7.1.5.- NULIDAD.
Teniendo en cuenta
lo expuesto en el acápite correspondiente al estudio de los 94 cadáveres del
Palacio de Justicia (inspección, necropsias, reconocimientos, entregas e
inhumación en fosa común), surge que no está demostrado que sean 11 las
personas que salieron con vida del complejo judicial y que posteriormente
fueron desaparecidas forzadamente, sino que dichas pruebas se tienen únicamente
frente a dos de ellas -Irma Franco Pineda
y Carlos Augusto Rodríguez Vera[1]-,
por lo que la Sala considera se debe proferir una decisión de nulidad parcial
del proceso.
Ello es así porque
se evidencian irregularidades en el trámite del proceso, precisamente en torno
a 9 de los presuntos desaparecidos forzados: Cristina del Pilar Guarín Cortés,
David Suspes Celis, Bernardo Beltrán Hernández, Héctor Jaime Beltrán Fuentes,
Gloria Stella Lizarazo Figueroa, Luz Mary Portela León, Norma Constanza
Esguerra Forero, Gloria Isabel Anzola de Lanao y Lucy Amparo Oviedo Bonilla,
respecto de quienes hasta la fecha el Estado colombiano no ha cumplido con su
obligación de realizar todos los procedimientos necesarios para aclarar su
verdadera situación, máxime si se tiene en cuenta que los escasos trámites que
se han llevado a cabo para tal fin se hicieron de manera irregular, con lo cual
se están vulnerando, tanto las garantías fundamentales del procesado como los
derechos de las víctimas.
Como lo señala la
legislación procesal penal (arts. 305 a 310 del C. de P.P.), la existencia de
irregularidades, por la acción o la omisión en que haya incurrido el
funcionario judicial, no conduce fatal e inevitablemente a la declaración de la
invalidez procesal, sino que ésta dependerá de la violación efectiva de los
derechos y garantías de ley, como el debido proceso, el derecho de defensa y
los derechos de las víctimas.
No cualquier
irregularidad genera una nulidad porque requisito indispensable es que con ella
se vulnere de forma irremediable alguno de aquellos derechos o la estructura
del proceso, razón por la cual algunos yerros pueden ser subsanados según se
dispone en las normas que regulan el procedimiento penal.
Bajo la premisa de
que no todas las irregularidades procesales en sí mismas consideradas generan
nulidad de la actuación judicial, sino que debe estudiarse la trascendencia de
la inconsistencia acaecida para establecer en concreto la manera cómo aquella
incide en la estructura del proceso o en las garantías procesales, a ese
estudio se procederá.
Las circunstancias
previstas en el artículo 306 del C. de P.P., y que generan la nulidad del
proceso son: 1) La incompetencia del funcionario judicial; 2) La comprobada
existencia de irregularidades sustanciales que afectan al debido proceso; y 3)
la violación del derecho de defensa.
Las nulidades se
rigen, entre otros, por los principios de: taxatividad -deben estar
establecidas en la ley-; trascendencia -la irregularidad comprometa alguna
garantía procesal o rompa el esquema del proceso-; convalidación -cuando el
afectado consiente o se allana a la irregularidad o participa en ella-;
cumplimiento de la finalidad del acto viciado -no invalidar cuando la
irregularidad es intrascendente-; y subsidiaridad -sólo puede acudirse a la
nulidad cuando no exista otro mecanismo procesal corregir el viciado-.
En el sub examine advierte la Sala
irregularidades de orden sustancial que afectan el debido proceso, el derecho
de defensa y los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia. De una
parte, con el estudio realizado se evidencia la falta de claridad sobre los
hechos en sí y sus resultados, situación que afecta los derechos del procesado
como de las víctimas, incluidas aquellas a quienes se les ha denegado justicia,
como ocurre con la familia de la señora Norma
Constanza Esguerra; y por otra, aun cuando ha transcurrido más de 26
años desde los hechos, es posible en la actualidad acometer diferentes
actuaciones judiciales con el fin de construir procesalmente la verdad lo más
cercana posible a la realidad de lo sucedido.
A modo de ejemplo se
citan algunos aspectos que deben ser esclarecidos:
a) La existencia de
irregularidades en la entrega de cadáveres, situación que se verificó en por lo
menos 3 casos: la de un cadáver femenino, como si se tratara de un hombre
(protocolo de necropsia 3805-85); la de
un cadáver masculino como si fuera de una mujer (protocolo de necropsia
3817-85); y la de por lo menos 2 restos de cadáveres diferentes, como si se
tratara de uno solo (protocolo de necropsia 3794-85).
b) Con base en la
documentación existente en el proceso, en el trámite de inhumación que se
realizó con los cadáveres procedentes del Palacio de Justicia, no hay noticia
de por lo menos 2 cadáveres que debieron haber sido llevados a la misma fosa
común para su inhumación, pero de los que no hay claridad sobre su ubicación
final (protocolos Nos. 3801-85, 3807-85, 3811-85 y 3838-85).
c) Existe
contradicciones explícitas en los estudios de ADN practicados a los restos
exhumados de la fosa común de Cementerio del Sur, toda vez que en 2 de ellos
aparecen resultados diferentes respecto de un mismo cadáver. En el primero se
indica que la degradación de ADN no permite obtener resultados para cotejo ni
identificación de ningún tipo, y en el otro estudio se indica respecto de este
mismo cadáver, que es de sexo femenino, lo que determina que las muestras del
mismo cadáver sí contenían el suficiente material para dicha conclusión.
d) No se tiene
documentado en forma ordenada todo el procedimiento de exhumación de los
cadáveres de la fosa común del Cementerio del Sur, lo que hace que la
información sea bastante fragmentada e impida llegar a conclusiones objetivas.
e) Los estudios
realizados a los restos humanos procedentes de esa fosa común no tienen la
misma rigurosidad científica, puesto que solamente a menos de una tercera parte
de los mismos se les realizó el estudio de ADN mitocondrial.
f) No se tiene
documentado que se le haya tomado muestras para cotejo de ADN a familiares de
desaparecidos, como ocurre con la familia de la señora Norma Constanza
Esquerra.
g) De acuerdo con el
informe de antropología, el estudio realizado por esa especialidad se concretó
a la identificación de miembros del M19, no de desaparecidos del Palacio de
Justicia.
h) Las fotografías y
los videos aportados al proceso (o fotogramas extraídos de ellos) en los que
aparecen personas que presuntamente fueron desparecidas, también pueden ser
sometidos a un proceso de reconocimiento facial por parte de expertos, lo que
contribuiría de manera definitiva a confirmar o desvirtuar los reconocimientos
que en su oportunidad hicieron los familiares de las posibles víctimas.
Es evidente,
entonces, la violación de uno de los principios basilares del derecho penal
contemporáneo, como lo es el derecho a la verdad que le asiste a las víctimas,
y por supuesto, al propio acusado, de saber qué sucedió en realidad con las
desapariciones forzadas que son juzgadas.
Frente a los
derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación en reciente
pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
se dijo: “… El derecho a la verdad, del
cual son titulares tanto la víctima como la sociedad, apunta a que se determine
de manera precisa y exacta la forma como tuvieron ocurrencia los hechos en
general, lo cual comprende a sus autores, sus motivos, las prácticas
utilizadas, los métodos de financiación, las colaboraciones internacionales,
estatales o particulares recibidas, a fin de que salga a la luz pública ese
acontecer oscuro que debe servir a la comunidad para implementar los
correctivos orientados a que no vuelvan a ocurrir tales sucesos, así como
establecer dónde se encuentran los secuestrados y los desaparecidos por la
fuerza, amén de integrar lo más fidedignamente posible la memoria histórica, y
en tal medida asegurar que semejantes conductas no sucedan de nuevo…”[2].
