Para el reconocimiento del mecanismo sustitutivo de la pena de prisión en establecimiento carcelario no puede tenerse en cuenta la pena mínima establecida en la ley en relación con las circunstancias acordadas, sino que los requisitos deben verificarse a la luz de los hechos jurídicamente relevantes que motivaron la imputación o acusación y por los cuales se aceptó la responsabilidad penal
TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN
SALA PENAL
Medellín, 19 de enero de
dos mil veintidós.
Radicado: 05001 6000 206 2021 04434
Procesado: BSSR
Delito: Fabricación,
tráfico y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones
Asunto: Apelación de sentencia anticipada
Sentencia: Aprobada
por acta xx de la fecha
Decisión: Confirma
Magistrado Ponente
JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ
ASUNTO
Se resuelve la apelación presentada por la defensa
técnica de BSSR contra la sentencia anticipada que profirió el Juzgado
XXX Penal del Circuito de XXX el 18 de agosto de 2021, por la cual condenó al
precitado por Fabricación, tráfico y porte o tenencia de armas
de fuego, accesorios, partes o municiones, al tiempo que le
negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión
domiciliaria como sustitutiva de la pena privativa de la libertad en centro
carcelario.
1. HECHOS
De
conformidad con el escrito de acusación, el 5 de marzo de 2021, a las 11:10 p.m.,
en la carrera 90 con calle 14, del corregimiento Altavista, sector Mano de Dios,
miembros de la Policía Nacional vieron a varias personas reunidas, entre ellas un
individuo, que resultó ser BSSR -quien vestía chaqueta naranjada con vivos
negro, sudadera negra y tenis blancos con negro- el cual, al percatarse de la
presencia policial pretendió huir, pero fue interceptado por los uniformados, que
le practicaron un registro personal y le hallaron un arma de fuego, concretamente
una pistola marca Colt automatic, fabricación norteamericana, plateada, número
externo 443515, con empuñadura plástica negra, con un proveedor y ocho
cartuchos calibre 32 para la misma, sin salvoconducto o permiso para su porte o
tenencia.
2. ACTUACIÓN PROCESAL
El 7 de marzo de 2021
ante el Juzgado XXX Penal Municipal de XXX con Función de Control de Garantías,
se formuló imputación a BSSR como autor del punible de fabricación, tráfico y
porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365
del CP), cargo que no aceptó, y se le impuso medida de aseguramiento de
detención preventiva domiciliaria.
Posteriormente,
se radicó escrito de acusación contra BSSR, que correspondió
al Juzgado XXX Penal del Circuito de XXX, ante el cual, el 22 de julio de 2021 se
instaló la audiencia de formulación de acusación, pero se mutó el objeto de la
misma al anunciarse por la fiscalía los términos de un preacuerdo al cual llegó
con el procesado —asesorado por su defensor— consistente en la aceptación de la
responsabilidad penal por el delito imputado, esto es, Fabricación,
tráfico y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones a cambio del
reconocimiento del grado de participación establecido en el inciso 2° del
artículo 30 del CP ―complicidad― únicamente para efectos de rebaja punitiva, de
conformidad con lo cual se fijó la pena definitiva en “56 meses 4.8 días de prisión”, tras haberse aplicado una rebaja del
48% de la pena mínima del punible en mención.
El mismo día
(22 de julio de 2021), la judicatura aprobó el preacuerdo y se hizo la
audiencia de individualización de pena (artículo 447 del CPP), en la cual la fiscalía
manifestó que el procesado tiene arraigo social y familiar en el corregimiento
de Belén Altavista de esta ciudad, donde fue capturado, registra una anotación por
deserción cuando fue miembro del Ejército Nacional, pero ya se canceló la orden
de captura que tenía por ese delito, no tiene más anotaciones u observaciones
personales ni sobre su desenvolvimiento social, familiar y personal, y esta es
su primera aparición ante las autoridades judiciales por comportamiento
delictivo.
El ministerio
público manifestó desconocer circunstancias personales, sociales o familiares
del procesado, pero dijo que al parecer carece de antecedentes penales, y se atiene
a lo que el despacho decida frente a los subrogados.
Por su
parte, la defensa afirmó que su asistido trabaja en restauración automotriz y
no tiene antecedentes judiciales. Agregó que las cárceles no son lugares
adecuados para mantener a una persona que hasta el momento no tiene Covid y el
procesado quiere seguir laborando, tiene una mejor intención de vida, se ha
presentado voluntariamente a las actuaciones judiciales sin necesidad de ser
conducido, y tiene voluntad de seguir colaborando con la justicia, por lo cual
considera que reúne los requisitos para que se le concede la prisión
domiciliaria, pues no se trata de un delito de la justicia especializada, y el
porte de armas en este caso “no va más allá de ello”.
