contrastarlo con toda la evidencia aportada al proceso, surge su
correspondencia con la realidad probada.
Si bien es cierto que los agentes estatales en el
ejercicio de sus funciones tienen derecho a la intimidad, y con ello al secreto
de las comunicaciones, de modo que no es lícito que se les intercepte cuando
cumplen sus funciones constitucionales y legales, si un servidor público
desborda el marco legal y utiliza medios institucionales para la comisión de
delitos de lesa humanidad[3], y, por
ejemplo, si sus conversaciones son escuchadas o grabadas por cualquier persona
y éste las aporta a un proceso, las acciones del buen ciudadano no puede ser
objeto de persecución penal y el documento (la grabación) podrá ser valorado
probatoriamente dentro la respectiva actuación.
Esto es así porque cuando un agente estatal utiliza
las herramientas que le ha entregado el Estado para el cumplimiento de sus
actividades, tiene la obligación de darles un fin lícito y no podrá ampararse
en que su derecho a la intimidad se vulnera cuando utiliza los medios estatales
con el propósito de cometer delitos de lesa humanidad.
Solamente los regímenes que patrocinan holocaustos,
como el nacionalsocialista alemán, o en los que se desarrolla la práctica
sistemática del terrorismo de Estado[4], permiten que sus agentes desarrollen impunemente
actividades delictivas utilizando el propio aparato estatal. Pero en Colombia,
donde la Constitución Política impone a los jueces velar por el respeto y
promoción de los derechos fundamentales, la judicatura no puede desentenderse
ante los agentes estatales que en el ejercicio de sus cometidos se guían por el
“todo vale” que quiebra la institucionalidad y deslegitima las funciones
estatales[5].
El tipo de privilegio que abarcaría la inviolabilidad
de las comunicaciones de los mandos militares durante la operación de
recuperación del Palacio de Justicia, no corresponde al mismo que podría
invocar un particular respecto de sus comunicaciones, frente a otros
particulares y frente al Estado, es decir, una las especies del derecho a la
intimidad (un ámbito que la persona reserva para sí, apartándola del conocimiento
de terceros), que se desarrolla a través de la inviolabilidad de las
comunicaciones.
En el caso concreto, ese privilegio no se refiere a la
intimidad porque los protagonistas de esas comunicaciones no las dotaron de
contenidos personales, bajo el entendido que ellas versaban sobre información y
órdenes militares para conducir las tropas a la consecución de un fin de
batalla. Además, lo hicieron, en principio, para cumplir funciones de su empleo
estatal, y por medio de equipos estatales. De este modo la finalidad de una
reserva de tales comunicaciones solo puede estar referida a que dichas
comunicaciones no se conocieran para que la efectividad de las órdenes que se
impartían no se afectara ni se generara un riesgo para la seguridad del
personal que debía, materialmente, cumplir la misión de batalla. Fuera de ese
ámbito, tal reserva no tendría sentido democrático, es decir, de derecho.
Tampoco se observa que en esas comunicaciones haya
temas que versen sobre la seguridad nacional ni tampoco un secreto de Estado,
que justificara prolongar en el tiempo ese privilegio, de modo que de conocerse
se generaría un efecto negativo en la estabilidad de las instituciones o un
pánico o descrédito colectivo con el compromiso del ejercicio de los derechos
de las personas y de los deberes correlativos del Estado, en cuanto deba
garantizárselos. La especie de reserva cuya violación se invoca como fundamento
para excluir esta prueba por ilícita, no guarda correlación con los fines que
justifican el régimen de exclusión de las pruebas.
De otra parte, lo que hicieron los radioaficionados
fue tomar una señal que de un espectro electromagnético disponible para los
equipos que legalmente tenían cada uno por su cuenta, de modo que al conocer y
grabar las comunicaciones no invadieron particularmente un medio que por
vocación de los titulares de las comunicaciones, fuera reservado. De esto se
deduce que en sus comunicaciones los miembros de la Fuerza Pública no tenían
una expectativa razonable de privacidad, porque estaban utilizando canales que
podían ser escuchados por cualquier radioaficionado que tuviera su base en
lugares próximos a los sitios de emisión de la señal.
Obsérvese que cuando los militares querían
comunicaciones reservadas realmente, se referían a la línea de 500 o a la
misteriosa. Esta es la misma situación de quienes sostienen en un sitio público
una conversación, de modo que las personas en su entorno la escucharán y
tendrán la libertad de grabarla, sin por ello violar alguna reserva legal ni la
intimidad de los titulares de la comunicación. La mejor evidencia de que las
comunicaciones flotaban en una frecuencia disponible, es que para acceder a
ellas no se usaron equipos especializados que violaran concretas medidas de
seguridad previstas por los comunicantes, sino simples equipos de radio; y
además, que las interceptaciones no las hizo una sola persona sino al menos la
hicieron tres personas distintas.
Por estas razones no
se entiende que las grabaciones comporten una ilicitud que justifique
excluirlas como prueba dentro de este proceso, y por ello se le da pleno valor
demostrativo a su contenido, que además no ha sido tachado por el procesado ni
por la defensa de falsos ni de inexactos.
7.3.10.- AUTORIA MEDIATA EN
APARATOS DE PODER COMO FORMA DE INTERVENCIÓN JURÍDICAMENTE RELEVANTE DEL
CORONEL (r) PLAZAS VEGA EN LAS DOS DESAPARICIONES FORZADAS PROBADAS
El libro “Los
juristas del horror”, del profesor Ingo
Müller[6], dice
sobre la llamada Justicia de Noche y Niebla en el régimen nazi: “… tan pronto como la maquinaria de guerra
alemana hubo arrollado a más de la mitad de Europa, comenzaron a organizarse
movimientos de resistencia en los países ocupados… en una orden dictada por el
mariscal de campo general Keitel, el 23 de julio de 1945, se establecía que en
vista de la extensión de los territorios ocupados, las fuerzas de seguridad
disponibles solo serían suficientes si “cada acto de resistencia es castigado
no enjuiciando a los perpetradores a través de los tribunales, si no lanzando
una campaña de terror a través del Ejército con la intención de aplastar en la
población toda inclinación a resistir”. La orden secreta del alto mando número
002060/41 dictada el 16 de septiembre de 1941 daba los detalles: “en tales
casos debe considerarse que la retribución adecuada por la vida de un soldado
alemán por lo general debe consistir en las muertes de 50 a 100 comunistas… el
7 de diciembre Keitel firmó un decreto de Hitler según el que “los delitos
cometidos por civiles no alemanes en contra del Reich o de las fuerzas de
ocupación o que implicasen amenazas a su seguridad y efectividad” por regla se
castigaban con la pena de muerte. Dichos delitos debían ser objeto de juicio en
el país del perpetrador solo si fuese probable imponer efectivamente penas de
muerte rápidamente ejecutables. En todos los demás casos, los delincuentes
debían ser deportados a Alemania y debía retenerse toda información relativa
a su destino. El jefe del alto mando de las fuerzas armadas… ordenó el 12
de diciembre que las personas acusadas… o bien debían ser ejecutadas en el
plazo de una semana o deportadas a Alemania dentro del mayor secreto, y
sin darles oportunidad alguna de informarle a sus familiares… se le conocía
precisamente como el “decreto de noche y niebla… porque las trazas de los
desaparecidos se perdían en la noche y la niebla. En la Correspondencia
oficial a estos desaparecidos se les refería siempre como prisioneros NN, que
era la abreviatura tanto de los prisioneros para el decreto Nacht und Nebel y
también por las palabras latinas non nominatur, es decir “no nombrado”, su
identidad no podía revelarse…” (subrayas fuera del texto).
7.3.10.1- POR QUÉ
AUTORÍA MEDIATA
Los elementos de
juicio que se han expuesto, entendidos dentro de una estructura lógica
indiciaria, permiten establecer que existía, entre las fuerzas del Estado que
participaron en la recuperación del Palacio de Justicia, una instrucción de
exterminio físico total de los miembros del M-19 que realizaron la toma.
La instrucción es un tipo de querer, que en
una estructura de poder jerarquizada, da, trasmite o auspicia el superior a sus
inferiores, que debe ser entendida como una institución intermedia entre la política y la orden, en cuanto a que la política
comporta la designación general y abstracta de un objetivo ideal al que deben
tender todas las acciones que con base en esa política asuma ese grupo. La
orden, en cambio, es el mandato de producir un resultado concreto (que puede o
no enmarcarse en una política) y cómo producirlo. En este sentido la
instrucción es dar, trasmitir o auspiciar el mandato de producir un género de
resultados indeterminados, con o sin la indicación de los medios deseados para
producirlos.
Para los solos
efectos de esta sentencia, la Sala mayoritaria entiende que los delitos que se
cometieron en la operación de recuperación del Palacio de Justicia son
indicativos, en un conocimiento más allá de toda duda razonable, de que el
exterminio físico de los miembros del M-19 era la voluntad que prevalecía entre
los superiores militares que comandaron esa operación, inclusive sobre el deber
de proteger otros bienes, como el de salvar la democracia y la vigencia del
orden constitucional, pero en particular sobre el bien mayor referido a
proteger la vida (dignidad de las personas), honra y bienes, como lo proclamaba
la Constitución Política de 1886.
La generalidad de
los delitos pueden ser judicializados mediante las instituciones dogmáticas que
la comunidad jurídica ha acogido como teoría dualista, que divide la
intervención subjetiva jurídicamente relevante en el delito, entre autoría y
participación.
Del concepto de
autoría formaban parte: (i) la autoría: quien cometía el delito; (ii) autoría
mediata: quien cometía el delito usando a otro como instrumento; (iii) la
coautoría propia: quienes cometían el delito agotando, cada uno, la acción
típica; (iv) la coautoría impropia: quienes cometían el delito con distribución
del trabajo criminal.
Del concepto de
participación formaban parte: (i) la determinación: plantando o impulsando en
el autor la comisión del delito; (ii) la complicidad: quien contribuía a que el
autor cometiera el delito; (iii) el interviniente: quien cometía el delito sin
reunir la calidad para ser el autor[7].
Estas instituciones
dogmáticas se entienden a través de la llamada teoría del dominio del hecho, según la cual es autor quien controla los
factores necesarios para que el delito ocurra como un acto suyo. Y era cómplice
quien participaba en el delito sin controlar tales factores, pero aportando
para que el mismo ocurriera como un acto ajeno.
Como en la coautoría impropia, individualmente cada coautor no
tiene, él solo, ese dominio, el dominio del hecho operaba como dominio
funcional, esto es, que cada coautor dominaba el acontecer total en cooperación
con los demás, por lo que debían estar presentes[8]: (i) un acuerdo; (ii)
división de funciones; (iii) aporte en su consumación; (iv) cada coautor asumía
como propio el hecho de todos.
Pero en casos como
éste, el delito no es cometido individualmente sino por un grupo de personas
que pertenecen a organizaciones permanentes, jerarquizadas y especializadas que
aumentan su eficacia criminal y creaban condiciones propicias de impunidad, y
aunque no comportan dificultad para judicializar a los inferiores que cometían
el delito, sí dificultan la judicialización de los superiores por los delitos
que cometían los inferiores, porque los conceptos de autoría y participación
que usaba el sistema de justicia no le daban alcance a ese tipo de
responsabilidad penal, pues su diseño estaba basado en una criminalidad
individual o colectiva en estructuras menos complejas.
Estas organizaciones
más complejas impedían que la teoría del
dominio del hecho les diera respuesta satisfactoria, tanto dogmática como
político criminalmente, debido a que los superiores solo impartían o
transmitían políticas, instrucciones u órdenes de cometer delitos, pero no los
cometían y no tenían comunicación con el autor, quien, además, siendo un
inferior en el aparato, cometía el delito con responsabilidad penal propia.
En esta condición, a
los superiores no les eran aplicables los conceptos de: (i) autor, porque no
cometía el delito; (ii) autor mediato, porque en ésta el autor también era
responsable del delito; (iii) coautor propio, porque no realizaban la misma
conducta que el autor; (iv) coautor impropio, porque no realizaba un aporte, ni
siquiera parcial, durante la ejecución del delito; (v) determinador, porque no
plantaba ni impulsaba en el autor la comisión del delito, pues no se comunicaba
con él sino a través de otras personas en cadena de mando, y la determinación
de determinación es inadmisible para este efecto, además que el autor material
tenía disponibilidad para cometerlo; (vi) cómplice, porque no ayudaba en la
comisión del delito por el autor; (vii) interviniente, porque no cometían el
delito, indistintamente si reunía o no las calidades para ser autor.