En otro
pronunciamiento del Alto Tribunal de Justicia sobre este mismo aspecto se
señaló: “… Los conceptos de verdad y
justicia están íntimamente relacionados con el esclarecimiento de los hechos,
esto es, determinar cómo ocurrieron, quién es el penalmente responsable, así
como la aplicación de la sanción correspondiente. (…) Tales presupuestos deben
satisfacerse no sólo en los trámites surtidos al amparo de la ley de
alternatividad penal sino en los procesos de la jurisdicción penal permanente,
con mayor razón si comportan afectación de derechos humanos o del derecho
internacional humanitario. (…) En justicia y paz, obviamente, es factible
obtener una versión más amplia de los hechos, sus circunstancias y motivaciones,
por cuanto constituye requisito indispensable para acceder a los beneficios
allí previstos la confesión de todos los punibles en que haya participado el
postulado con ocasión de su pertenencia al grupo armado, pero ello no significa
que en los procesos de la justicia ordinaria no se puedan obtener similares
resultados, eso sí, con mayor derroche investigativo. (…) Dentro de los
objetivos de la justicia ordinaria también se encuentra hacer efectivos los
derechos de las víctimas, siendo, además, el escenario natural e idóneo para
ello, por cuanto es allí donde fiscales y jueces pueden ejercer las facultades
a ellos deferidas por la ley para adelantar las investigaciones, esclarecer los
hechos, obtener el juzgamiento y sanción de los responsables. (…) Y ello es así
por cuanto los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia,
integrantes del ordenamiento jurídico interno en virtud del bloque de
constitucionalidad, imponen a los diversos operadores judiciales velar por la
efectiva y real satisfacción de los derechos de las víctimas…” [3].
Para la Sala, estas
personas -Cristina del Pilar Guarín Cortés, David Suspes Celis, Bernardo
Beltrán Hernández, Héctor Jaime Beltrán Fuentes, Gloria Stella Lizarazo
Figueroa, Luz Mary Portela León, Norma Constanza Esguerra Forero, Gloria Isabel
Anzola de Lanao y Lucy Amparo Oviedo Bonilla[4]-
se encuentran en una situación indefinida, tal como lo señala el Consejo de
Estado en diferentes sentencias condenatorias proferidas contra el Estado[5],
en las que se considera como falla del servicio que no se sepa nada de ellas,
en la comprensión de que el Estado colombiano asumió a partir del momento de la
toma guerrillera del edificio del Palacio de Justicia, por medio de las
autoridades civiles y militares, el control de las instalaciones judiciales
para su recuperación, y las personas no aparecen muertas, como tampoco se tiene
demostrado que hayan salido con vida.
Por esa razón es
responsable de todas y cada una de las personas que al interior de la
edificación se encontraban al momento de iniciarse la toma guerrillera.
Así mismo, las
falencias referidas se erigen en motivo de nulidad porque el principio de
investigación integral también ha sido desconocido. Sobre el particular la
jurisprudencia tiene definido que: “… La
investigación integral que hace parte del debido proceso, garantía
constitucional -artículo 29 de la Carta Política- ésta a la cual tiene derecho
todo procesado, encuentra desarrollo legal en el ordenamiento jurídico interno
en el artículo 20 de la ley 600 de 2000, norma rectora que impone la obligación
al funcionario judicial de investigar lo favorable como lo desfavorable a los
intereses del imputado. (…) El desconocimiento de ese principio se erige en
motivo de nulidad cuando dentro del proceso penal el funcionario judicial deja
de practicar sin motivo razonable las pruebas legales, conducentes, pertinentes
y útiles a su objeto o porque de manera injustificada rechaza las oportunamente
solicitadas por los sujetos procesales a pesar de reunir esas mismas condiciones…”
[6].
Por consiguiente, al
no existir otro mecanismo procesal menos gravoso que permita corregir la
falencia, se decretará la nulidad parcial de esta actuación a partir del cierre
de la investigación, a efecto de que el ente instructor realice todas las
actuaciones pertinentes para determinar la verdadera situación de las 9
personas precedentemente citadas y de quienes no se tiene conocimiento de su
paradero en la actualidad. En todo caso se advierte que el acopio probatorio
recolectado en la etapa del juicio no se afecta con la invalidación que se
profiere.
Como la información
de la situación de estas personas y otros aspectos aparece de manera
fragmentada en este proceso, no se compulsarán copias del mismo y se dejará a
disposición todo el expediente para que el funcionario instructor proceda según
la planeación que haga en búsqueda de esclarecer los hechos.
En conclusión, la
nulidad parcial del proceso respecto de los cargos por las 9[7]
desapariciones forzadas referidas, se impone porque el conocimiento en que se
basa no agotó las pruebas que siendo necesarias, estaban disponibles (principio
de investigación seria e integral) y su contenido era tan determinante que
tenía la virtud de trascender al fallo, a pesar de lo cual no se agotaron.
7.2.- TIPICIDAD.
Una vez establecida la materialidad
de la conducta, en forma concreta respecto de dos personas desaparecidos
forzadamente, como lo son la guerrillera Irma Franco Pineda y el administrador
de la cafetería Carlos Augusto Rodríguez Vera, ha de establecerse lo pertinente
al juicio de adecuación típica de la conducta.
Considera la defensa que se vulneran los principios de
legalidad, tipicidad y seguridad jurídica, entre otros, consagrados en nuestro
ordenamiento legal, así como diferente normatividad internacional integrante
del bloque de constitucionalidad, al tipificarse la conducta atribuida al
procesado como delito de desaparición forzada, por cuanto los elementos
descriptivos del tipo penal de secuestro son sustancialmente diferentes, no siendo
posible exigir para el año de 1985 algunos ingredientes o características de
una conducta que sólo se volvería delito para el año 2000 y que no tenía
ninguna relación o similitud con la conducta de secuestro simple tipificada
como delito para el año 1985.
Para dar una respuesta adecuada a
los tópicos planteados por la defensa, considera la Sala necesario hacer unas
referencias jurisprudenciales y doctrinales, para con ellas precisar el
contenido y alcance del delito de desaparición forzada como de lesa humanidad y
su calificación como punible de conducta permanente.
7.2.1. SOBRE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LA
DESAPARICIÓN FORZADA
La jurisprudencia nacional ha venido delimitando los
delitos de lesa humanidad, y particularmente la desaparición forzada, haciendo
énfasis en el bloque de constitucionalidad.
7.2.1.1. Consejo de Estado: El Tribunal supremo de lo
contencioso administrativo ha determinado[8]
que: “… La
desaparición forzada de personas es considerada en el derecho internacional
como delito de lesa humanidad porque compromete no sólo los intereses de la
víctima sino, además, la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la
humanidad y por lo tanto, cualquier Estado puede pretender que se investigue y
sancione al infractor de la misma (...) El artículo 2 de la Convención
Interamericana sobre la Desaparición Forzada define esta conducta como “la
privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma,
cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen
con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de falta de
información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de
informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de
los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”[9].
(…) Debe destacarse además que “de acuerdo con la Declaración sobre la
protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº 47/133
del 18 de diciembre de 1992 ninguna orden o instrucción de autoridad pública,
sea civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar una
desaparición forzada, y en consecuencia, toda persona que reciba tal orden o tal
instrucción tiene el derecho y el deber de no obedecerla (art. 6.1)”[10].
(…) De igual manera, en la legislación nacional, el artículo 12 de la Carta
Política establece que "nadie será sometido a desaparición forzada, a
torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” y en el artículo
165 de la ley 522 de 2001 -Código Penal- en cumplimiento de los compromisos
internacionales adquiridos por el país, tipificó el delito autónomo de
desaparición forzada en estos términos: “El particular que perteneciendo a un
grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su
libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la
negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero,
sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a
treinta (30) años, multa de mil (1000) a tres mil (3000) salarios mínimos
legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez
(10) a veinte (20) años”[11].
(…) Así mismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en diferentes
oportunidades[12],
ha condenado por el delito de desaparición forzada debido a que las autoridades
públicas tienen la obligación de velar por la integridad y seguridad del
ciudadano, cuando este se encuentra bajo su custodia y vigilancia en razón a
una privación de la libertad…”[13].
7.2.1.2. Corte Constitucional: El Tribunal
Constitucional, al revisar oficiosamente la exequibilidad de la Ley 707 del 28 de
noviembre de 2001 ‘Por medio de la cual se aprueba la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas’” hecha en Belem do
Pará, el 9 de julio de 1994[14],
señaló que: “… El presente tratado tiene como objeto especificar las
obligaciones que tienen los Estados dentro del sistema interamericano de protección
de los derechos humanos en relación con la desaparición forzada de personas.
Como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aun en
ausencia de un tratado que las especifique, la gran mayoría de las obligaciones
estatales en relación con la desaparición forzada de personas proviene del
reconocimiento mismo de los derechos humanos. De tal forma, el solo
reconocimiento de ciertos derechos, bien sea a través de la costumbre, de las
normas convencionales, o de cualquiera de las fuentes de derecho internacional
contempladas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia o reconocidas por la jurisprudencia internacional, obliga a los
Estados a crear los mecanismos necesarios para garantizar su eficacia dentro de
sus respectivas jurisdicciones…”.