3.
DECISIÓN IMPUGNADA
El 18 de agosto de 2021 el juez de primer grado
condenó a BSSR a 54 meses 5 días de prisión (sic), y lo inhabilitó en el ejercicio de
derechos y funciones públicas por periodo igual que la pena aflictiva.
Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la
prisión domiciliaria establecida en el artículo 38B del CP. En lo que atañe al
primero de los sustitutos penales —suspensión condicional de la ejecución de la
pena— la negativa se dio porque la pena impuesta excede de 4 años de prisión. En cuanto a
la prisión domiciliaria, argumentó el juez que dicha figura solo es procedente
respecto de conductas punibles cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho
años de prisión o menos, requisito objetivo que no se reúne pues la pena mínima
contemplada para el porte de armas de fuego supera dicho tope. En estas
condiciones, al no cumplirse la totalidad de los factores que el legislador
contempló para la sustitución de la pena de prisión carcelaria por la del lugar
de residencia, no es procedente.
4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
La
inconformidad de la defensa frente a la decisión de primera instancia radica en
la denegación de la prisión domiciliaria, por cuanto asegura que al haberse
cambiado el grado de participación del procesado en la comisión del delito
endilgado, el cual mutó de autor a cómplice, y al ser ese último un dispositivo
amplificador del tipo que tiene amplias repercusiones en el campo de la
punibilidad, ya que según el inciso 3º del artículo 30 CP a quien interviene en
la comisión del reato a título de cómplice se le disminuirá la pena del delito
básico de una sexta parte a la mitad, es obvio que se está ante una
circunstancia modificadora de los límites punitivos que incide en el cumplimiento
del requisito objetivo de la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria,
porque como consecuencia de esos descuentos punitivos algunos delitos que
inicialmente no son susceptibles del mencionado sustituto, al aplicarles la
disminución punitiva del 50% sí lo serian, lo cual “por error” no lo tuvo en
cuenta la primera instancia. En este caso inicialmente no era procedente la
prisión domiciliaria, pero terminó siéndolo debido a
la modificación en la pena mínima del punible objeto de juzgamiento,
como consecuencia del cambio de autor a cómplice.
Agregó el apelante que el delito
de Fabricación, tráfico y porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones no se encuentra dentro
de las prohibiciones del artículo
68A
CP, el procesado tiene arraigo
y carece de antecedentes
penales, por ello en la sentencia de primer grado
se incurrió en violación directa de la ley sustancial por errónea interpretación de los artículo 38 y 38 B del CP, porque “el
delito imputado contenía el
atenuante de la complicidad y por el cual
fue juzgado, razón por la que para considerar la punibilidad genérica del delito
incurrió en la indebida interpretación de la norma, toda vez que no tuvo en cuenta que
se pactó una pena de 4 años 6 meses y 5 días de prisión
por
haberse degradado
la forma de participación del procesado de autor a cómplice
del delito”.
Citó el apelante extractos de algunas
providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
entre los que señaló: “para efectos de la concesión de
sustitutos y subrogados debe analizarse la
conducta acordada y no la realmente acaecida”.
Y agregó que el delito por el cual se
condenó a BSSR tiene una pena mínima
de
9 años de prisión, luego
objetivamente no se cumpliría el requisito legal para la concesión del mecanismo
sustitutivo de la prisión domiciliaria, pero debe tenerse en cuenta que en razón del preacuerdo se pactó una
pena de 4 años 6 meses 5 días de prisión,
por lo tanto procede el mencionado beneficio.
Asimismo señaló que en la providencia
de radicado 46.101 de 2016 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, respecto de los preacuerdos dijo que estos no solamente son
vinculantes para las partes sino también para el juez y que “cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio
de
que la fiscalía degrade a cómplice la
forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde,
además de condenarlo a ese título, examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme
a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice”, lo cual fue reiterado en el
radicado 43.356 de 2016.
Insistió el
defensor en que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido persistente en indicar que la
aceptación de responsabilidad por parte del acusado,
mediante allanamiento o acuerdo celebrado con la fiscalía con miras a la emisión de un fallo anticipado, no sólo es vinculante para la fiscalía y el implicado; también lo es para el juez, quien debe
dictar la sentencia respectiva
de
conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se
encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o porque desconoce garantías fundamentales.