No obstante que la
conducta del superior (al impartir o trasmitir la instrucción delictual) no se
adecuara a ninguno de los conceptos tradicionales de autoría o participación,
no era razonable calificar de irrelevante su injerencia en el delito, y por lo
tanto excluirlo del ámbito penal connotaría una impunidad inadmisible.
Impartir o trasmitir
la política, instrucción u orden criminal que era ejecutada por un inferior a través
de la comisión de un delito, era un típico caso de autoría mediata porque el
superior cometía el delito a través de otro. La disconformidad del caso con la
autoría mediata consistía en que esta institución exigía que quien cometía
directamente la tipicidad objetiva del delito actuara como un instrumento
impune (error, coacción e inimputabilidad), en tanto que en este caso quien
cometía la tipicidad objetiva, también respondía penalmente.
La variación en el
concepto de autoría mediata en aparato organizado de poder propuesto por el
profesor Claus Roxin consiste en
que el instrumento también es responsable penalmente. De este modo el dominio
del hecho no está solo en el autor mediato sino también en el autor inmediato,
pero éste asume el dominio del hecho directamente y aquél asume el dominio del
hecho a través del dominio del aparato organizado de poder al que pertenecen
ambos.
Este hallazgo
determinó que el aparato de poder adquiría un valor instrumental sobre el
inferior, que si bien no inhibía su autonomía para gobernar su conducta, sí la
orientaba hacia un ámbito antagónico al del derecho social y democrático de los
Estados modernos.
Así ha sido reconocido en los últimos tiempos por la jurisprudencia
nacional. Se citan los siguientes precedentes:
7.3.10.2.-
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Son cuatro las
decisiones más caracterizadas que ha proferido la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia sobre la autoría mediata en aparatos organizados de poder:
(i) Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, providencia de 2 de septiembre de 2009,
radicación 29221: Al tratar las relaciones de agentes estatales con los grupos
paramilitares se dijo que: “… Al valorar
estos comportamientos vistos en su conjunto se puede llegar a la conclusión que
obedecen a una estrategia criminal del terrorismo de Estado[9]
diseñada en las esferas más altas de la dirigencia, y que desde la apariencia
de las justificaciones, lo que en últimas hacen es explosionar el orden
constitucional. No obstante que los funcionarios públicos no se hallan
articulados a una organización criminal sino a la administración en jerarquías
de diferente grado, lo cierto es que para los fines y consumación de los
artículos 340 y 340 inciso 2º ejusdem se relacionan a través de la coautoría
por cadena de mando. (…) Y para el caso Colombiano esta teoría de “la
concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder”,
“autoría mediata en aparatos organizados de poder con instrumento fungible pero
responsable” o “autor tras el autor”, la doctrina más atendible la viabilizó…”.
Siguió diciendo: “… En primer lugar, para garantizar la
prevención general como función de la pena, pues la sociedad reprochará en
mayor medida a los autores y no a los partícipes de las conductas punibles;
segundo, porque al reprochar socialmente a la organización delictiva y a las
diversas formas de participación que en ella se presenten, se desestimula la
delincuencia y el dirigente se torna visible ante la sociedad; tercero, porque
las diferentes formas de responsabilidad se justifican en razón al principio de
proporcionalidad y a la función de retribución justa que significa reconocer el
principio de accesoriedad, porque no es posible reprocharle a una persona su
calidad de partícipe bien como instigador, determinador, cómplice o
interviniente, sin haber reconocido previamente la identidad del autor; y, en
cuarto lugar, porque en aras de garantizar el derecho a la verdad, sólo es
posible establecer las cadenas de mando bajo las cuales opera una organización
delictiva, su estructura y su funcionamiento si se sabe quiénes conforman la
cúpula, los mandos medios y los miembros rasos de esos aparatos o grupos
organizados al margen de la ley. Además, de contera, se garantiza el derecho a
la no repetición y se podrá aplicar a los miembros rasos, muy seguramente, el
principio de oportunidad condicionado, siempre y cuando sus conductas
delictivas no estén dentro del marco de los delitos de lesa humanidad o contra
el DIH y colaboren efectivamente, en el desmantelamiento de dichos grupos…”[10].
(ii) Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de diciembre de 2009,
radicación 32672 (caso Salvador Arana Sus).
Dijo: “… Se observa que Salvador Arana Sus, responsable del
delito de asociación para delinquir aquí identificado, se concertó con la
finalidad de promover un grupo armado al margen de la ley, para que inclusive
lo apoyara en sus proyectos políticos y dicho aparato organizado fue puesto al
servicio de esa causa, con el evidente propósito de que quien ejercía funciones
públicas ejerciera el poder que detentaba al servicio del proyecto paramilitar,
que es precisamente como se manifiesta el concierto para promover aparatos
organizados de poder ilegales, categoría en la que tiene cabida (…) toda clase
de organización que utiliza para la comisión de delitos un aparato de poder que
cuenta con una estructura jerárquica, a partir de la cual la relación que se
establece entre los miembros de la organización es vertical y piramidal. En la
cúspide de la pirámide se sitúan los órganos o mandos directivos, desde donde
se toman las decisiones y se imparten órdenes. Los encargados de cumplirlas,
los ejecutores, no toman parte en la decisión original de realizar el hecho ni
tampoco en la planificación del mismo, aunque decidan llevar a cabo el encargo.
En muchas ocasiones los subordinados ni siquiera conocen el plan en su
globalidad, siendo conscientes únicamente de la parte del plan que les toca
ejecutar[11] (…) La banda criminal
que coadyuvó a gestar e integró, diseñó y ejecutó un proceso de cooptación de
las instituciones departamentales y municipales, que se refleja en el apoyo
brindado a esa organización para alcanzar inclusive a enderezar todos sus
movimientos oficiales en busca del favorecimiento directo e inmediato de la
asociación criminal (…) En la actividad político-administrativa constituyó
tarea esencial del mandatario departamental favorecer el quehacer de su
compañía delictiva, hecho que … explica su continua comunicación, colaboración
y participación con el líder del grupo paramilitar …”
Continuó diciendo: “…
Los grupos paramilitares, entre cuyos miembros existían inclusive servidores
públicos vinculados a todas las instituciones estatales como ha quedado
establecido en el presente caso, desde el momento mismo de su creación tenían
como propósito esencial arrasar a todos los ciudadanos u organizaciones que se
opusieran a sus propósitos, razón por la cual la ejecución de conductas
calificadas como delitos de lesa humanidad -torturas, desapariciones forzadas,
desplazamiento forzado, secuestro, etc.- hacían parte de sus diligencias
ordinarias… Para los miembros de la organización no era ningún secreto que en
aras de la consolidación de su poder facineroso se tenían que cometer toda
clase de conductas criminales y ataques a la dignidad humana de los opositores
o de cualquiera que se convirtiera en obstáculo al avance paramilitar… No cabe
duda que quienes fungían como voceros políticos legalmente reconocidos, que
inclusive escalaron posición dirigente, realmente hacían parte de la cúpula de
los grupos paramilitares y en tal condición integraban el Directorio de mando
que diseñaba, planificaba, proyectaba, forjaba e impulsaba las acciones que
debía desarrollar la empresa criminal en aras de consolidar su avance y obtener
más réditos dentro del plan diseñado… El político en su condición de miembro de
la organización criminal impulsaba no sólo a obtener la permanencia del
irregular grupo sino que pretendía ejercer en espacios o crear los mismos en
procura de resultar funcionales a la empresa delictiva, en pro de la estrategia
del crimen constituyéndose en un paso más en el proceso de la toma mafiosa de
todos los poderes e instancias de decisión del Estado…”.
Explicó los elementos de la autoría mediata: “… En ese entorno se puede afirmar que en la estructura de los grupos paramilitares se ha
constatado que se dan los siguientes elementos:… 1. Existencia de una
organización integrada por una pluralidad de personas sustituibles antes o
durante el evento criminal las cuales mantienen una relación jerárquica con sus
superiores. Aquellas personas pueden o no tener cierta predisposición a la
comisión de delitos;… 2. Control (dominio) de la organización por parte del
hombre de atrás y a través de ella de sus integrantes sustituibles. Dicho
control puede manifestarse bajo distintas modalidades: a través de la creación
de la organización, el no control del mismo pudiendo hacerlo dada su posición o
a través del impulso sostenido de la misma con medidas dirigidas a autorizar
sus actuaciones ilícitas. En todos estos supuestos se evidencia, por parte del
hombre de atrás, un dominio del riesgo (que es el aparato de poder) de
producción de actos ilícitos;… 3. Conocimiento de la organización o aparato de
poder y decisión de que sus miembros ejecuten o continúen ejecutando hechos
ilícitos penales…”[12].
Finalmente dijo: “… Así las cosas…[13],
el aforado hacía parte de una estructura criminal integrada por un número
plural de personas articuladas de manera jerárquica y subordinada a una
organización criminal, quienes mediante división de tareas y concurrencia de
aportes (los cuales pueden consistir en órdenes en secuencia y descendentes)
realizan conductas punibles, fenómeno que es factible comprenderlo a través de
la metáfora de la cadena[14]… La solución que se da
al fenómeno de la intervención de múltiples sujetos en la acción criminal se
aproxima a las respuestas dadas por la Corte a otros asuntos conocidos con
anterioridad[15] y que resulta cercana a
expresiones recientes de la doctrina[16] y
la jurisprudencia[17] foráneas aplicadas a
fenómenos similares… Ello permite avizorar que quien así participó, inclusive
valiéndose de su función, también debe responder penalmente por el conjunto de
crímenes que se le atribuyen a los comandantes o jefes de los bloques, frentes
o unidades que hacían parte de la asociación criminal… Entre las organizaciones
criminales cabe distinguir: las desarrolladas al amparo del poder político de
un determinado Estado, como la del régimen nacional-socialista alemán del III
Reich; y, las organizaciones criminales que operan en contra del poder del
Estado, enfrentándose al ordenamiento jurídico, como bandas mafiosas, grupos
terroristas, etc. En el primer caso hablamos de ‘aparatos organizados de poder
estatales’, entendiendo que es el propio Estado el que opera al margen del
Derecho. En el segundo, nos referimos a la denominada ‘criminalidad
organizada’, término que en principio engloba a toda organización no estatal
que actúa con una rígida estructura jerárquica, con un mecanismo estricto de
mando y cumplimiento de órdenes y con objetivos claramente criminales[18]. (…) conforme con lo anterior imperioso se ofrece
compulsar copias para que se investigue
la ocurrencia de hechos que en ejercicio del plan criminal de la organización a
la cual pertenecía Salvador Arana Sus, éste efectuó y se establezca su eventual grado de
responsabilidad que, de acuerdo con la prueba de la casuística y en el grado
reclamado por el legislador[19], podría ser a título de
autor[20] o de partícipe[21] según las
particularidades de cada caso[22], supuestos que en todo
caso no impiden la imputación del concierto para delinquir y los delitos
ejecutados en desarrollo de lo acordado…”[23].
(iii) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 23
de febrero de 2010, radicación 32805 (Caso del senador Álvaro
Alfonso García Romero): Señaló: “… En la
doctrina nacional se ha discutido la denominación jurídica que deben recibir
las personas que participan de una organización criminal, como es el caso de
las mafias de los narcotraficantes y los aparatos de poder organizados y
dirigidos por paramilitares y organizaciones guerrilleras… Los comentaristas
proclaman que dichos individuos estrictamente no son coautores ni inductores y
proponen que su responsabilidad se edifique a partir de la autoría mediata,
teniéndose como fundamento de dicha responsabilidad el control o influencia que
sobre la organización criminal ejercieron los superiores, de modo que los
ejecutores son piezas anónimas y fungibles que realizan directamente la acción
punible sin que siquiera conozcan a los jerarcas que ordenan el crimen… No
obstante, como en la autoría mediata se entiende que el ejecutor material es un
mero instrumento y tal conceptualización no se Corresponde con la que debería
aplicarse tratándose de aparatos de poder organizados, se aboga por la
aplicación de aquélla con instrumento responsable…”.