A continuación precisó: “… A pesar de que la presente Convención no
constituye en estricto sentido un tratado de derechos humanos sino más bien un
mecanismo de erradicación del delito, comparte con aquellos el mismo fin protector
de los derechos esenciales de las personas. En tal medida, puede afirmarse que
desde un punto de vista teleológico la Convención reconoce los derechos humanos
y establece mecanismos que contribuyen en gran medida a su protección. (…) Este
delito debe considerarse como de ejecución continuada o permanente hasta que no
se conozca el paradero de la víctima. Esta obligación resulta razonable si se
tiene en cuenta que la falta de información acerca de la persona desaparecida
impide a la víctima y a sus familiares el ejercicio de las garantías judiciales
necesarias para la protección de sus derechos y para el esclarecimiento de la
verdad: la persona sigue desaparecida. Esta situación implica que la lesión de
los bienes protegidos se prolonga en el tiempo, y por tanto, la conducta sigue
siendo típica y antijurídica hasta que el conocimiento que se tenga acerca del
paradero de la persona permita el ejercicio de tales garantías judiciales. En
esa medida, la conducta de desaparición forzada se realiza durante el tiempo en
que se prolongue la privación de la libertad y no se tenga información acerca
de la persona o personas que se encuentren en tal circunstancia…”.
Continuó diciendo: “… En el caso de la
desaparición forzada, la prohibición consagrada en el artículo 12 impone al
Estado un deber especial de protección. Este deber implica, a su vez, una
ampliación del conjunto de facultades de que dispone el legislador para
satisfacer el interés en erradicar la impunidad. Esta ampliación de la potestad
configurativa del legislador se traduce específicamente en la facultad para
extender el término de prescripción. En primer lugar, por el interés en
erradicar la impunidad, para lo cual es necesario que la sociedad y los
afectados conozcan la verdad, que se atribuyan las responsabilidades
individuales e institucionales correspondientes, y en general que se garantice
el derecho de las víctimas a la justicia. En segundo lugar, por el derecho de
las víctimas a recibir una reparación por los daños. En tercer lugar, debido a
la dificultad que suponen la recopilación de las pruebas necesarias y el
juzgamiento efectivo de quienes habitualmente incurren en tales conductas. (…)
El interés en erradicar la impunidad por el delito de desaparición forzada
compete a la sociedad en su conjunto.
Como ya se dijo, para satisfacer dicho interés es necesario que se
conozca toda la verdad de los hechos, y que se atribuyan las responsabilidades
individuales e institucionales correspondientes. En esa medida, tanto el
interés en que se conozca la verdad, como en que se atribuyan responsabilidades
individuales e institucionales por los hechos, sobrepasan el ámbito del interés
individual de las víctimas. Por el contrario, constituyen verdaderos intereses
generales de carácter prevalente en los términos del artículo 1º de la Carta
Política. (…) En efecto, el conocimiento público de los hechos, el señalamiento
de responsabilidades institucionales e individuales y la obligación de reparar
los daños causados son mecanismos útiles para crear conciencia entre las
personas acerca de la magnitud de los daños causados por el delito. En esa
medida, son también mecanismos de prevención general y especial del delito, que
sirven para garantizar que el Estado no apoye, autorice o asuma una actitud
aquiescente frente a tales conductas. En general, la acción penal en los casos
de desaparición forzada de personas es un mecanismo a través del cual se
establecen responsabilidades institucionales que llevan a que el Estado se
sujete al derecho en el ejercicio de la fuerza, y a hacer efectivo el deber de
las autoridades de proteger y garantizar los derechos fundamentales…” [15].
Sobre el ejercicio
de este mecanismo judicial para garantizar el bien jurídico protegido por este
tipo penal, dijo: “… En esa medida,
frente a una desaparición forzada de personas, la acción penal es el medio más
eficaz para proteger los intereses en juego, y su imprescriptibilidad es un
mecanismo que en determinadas circunstancias puede resultar necesario para
establecer la verdad de los hechos y para atribuir responsabilidades
individuales e institucionales. En tal medida, frente a la garantía de
seguridad jurídica y de recibir pronta justicia, es necesario entonces concluir
que prevalecen el interés en erradicar el delito de desaparición forzada y en reparar
a las víctimas. (…) Así, como conclusión del análisis precedente, la Corte
establece que la regla de imprescriptibilidad de la acción penal por el delito
de desaparición forzada, contenida en el inciso primero del artículo 7 de la
Convención, no resulta contraria a la Carta Política. El legislador, al adecuar
el ordenamiento interno al presente tratado, puede establecer la
imprescriptibilidad de la acción para dicho delito. Sin embargo, si el delito
está consumado, los términos de prescripción de la acción empezarán a correr
una vez el acusado haya sido vinculado al proceso…”.
Finalizó mediante
estas consideraciones: “… Entre tanto, en
lo que se refiere a la imprescriptibilidad de la pena, deberá aplicarse el
inciso segundo que dispone que la prescripción de la pena será igual a la del
delito más grave previsto en la legislación interna. (…) En virtud de lo
anterior, la prohibición de alegar la obediencia debida frente al delito de
desaparición forzada de personas, contenida en el artículo 8 de la Convención
no sólo se adecua a la Carta, sino que constituye un imperativo constitucional
básico para proteger la dignidad de la persona y los derechos que le son
inherentes. (…) En esa medida, tanto la disposición que establece que no puede
considerarse como un acto relacionado con el cumplimiento de funciones
militares (inciso 2º), como la que proscribe de su conocimiento a la
jurisdicción penal militar conocer del delito de desaparición forzada de
personas (inciso 1º) no merecen reproche de constitucionalidad[16].
Por el contrario, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación,
estas reglas son imperativas desde el punto de vista constitucional…”.
Por eso la Corte
estima que la prohibición de los privilegios, inmunidades y dispensas
especiales en los procesos por el delito de desaparición forzada es
constitucional. Del mismo modo considera que lo es la salvedad establecida en
relación con la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, pues resulta
acorde con el numeral 5º del artículo 235 de la Constitución Política.
7.2.1.3. Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal:
7.2.1.3.1. Sentencia de
3 de diciembre de 2009, radicación 32672 (Caso Salvador
Arana Sus): En esta decisión el Tribunal Supremo de la jurisdicción
ordinaria definió los conceptos sistemático y generalizado y señaló las
características de la desaparición forzada, entre ellas su condición de crimen
imprescriptible: “… El ataque sistemático o generalizado implica una repetición de actos
criminales dentro de un periodo, sobre un grupo humano determinado al cual se
le quiere destruir o devastar (exterminar) por razones
políticas, religiosas, raciales u otras. Se trata, por tanto, de delitos
comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos de forma
repetida y masiva, con uno de tales propósitos. (…) Con el fin
de precisar los términos que se incluyen en la definición del concepto de
crimen de lesa humanidad, la Sala
transcribe el artículo 7.2 del Estatuto, en cuanto define que: (…) i)
"desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la
detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política,
o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar
sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero
de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por
un período prolongado…”.
Se
apoyó en un precedente constitucional: “…
También es pertinente reseñar que en la citada sentencia C-370/06, la Corte
Constitucional destacó que estos crímenes, que ofenden la dignidad inherente al
ser humano, tienen varias características específicas, a saber: (…) Son
crímenes imprescriptibles. Son imputables al individuo que los comete, sea o no
órgano o agente del Estado. Conforme a los principios reconocidos en el
Estatuto del Tribunal de Nuremberg, toda persona que comete un acto de esta
naturaleza "es responsable internacional del mismo y está sujeta a
sanción". Igualmente, el hecho de que el individuo haya actuado como jefe
de Estado o como autoridad del Estado, no le exime de responsabilidad. Tampoco,
puede ser eximido de responsabilidad penal por el hecho de haber actuado en
cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico: esto significa, que no se
puede invocar el principio de la obediencia debida para eludir el castigo de
estos crímenes. A las personas responsables ó sospechosas de haber cometido un
crimen contra la humanidad no se le puede otorgar asilo territorial ni se les
puede conceder refugio. (…) A nivel interno, ya
lo ha dicho la Sala[17], (…) los crímenes de lesa humanidad tienen fundamento
constitucional y legal. En el primer orden, la Carta Política contiene una
serie de mandatos que se constituyen en la plataforma para la punición de los crímenes de lesa humanidad. Así, el
artículo 11 dispone que “el derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de
muerte”; por su parte, el artículo 12 establece que "nadie
será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes"; el artículo 13 recoge el principio
fundamental de igualdad, que para el efecto prohíbe cualquier tipo de
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica; el artículo 17 en cuanto prohíbe la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas…”.
Concluyó el pronunciamiento
citado diciendo: “… Simultáneamente y en forma complementaria, en virtud de
la teoría del bloque de constitucionalidad, derivada del artículo 93 de la
Carta Fundamental, que consagra la prevalencia, en el orden interno, de los
tratados y convenios de derechos humanos y derecho internacional humanitario,
resulta indiscutible la fuerza vinculante del conjunto de normas
internacionales que prohíben conductas constitutivas de crímenes de lesa
humanidad. (…) Es bien sabido que[18] Colombia suscribió el 8 de mayo de 1994 la “Convención
Interamericana sobre desaparición forzada de personas”, adoptada por la
Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994, y aprobada internamente por
la Ley 707 de 2001. En esta Convención, los Estados americanos signatarios
parten de la base de que la desaparición forzada de personas viola múltiples
derechos esenciales de la persona humana, por lo cual se comprometen a adoptar
varias medidas, entre ellas: (…) a) La tipificación como delito de la
desaparición forzada de personas y la imposición de una pena apropiada de
acuerdo con su extrema gravedad; b) el establecimiento de la jurisdicción del
Estado sobre la causa en los casos en que el delito se haya cometido en su
territorio; c) la consagración de la desaparición forzada como delito
susceptible de extradición; e) la prohibición de aceptar la obediencia debida
como eximente de responsabilidad; y f) la prohibición de que presuntos
responsables del delito sean juzgados por jurisdicciones especiales. (…)
Finalmente, cabe citar el Estatuto de Roma, que como ya se anotó se constituye
en parámetro básico de la sistematización y positivización de los delitos de
lesa humanidad. (…) Ahora bien, el genocidio, la desaparición forzada y el
desplazamiento forzado, sólo fueron introducidos como delito en la legislación
nacional a través de la Ley 589 de 2000, que fue incorporada y ampliada en el
nuevo Código Penal -Ley 599 de 2000-. (…) En los debates legislativos previos
se insistió en que la tipificación en el ámbito interno de tales delitos, junto
con la tortura, pretendía “lograr la plena vigencia de los Derechos Humanos en
nuestro país y adecuar nuestra normatividad a los postulados del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos…”[19].
7.2.1.3.2. Auto de 16 de
diciembre de 2010, radicación 33039: En esta providencia la Corte Suprema de
Justicia resolvió varios problemas, entre ellos el referido al principio de
legalidad y la integración que se debe hacer entre los tipos penales
establecidos por el legislador nacional y las normas internacionales.
En
primer lugar reivindicó que “… al amparo del
principio de legalidad surgió el derecho penal del Estado liberal, concebido
como escenario de protección del reo contra la enorme capacidad de
discrecionalidad del soberano, proyectando sus alcances a distintas dimensiones
de la convivencia, iniciándose una tradición de respeto por los límites al
poder del Estado, que con el paso de los siglos ha sido enriquecida y
fortalecida, convirtiéndose en pilar fundamental de la filosofía de los
derechos humanos y de las constituciones contemporáneas…”.
Enseguida enfatizó: “… Sin
embargo, el principio de legalidad, tal como fue concebido por el revolucionario
francés, suponía la existencia del Estado nacional con presencia de los tres
poderes públicos en colaboración armónica y sinceramente comprometidos con el
desarrollo del pueblo al que representaban y protegían; siendo las garantías
judiciales ante todo talanquera contra el poder arbitrario del soberano;
situación que a mediados del siglo XX tendió a modificarse. (…) Esto porque desde la segunda posguerra
del siglo pasado, la comunidad horrorizada por la confrontación bélica, la
barbarie y la intolerancia que sobrepasaba las fronteras y las capacidades
nacionales, comenzó a construir un nuevo derecho penal con dimensión
internacional, limitado a cuatro categorías de delitos que ofendían a la
humanidad entera: el crimen de agresión, el genocidio, los delitos de lesa
humanidad y las infracciones graves contra el derecho internacional
humanitario. (…) Estos llamados “delitos internacionales” generaron una
reacción de la comunidad civilizada, en tanto que el titular de los derechos
afectados con estas cuatro categorías delictivas era la totalidad de la
humanidad, se comenzó a escribir en el contexto internacional un nuevo derecho
con unas categorías un tanto distintas a las patrias, precisamente debido al
grado de complejidad originado en la inexistencia, tanto de un legislador
estricto sensu, como de una autoridad judicial de alcance planetario…”.
Sobre
la titularidad de la protección y la función de tal protección que realizaba
esta clase de delitos, dijo: “… La
comunidad universal y la conciencia de la humanidad se convirtieron así en los
destinatarios de la protección ofrecida por tal principio de legalidad
internacional, de suerte que se modificó, tanto la dimensión a proteger (de lo
local a lo global), como la fuente normativa del derecho a aplicar y su redactor.
(…) Se replanteó, en función de la protección de la comunidad orbital, la
dogmática del derecho penal internacional, y se redefinió el principio de
legalidad. (…) Es así que el artículo 28 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia[20]
reconoce como fuentes de derecho, con los tratados internacionales, a la
costumbre internacional, los principios generales del derecho y la
jurisprudencia y la doctrina; superando
a la ley como su fuente exclusiva. (…) Resulta oportuno reconocer que a partir
de la vigencia de los Tratados de Derechos Humanos se ha universalizado el
compromiso legislativo en pro de su reivindicación y se han precisado los
niveles de protección de los habitantes del mundo, en dos sistemas
interrelacionados entre sí, con la obligación doméstica de ajustar sus
estándares a la sistemática internacional…”.
Sobre
la integración de la internacionalidad con el principio de legalidad explicó: “… Es más, tanto el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos como el Pacto de San José y el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, extienden el principio
de legalidad al derecho internacional (…) Así, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos advierte en su artículo 15 numeral 1º que “Nadie
podrá ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional”. (…) Pero va más
allá en su numeral 2º en el que de manera tajante advierte: “Nada de lo
dispuesto en este artículo se
opondrá al juicio ni a la condena de una
persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional. (…) Por su parte, el Pacto de San José en su artículo
9º al consagrar el principio de legalidad no lo limita al derecho patrio
señalando que: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”. (…) A su
turno, el Convenio Europeo de Derechos Humanos al reconocer el principio de
legalidad, establece en su artículo 7º una fórmula similar a la adoptada por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al advertir en su numeral 1º que: “Nadie podrá
ser condenado por una acción u omisión que, en el momento en que haya sido
cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o
internacional.” En su numeral 2º,
advierte de manera perentoria que: “El presente artículo no impedirá el juicio
y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el
momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas…”.
Siguió
diciendo: “… Esta cláusula colocada,
tanto en la Convención Europea como en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, claramente alude a los principios generales del derecho
internacional como fuente de derecho penal internacional, aún frente a la
inexistencia de tratado o ley que así lo dispongan. (…) Tal flexibilización a
la legalidad, que implica una restricción a las garantías del justiciable en
pro de la lucha contra la criminalidad que agravia a la humanidad, se explica
en que con frecuencia se trata de una manifestación delincuencial auspiciada -o
sistemáticamente cometida- por los Estados totalitarios, que por supuesto no
estarían interesados en legislar tipificando
sus propios actos. (…) La experiencia más temprana de la flexibilización
o redefinición del principio de legalidad a escala internacional se vivió en
los procesos de Nuremberg[21],
regidos por unos principios, el I de los cuales advierte: “Toda persona que
cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de
él y está sujeta a sanción…”.
Del
principio II estipula que: “… “El hecho
de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya
delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho
internacional a quien lo haya cometido. (…) Por su parte, en los “Principios de
cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y
castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad[22].
(…) 1. Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y
cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una
investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en
la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso
de ser declaradas culpables, castigadas”. (…) 2. Todo Estado tiene el derecho
de juzgar a sus propios nacionales por crímenes de guerra o crímenes de lesa
humanidad. (…) Así, es claro que sin importar el momento de comisión del delito
de guerra el mismo debe ser juzgado, pero a la vez que el Estado en que se
cometió tiene derecho a investigarlo y en dado caso a imponer las condenas de
rigor…”.