Siguió diciendo: “… En esa dirección, el debate doctrinal y
los desarrollos de la jurisprudencia foránea, unidos a la mejor solución político-criminal
del problema jurídico, llevan a la Corte a variar su jurisprudencia en punto a
que la autoría mediata sólo se presenta, “… cuando una persona, sin pacto
tácito o expreso, utiliza a otra como simple instrumento para que realice el
hecho objetivamente típico. El fenómeno ocurre, entonces, cuando el ‘hombre de
atrás’ es el único responsable, porque el instrumentalizado no realiza
conducta, o despliega conducta que no es típica, u obra en concurrencia de una
causal de no responsabilidad -excluyente de antijuridicidad o de subjetividad-
o es inimputable”[24]… Ciertamente, cuando se
está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder
organizados[25], los delitos ejecutados
son imputables tanto a sus dirigentes -gestores, patrocinadores, comandantes- a
título de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la función
encargada -comandantes, jefes de grupo- a título de coautores; y a los directos
ejecutores o subordinados -soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos-,
pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal
podrían ser amparados algunos de ellos con una posición conceptual que conlleve
la impunidad… En estos supuestos la criminalidad puede incubarse dentro de aparatos
estatales -casos Eichmann
-funcionario administrativo nazi encargado de ubicar, perseguir, seleccionar y
capturar a los judíos que posteriormente eran llevados a los campos de
exterminio-, Juntas Militares que
gobernaron Argentina entre 1976 y 1983, y Consejo Nacional de Defensa de la
antigua República Democrática Alemana -disparos
en el muro de Berlín- o en estructuras
propiamente delincuenciales -caso de la cúpula de Sendero Luminoso en la
masacre de Lucanamarca -un grupo de hombres de dicha banda asesinó a 69
campesinos en Santiago de Lucanamarca, región de Ayacucho-”[26].
Consideró que: “… La Corte destaca
que si bien García
Romero fue acusado como determinador de los delitos de homicidio ocurridos durante la denominada masacre, los elementos
ontológicos de la conducta desplegada, resumidos supra, permiten establecer que se trató de una acción desplegada
dentro del ámbito de la autoría mediata, situación que podría llevar a
que se plantee un debate sobre el principio de consonancia y el apego que debe
tener el fallador respecto de los términos de la acusación… En relación con el
principio de congruencia es criterio reiterado que… En la sistemática de la Ley 600 de 2000, en cuyo
imperio se adelantó el proceso, la Sala ha reiterado que la congruencia como
garantía y postulado estructural del proceso, implica que la sentencia debe
guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de
cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico. En el primero, debe haber
identidad entre los sujetos acusados y los indicados en el fallo; en el
segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación
y los fundamentos de la sentencia; y, en el tercero, Correspondencia entre la
calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en el
fallo… La congruencia personal y
fáctica es absoluta y la jurídica es
relativa porque el juez puede condenar por una conducta punible diferente a la
imputada en el pliego de cargos, siempre
y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor…”[27].
Concluyó que: “… En todo caso, la
modificación que ahora se hace en relación con la forma de participación en los
hechos por parte de García
Romero -de determinador a autor mediato-, no puede ser
considerada como violatoria del principio de congruencia porque no se agrava la situación del procesado
en tanto la pena que se fija legalmente para tales formas de ejecución de la
conducta punible aparejan la misma consecuencia punitiva, cuestión que desde
antaño ya ha sido estudiada por la Sala[28]… Recapitulando, han quedado demostrados los siguientes supuestos… Los grupos paramilitares denominados Frente La Mojana y
Bloque Héroes de los Montes de María que operaron en el Departamento de Sucre,
constituyeron aparatos organizados de poder cuya existencia es un hecho notorio[29]… La estrategia del
grupo estaba enfocada al dominio militar de territorios y, posteriormente, al
apoderamiento del aparato estatal que les llevó a impulsar candidatos a las
Corporaciones de elección ciudadana, para obtener el control de las instancias
del poder público. Igualmente, les animó la defensa de los empresarios y
ganaderos de la región, tarea en la cual el exterminio de las personas que
calificaban como “colaboradoras de la guerrilla” les permitía cumplir el primer
propósito, actividad que de paso también facilitaba el apoderamiento de las
tierras abandonadas por todos los
desplazados forzosos, acosados por la situación de terror implantado por
los paramilitares…”.
Finalmente dijo: “… El procesado controlaba “desde arriba” el
aparato de poder, compartiendo el mando con los jefes militares que ejecutaban
en el terreno el plan de dominio. Los grupos paramilitares son estructuras
organizadas de manera vertical en donde existe compartimentación y las
jerarquías superiores trazan los planes generales de acción y un amplio grupo
de subalternos está presto a cumplir dichas directrices[30]…
La “masacre de Macayepo” fue una acción ejecutada dentro del decurso “normal”
de actividades de la agrupación paramilitar “Bloque Héroes de Montes de María”
que conformó, apoyó y asesoró el acusado. La demostrada existencia de sesiones
con los jefes militares de la banda y los diálogos cifrados son muestra de cómo
se dinamiza el perfeccionamiento de una orden dentro de las organizaciones armadas
ilegales[31]… Los ejecutores
materiales de las acciones homicidas eran miembros de la misma organización
armada ilegal, aun sin tener relación directa ni inmediata con el procesado…”.
(iv) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 14
de septiembre de 2011, radicación 32000 (Caso de Jorge Aurelio
Noguera Cotes, Director del DAS). Dijo: “… En medio de dos
aparatos organizados de poder se encontraba Alfredo
Correa de Andreis: uno estatal -el Departamento Administrativo de
Seguridad-, en cuya cúpula se encontraba Jorge
Aurelio Noguera Cotes, y otro ilegal -bloque Norte de las Autodefensas-
comandado por Rodrigo Tovar Pupo,
alias “Jorge 40”, mientras el primero a través de sus funciones de inteligencia
y de policía judicial, fabricó un montaje para hacerlo ver como subversivo, el
segundo ejecutó a un falso guerrillero… Ciertamente como no funcionó para ellos
el montaje con que pretendían sacar al catedrático del contexto laboral y
social en el que se desempeñaba, al proferirse a su favor una decisión
excarcelatoria, paradójicamente ese éxito judicial constituyó su condena a la
muerte… Cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o
aparatos de poder organizados[32], los delitos ejecutados
son imputables tanto a sus dirigentes -gestores, patrocinadores, comandantes- a
título de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la función
encargada -comandantes, jefes de grupo- a título de coautores mediatos; y a los
directos ejecutores o subordinados -soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros
o milicianos-, en calidad de autores materiales, pues toda la cadena actúa con
verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían salir favorecidos
algunos de ellos con una posición conceptual que comporte la impunidad…”[33].
Reiteró lo señalado
en el fallo proferido en el proceso adelantado contra el senador Álvaro Alfonso García Romero, respecto de la posibilidad que la estructura organizada de poder pueda
incubarse dentro de aparatos estatales o en estructuras propiamente
delincuenciales, y agregó: “… Atendiendo lo
expuesto, puede calificarse jurídicamente la participación de Jorge Aurelio Noguera Cotes en el caso
subjudice, como la de autor mediato
que se vale de toda una estructura legal que se encontraba bajo su mando, esto
es, el DAS, para ponerla a disposición de un aparato militar ilegal, con una
cadena de mando jerarquizada como lo era el Bloque Norte de las Autodefensas
cuyo líder era Rodrigo Tovar Pupo,
alias “Jorge 40” del cual dependía el Frente José Pablo Díaz comandado por Edgar Ignacio Fierro, alias “Don
Antonio”, quien dio la orden de matar al profesor y sociólogo… En este sentido, la
Sala debe aclarar que si bien Noguera
Cotes fue acusado por el Fiscal General de la Nación como coautor del delito de homicidio de Alfredo
Correa de Andreis, las circunstancias que rodearon la conducta punible
resumida en antecedencia,
permiten colegir que dicho comportamiento se ubica en el ámbito de la autoría
mediata, situación que podría llevar a que se plantee una discusión
alrededor del principio de consonancia y apego que debe tener el fallador
respecto de los términos de la acusación…”.
7.3.10.3.- CONCEPTO
El Código Penal de
2000 dice que se entiende por autor a quien realice la conducta punible por sí
mismo o utilizando a otro como
instrumento (artículo 29), supuesto a partir del cual doctrina y
jurisprudencia coinciden en señalar que en dicho precepto se consagra la
denominada autoría mediata,
predicable de los casos en que el instrumento actúa en error, bajo coacción o
al amparo de alguna causal que elimina la antijuridicidad del hecho o la
culpabilidad del sujeto.
Sin embargo, debe
destacarse que ninguno de los estatutos penales vigentes en Colombia durante el
Siglo XX[34],
estableció expresamente los supuestos de autoría mediata, de modo que a los
mismos se fue llegando por vía hermenéutica, siendo la jurisprudencia la que
delimitaba la materia de participación criminal al incluir la denominada autoría impropia (utilizada en el caso
de la Masacre de Machuca[35]),
dado que la doctrina se limitó a reiterar (muchas veces copiando los textos
alemanes o españoles) las elaboraciones extranjeras sobre formas de autoría
mediata.
La realidad práctica
permitió que en un caso concreto el Tribunal de Jerusalén asumiera la
existencia de la autoría mediata en una estructura de poder organizada, lo que
llevó a la doctrina a construir lo que hoy se denomina autoría mediata en aparatos organizados de poder y que algunas
llaman autor tras el autor.
Los elementos base
de esta forma de autoría mediata, sin descartar la existencia de otros
dependiendo de matices a esta teoría[36],
son los siguientes: (i) Un aparato
organizado de poder que funciona de un modo automático por fuera del orden
legal; (ii) un superior que
pertenece a ese aparato, que usa la verticalidad de mando para impartir o
trasmitir una política, instrucción u orden, cuyo cumplimiento implica un
delito; (iii) un inferior, anónimo y
fungible, que también pertenece a ese aparato, que comete voluntariamente un
delito en cumplimiento de la política, instrucción u orden del superior.
Un aparato es un grupo de personas
concertadas en cuanto a su pertenencia y permanencia en ese aparato, que se
integran en torno a unos fines y por medio de unas reglas comunes. Al modo
sistémico, un aparato es una unidad que se diferencia de su entorno, de otras
unidades y de sus propios miembros, a partir de interacciones significativas
entre ellos, que le dan un sentido único. Sus miembros son anónimos y
fungibles, no solo los mandos medios e inferiores, sino también, con algunas
variables, sus superiores.
Es organizado porque tiene una distribución
orgánica (conjunto de elementos integrados que funcionan de un modo
especializado y complementario, dando un sentido propio al ente resultante) en
orden jerarquizado verticalmente mediante estratos con niveles descendentes de
prestigio, autoridad y poder. Pero la verticalidad no es lineal[37],
pues la figura que mejor reduce la complejidad de este modelo de organización
es la pirámide, lo que implica que haya también algunas estructuras
horizontales o de pares, con mando equivalente, que en algunos casos tienen
ámbitos temáticos[38]
o territoriales[39]
diferenciados.
Es decir, en los
niveles superiores no suele haber estratos de poder integrados por pares
(iguales entre sí) con idéntico campo temático y territorial (por ejemplo, la
comandancia general de la operación de recuperación del Palacio de Justicia fue
ejercida privativamente por el General Jesús
Armando Arias Cabrales, en tanto que era el comandante de la Brigada 13
con jurisdicción en Bogotá, de modo que ese estrato de autoridad fue ejercido
por una sola persona). Pero los grados medios hasta los inferiores, están
integrados por un mayor número de elementos pares a medida que se desciende,
hasta la soldadesca, que ocupan el último rango en la escala militar, la cual
nunca es ejercida por una sola persona sino por grupos de pares entre sí.
Cada estrato implica
elementos y estructuras (como agregado de elementos) articulados de modo que el
rol antecedente, que no agota en sí mismo la totalidad criminal del aparato
sino que abarca solo una parte, se complementa con el rol subsiguiente y así
sucesivamente hasta totalizarla.
Es de poder porque a través del empleo de la
fuerza, ese aparato organizado asegura el ejercicio de sus fines (existir y
legitimarse) y funciones (vencimiento de opositores), por medios violentos e
ilegales, sin excluir otros medios delictivos o sociales de bajo tono moral,
determinando que los mismos se cumplan por su curso ordinario o aún venciendo
cualquier resistencia que se le oponga.
Es automático en cuanto a que el superior
no tiene que gobernar el aparato manualmente, es decir, en cada situación
impartir o reiterar la política, instrucción u orden, ni velar por su
cumplimiento particular, sino que una sola expresión abierta y aún casual a los
subalternos o la repetición continua de tales actos, dispone que el aparato
funcione mediante la ejecución de secuencias complejas de operaciones en el
orden de su lógica interna, por voluntad (disponibilidad) propia de sus
miembros en sus diferentes jerarquías, lo que implica un funcionamiento por sí
mismo, con suficiente fuerza vinculante como para que se cumpla.
También debe haber
ausencia de subordinación personal del autor inmediato respecto del superior,
de modo que el vínculo entre ambos se surta a través del aparato de poder al
que ambos pertenecen en niveles diferentes de jerarquía[40],
lo que es presupuesto del funcionamiento independiente de la organización
respecto de la identidad variable de sus miembros, es decir, la fungibilidad
del ejecutor como persona anónima y sustituible.