Y
lo complementa al decir: “… En el mismo
instrumento, en su numeral 8º se dispone que: (…) “Los Estados no adoptarán
disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan
menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a
la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables
de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad. (…) Así, el principio de
legalidad en tratándose exclusivamente de crímenes internacionales -de
agresión, de guerra, de lesa humanidad y genocidio-, se redefine en función de
las fuentes del derecho, ampliándolas en los términos del artículo 38 del
Reglamento de la Corte Internacional de Justicia, a los tratados, la costumbre,
los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina
internacional. (…) En ese contexto de ampliación del concepto de ley, hay que recordar que nuestro país ha suscrito convenciones
internacionales que sancionan delitos internacionales, entre ellos las graves
infracciones al derecho internacional humanitario. (…) Tales Instrumentos
fueron incorporados a la legislación interna de nuestro país, ya que mediante
la Ley 5ª de 1960 se aprobaron los cuatro Convenios de Ginebra de 1949; por la
ley 11 de 1992 su Protocolo Adicional I y en virtud de la ley 171 de 1994 el
Protocolo Adicional II.(…) A partir de la vigencia de los artículos 26 y 27 de
la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (de 23 de mayo de 1969)
se considera que es un principio del derecho de gentes que en las relaciones
entre Estados contratantes las disposiciones de derecho interno no pueden
prevalecer sobre las de un tratado y que así mismo una parte contratante no
puede invocar su propia Constitución ni su legislación interna para sustraerse
de las obligaciones que le imponen en derecho internacional el cumplimiento de
los tratados vigentes. (…) Por otra parte, variadas han sido las experiencias
en el contexto internacional en las que sin la mediación legislativa local se
han aplicado penas originadas en delitos internacionales, construyéndose así la
costumbre y jurisprudencia internacional, que
han venido aclarando los alcances del principio de legalidad en este
contexto; iniciándose con los Juicios de
Nuremberg y Tokio, que abrieron el escenario de la llamada justicia
internacional, en protección de la humanidad. (…) También Camboya, país
asiático que vivió la tiranía del régimen marxista-leninista-maoista de los
Jamer Rojos, con la dictadura de Saloth Sar (llamado Pol Pot), entre el 17 de
abril de 1975 y el 6 de enero de 1979, época en la que se exterminó por lo
menos a la tercera parte de la población, período en que aquel país se llamó
Kampuchea Democrática; crímenes para cuyo juzgamiento se instalaron en el 2006,
a instancias de la ONU, Salas
Extraordinarias de Juicios, una de las cuales produjo el pasado 26 de
julio, la primera sentencia contra Kaing J.C. Eav, alias Duch; en la que se le
juzgó y condenó como líder del régimen, no obstante no existir legislación
patria que determinara que las atrocidades cometidas contra la población eran
consideradas crímenes internacionales…”.
Sobre
la previsión de esta institución en Europa y su aplicación en países de otros
continentes dijo: “… En Europa, por su
parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo en varios
pronunciamientos[23],
ha dejado claro que en materia de principio de legalidad, la noción de derecho
aplicable se extiende no sólo a las normas escritas de orden nacional sino también
al no escrito, haciendo expresa referencia a la jurisprudencia, costumbre y
doctrina internacional. (…) En ese orden, en tratándose de crímenes
internacionales la legalidad supone la integración de los tratados
internacionales a los sistemas jurídicos domésticos con plenos efectos como ley
previa para hacer viable su sanción, así los mismos no estuvieran formalmente
tipificados en la legislación nacional al momento de su comisión, tal como se
ha concluido en procesos adelantados por las Cortes Supremas de Justicia de
Uruguay[24],
Argentina[25],
Chile[26]
y Perú[27],
entre otros. (…) Otra fuente de limitación al principio de legalidad en los
países del Cono Sur, viene como efecto de la sentencia proferida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el 14 de marzo de 2001 en el caso Barrios
Altos (ratificada constantemente), en la que
declaró la incompatibilidad de la ley de amnistía y punto final dictada
en el Perú, con el Pacto de San José, ley expedida para garantizar la impunidad
de crímenes cometidos por organismos o agentes del Estado; se abrió espacio
para nuevos juzgamientos de crímenes internacionales en la región. (…) En ese
contexto, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en el conocido como “Caso
Simón[28]”,
profirió sentencia el 14 de junio de 2005
dejando sin efecto también unas leyes de punto final y de obediencia
debida dictadas en dicho país (las 23.492 y 23.521), que favorecían la
impunidad de los delitos cometidos durante los periodos de las dictaduras
militares (no obstante que por medio de sentencia de 22 de junio de 1987, ya
habían sido declaradas ajustadas a la Constitución del país austral “Caso
Camps”); sentencia en la que la Corte convalidó la utilización de una ley ex
post facto de orden internacional para imponerles condena, como fue la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. (…) Así, se
puede afirmar que so pretexto de la
omisión legislativa interna, no es dable abstenerse de castigar los delitos
internacionales, en una doctrina construida a partir de casos en que era
notoria la incidencia que tenían los perpetradores en los legisladores, quienes
ya por intimidación, connivencia o simple indiferencia, se abstenían de
incorporar a la legislación nacional la tipificación de tales conductas. (…)
Incluso, desde antes de existir la legislación internacional que sancionaba los
crímenes de guerra, era previsible que los mismos fueran a ser tipificados como
tales, según sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de mayo
de 2010, en el caso de Vassili Kononov,
un exmilitar soviético que fue condenado en el año 2004 por un tribunal de
Letonia; sentencia que fue avalada por
el Tribunal de Estrasburgo. (…) Hay que ser enfáticos en señalar que dicha
flexibilidad al principio de legalidad es atendible exclusivamente a las cuatro
categorías de los llamados delitos internacionales, vale decir a los crímenes
de genocidio, agresión, de lesa humanidad y contra el derecho internacional
humanitario. (…) La Sala recientemente
se ocupó del asunto reconociendo calidad de fuente de derecho penal a los
tratados internacionales suscritos por nuestro Estado con indiferencia de ley
interna que los concrete y viabilice; y
por tal razón, desde su entrada en
vigencia se legitima la punibilidad de las conductas descritas en tales
instrumentos y por tanto se entienden incorporadas al ordenamiento jurídico
nacional[29].
(…) Así, siendo que las conductas contra el llamado Derecho Internacional
Humanitario contenidas en los cuatro convenios ginebrinos de 1949 y sus dos
protocolos adicionales, tienen rango de Tratado Internacional de Derechos
Humanos, son incorporadas automáticamente a la legislación interna desde que se
surtieron en nuestro país todos los pasos para que tal calidad pudiera ser
predicada de los mencionados acuerdos
internacionales. (…) Desde dicho precedente, aunque referido al delito de
genocidio, no importa que la ley que tipifica los crímenes contra el D.I.H.
sólo tenga como límite temporal de su inicio el 25 de julio de 2001, ya que
desde que los Tratados internacionales fueron suscritos y ratificados por
nuestro país, se adquirió la obligación de su positivización y sanción: (…) “En
este orden de ideas -conforme al Bloque de Constitucionalidad establecido
mediante los artículos 93 y 94 de la Constitución Política de Colombia, que
otorga una prevalencia superior a los Tratados y Convenios Internacionales
sobre Derechos Humanos, el ordenamiento jurídico interno de nuestro país debe
adecuarse a los principios que, se ha predicado, son de carácter internacional
y que orientan las políticas en materia de protección de derechos humanos y
sanción por sus violaciones a través de las instituciones estatales
establecidas para tal fin-, no puede desconocerse que hace varias décadas
existen normas internacionales que han definido cuál debe ser la forma de
proceder por parte del Estado Colombiano respecto de lo que se ha referido.
En este entendido, no puede ser aceptable que por, la negligencia o dificultad
legislativa en promulgar leyes internas que se hubiesen adecuado a dichos derroteros,
se pretenda desconocer que a nivel internacional, previo a dicho trámite, ya se
había proscrito la comisión del genocidio y se le había categorizado como un
crimen atroz desconocedor de la humanidad, así como que su investigación puede
hacerse en cualquier tiempo y, en razón de ello, no aplican reglas ni términos
de prescripción respecto del ejercicio de la acción penal, civil o
administrativa…”.