El que tanto el
superior como el inferior deban pertenecer al aparato es esencial para el
funcionamiento de la teoría, porque de no mediar ese nexo, no podrían predicarse
entre ellos la superioridad-inferioridad que caracteriza la responsabilidad del
superior por el delito cometido por el inferior.
Sobre la exclusión del aparato de poder del orden
legal, como la comisión de delitos no puede ser, válidamente, política de
una organización ajustada a la Constitución Política del país, sino en cuanto
ella esté al margen de la legalidad, solo en este caso funciona la teoría. En
eventos diferentes, como en organizaciones propias de un Estado de Derecho (las
fuerzas armadas, por ejemplo), una política de comisión sectorizada o
generalizada de delitos no puede poner la organización en movimiento, pues así
no se actúa con la organización sino en contra de ella.
No obstante, es
factible que paralelamente a la estructura de la organización legal se active
la estructura de una organización ilegal, que inclusive use sus mismas
personas, jerarquías, competencias y medios lícitos para satisfacer los fines
ilícitos que la motivan, amparándose en ella para emplearla como fuente de impunidad,
solapando de apariencia de legalidad sus actos ilegales. Pero en este caso lo
relevante para la aplicación de la autoría mediata en aparatos organizados de
poder es que al lado o adentro de la organización lícita, subyace la
organización ilícita, de modo que aquella es un referente para estructurarla.
Sobre que debe haber
un superior, que pertenece a ese
aparato, que usa la línea de mando para impartir o trasmitir una política, una
instrucción o una orden cuyo cumplimiento implique un delito, se debe entender,
como ya se dijo, que la política es un mandato general; la orden es una mandato
particular; y la instrucción es un mandato intermedio, en cuanto a que no tiene
la generalidad de la política ni la particularidad de la orden, pues solo
define un género de resultados sin precisar los medios para producirlos.
Pero en cualquiera
de los tres casos (política, instrucción u orden) la puesta en funcionamiento
del aparato de poder sólo puede hacerse a través de acciones afirmativas, de
modo que la fuente de responsabilidad del superior por el delito del inferior
autor material, no procede por omisión (impropia ni propia), forma de
responsabilidad que responde a otras exigencias fácticas y por lo tanto
probatorias.
Respecto del inferior, se tiene que es fungible o
intercambiable, en cuanto a que si no se integra al circuito, el trazado del
cumplimiento de la política, la instrucción o la orden puede trascurrir por
circuitos alternos y ser cumplidos de todas formas por otras piezas, igualmente
fungibles, que también pertenecen a ese aparato.
Ese inferior comete
voluntariamente un delito en cumplimiento de la política, una instrucción o una
orden del superior, pero desde antes de ser impartida o trasmitida él ya tenía
la disposición para cumplirla, la cual devenía de su adhesión o pertenencia al
mismo aparato del que forma parte el superior que la impartió o la trasmitió.
Su anonimato se
explica mejor, no en cuanto a que no se sepan quiénes son o cuál es su
identidad, sino en tanto que son mejor conocidos por el rol que cumplen y por
los símbolos con que se distingue su posición dentro del aparato de poder. Esta
característica también pone de relieve el hecho de que el superior que impartió
o trasmitió la política, instrucción u orden no necesita saber quién la va a
realizar, aunque eventualmente pueda saberlo, lo cual es indiferente.
Esto implica que la
lejanía fáctica entre el superior y el delito se compensa por medio de la
cercanía jurídica que se deriva entre ellos a partir del dominio del superior
sobre el aparato organizado de poder, es decir, la verticalidad de la
estructura de su mando.
En esta teoría no es
problemática la atribución de responsabilidad penal del superior por delitos
cometidos por el inferior como autor material, en relación con el conocimiento
e intencionalidad en la comisión de delitos, cuando tal delito ocurre en
relación directa o de conformidad con la política, instrucción u orden
impartida o trasmitida por el superior, si éste pudo prever su realización, así
no conociera en concreto su comisión.
En este asunto la
Sala mayoritaria estima que lo que se impartió por el General Jesús Armando Arias Cabrales y que fue
trasmitido por el Coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA fue una instrucción, en
cuanto a que no debía haber sobrevivientes entre los miembros del M-19 que se
tomaron el Palacio de Justicia, de modo que adentro del edificio se cometieron
homicidios de quienes perteneciendo al comando “Iván Marino Ospina”, ya no
estaban en combate, estaban heridos y desarmados, y fuera del edificio contra
quienes de ellos pudieron salir, se cometió desaparición forzada, como un medio
de consumar esa misma instrucción.
Cita la Sala
mayoritaria la expresión declarada por el testigo Edgar Villamizar Espinel, cuando dijo: “… Alguien le pregunta al Coronel Plazas qué hacemos con la gente y es
donde manifiesta abiertamente, “cuelguen esos hijueputas…”.
Sobre el alcance y
significado de esta expresión deben hacerse algunas consideraciones.
Ya se dijo que el
Coronel PLAZAS VEGA fue responsable militar de la incursión que se hizo el 6 de
noviembre al Palacio de Justicia, de modo que aunque el personal armado que
entró al Palacio de Justicia detrás del tanque Cascabel de la Escuela de
Caballería no estuviera adscrito a ese batallón, él llevó el peso de la
incursión militar ese día, según lo acepta el propio procesado. Pero al margen
de esa carga, también se sabe que tanto el 6 como el 7 de noviembre de 1985 fue
el responsable del traslado de rehenes entre el Palacio de Justicia y la Casa
del Florero, aunque nuevamente el personal de a pie que realizaba dicho
traslado no estuviera adscrito al batallón del cual él era comandante
directamente. En ese personal de a pie había miembros del batallón Guardia
Presidencial, de la Escuela de Artillería, de la Policía y del DAS, como
también es probable que hubiera de otras unidades que apoyaban la operación
militar.
Pero todos quienes
intervenían de parte del Estado en la operación de recuperación del Palacio de
Justicia reconocían al Coronel PLAZAS VEGA como el responsable de esta parte.
Ya se citaron las declaraciones que lo ubican organizando la salida de rehenes
desde el Palacio de Justicia, y otras que muestran a los soldados reportándole
que algunos rehenes eran especiales o
sospechosos.
Él mismo reconoce
que el traslado de rehenes entre los dos edificios era su responsabilidad,
razón por la cual estaban bajo su mando. Primero lo hace en la declaración de
prensa televisiva que ya ha sido referida, cuando dice que “… los rehenes que íbamos sacando…” (01:02:22 del disco 1 de
caracol). Después lo hace a través del escrito sin firma pero con antefirma
suya que fue hallado en inspección judicial en la Escuela de Caballería por la
fiscalía.
Entendida esta labor
como a cargo del Coronel PLAZAS VEGA, es relevante describir cómo ocurría. Ya
se dijo que la salida de rehenes se hacía, en algunos grupos, previa valoración
de su condición de rehenes especiales
o sospechosos, y los rehenes sin esa
etiqueta, en un proceso de inteligencia que se iniciaba desde adentro del
Palacio de Justicia.
En todo caso ese
proceso se hacía bajo la presunción de que lo eran, pues la generalidad de los
rehenes salía con las manos en alto, o en la cabeza o en el cuello. A la hora
01:32:12 del disco de video N° 1 de Caracol se observa la primera salida de un
grupo de rehenes a quienes se les rodea de soldados y otros miembros de las
fuerzas del Estado y se les exige su identificación.
Posteriormente, a la
hora 01:32:45 del mismo disco de video se observa la salida de otro grupo de
rehenes que van del Palacio de Justicia a la Casa del Florero, escoltados por
soldados y miembros vestidos de civil pero armados, ocasión en la cual el
Ejército le impide a los periodistas que graben esas imágenes, e inclusive
cuando el camarógrafo protesta porque un soldado le dio un culatazo en la
cámara, en otra escena un miembro uniformado del Ejército desde el interior del
tanque Urutú grita “… es una orden…”
(01:32:12).
A la hora 01:33:30
el camarógrafo se acomoda desde otro sitio de la Plaza de Bolívar frente al
Palacio de Justicia y hasta él se vienen corriendo dos soldados para impedir
que sigan haciendo tomas de video de la evacuación de rehenes hacia la Casa del
Florero. En los demás casos se observa que la forma como los soldados y
policías conducían a los rehenes del Palacio de Justicia a la Casa del Florero,
comprendía formas en las cuales ex
professo se dificultaba a los periodistas enfocar a los rehenes, a veces
por la distancia de la cámara o a veces por los grupos de miembros de la Fuerza
Pública que los ocultaban y la ubicación del rehén entre quienes los
escoltaban.
La acción de los
miembros del Ejército para interferir a los periodistas podría tener al menos
dos lecturas: una para protegerlos y otra para impedir que hicieran las tomas
de los rehenes. La primera no es razonable porque durante las tomas previas a
la salida de rehenes, mientras se presentaban combates y se oían tiros y
explosiones, no hubo ninguna oposición a que los periodistas hicieran sus
tomas, en particular porque el frente sur del Palacio de Justicia era un muro
entero sin ventanas, de modo que por este lado no había riesgo de recibir fuego
desde adentro del Palacio de Justicia. La segunda forma de entender esa acción
de los militares que controlaban el espacio público entre el Palacio de
Justicia y la Casa del Florero, tiene a su favor el argumento de que tal acción
fue coetánea con la salida de rehenes, condición en la cual se infiere, a
partir de ella, que los militares no querían que se hicieran tomas de los
rehenes. De lograrse ese resultado, como en efecto ocurrió, se dificultaría el
cotejo e identificación de quienes salían del edificio judicial.
Se sabe que la
condición de rehenes especiales
comenzaba desde adentro del Palacio de Justicia, como ocurrió, por ejemplo, con
Yolanda Ernestina Santodomingo Albericci
y Eduardo Arturo Matson Ospino,
quienes son llevados hostilmente por los soldados durante el trayecto hasta la
Casa del Florero; o en algunos casos desde el trayecto de traslado entre el
Palacio de Justicia y la Casa del Florero, como le ocurrió a Irma Franco Pineda. Durante la imagen
en video de la salida de Carlos Augusto Rodríguez Vera se observa que el soldado que lo lleva no
traslada simplemente a un rehén sino que conduce a una persona restringida en
su movilidad.
Todos estos hechos
ocurrieron en un ciclo de la operación militar que estaba bajo el mando del
Coronel PLAZAS VEGA y no es factible él los desconociera, porque hay evidencias
de que tenía suficiente información sobre lo que ocurría, de una parte, tal como
lo reportaba a la prensa, y de otra, porque en la declaración del 24 de
noviembre de 1986 dada por Héctor Darío
Correa Tamayo, citador de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia se dice: “… el CO. PLAZAS que estaba de casco verde, uniforme
verde, botas negras altas, una estrellita en el casco o dos estrellitas, no
recuerdo bien, de bigote, alto como de 1.75 o 1.80 de estatura, yo lo vi en la
casa del Florero en el Primer Piso … del CO. Plazas supe porque los Soldados lo
llamaban y le decían así, le decían “Mi CO. Plazas tenemos a unos”, y el CO. no
le paró bolas, luego le volvió a decir otro cuando a mí me estaban tomando los
datos, él pasó por ahí y volvió uno de ellos y le dijo “Mi CO. Plazas”, pero ya
pasó solo preguntando algo…” [41], de modo que los soldados y policías que custodiaban el
traslado de rehenes le rendían informes, y en esa labor que combinaba el
aspecto operativo con el de inteligencia, la información más relevante de ella
consistía precisamente en la identificación de un rehén sospechoso, es decir,
de quien no había certeza de que fuera guerrillero pero sí que era probable que
lo fuera; o que fuera especial, esto es, cuando la probabilidad de que fuera
guerrillero o le hubiera contribuido a los guerrilleros, era más alta.
En el citado video
de Caracol N° 1, a la hora 01:30:22 hasta la 01:31:06 se ve una fila de rehenes
a la entrada de la Casa del Florero, puestos contra la pared y custodiados por
soldados y policías, y en esa escena aparece el Coronel PLAZAS VEGA entre las personas
que interactúan en la escena calmando a quien se dice que es un empleado de la
Corte Suprema de Justicia, cuando protestaba por el trato que recibían en ese
momento.
Durante la misma
entrevista a la que se ha hecho referencia (hora 01:02:34 del video N° 1 de
Caracol) el periodista le pregunta: “…
hay guerrilleros capturados…” y el Coronel PLAZAS VEGA responde: “… no creo…”. Esta entrevista fue dada
la noche del 6 de noviembre de 1985, cuando él ya sabía de la conducción a la
Casa del Florero, en su condición de rehenes especiales de Yolanda Ernestina Santodomingo Albericci,
Eduardo Arturo Matson Ospino y Orlando Arrechea Ocoró, a quienes en ese
momento no se les había resuelto su situación, de modo que debían figurar como
guerrilleros capturados, habida cuenta que hasta entonces se les daba ese
tratamiento, no obstante lo cual él los negó.
De modo que
volviendo a la pregunta original, sobre cuál sería el sentido y alcance de la
expresión “… cuelguen esos hijueputas…”,
su mejor entendimiento conduce unívocamente a interpretarla como una
instrucción dada a quienes ejercían la labor de evacuación de rehenes del
Palacio de Justicia a la Casa del Florero, que era la labor que el Coronel
PLAZAS VEGA atendía el 7 de noviembre de 1985. Además solo podía ser referida a
los rehenes sospechosos y los especiales, pues no sería inteligente
que esa instrucción abarcara a todos los rehenes, pues si los enemigos en
combate solo eran los del M-19, qué razón habría para involucrar en la
instrucción a quienes no eran guerrilleros, según las evidencias.
Si la labor
(posición de mando) del Coronel PLAZAS VEGA en este operativo era el conector
entre lo que ocurrió dentro del Palacio de Justicia y lo que ocurrió en la Casa
del Florero, y la naturaleza de ambos componentes era el desarrollo de una
misma instrucción (las muertes dentro del Palacio de Justicia y las
desapariciones forzosas fuera del Palacio de Justicia), es improbable que la
instrucción impartida abarcara los dos extremos y no el conector entre ellos,
en particular cuando ese conector se desarrolló de un modo consecuente con las
desapasiones, pues se dificultó la toma de imágenes de los rehenes saliendo del
Palacio de Justicia, y cuando a pesar de ello de todas formas se siguieron
haciendo tomas en video y televisivas desde distintos ángulos, a pesar de las
distancias, el traslado se hacía velozmente y en grupos bloqueados entre
corredores de soldados y otros miembros de la Fuerza Pública que dificultaban
las tomas, además preseñalando entre los rehenes, quiénes eran sospechosos y quienes especiales, de manera que cuando
entraban a la Casa del Florero, para no ser expuestas en el primer piso, eran
pasados directamente al segundo piso.
Pero se debe
recordar que además, después de la Casa del Florero, en el cual hubo mando por
el Coronel Sánchez Rubiano, el
testigo Edgar Villamizar Espinel explicó
que Carlos Augusto Rodríguez Vera fue llevado hasta
las caballerizas de la Escuela de Caballería, donde se produjo su tortura,
muerte y desaparecimiento forzado. Mediante esta actuación posterior es claro
el dolo (con sus elementos de conocimiento e intención) del procesado en la
realización de estas conductas punibles.
Aquí la Sala destaca
que el lugar de ubicación, el tamaño de sus instalaciones y la existencia de
zonas alejadas de los casinos y dormitorios de la tropa, hicieron de la Escuela
de Caballería un centro de detención especializado, al que se conducían a
aquellos respecto de quienes existiera sospecha de pertenecer a algún grupo
armado ilegal.
Es cierto que en el
proceso no se sabe aún, en concreto y físicamente, quiénes ejecutaron
directamente-materialmente la desaparición de Irma Franco Pineda y de Carlos Augusto Rodríguez Vera. Pero lo que sí es
inequívoco es que ello no ocurrió como una conducta aislada de unos militares
de baja rango, desobedientes, indisciplinados y con desconocimiento de los
comandantes de la operación. Al contrario: ocurrió en cumplimiento de una
instrucción dada y trasmitida dentro de la jerarquía de las fuerzas del Estado,
y solo dentro del aparato de poder que se conformó para esa operación se
entiende este resultado antijurídico.
Solo pudieron
hacerlo miembros activos de la fuerza del Estado, que eran quienes tendrían un
motivo (el M-19 era su enemigo) y la oportunidad de hacerlo, pues solo ellos
tenían acceso físico a los dos desaparecidos. Las mismas fuerzas que entraron
en un negacionismo de la ocurrencia de estas desapariciones[42],
en vez de contribuir a la resolución del problema que subyace en la zozobra de
las familias que después de 26 años, no pueden hacer el duelo al dolor del
familiar ausente de quien se ignora todo.
Por eso, si bien se
ignora el autor material, uno de los autores mediatos es el Coronel PLAZAS
VEGA, como se declaró, para estos dos casos, en la sentencia condenatoria
apelada, pues estos delitos pueden adecuarse dentro de la instrucción dada y
trasmitida en el aparato organizado de poder, como lo fueron las fuerzas del
Estado que intervinieron en la operación de recuperación del Palacio de
Justicia.
7.3.10.4.- RESPECTO
DE PLAZAS VEGA LA RESPONSABILIDAD SE PREDICA POR ACCIÓN Y NO POR OMISIÓN
En un asunto que
trascendió el ámbito internacional en el que fue juzgado[43],
se dijo: “… (ii) no se necesita probar la
orden directa de cometer los delitos concretos dado que quien está en la cabeza
de la cadena también puede ser imputado por la omisión de controlar el aparato
de poder pudiendo y debiéndolo hacerlo, y (iii) tampoco se necesita probar que
el hombre de atrás quiso los actos ilícitos realizados se realizaron, porque
basta con demostrar que el dirigente conocía el aparato de poder organizado y
sus actividades ilícitas y decidió que continuara con ellas…”.
Como el anterior
aparte fue citado como argumento de autoridad en la sentencia apelada, a juicio
del Tribunal resulta imperioso hacer las siguientes precisiones:
El elemento material
del dominio del aparato de poder no se configura mediante omisión ni ocurre en
delitos propios de infracción de deber jurídico exigible. Independientemente de
las nuevas posturas dogmáticas, para los efectos de esta sentencia se considera
que aún no se supera el límite impuesto por el profesor Roxin en su teoría clásica mencionada, cuando adujo: “… Nuestras reflexiones nos conducen, en
principio, al sorprendente resultado de que las consideraciones sobre dominio
del hecho, de entrada, no son pertinentes en los delitos de omisión: el
omitente no llega a ser autor por su eventual dominio del hecho, sino por el
quebrantamiento del deber de evitar un resultado. Y esta idea es sorprendente
porque justo en los delitos de omisión es donde doctrina y jurisprudencialmente
han recurrido con especial frecuencia a la idea de domino del hecho; pero
siendo así que el omitente, de tener la posibilidad de evitar el resultado,
sobre la base de nuestra tesis aparecería, por lo general, como autor, la
doctrina dominante tiende por el contrario a considerar cómplice al omitente
cuando cooperan varios … No obstante, lo correcto de la concepción que aquí se
define resulta más fácil de exponer en las omisiones que en los delitos de
infracción de deber por comisión. Mientras en éstos la aplicación de principio
del dominio del hecho sería inconcebible, si bien incorrecta e insatisfactoria
en cuanto a sus resultados en las omisiones, ello es imposible desde el principio:
no haciendo nada, no cabe dirigir, configurándolo, el curso de la acción. La
dirección, con dominio, del acontecer presupone entre el resultado producido y
la persona del autor una relación basada en conducta rectora activa, lo que
justamente falta en aquel que se limita a dejar que los acontecimientos sigan
su curso…”.
Con base en este
postulado, el autor procedió a explorar dos posibilidades: (a) la posibilidad
de intervención como dominio por omisión; (b) el omitente como sustentador de
dominio del hecho.
La conclusión sobre
el primero de los cuestionamientos permite su transcripción: “(…) una formación de conceptos con arreglo a la cual “el domino del
hecho” del omitente con base en su posibilidad de intervenir evitando, o en la
posibilidad de evitación del resultado particularmente cómoda, es incorrecta e
inviable en la práctica. No existe dominio del hecho del omitente en estos
casos y, si existiera, con su ayuda no cabría efectuar una delimitación de las
formas de participación…”.
Sobre la respuesta
al segundo de los planteamientos consideró: “…
El “domino del hecho “social” del omitente es, pues, en definitiva, solo un
derivado de su deber funcional social: De ahí se deduce que también aquí la
circunstancia primaria, fundamentadora de la autoría, es el deber y que no
existe un domino autónomo con respecto a este deber. El concepto de dominio del
hecho carece, también en este sentido, de importancia para la autoría en la
omisión, ya que no puede captar atinadamente su alcance, y donde fuera
aplicable, no llevará más allá que el criterio del deber, para nosotros
determinante…”.
La Sala mayoritaria
considera que sobre este aspecto no se ha podido superar la ausencia de
fundamentación, al menos de los aspectos materiales relacionados con la posibilidad
de atribuir a una persona la autoría mediata por omisión propia o impropia a
través del dominio del aparato de poder. Más aun, nada se dice en torno a la
sustentación de conclusiones relacionadas con el deber de garantía que se
desprende del control de una fuente de riesgo, en este caso tomada como tal el
aparato de poder mismo, que podría fundamentar la determinación de la eventual
responsabilidad por la intervención jurídicamente relevante de personas que no
hubieran participado de un modo afirmativo en la instrucción del extermino
total de los miembros del M-19 por la toma del Palacio de Justicia y los
delitos colaterales que causó su ejecución, pero debían evitar que esa
instrucción se diera y se trasmitiera, pero en especial, que se cumpliera.
Del mismo modo se
enerva con ello el posible desarrollo de la atribución de responsabilidad del
superior por su omisión intencional o imprudente, en los casos en que la
legislación interna lo permita, de la comisión por omisión o de omisión propia,
como acontece en Colombia, país en el cual con base en el artículo 25 del
Código Penal sería factible la atribución de responsabilidad penal del superior
por el delito cometido por su inferior dentro de estructuras organizadas de
poder.
Concretamente se
hace referencia a la omisión en los actos de control de los subordinados dentro
de la cadena de mando, o para saldar los problemas referentes a la ausencia de
conocimiento de los miembros del grupo respecto de los delitos cometidos por
los demás miembros de la organización, con relación o sin ella a las políticas
del grupo. Del mismo modo se ha utilizado esta teoría para la solución de casos
relacionados con las órdenes dadas por algunos de los mandos, en adecuación de
otras formas de participación claras, como la determinación en el tema de
realización de resultados antijurídicos fuera de las políticas del grupo armado
ilegal.
Otra categoría de
discutibles precedentes la constituyen los relacionados con errores de
aplicación directa del Estatuto de Roma, no solo respecto a la parte especial,
para lo cual el legislador nacional desarrolló todo un estudio sobre principio
de identidad, en el cual se estableció que solo algunos tipos referidos a lesa
humanidad no conforman el catalogo interno de delitos, como en el caso de
apartheid o de persecución.
El artículo 28 del
Estatuto de Roma dispone: “Artículo
28: Responsabilidad de los jefes y otros superiores. Además de otras
causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por
crímenes de la competencia de la Corte: a) El jefe militar o el que actúe
efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de
la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su
mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso,
en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas, cuando:
(i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere
debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían
cometerlos; y (ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y
razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el
asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su
investigación y enjuiciamiento… (b) En lo que respecta a las relaciones entre
superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el
superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la
Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control
efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos
subordinados, cuando: (i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere
hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados
estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; (ii) Los crímenes
guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo;
y (iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su
alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en
conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y
enjuiciamiento…“.
Es importante
advertir como son claros los pronunciamientos sobre la constitucionalidad de
los mencionados principios y su ámbito de aplicación respecto a la necesaria
adecuación a la normatividad interna como condición necesaria para su
aplicación, se insiste en el ámbito interno. Al respecto, por ejemplo, en el
caso del artículo 28 del Estatuto de Roma, la Corte refiere precedentes
jurisprudenciales ya expuestos y verificados con anterioridad, como en el caso
de la sentencia SU-1184, en la cual concluye cómo a través del artículo 25 de
la Ley 599 de 2000, ley preexistente a la entrada en vigencia para Colombia del
estatuto de Roma (1º de noviembre de 2002), ya se aplicaban las reglas de
omisión impropia para la atribución de responsabilidad por los delitos
cometidos por los subordinados al dirigente militar, bien fuera por el nexo de
culpabilidad doloso e imprudente, referidos a los ilícitos relacionados con
lesa humanidad y violaciones graves a los derechos humanos.