La
conclusión final a la que arriba la Corte Suprema a partir de de estas
consideraciones es así: “… En síntesis,
el Estado Colombiano tiene el deber de cumplir y hacer cumplir, mediante sus
Instituciones, de investigar y juzgar las graves violaciones a Derechos
Humanos, pues, es su obligación adquirida para con la humanidad mundial,
definida mediante los Tratados y Convenios Internacionales que sobre la materia
ha suscrito, en atención al principio pacta sunt servanda, así como en los
Tratados que no ha suscrito pero que son vinculantes por referirse a Principios
de Derecho Internacional, por su pertenencia a la Organización de las Naciones
Unidas, por su aceptación de jurisdicción subsidiaria respecto de Organismos
Judiciales Internacionales y que en su jurisprudencia le ha recordado y
reiterado dichos deberes, como surge del fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, fechada el 11 de mayo de 2007, dentro del caso de la Masacre
de la Rochela Vs. Colombia. (…) En síntesis, el Magistrado con Funciones de
Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de
Barranquilla no actuó por fuera del ordenamiento jurídico al haber revisado la
tipicidad de los hechos jurídicamente relevantes formulados en la imputación
para efectos de imponer medida de aseguramiento, como lo consideró el Fiscal
apelante; pero erró en las consideraciones por medio de las cuales calificó
inaplicable la legislación que sanciona los delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario a las
conductas desplegadas por BANQUEZ MARTÍNEZ antes del 25 de julio de 2001, esto
es, de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000…”.
Queda visto que la
consumación del delito de desaparición forzada se prolonga en el tiempo hasta
cuando cesa el atentado al bien jurídico objeto de tutela, lo que ocurre cuando
la persona aparece o cuando se encuentra su cadáver. No se comprende una
realización del comportamiento por partes o tramos, por lo que la lesión al
bien jurídico corresponde a un actuar continuo porque no se agota la conducta
punible en un único instante sino que se prolonga indefinidamente en el tiempo,
sin solución de continuidad hasta el momento cuando aparece la víctima, lo que
puede ocurrir por la voluntaria conducta del agente responsable.
7.2.2. LA
DESAPARICIÓN FORZADA COMO DELITO PERMANENTE Y LA LEY APLICABLE PARA EFECTOS DE
SU SANCIÓN.
Ha
quedado señalado que la desaparición forzada es un delito permanente en los
términos de los tratados y convenios internacionales, mismo entendimiento que
ha patrocinado la jurisprudencia nacional.
En esta clase de punible se crea una situación
antijurídica duradera (de lesión o peligro para el bien jurídico) que se
mantiene o puede cesar por la conducta del autor (otros ejemplos de delito
permanente son el secuestro, el concierto para delinquir, las detenciones
ilegales, el allanamiento de morada y la tenencia de armas y explosivos, entre
los más relevantes).
La Corte Suprema de
Justicia ha variado su criterio en varias oportunidades sobre la norma que se
debe aplicar al momento de imponer la pena a las personas que resultan
responsables de un delito permanente[30].
Sin embargo, en los últimos tiempos se ha entendido que tratándose de delitos
permanentes cuya comisión comenzó en vigencia de una ley, pero que se postergó
hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone
aplicar esta última normatividad, de acuerdo con las siguientes razones: “… Primera, no tienen ocurrencia los
presupuestos para dar aplicación al principio de favorabilidad por vía de la
ultraactividad de la norma vigente para cuando inició el comportamiento, pues
dicho principio se aplica cuando dos legislaciones en tránsito legislativo o
coexistentes se ocupan de regular de manera diferente, entre otros casos, las
consecuencias punitivas de un mismo comportamiento determinado, de modo que se
acoge la sanción más beneficiosa para el procesado. (…) Siendo ello así,
palmario resulta que no opera el mencionado principio tratándose de delitos
permanentes, pues el tramo cometido bajo el imperio de una legislación
benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en
cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, así se trate del mismo
ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha lesionado el bien
jurídico objeto de protección penal en vigencia de la nueva legislación más
severa, es ontológicamente diferente del lapso de quebranto acaecido bajo el
imperio de la anterior normatividad más benévola. (…) Segunda, si en materia de
aplicación de las normas penales en el tiempo rigen los principios de legalidad
e irretroactividad, en virtud de los cuales, la ley gobierna los hechos
cometidos durante su vigencia, es claro que si se aplicara la norma inicial más
beneficiosa, se dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión del delito
que se desarrolló bajo la égida de la nueva legislación más gravosa. (…)
Tercera, si de acuerdo con el artículo 6º de la Carta Política, las personas
pueden realizar todo aquello que no se encuentre expresa, clara y previamente
definido como punible, es evidente que cuando acomodan su proceder a un tipo
penal sin justificación atendible, se hacen acreedoras a la pena dispuesta en
el respectivo precepto. (…) Cuarta, obsérvese que si a quienes comenzaron el
delito en vigencia de la ley anterior se les aplicara la ley benévola de manera
ultraactiva con posterioridad a su derogatoria, obtendrían un beneficio
indebido, pues si otras personas cometieran el mismo delito en vigencia de la
nueva legislación se les impondría esa pena más grave, trato desigual que
impone corregir la inequidad, con mayor razón si en virtud del principio de
proporcionalidad de la pena, el delito cuya permanencia se haya extendido más
en el tiempo debe tener una sanción superior a la derivada de un punible de
duración inferior…”.
Siguió enumerando: “… Quinta, si uno de los propósitos de la
lex previa se orienta a cumplir con la función de prevención general de la
pena, en el entendido de que cuando el legislador dentro de su libertad de
configuración normativa eleva a delito un determinado comportamiento está
enviando un mensaje a la sociedad para que las personas se abstengan de cometer
tal conducta, so pena de estar llamadas a soportar la sanción anunciada, no hay
duda que el aumento de punibilidad de un delito como producto de la política
criminal del Estado, supone para quienes se encuentran en tal predicamento dos
posibilidades: Una, dejar de cometer la conducta antes de que empiece a regir
la nueva punibilidad, v.g. liberar al plagiado en el delito de secuestro,
abandonar el alzamiento en armas en el punible de rebelión, o dejar el grupo
acordado para cometer delitos en el ilícito de concierto para delinquir,
respondiendo únicamente de conformidad con la pena establecida en le ley para
tal momento vigente. (…) La otra, continuar con la comisión del delito
permanente dentro de su autonomía y posibilidad efectiva de determinación,
pero, desde luego, asumiendo los nuevos costos punitivos más gravosos
dispuestos por el legislador, pues no se aviene con una política criminal
coherente que el incremento de penas para los delitos permanentes ya iniciados
no se traduzca efectivamente en su imposición, con lo cual se estimularía la
prolongación en el tiempo de tales comportamientos con la correlativa afrenta
persistente para el bien jurídico objeto de tutela. (…) A manera de ejemplo
destáquese que si una persona tiene en su poder determinada sustancia, cuya
tenencia a partir de cierta fecha futura será punible al ser incluida como
precursora para el procesamiento de estupefacientes, esa tenencia lícita
inicial no la faculta para continuar con la sustancia una vez entre en vigencia
la prohibición, pues por el contrario, está llamada a deshacerse de tal
producto para no incurrir en la comisión del delito, y obviamente, de no
proceder a ello, esa inicial licitud no tiene la virtud de volver también
lícita la fase del comportamiento permanente cometida bajo el imperio de la
nueva legislación, y por tanto, se hará acreedora a la condigna pena. (…)
Sexta, la mencionada interpretación respecto de la sanción en los delitos
permanentes cometidos en vigencia de dos legislaciones es acogida en el derecho
comparado. Así, el Tribunal Supremo español en sentencia de casación del
14 de noviembre de 2000 (Rad. 1741)… (…) … el
Tribunal Constitucional de Perú, en sentencia del 18 de marzo de 2004,
expediente 2488-2002…”.