Cuando el delito se
comete por el inferior como autor material contra la política del aparato
organizado de poder, no es plausible resolver el caso atribuyéndole al superior
que lo ignoraba, responsabilidad penal por autoría mediata en aparato
organizado de poder porque no se cumplen sus elementos esenciales, pues el
delito no es producto del dominio del superior sobre el aparato organizado de
poder, sino exactamente por la razón contraria, por su falta de dominio, y por
esta razón la fuente de responsabilidad debe ser, en Colombia, la
responsabilidad de acuerdo con el artículo 25 del Código Penal, en cuanto a que
si el superior supo y no hizo nada para evitarlo, el delito se atribuye con
dolo eventual; si no lo supo pero debió saberlo, a titulo de culpa cuando el
delito permita dicha especie de ejecución, o el delito que se configure por
dicha omisión.
7.3.11.- CONCLUSIÓN
SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO PLAZAS VEGA
Todo lo expuesto supra,
que corresponde al análisis de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, en forma individual y en su conjunto, permite señalar que el procesado
es autor mediato de un concurso de delitos de desaparición forzada[44], porque se evidenció en el proceso:
(i) La existencia de una organización integrada por un
grupo de personas. Estos individuos aprovecharon la organización institucional
(organismos de seguridad del Estado: Fuerza Pública de Colombia -Ejército y
Policía- y DAS) para desarrollar actividades delictivas, de manera tal que
desbordaron el marco constitucional y legal vigente previsto para la
persecución de los miembros de organizaciones armadas ilegales.
(ii) La organización
delictiva tenía la misma relación jerárquica y operaba en forma paralela al
aparato institucional. Esto significa que quienes en el ejercicio de las
funciones del establecimiento oficiaban como comandantes, también tenían la más
alta jerarquía para el cumplimiento de las actividades que se desarrollaban por
fuera del ordenamiento jurídico.
(iii) Todas las
estructuras de poder contribuían armónicamente, con plena solidaridad de
cuerpo, a la ejecución de las actividades ilegales asignadas, motivo por el
cual planificaban por anticipado las respuestas que se tenían que dar ante los
organismos de control con el propósito de mantener a sus miembros libres de
persecuciones penales o disciplinarias.
(iv) La instrucción
ilegal se trasmitió por la cadena de mando sin resistencia de sus integrantes.
Por ello todos tenían claro qué se debía hacer cuando algún superior disponía
que “… esperamos que si está la Manga no aparezca el Chaleco…” o “… cuelguen
esos hijueputas…” o a todos los bandidos hay que “… fumigarlos…”, instrucciones que se ejecutaban con dolo
(conocimiento y voluntad) sin reparos por la asegurada impunidad, en tanto
siempre se creyó (equivocadamente) que el asunto no desbordaba la competencia
de la justicia penal militar.
La Sala reconoce que
la acción emprendida por el M-19 en el Palacio de Justicia era delincuencial y
violaba gravemente normas del Derecho Internacional Humanitario (lo cual es
objeto de un juicio distinto a éste), condición en la cual debía haber una
respuesta de las autoridades, en especial para proteger a las víctimas
directas. Igualmente que en el desempeño de esa operación hubo combatientes del
Ejército y la Policía que demostraron un valor sobresaliente, y que las fuerzas
del Estado también tuvieron muertes y heridos entre los suyos.
También es cierto
que la situación de combate usualmente crea en el combatiente una forma
especial de desempeño sicológico y emocional en el cual las conductas
emprendidas contra el adversario se ejercen en un estado de debilidad de los
controles institucionales y propios de los abusos y la arbitrariedad, que se
agudiza en cuanto a que se ven caer a los compañeros y se expone el propio
combatiente al riesgo de morir, pero el Ejército de Colombia no intervenía en
esta operación en un simple plano de igualdad con la fuerza opuesta, de modo
que pudiera hacer lo mismo que ellos, sino como las fuerzas del Estado, esto
es, de la razón, para proteger a las víctimas y restablecer sus derechos,
primero que todo.
Pero cuando se
ejecutaron las desapariciones forzadas de las dos víctimas, ese especial estado
había cesado, pues de una parte el combate había terminado, y de otra, el
procesado y otros comandantes no estaban en plano de fuego.
(v) Quienes cumplían
la orden hacían parte de una amplia estructura que tenía individuos dispuestos
a obedecer, y en todo caso eran sustituibles por sujetos que nunca
cuestionarían lo ordenado ni se preguntarían sobre la legalidad de los
procedimientos.
(vi) Los agentes estatales encargados de cumplir directa y
efectivamente las órdenes de torturar y desaparecer forzadamente a quienes se
les consideraba enemigos, ejecutaban la consigna en tanto hacía parte del plan
general de fumigar a quienes ellos
consideraban que debían correr tal suerte.
(vii) Los
Comandantes militares (policiales y jefes de otros organismos) tenían control
(dominio) de la organización criminal paralela a la institucional y a través de
ella de sus integrantes sustituibles, prescindibles o fungibles.
(viii) El superior
jerárquico impulsó de manera sostenida la ejecución de actuaciones ilícitas por
parte de los miembros del aparato estatal ilegal. Ese hombre de atrás tenía un
dominio del riesgo (que es el aparato de poder) de producción de actos
ilícitos.
(ix) Conocimiento de
la organización o aparato de poder y decisión de que sus miembros ejecuten o
continúen ejecutando hechos ilícitos penales.
(x) El lugar de
ubicación, el tamaño de sus instalaciones y la existencia de zonas alejadas de
los casinos y dormitorios de la tropa, hicieron de la Escuela de Caballería un
centro de detención especializado (ilegal), al que se conducían a todos
aquellos respecto de quienes existiera sospecha de pertenecer a algún grupo
armado ilegal. Dichas personas eran torturadas, y como ocurrió aquí, se
desapareció forzadamente a Irma Franco
Pineda y Carlos Augusto Rodríguez
Vera, motivo por el cual se debe confirmar parcialmente la sentencia de
condena proferida contra el CO (r) LUIS ALFONSO
PLAZAS VEGA.
(xi) Las alegaciones
de los recurrentes y las consideraciones plasmadas en el escrito presentado por
el procesado reclamando la cesación de procedimiento, en consecuencia, al no
tener soporte probatorio ni legal impiden que el Tribunal las acoja, de modo
que el desenlace legítimo, legal y único, impone confirmar parcialmente la
sentencia de condena impuesta al procesado PLAZAS VEGA.
7.4.- DE LA PENA IMPUESTA
En relación con la pena a imponer por el delito de
desaparición forzada, ésta corresponde a la que aparece regulada actualmente en
la Ley 599 de 2000, aumentada en los términos de la Ley 890 de 2004, artículo
14, lo que implica que los extremos de la prisión van entre 320 a 540 meses; y
como en el presente asunto se está ante un concurso de delitos, la pena se
puede aumentar hasta en otro tanto.
El juzgado consideró, luego de señalar el ámbito de
movilidad y de establecer los cuatro cuartos punitivos, que la pena a imponer
por el concurso de delitos de desaparición forzada era de 30 años, monto máximo
que no se podía desbordar con fundamento en que la pena máxima autorizada en
los términos del Código Penal de 1980 era de 30 años.
Como se puede observar, en el análisis que hace la a quo se desconoce la jurisprudencia
antes citada y en ese sentido las partes no recurrentes señalaron con razón
que la pena impuesta se dosificó a partir del mínimo punitivo posible, motivo
por el cual demandaron que se incrementara el quantum de la pena. Con todo, en atención al principio de la no reformatio in pejus, y como quiera
que en el presente asunto se presenta el fenómeno del apelante único, no es
posible agravar la pena del condenado porque si así se procediere se le
violarían sus derechos fundamentales, motivo por el cual la pena decretada no
será modificada, es decir, se confirmará con esta aclaración.
Esta consideración
es necesaria porque en la sentencia apelada la condena se imponía por once
desapariciones forzadas y en esta sentencia de segunda instancia se confirma la
condena solo por dos desapariciones forzadas, lo cual supondría que debería
haber una reducción proporcional en la pena impuesta, pero por las razones
señaladas ello no es posible, y por lo tanto, se confirmará la sentencia
apelada en este aspecto, en la cuantía prevista de treinta años de prisión.
7.5.- OTRAS
DETERMINACIONES.
Con
fines de reparación, y con el propósito de satisfacer derechos de las víctimas,
la Sala ordenará, de acuerdo con los precedentes expuestos en este mismo
sentido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[45],
seguidos en el ámbito interno por la Corte Suprema de Justicia[46],
el Consejo de Estado[47]
y el Tribunal Superior de Bogotá[48],
algunas medidas que honren la memoria de las víctimas directas pero que también
impliquen dentro de lo que es posible, impedir que conductas semejantes a
éstas, en atrocidad y en agresión al conjunto de valores y principios que
conforman la dignidad humana, como la suma de todos los derechos reconocidos a
las personas por el sólo hecho de serlo, no vuelvan a ocurrir, dentro del
concepto de proscripción de repetición de la ofensa, se dispone:
1. Ordenar la
publicación de esta sentencia por el término de un año en las páginas web del Ministerio de la Defensa y del
Ejército Nacional, para que sirva de ejemplo de lo que no debe hacer la Fuerza
Pública.
2. Ordenar que el
MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL, EL COMANDANTE DE LAS FUERZAS MILITARES, EL
COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, EL COMANDANTE DE LA BRIGADA 13 y EL
COMANDANTE DE LA ESCUELA DE CABALLERÍA, dentro de los 3 meses siguientes a la
ejecutoria de la presente sentencia, celebren un acto público en la Plaza de
Bolívar de Bogotá pidiendo perdón a la comunidad por los delitos ejecutados los
días 6 y 7 de noviembre de 1985 que llevaron a la desaparición de estas dos
personas.
3. Ordenar que ninguna
unidad militar, comando, destacamento, patrulla o compañía en el presente ni en
el futuro tengan el nombre del militar condenado por estos hechos.
4. Como quiera que los
centros carcelarios y penitenciarios dependen del poder ejecutivo, se exhorta
al Gobierno Nacional para que la ejecución de la pena que se impone se cumpla
de un modo que no ofenda el dolor de las víctimas y de la comunidad a la que
ellas pertenecían.
5. Ante la inexistencia de pronunciamientos por parte de
autoridades judiciales que determinen la posible responsabilidad que en estos
delitos pueda tener el ciudadano Belisario
Betancourt Cuartas[49],
Presidente de la República para la época de los hechos, y atendiendo lo inane
que resulta la compulsa de copias dispuesta por la a quo, se dispone exhortar a don Luis
Moreno Ocampo o quien haga las veces de Fiscal Principal ante la Corte
Penal Internacional, para que considere presentar el caso ante dicho organismo
e impida la consolidación de la impunidad que brinda el fuero que protege al
expresidente de la República en el ámbito interno colombiano[50].
Sobre el punto
obsérvese que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la única razón
convincente de la necesidad de la autorización de las cámaras para que la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adquiera competencia en estos
casos radica en que, por las implicaciones políticas de estos
procesos y de conveniencia nacional, el Congreso de la República hace
una previa valoración política (que no jurídica) de la procedencia del proceso
penal como tal[51].
De lo anterior se
sigue que respecto del Presidente Betancourt
Cuartas no se ha adelantado ningún juicio penal porque en Colombia, la
actividad jurisdiccional queda totalmente atada a las razones políticas y de
conveniencia que libre y autónomamente valora el Congreso de la República, lo
que lleva a que las posibles tipicidad y responsabilidad de su conducta no
hayan sido examinadas por juez alguno hasta ahora y, dado que las normas sobre
fuero se mantienen vigentes en la actualidad, no existe pronóstico favorable o
razón que permita pensar que ello ocurrirá en el futuro.
6. Igualmente, y en atención al papel que cumplió el
Consejo de Ministros frente al asalto del grupo subversivo, así como la
solidaridad de sus miembros respecto de las medidas adoptadas y la solución
dada a la acción violenta de los días 6 y 7 de noviembre de 1985, se dispone
compulsar copia de la sentencia para que la Fiscal General de la Nación, dentro
de su competencia, determine la responsabilidad penal que eventualmente cada
uno de los ciudadanos que oficiaban como ministros frente a los delitos de lesa
humanidad a que alude la presente decisión.
7. Compulsar copias de esta sentencia y de las
declaraciones de Yolanda Ernestina
Santodomingo Albericci, Eduardo
Arturo Matson Martínez y Orlando
Arrechea Ocoró, para que se determine lo que corresponda por la posible
ocurrencia de hechos jurídicamente relevantes que pueden ser constitutivos de
los delitos de secuestro, desaparición forzada y torturas, de los que fueron
víctimas las mencionadas personas.