Citando a la Corte
Interamericana de Derecho Humanos, sobre el tema dijo: “… La Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto del delito
permanente de desaparición forzada de personas señaló en fallo del 26 de
noviembre de 2008 en el caso Tiu Tojin contra Guatemala: (…) “Por tratarse de
un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se
prolonga en el tiempo, al entrar en vigor la tipificación del delito de
desaparición forzada de personas en el derecho penal interno, si se mantiene
la conducta delictiva, la nueva ley resulta aplicable”. (…) En sentido
similar dijo la misma Corte en fallo del 23 de noviembre de 2009, en el caso
Rosendo Radilla Pacheco contra Estados Unidos Mexicanos: “… Impera resaltar que
si la nueva ley se aplica cuando el comportamiento no era considerado antes de
su vigencia como delito, con mayor razón habrá que hacerlo cuando en la
legislación anterior tenía el carácter de punible, pero su sanción era menor.
(…) De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala en primer lugar, que
cuando se trata de delitos permanentes iniciados en vigencia de una ley
benévola pero que continúa cometiéndose bajo la égida de una ley posterior más
gravosa, es ésta última la normativa aplicable, pues en tal caso no se dan los
presupuestos para acoger el principio de favorabilidad, sino que opera la regla
general, esto es, la ley rige para los hechos cometidos durante su vigencia.
(…) En segundo término, si la situación es inversa, esto es, el delito
permanente comienza bajo la vigencia de una ley más gravosa, pero posteriormente
entra a regir una legislación más benévola, también se aplicará la nueva ley
conforme con la anunciada regla, en cuanto expresión de la política criminal
del Estado. (…) En tercer lugar, que asistió razón a los falladores para
dosificar la pena derivada del delito de concierto para delinquir con el
propósito de “cometer delitos de (…) tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias sicotrópicas” a partir de los parámetros punitivos establecidos en
la Ley 1121 de 2006, y no con base en la punibilidad reglada en la Ley 733 de
2002, de manera que se preservó el principio de legalidad y en razón de ello,
no hay lugar a la casación del fallo…”.
La especial
naturaleza de los hechos que se someten a
este análisis llevan a considerar ajustada a derecho la solución dada en
el fallo recurrido, puesto que en manera alguna se
vulneran los principios legales señalados por el recurrente, al enmarcarse la
conducta desplegada por el procesado en el tipo penal de desaparición forzada
introducida en la legislación colombiana por la Ley 589 de 2000.
Si bien es cierto, para el momento en que sucedieron
los mismos la conducta penal sólo podía ser enmarcada en el punible de
secuestro, es evidente que la misma se ha prolongado en el tiempo, permitiendo
actualizar su actuar en el delito de desaparición forzada como norma penal que
deviene en una descripción jurídica más precisa al acontecer investigado, pues
éste a más de reproducir los elementos típicos de otro más general (secuestro),
añade elementos adicionales que recogen con mayor riqueza descriptiva y más
concreta la conducta desplegada.
De manera que resulta apropiado, como lo hiciera el
fallo impugnado, adecuar la conducta al delito de desaparición forzada
utilizando para el efecto los principio de especialidad y consunción,
advirtiendo que dicho tipo penal recoge lo descrito en el delito de secuestro y
adiciona ciertos elementos subjetivos y normativos que de ninguna manera se
contraponen, como se pretende en el recurso, sino que por el contrario enriquecen
la descripción legal acogida en principio.
La Corte Suprema de Justicia señala que no existe
vulneración a este principio al aplicar el delito de
desaparición forzada en casos anteriores a la entrada en vigencia de dicho
legislación: “… De otro lado se alega por parte del recurrente, que
la variación del tipo penal imputado secuestro, por el de desaparición forzada
en hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la Ley 589 de 2000,
implica vulneración del principio de legalidad y del principio de Nullum
crimen, nulla poena sine praevia lege. (…) Considera esta Sala, contrario
a lo sostenido por el apelante, que no existe tal vulneración al principio de
legalidad toda vez que el delito de desaparición forzada ya existía en la
normatividad nacional e internacional ratificada por Colombia al momento de
ocurrir los hechos, en tanto era vinculante merced al bloque de
constitucionalidad. (…) El artículo 93 de la Constitución Política prescribe
que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados
en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. En virtud de esta norma, la
Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de Bloque de
Constitucionalidad el cual ha definido en los siguientes términos, (…) La Corporación definió entonces el bloque de
constitucionalidad como aquella unidad jurídica compuesta “por...normas y
principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados
a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.
Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es,
son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces
contener mecanismos de reforma, diversos al de las normas del articulado
constitucional strictu sensu. (…) Dado el rango constitucional que les confiere
la carta, las disposiciones que integran el bloque superior cumplen la
cuádruple finalidad que les asigna Bobbio, a saber, servir de i) regla de
interpretación respecto de la dudas que puedan suscitarse al momento de su
aplicación; ii) la de integrar la normatividad cuando no exista norma
directamente aplicable al caso; iii) la de orientar las funciones del operador
jurídico, y iv) la de limitar la validez de las regulaciones subordinadas.
Frente a un vacío legal es posible dar aplicación
directa a las normas del bloque de constitucionalidad, sin que por ello se
entienda que su aplicación es innecesaria cuando dicho vacío no existe…”[31].
Bajo el entendido que las normas que integran el
bloque de constitucionalidad constituyen parámetros legales de aplicación
directa en el ordenamiento interno, es necesario verificar si el delito de
desaparición forzada hacía parte del Bloque de Constitucionalidad y, en
consecuencia, del ordenamiento jurídico colombiano para la fecha de ocurrencia
de los hechos.
A partir de la Resolución 33/173 de 1978, la
Asamblea General de las Naciones Unidas abordó la problemática de la
desaparición forzada entendiendo que la Declaración Universal de Derechos
Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 10 de diciembre de 1948, así como en el Pacto Internacional de derechos
civiles y políticos de 1966 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
de 1969, se reconocen para todos los individuos el derecho a la vida y a la
libertad.
Mediante Resolución 47/133 de 1992 la Asamblea
General de la Organización de Naciones Unidas -ONU- adoptó la Declaración sobre
la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, en
donde se tipificó este comportamiento cuando “…se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas,
o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna u otra forma por agentes
gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o
particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o
indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar
la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la
libertad, sustrayéndola así a la protección de la ley…”.
Así mismo, al adoptar el Estatuto de la Corte Penal
Internacional en julio de 1998, se incluyó dentro de los crímenes de lesa humanidad
la desaparición forzada, “…Artículo 7.2
i) la aprehensión, la detención o el
secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su
autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la
privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas
personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un
período prolongado…”.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos al decidir en 1989 los casos de Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz,
realizó una descripción exhaustiva del crimen de desaparición:
“…161. Si bien no existe
ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la
Convención, que emplee esta denominación, la doctrina y la práctica
internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito
contra la humanidad (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, págs.
369, 687 y 1103). La Asamblea de la OEA ha afirmado que "es una afrenta a
la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad"
(AG/RES.666, supra). También la ha calificado como "un cruel e inhumano
procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas
que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la
seguridad e integridad personal" (AG/Res. 742, supra).
163. La desaparición
forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de
numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están
obligados a respetar y garantizar. El secuestro de la persona es un caso de
privación arbitraria de libertad que conculca, además, el derecho del detenido
a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados
para controlar la legalidad de su arresto, que infringe el artículo 7 de la
Convención que reconoce el derecho a la libertad personal en cuanto dispone: 1.
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie
puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe
ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del
cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe
ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley
para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio".
…
La práctica de
desapariciones, a más de violar directamente numerosas disposiciones de la
Convención, como las señaladas, significa una ruptura radical de este tratado,
en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad
humana y de los principios que más profundamente fundamentan el sistema
interamericano y la misma Convención. La existencia de esa práctica, además,
supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado de modo
que se garanticen los derechos reconocidos en la Convención, como se expone a
continuación”[32].
Lo anterior es suficiente para concluir que en el
ordenamiento jurídico colombiano se tipificaba el delito de desaparición
forzada al momento de ocurrir los hechos por los cuales la fiscalía solicita la
medida de aseguramiento. Así las cosas considera esta Sala que la decisión del
Magistrado con función de Control de Garantías al variar la tipicidad de 20
casos y referir una delito vinculante debido al bloque de constitucionalidad,
fue acertada y por ello habrá de confirmarla…”[33].
Según lo expuesto
por el Alto Tribunal de Justicia, la normatividad internacional previa a la
ocurrencia de los hechos hoy verificados, específicamente en relación al delito
de desaparición forzada, permite concluir que la conducta punible al estar establecida en la normatividad
internacional, que por el bloque de constitucionalidad ingresa a la legislación
interna, también se encontraba vigente, con lo que no existe vulneración alguna
al principio de legalidad.