8. Compulsar copias de esta sentencia y de la declaración
de Edgar Villamizar Espinel, para
que se investigue la posible intervención del deponente, así como la de los
miembros de la Brigada VII de Villavicencio (Comando Integrado Antiextorsión y
Secuestro)[52], que
durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985 estuvieron en la Escuela de
Caballería y que posiblemente participaron de la ejecución de los delitos de
desaparición forzada, tortura y homicidio de los que fueron víctimas personas
rescatadas del Palacio de Justicia.
En todo caso la
Fiscalía General de la Nación deberá tener en cuenta que en el presente proceso
Villamizar Espinel, prestó una
colaboración eficaz y por tanto debe examinarse la posibilidad de otorgarle los
beneficios que la ley permita.
La Sala considera
oportuno señalar que todas las personas que brinden una colaboración eficaz que
conduzca al pleno esclarecimiento de los hechos y la fijación de otros
responsables, pueden acercarse a la Fiscalía General de la Nación a reportar lo
que conozcan sobre la forma como se ejecutaron las acciones punibles y señalar
los responsables de las mismas, aporte a partir del cual pueden recibir
beneficios procesales, los cuales consisten en rebajas de pena, otorgamiento de
prisión domiciliaria o libertad condicional, etc., y van hasta su incorporación
al programa de protección de víctimas y testigos.
9. Igualmente, como quiera que los hechos investigados se
imputan a una estructura de poder organizada, acordes con lo expuesto en el
fallo de primer grado, se solicita a la Fiscalía General de la Nación, si a
bien lo tiene, en el ámbito de su competencia, que proceda a investigar por un
concurso de delitos de desaparición forzada al General Víctor Alberto Delgado Mallarino, Director General de la
Policía Nacional, y demás personal de oficiales, incluyendo las unidades de
inteligencia que participaron en las acciones de recuperación del Palacio de
Justicia que hayan podido tener intervención jurídicamente relevante en estos
dos delitos.
Misma determinación
se toma respecto del Director del Departamento Administrativo -DAS- y de las
unidades que los días 6 y 7 de noviembre de 1985, posiblemente participaron en
los interrogatorios y desaparición de rehenes y guerrilleros que salieron con
vida del Palacio de Justicia.
10. Dada la cantidad de personas que aún falta por
investigar y que pueden resultar señaladas como probables responsables del
delito de desaparición forzada, el Tribunal exhorta al Gobierno Nacional, para
que asigne el presupuesto necesario, y a la Fiscal General de la Nación, para
que cree una unidad especializada que se encargue exclusivamente de atender los
procesos que surjan con motivo de estos hechos. Igualmente para que se sigan
buscando a los desaparecidos, en cuanto a que a pesar de esta condena, los
familiares de las víctimas aún no saben qué pasó con ellos.
De esta manera el
Estado colombiano demostrará de manera efectiva a la comunidad internacional su
interés en honrar realmente sus compromisos para evitar que crímenes de lesa
humanidad cometidos por agentes estatales queden en la impunidad.
DECISIÓN:
En mérito de lo
expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
RESUELVE:
1°. NEGAR la solicitud de cesación de procedimiento presentada por el procesado.
2°. DECLARAR la nulidad parcial de lo actuado a partir del cierre de
la investigación, para que prosiga la investigación respecto de lo realmente
ocurrido con Cristina del Pilar Guarín Cortés, David Suspes Celis,
Bernardo Beltrán Hernández, Héctor Jaime Beltrán Fuentes, Gloria Stella
Lizarazo Figueroa, Luz Mary Portela León, Norma Constanza Esguerra Forero,
Gloria Isabel Anzola de Lanao y Lucy Amparo Oviedo Bonilla. En todo caso se
advierte que la prueba recolectada en la etapa del juicio no se afecta con la
invalidación que se profiere.
3°. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia apelada y, como consecuencia
de ello, CONDENAR al CO (r) LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA como autor mediato
de un concurso homogéneo de delitos de desaparición forzada del que fueron
víctimas Irma Franco Pineda y Carlos
Augusto Rodríguez Vera. Las penas impuestas por la a quo se mantienen sin modificación
alguna.
4°. ORDENAR a la Secretaría de la Sala que dé cumplimiento a lo
dispuesto en el acápite denominado “otras consideraciones”.
5°.
ADVERTIR que
contra esta providencia procede el recurso de casación.
Cópiese, notifíquese
y cúmplase.
Fernando Adolfo Pareja Reinemer Alberto Poveda Perdomo
Magistrado Magistrado
Hermens
Darío Lara Acuña
Magistrado
(Con
aclaración y salvamento parcial de voto)
[1] En la diligencia de
indagatoria rendida el 14 de abril de 2008 (c. N° 1 Paquetes Pruebas Trasladas
del 1 al 4 Audiencia Preparatoria), expresó: «puede ver usted doctora que la
DINTE, sí envió personal en apoyo al B2 de la Brigada. Por lo tanto, aunque el
COICI, dependía de la DINTE, la DINTE nunca me ordenó ni que me agregara ni que
fuera apoyo al B2 de la Brigada. Esa Dirección de Inteligencia envió personal
directamente. Inclusive eso está en
las comunicaciones radiales en las cuales anuncian si no estoy mal, el mando
superior anuncia que allá va un apoyo de la DINTE y no lo niega el
informe que hace el señor General Arias al
comando del Ejército» (subrayas y negrillas agregadas).
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 23 de febrero
de 2010, radicación 32805 (caso del senador Álvaro Alfonso
García Romero).
[3] Se destaca que en
los delitos de lesa humanidad, como ocurre con la desaparición forzada, se está
ante punibles cuyo ámbito de protección va más allá de los bienes jurídicos
individuales afectados, como lo son la libertad individual, la integridad
física-psicológica y al vida, porque este tipo de acciones finalmente también
producen lesión a la seguridad, el derecho a la personalidad jurídica y a la
prohibición a no ser sometido a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Por ello es que en la Declaración sobre la Protección de Todas las
Personas contra las Desapariciones Forzosas se dice que "las
desapariciones forzosas afectan los valores más profundos de toda sociedad
respetuosa de la primacía del derecho, de los Derechos Humanos y de las
libertades fundamentales, y que su práctica sistemática representa un crimen de
lesa humanidad". En la sentencia C-394/07, la Corte Constitucional expresa
que la «consagración constitucional de la prohibición de
cometer el acto de desaparición forzada de personas es una manifestación del
compromiso internacional del Estado de defender los derechos humanos de los
habitantes del territorio nacional en el marco de la condena a conductas que
violan una multiplicidad de garantías fundamentales como la integridad, la
seguridad y la libertad personales, la vida digna y todas aquellas que se ven
afectadas con la retención arbitraria».
[4] La ejecución sistemática de delitos como la tortura, desaparición
forzada, apropiación de menores, etcétera, contra la sociedad civil ha sido
calificada por la jurisprudencia argentina como “terrorismo de Estado”. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha dicho que la condena a los máximos responsables del
terrorismo de Estado tiene un valor preventivo respecto de la repetición de
violaciones a los derechos humanos (Véase la sentencia en la caso Simón), S. 1767 XXXVIII, 14
de junio de 2005, radicación 17.768. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia de 2 de
septiembre de 2009, radicación 29221.
[5] En la acción estatal de recuperación del Palacio de
Justicia «se arrasó, al mismo tiempo, a casi un centenar de personas entre las
cuales se contaban once Magistrados de la corte y ocho funcionarios y empleados
de esa misma corporación y del consejo de Estado y, “protegiendo las
instituciones”, se desinstitucionalizó la rama judicial generando horrendos y
justificados temores entre los miembros que la conforman y falta de confianza
entre la ciudadanía respecto de la fortaleza institucional de la rama judicial,
en un proceso de deslegitimación que no termina aún./ La atropellada cadena de
circunstancias, dolorosas unas, escandalosas otras, gravísimas todas, que
presencia inerme la ciudadanía, ha impedido que se evalúen concienzudamente las
desastrosas secuelas que, en todos los órdenes, dejaron y siguen produciendo
los hechos atroces que aquí se juzgan y cuya sola descripción horroriza el
espíritu y contrista el alma de un pueblo noble como el Colombiano, todo a
contrapelo de cualquier idea de civilización./ Lo dicho muestra hasta qué punto
es desacertado invocar la soberanía Estatal como justificante de la acción
cuestionada y como fundamento de una pretendida irresponsabilidad patrimonial».
Cfr. Consejo
de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de
2 de febrero de 1995, radicación 9273.
[6] Bogotá, Librería
Jurídica, traducción al español de Carlos
Armando Figueredo, 1987, p. 248 y 249.
[7] Aunque el inciso 3°
del artículo 30 de la Ley 599 de 2010 ubica al interviniente entre los
partícipes, esa catalogación es discutible porque el interviniente es autor
porque realiza, directamente o con distribución del trabajo criminal, la
conducta típica. Se entiende su ubicación como partícipe porque no reúne la
calidad exigida en el tipo penal para serlo (servidor público en el peculado,
por ejemplo), a consecuencia de lo cual se degrada la pena. Pero esta
diferenciación es discutible porque a los determinadores y los cómplices no se
les exige la calidad que sí se exige al autor, porque no cometen la acción
típica.
[8] Corte Suprema de
Justicia, auto de 2 de diciembre de 2008, M.P. Julio
Enrique Socha Salamanca, radicación 27677. Así mismo, sentencia de casación de 21 de agosto de 2003,
radicación 19213.
[9] La ejecución sistemática de delitos (torturas, desaparición forzada,
apropiación de menores, etc.) contra la sociedad civil ha sido calificada por
la jurisprudencia argentina como “terrorismo de Estado”. La corte Suprema de
Justicia de la Nación argentina ha dicho que la condena a los máximos
responsables del terrorismo de Estado tiene un valor preventivo respecto de la
repetición de violaciones a los derechos humanos (Véase la sentencia en la caso
Simón), S.
1767 XXXVIII, 14 de junio de 2005, Radicación 17.768.
[10]
Claudia López Díaz,
Imputación de crímenes de los
subordinados al dirigente, el caso Colombiano, Bogotá, Editorial Temis,
2009, p. 173.
[11] Carolina Bolea Bardon, Autoría mediata en derecho penal,
Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000, p. 337. El artículo 17 de la Ley
1312 de 2009, se refiere a “grupo armado organizado al margen de la ley”.
[12] Iván Montoya Vivanco, «La autoría
mediata por dominio de organización: a
propósito del caso Fujimori»,
http:/blog.pucop.edu.pe/item/27749 (17-11-2009). La expresión teórica alemana
mayoritaria demanda: (i) autoría mediata como dominio de la organización; (ii)
la fungibilidad en el marco del dominio de la organización; (iii) la necesidad
del apartamento del Derecho del aparato de poder; (iv) la disponibilidad hacia
el hecho específica de la organización; (v) el poder de imposición de los
hombres de atrás como soporte fundamental del dominio del hecho; y, (vi) el
dominio del resultado. Claus Roxin,
La teoría del delito, Lima, Editorial
Jurídica Grijley, 2007, p. 513-534.
[13] corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación
de 2 de
septiembre de 2009, radicación 29221.
[14] Ibídem.
[15] Por ejemplo,
siguiendo los ejes conceptuales de Jakobs
se aplicó la teoría de la Coautoría impropia que permitió imponer similares
penas a los ordenadores y ejecutores del hecho en los siguientes asuntos: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, sentencias de casación de 7 de marzo de 2007, radicación 23825 (Caso
de la Masacre de Machuca); y de 12 de septiembre de 2007, radicación 24448
(Masacre de La Gabarra).
[16] Héctor Olásolo, «Reflexiones sobre la
doctrina de la empresa criminal común en derecho penal internacional»,
Barcelona, Indret - Revista para el Análisis del Derecho, Universidad Pompeu
Fabra, julio de 2009, quien advierte que la primera jurisprudencia de la corte
Penal Internacional en los casos Lubanga-Katanga
y Ngudjolo, el artículo 25 (3) del
Estatuto de Roma (ER): (i) acoge la teoría del dominio del hecho como criterio
básico de distinción entre autoría y participación; y (ii) configura la forma
de responsabilidad individual que más parece asemejarse a la doctrina de la
empresa criminal conjunta (ECC) de las recogidas en el art. 25 del ER (aquella
prevista en el párrafo (3)(d) del art. 25 del ER) como una forma residual de
complicidad. Véase también, Silvana
Bacigalupo Saggese, La
responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, Editorial
Bosch, 1998, p. 35 y ss.
[17] En la sentencia de
condena proferida contra Alberto Fujimori se dijo que (i) para atribuir a una persona la
realización de un hecho delictivo por dominio de organización no se necesita
probar el dominio del hecho concreto, esto es, el control del curso causal del
delito cometido (por ejemplo el control directo sobre el desplazamiento o
desaparición forzada de personas), sino que se necesita demostrar el control de
la fuente del riesgo, es decir, el aparato de poder; (ii) no se necesita probar
la orden directa de cometer los delitos concretos, dado que quien está en la
cabeza de la cadena también puede ser imputado por la omisión de controlar el
aparato de poder pudiendo y debiendo hacerlo. Y, (iii) tampoco se necesita
probar que el hombre de atrás quiso que los actos ilícitos se realizaran,
porque basta con demostrar que el dirigente conocía el aparato de poder
organizado y sus actividades ilícitas y decidió que continuara con ellas (Véase
corte Suprema de la República de Perú, Sala
Penal Especial, expediente N° AV 19-2001, sentencia de 7 de abril de 2009,
hechos de Barrios Altos, La Cantuta y sótanos SIE).
[18] Carolina Bolea Bardon, Autoría mediata en derecho penal,
Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000, p. 338.
[19] Código de
Procedimiento Penal de 2000, artículo 232 (certeza de la conducta punible y de
la responsabilidad del procesado) y Código de Procedimiento Penal de 2004,
artículos 7° y 381 (convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más
allá de toda duda).
[20] En el proceso
adelantado contra los miembros de las Juntas Militares que gobernaron a
Argentina (1976-1983), el fiscal Trassera
y la cámara Federal imputaron autoría mediata con instrumento fungible pero
responsable (Teoría de Roxin y Bacigalupo), pero la corte Suprema de la
Nación condenó por Coautoría (Teoría de Jakobs).
En Chile, se aplicó la primera teoría contra los militares y los Directores de
la DINA, y contra Pinochet el
encausamiento fue por comisión por omisión al tener calidad de garante. Y en
Perú, se aplicó por primera vez la propuesta de Roxin
en la causa adelantada contra la cúpula de Sendero Luminoso por los hechos de
la masacre de Lucanamarca y más adelante -como ya se anotó- en la sentencia
dictada contra el expresidente Alberto Fujimori.
[21] En la doctrina
desarrollada por Gimbernat se
considera que en los crímenes cometidos por una banda serán inductores quienes
dan las órdenes, autores los ejecutores del hecho y cómplices los que
transmiten el mandato.
[22] Fernando Velásquez Velásquez, «La
concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder. A
propósito de los crímenes realizados por las estructuras criminales de los
paramilitares Colombianos», fotocopias, sin fecha, p. 35. Es posible que
respecto de los miembros de la autoridad se edifique responsabilidad penal a
partir de la denominada omisión impropia, como ocurrió en las masacres de Tibú
(corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de casación de 14 de noviembre de 2007, radicación 28017) y Mapiripán (corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación
de 26 de
abril de 2007, radicación 25889 y corte constitucional, sentencia SU-1184/01),
oportunidades en las que se consideró que los miembros de la Fuerza Pública
tenían posición de garante respecto de los bienes jurídicos de la población
civil y, con ello, responsabilidad penal en la modalidad de comisión por
omisión.
[23] Ibídem, p. 36.
[24] Por ejemplo, corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia de 29
de septiembre de 2003, radicación 19734, reiterada en auto de única instancia
de 10 de junio de 2008, radicación 29268.
[25] También referenciada
como “dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder”, “autoría a
través del poder de mando” y “autoría por dominio de la organización”, entre
otros.
[26] Claus Roxin, impulsor de esta modalidad
de autoría mediata, precisa que ella se puede presentar tanto en delitos
cometidos por órganos del Estado como por la criminalidad organizada no
estatal, más excluye los casos de criminalidad empresarial (La autoría
mediata por dominio en la organización, en Problemas actuales de
dogmática penal, Lima, Ara Editores, 2004, p. 238).
[27] Por ejemplo, corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 30 junio de
2004, radicación 20965, reiterado en auto de 20 de febrero de 2008, radicación
28954. Negrillas agregadas
[28] Véase corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
casación de 15 de junio de 2000, radicación 12372. Así mismo, sentencia de
casación de 12 de marzo de 2008, radicación 28158.
[29] La Sala
ha señalado que: “Las evidencias históricas y probatorias que ahora hacen parte
de los hechos notorios, revelan de manera incontrastable que el gran alcance
estaba dado en apoderarse del Estado en su conjunto mediante la imposición y
nombramiento de candidatos a diversos cargos públicos de la más alta jerarquía,
valga decir, financiar, apoyar, controlar, las elecciones populares en los
municipios, departamentos, a nivel nacional, propósito que se puso a andar a
través de los diferentes pactos delictuosos que se firmaron de manera
distribuida a lo largo y ancho del territorio Colombiano”. Y se agregó que todo
ello ocurría dentro de un plan dirigido a la “refundación de la patria, de
destrucción y construcción de un para-estado mafioso”. Cfr corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de
18 de noviembre de 2009, radicación 28540.
[30] Los paramilitares
que ejecutaron acciones delictivas en el Departamento de Sucre y que se
acogieron al proceso de desmovilización pactado entre el Gobierno Nacional
suman varios cientos de hombres.
[31] La jurisprudencia
foránea tiene definido que las órdenes que se dan en el ámbito de estructuras
de poder organizado no se registran en disposición o documento (corte Suprema
de la República de Perú, Sala Penal Especial, expediente N° AV 19-2001,
sentencia de 7 de abril de 2009, p. 639).
[32] También referenciada
como “dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder”, “autoría a
través del poder de mando” y “autoría por dominio de la organización”, entre
otros.
[34] Código Penal de 1936
(Decreto 230 de 1936 que adoptó la Ley 95 de 1936, vigente a partir del 1° de
enero de 1937 -artículos 19 y 20-), Código Penal de 1980 (Decreto Ley 100 de
1980, vigente a partir de 1981 -artículos 23 y 24-) y Código Penal de 2000 (Ley
599 de 2000, vigente desde el 24 de julio de 2001 -artículos 29 y 30-)
[35] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de marzo de 2007, radicación
23825, M.P. Javier Zapata Ortiz.
[36] Por ejemplo, algunos
señalan que para hacer atribución de responsabilidad a un sujeto (jefe,
director, comandante o cabecilla de un grupo criminal organizado, dentro de aparatos estatales o en estructuras
propiamente delincuenciales) en condición de autor mediato, como aquí
ocurre, se tiene que demostrar que (i)
el agente (PLAZAS VEGA) ocupaba un puesto privilegiado (Comandante) en el
aparato estatal que se ocupó de la desaparición forzada de personas, (ii) el aparato de poder actuaba al
margen de la Constitución y la Ley, (iii)
los ejecutores materiales de la acción -también responsables- eran fungibles o
intercambiables porque para tal tarea estaba dispuesto un numeroso grupo de
individuos dispuestos a cumplir las órdenes que se les impartieran y (iv) disponibilidad al hecho del ejecutor
que se estructura a partir de un dominio vinculado a la seguridad en la que el
sujeto cumple la orden.
[37] En las estructuras
lineales solo hay un jerarca en cada nivel. En las piramidales, a medida que se
desciende en la escala de poder, se encuentran más de un jerarca en cada nivel,
de modo que hay pares, o sea, dos o más personas con poder equivalente.
[38] Temáticamente se
distinguen, por ejemplo, en el Ejército Nacional, las unidades tácticas que se
clasifican en Divisiones, Batallones, Pelotones, Escuadras y grupos más
pequeños, como patrullas. Pero a su vez los batallones tienen especialidades,
como Caballería, Artillería, Infantería, Ingenieros, Escuelas de Formación y de
Ascenso, Inteligencia u otros grupos especiales, que representaban estratos iguales
de autoridad, pero se diferenciaban funcionalmente porque se desempeñaban, cada
uno, en su propio campo temático.
[39] En la diferenciación
territorial, esas mismas estructuras se distribuyen por las distintas regiones
del país, de modo que existen varios comandantes militares con idéntica
jerarquía (cada frente tenía uno) y diferente campo temático y jurisdicción.
[40] Llama la atención
cómo se adecua a esta teoría los casos en que quien imparte o trasmite la
política, la instrucción o la orden, tiene la misma o inferior jerarquía de
quien la ejecuta, pero en campos funcionales distintos y complementarios entre
sí, siempre que ambos pertenezcan al mismo aparato de poder.
[41] C. Anexo 44 FL. 17.
[42] En el ámbito
internacional las corrientes negacionistas han pretendido, por ejemplo, negar
el holocausto judío propiciado por la máquina criminal nacionalsocialista
alemana. A consecuencia de tales posturas, que en últimas permite ver en los
partidarios de tales “teorías” a puros y duros apologistas de los más graves crímenes
de lesa humanidad, algunas tratados internacionales y legislaciones nacionales
han determinado sancionar con pena de prisión a dichos pseudoteóricos. Así se
tiene que en Israel, al igual que en la "Ley belga sobre
Negacionismo" (aprobada en 1995) se prohíbe el apoyo, justificación o
negación pública del Holocausto. En Alemania está penalizada la negación o
dudas del Holocausto en público según el artículo 130 párrafo 3 (§ 130 Abs. 3)
del Código Penal alemán (Strafgesetzbuch), y se considera como
"incitación al odio" (Volksverhetzung). Otros países europeos
que tipifican esta conducta como delito en su ordenamiento jurídico son: Suiza,
Eslovaquia, República checa, Lituania, Polonia, Canadá, Liechtenstein, Nueva
Zelanda, Países Bajos, Rumania y Sudáfrica. En Colombia bien haría el
legislador elevando a delito el comportamiento de los apologistas de los
delitos de lesa humanidad.
[43] Corte Suprema de la
República del Perú, Sala Penal Especial, Expediente N° AV 19-2001, sentencia de
7 de abril de 2009, hechos de Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos SIE, contra Alberto Fujimori.
[44] Claus Roxin justifica su teoría
cuando considera que en estas circunstancias «los poderosos están ante una
teoría preventiva frente a los abusos del poder». Conferencia impartida en el
seminario Estrategias del crimen y sus
instrumentos: El autor detrás del autor en el Derecho penal latinoamericano,
Bogotá, 5 de octubre de 2010.
[45] Por ejemplo, sentencia de 27 de noviembre de 2008, caso Valle Jaramillo
y otros versus Colombia.
[46] Sala de Casación
Penal, sentencia de 27 de abril de 2011, radicación 34547,
M.P. María del Rosario González de Lemos, caso de la “Masacre de Mampuján”.
[47] La Sección Tercera,
Subsección B, en sentencia de 14 de abril de 2011,
radicación 05001-23-31-000-1996-00237-01(20145), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, dispuso “de
manera simbólica y con el objeto de que la Nación satisfaga a los demandantes,
por la muerte de sus seres queridos Leonardo Bertel Navaja, Edwin Manuel Madera
Mármol y Miguel Enrique Arriola los demandantes, víctimas de vulneraciones a
los derechos humanos, el Ministro de Defensa en compañía de los altos mandos
militares y con la comparecencia de los integrantes de la Décima Brigada,
celebrará, dentro de un término razonable, no superior a tres meses calendario
contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión, una ceremonia con
la presencia de los demandantes, participación de la comunidad e invitación a
los medios de comunicación del departamento de Antioquia, con cubrimiento nacional, donde se tribute la
vida de los antes nombrados, ofreciendo disculpas públicas a los ofendidos y a
la comunidad por su muerte, repudiando clara y categóricamente la violación de
los derechos humanos, con el compromiso claro y contundente de tomar los correctivos
para que lo acontecido no vuelva a suceder”. También ordenó a la
Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional que construya “en un lugar
destacado del municipio de Zaragoza (Ant.) un monumento con el nombre de las
víctimas en desagravio por su muerte y la Procuraduría General de la Nación
conocerá de esta decisión para que si lo considera impulse ante la Fiscalía
General de la Nación la apertura de la investigación en orden a judicialización
de los responsables”.
[48] Cfr. Tribunal
Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de 25 de octubre de 2011,
radicación 73001 3107 001 2007 00235 04,
M.P. Fernando Adolfo Pareja Reinemer.
[49] En la Comisión de Investigación y acusación se han tramitado dos
procesos contra el Presidente Belisario
Betancourt Cuartas, los cuales fueron archivados por la plenaria de la
Cámara de Representantes en sesión de 15 de julio de 1986 y por la misma
comisión el 18 de julio de 1990.
[50] Las razones que fundamentan decisiones de archivo fueron políticas y no
jurídicas, motivo por el cual la posible responsabilidad del expresidente no ha
sido debatida desde la perspectiva jurisdiccional (penal).
[52] Investigación que se
dispone en consonancia con lo solicitado por el defensor del procesado en su
escrito de apelación.
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