Ya en el tema específico de este proceso, se conoce que Irma Franco Pineda y Carlos Augusto Rodríguez Vera fueron
reconocidos entre las personas que salieron con vida del Palacio de Justicia,
se les condujo hasta las instalaciones de la Casa del Florero y que, conforme
lo informaron varios testigos, fueron llevados a instalaciones militares en las
que fueron desaparecidos forzadamente previo sometimiento a torturas.
Estas personas fueron intensamente buscadas por sus
familiares y su aprehensión negada por diferentes autoridades militares y de
policía, de modo que se les sustrajo de la protección legal y de las garantías
procesales vigentes.
Conforme con lo anterior, la conducta
se enmarca dentro del tipo penal consagrado en el artículo 165 del Código Penal
-Ley 599 de 2000-, conducta que se ve reflejada en la privación de la libertad
de Irma Franco Pineda y Carlos Augusto Rodríguez Vera, personas ocultadas por
quienes tenían la obligación de presentarlas ante la justicia y/o mantenerlas
bajo el amparo de las garantías que se brindan a todo ciudadano. A ello se
aúnan la negación de tales aprehensiones y negar toda información sobre su
paradero, todo lo cual, sin lugar a dudas, configura la ejecución de dicha
conducta.
[1] No compartida la
demostración de la desaparición forzada en el caso del administrador de la
cafetería por el magistrado que salva voto.
[2] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
27 de
abril de 2011, radicación 34.547, M.P. María del Rosario González de Lemus.
[3] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 4 de mayo de 2011,
radicación 36103, M.P. María del Rosario González de Lemus.
[4] Para el magistrado
que salva voto, también Carlos Augusto
Rodríguez Vera.
[5] Excepto la sentencia
de la guerrillera Irma Franco Pineda,
en la que se halla responsable al Estado colombiano por la desaparición forzada
de esta persona.
[6] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 27 de abril de 2005, radicación
21237.
[7] 10 desaparecidos,
contándose al administrador de la cafetería, señor Carlos Rodríguez Vera, según
la postura del magistrado disidente.
[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de junio de 2008, radicación
52001-23-31-000-1996-07347-01(15625), entre muchas decisiones.
[9] En el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, aprobado mediante
Ley 742 de 2002, se amplió el tipo delictivo y se incluyó como sujeto activo a
las organizaciones políticas. “Por desaparición forzada de personas se
entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado
o una organización política o con autorización, apoyo o aquiescencia, seguido
de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información
sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas
fuera del amparo de la ley por un período prolongado”.
[10] A este respecto, ver
sentencia de la Corte Constitucional C-551/01.
[11] Sentencia proferida
por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 22 de abril de 2004, expediente
14.240.
[12] Ver, entre otras,
las siguientes sentencias: 11.600 del 11 de septiembre de 1997, 13.745 del 23
de agosto de 2001, 13.922 del 4 de diciembre de 2002, 21.266 del 7 de febrero
de 2002, 18.812 del 28 de noviembre de 2002 y 14.997 del 4 de diciembre de
2006.
[13] “En varias
oportunidades la corporación ha sostenido que cuando las autoridades en
ejercicio de sus funciones retienen a un ciudadano adquieren la obligación para
con él, de una parte, de velar por su seguridad e integridad personal y, de
otra, la de regresarlo al seno de su familia en similares condiciones a las que
se encontraba al momento de ser privado de la libertad, todo lo cual implica
tratarlo dignamente por su mera condición de persona sin que valga alegar
excusa alguna como puede ser el hecho de sus antecedentes delictuales para
vulnerar sin temor a la ley sus derechos fundamentales.” Sentencia proferida
por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 11 de septiembre de 1997,
expediente 11.600.
“En síntesis, frente
a los retenidos el Estado tiene una obligación específica de protección y
seguridad, porque éstos se encuentran en una situación de particular sujeción,
en razón de la cual ven limitados sus derechos y libertades y la autonomía para
responder por su propia integridad y por lo tanto, deben gozar del pleno amparo
de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los amenacen./
“Las obligaciones que asumen las autoridades de la República frente a los
retenidos son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los
peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se
produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta
a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta
que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados
con la medida cautelar.” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo
de Estado el 22 de abril de 2004, expediente 14240.
[14] Corte
Constitucional, sentencia C-580/02.
[15] En casos de
desaparición forzada los mecanismos como las comisiones de la verdad de
carácter internacional, gubernamental, o privado han contribuido a la
erradicación de dicha práctica. En particular, pueden citarse los casos del
informe “Nunca más”, presentado por la llamada “Comisión Sábato” en Argentina,
la cual aunque era de naturaleza privada, fue apoyada por el gobierno de
entonces, y sirvió como base para el juzgamiento de algunos mandos militares
por delitos cometidos durante la dictadura Videla. Así mismo, en cumplimiento del Acuerdo de Paz
entre el gobierno y el FMLN en El Salvador, la Asamblea General de la ONU creó
una “Comisión para la verdad en El Salvador”, presidida por Thomas Buergenthal ex-presidente de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual publicó los nombres de los
responsables de las diversas violaciones de derechos humanos durante el
conflicto salvadoreño, originando con ello un proceso de responsabilidad
individual e institucional.
[16] En el mismo sentido,
el artículo 3º del Código Penal Militar dispone: “Delitos no relacionados
con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse como relacionados
con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en
convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”
(resalta la Corte).
[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda
instancia de 21
de septiembre de 2009, radicación 32022.
[18] Véase: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda
instancia de 21
de septiembre de 2009, radicación 32022.
[19] Senado de la
República, Proyecto de ley N° 20 de 1998, Gaceta
del Congreso N° 126 del 22 de julio de 1998, p. 26.
[20] “1. La Corte, cuya función es decidir
conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o
particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una
práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar
para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el Artículo 59.
2. La presente
disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así
lo convinieren”.
[21] Aprobados por la
Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en 1950.
[22] Aprobados por las
ONU, en Asamblea General por medio de Resolución 3074 (XXVIII), el 3 de
diciembre de 1973.
[23] Entre otros,
Sentencia de 22 de marzo de 2001, casos “Streletz, Kessler y Krenz contra
Alemania” y K.H.W contra Alemania”, conocidos como “casos de los disparos
mortales en el muro de Berlín”.
[24] Caso “Plan Cóndor”
en Uruguay, sentencia contra José Niño
Gavazzo Pereira y otros; en el mismo sentido la sentencia contra Juan María Bordaberry de 10 de febrero
de 2010.
[25] Recurso promovido en
representación del Gobierno de Chile (Enrique
Lautaro Arancibia Clavel).
[26] Caso Molco de
Choshuenco (Paulino Flores Rivas y
otros); también Sentencia contra Alberto
Fujimori, de 19 de abril de 2009.
[27] Recurso de hábeas corpus promovido por Gabriel Orlando Vera Navarrete.
[28] Toda vez que “se imputa a Julio Héctor Simón -por entonces
suboficial de la Policía Federal Argentina- haber secuestrado, en la tarde del
27 de noviembre de 1978, a José Liborio Pobrete Rosa en la Plaza Miserere de
esta ciudad y, en horas de la noche, a la esposa de éste, Gertrudis Martha
Hlaczik, así como también a la hija de ambos, Claudia Victoria Pobrete”
quienes después de varios meses de estar en instalaciones militares,
desaparecieron sin que se conociera nunca sus paraderos.
[30] La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en ocasiones ha
dicho que tratándose de delitos permanentes rige la nueva ley más gravosa (por
ejemplo, providencias de 26 de septiembre de 2002, radicación 11885; de 20 de
mayo de 2008, radicación 23538 y de 24 de junio de 2009, radicación 31401),
pero en otras oportunidades ha puntualizado que se aplica la normativa inicial
más beneficiosa en virtud del principio de favorabilidad (decisiones de 30 de marzo de 2006, radicación 22813; de 29
de julio de 2009, radicación 30166; de 19 de agosto de 2009, radicación 31790; de 19 de agosto de 2009, radicación 28542; y de 7 de octubre de 2009, radicación 32732).
[31] Corte
Constitucional, sentencia C-067/03.
[32] Corte Interamericana de Derechos Humanos. (Ser. C) No. 5 (1989), Caso
Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989.
[33] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 26 de mayo de 2011,
radicación 36163 M.P. Alfredo Gómez Quintero.
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