Añadió que
entonces, deben tenerse en cuenta los términos del preacuerdo, en el cual se considera al procesado responsable como cómplice
del
delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrito
en el artículo 365 del CP,
y de conformidad con ello otorgársele el sustituto de la prisión domiciliaria.
Igualmente, pide el impugnante tener en
cuenta el Decreto Legislativo 546 de 2020, y que la defensa allegó 2
declaraciones extra juicio rendidas en notaría, tendientes a demostrar la
calidad de jefe de hogar del procesado.
5. CONSIDERACIONES
Esta Corporación es competente
para conocer de la presente impugnación según lo dispuesto en el artículo 34-1
del Código de P. Penal –Ley 906 de 2004– toda vez que la sentencia de primera
instancia fue emitida por el Juzgado XXX Penal del Circuito de XXX que hace
parte de este distrito judicial.
La Sala establecerá si fue
acertada la decisión del funcionario a
quo de negar a BSSR la
prisión domiciliaria —artículo 38 B— caso en el cual la confirmará, o si a contrario
sensu habrá de revocarla si no se ajusta a los supuestos fácticos y a los mandatos
constitucionales, legales y jurisprudenciales correspondientes.
En el sub iúdice, el motivo de inconformidad frente a la denegación de la
prisión domiciliaria a BSSR radica
en que considera el recurrente que él cumple con los requisitos para acceder al
mencionado beneficio, porque al haberse mutado su participación de autor a
cómplice, conforme a los términos del preacuerdo, ello impacta los extremos
punitivos del delito por el cual aceptó responsabilidad penal, y la pena para
el cómplice de Fabricación, tráfico y porte o tenencia de armas de
fuego, accesorios, partes o municiones es menor a 8 años de prisión, sumado a que este punible no está
enlistado en las excepciones del artículo 68 A del CP, además el procesado
tiene arraigo familiar y carece de antecedentes penales, de ahí que considera
procedente concederle el precitado beneficio, por cuanto según la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia los mecanismos sustitutivos de prisión carcelaria se analizan conforme a los extremos punitivos previstos para el delito según los términos de la aceptación de la
responsabilidad penal, en este caso para el cómplice.
El preacuerdo suscrito entre la fiscalía y BSSR consistió en la
aceptación de la responsabilidad penal por parte de este último frente al
punible de Fabricación, tráfico y porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones a cambio del reconocimiento de la calidad de
cómplice para efectos punitivos, lo cual implicó una rebaja del 48% de la pena
que en principio le correspondería como autor del mencionado delito.
Debe rememorarse que si bien, en principio, con sustento en la providencia
de radicado 46.101 de 2016, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Eyder Patiño Cabrera, se
consideraba que la condena se emitía por el o los delitos preacordados y no por
los imputados, lo cual se extendía a las consecuencias jurídicas de las
conductas por las cuales se aceptaba la responsabilidad penal, en cuanto a la
pena a imponer y a los subrogados penales, de ahí que de cara al reconocimiento
de los sustitutos penales se tenían en consideración los ámbitos punitivos
resultantes de la aceptación de la responsabilidad penal y no de la imputación
o acusación, es decir que al degradarse la participación de autor a cómplices,
la pena señalada para este último era la que definía la procedencia o no de la
suspensión condicional de la ejecución de la pena o de la prisión domiciliaria,
en la sentencia 52.227 del 24 de
junio de 2020, con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuéllar, la Sala
de Casación Penal de la Alta Corporación estableció, entre otras, la siguiente
regla jurídica, en torno a esa clase de negociaciones:
“(…) puede tomarse “como
referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de
la pena. En esos casos: (i) las partes no
pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no
corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el
párrafo precedente; (ii) así, a la
luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como
cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la
circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica–; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la
pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena
del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo– (…)”
Es decir que en los preacuerdos puede tenerse
en cuenta una calificación jurídica que no es coherente con los hechos, pero única y exclusivamente para establecer
el monto de la pena, esto es, un descuento punitivo concreto de conformidad con
tales circunstancias, mas no puede implicar que se reconozca que efectivamente
el procesado actuó bajo la modalidad reconocida en el preacuerdo, pues un
razonamiento tal implica un cambio de calificación jurídica que no corresponde
al acontecer fáctico que dio lugar a la imputación y acusación correspondiente.
Así, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia ha trazado una nueva línea jurisprudencial —providencias
52.227 y 51.478 de 2020— según la cual para el
reconocimiento de la prisión domiciliaria no
debe tenerse en cuenta la pena mínima establecida en la ley de conformidad con
las circunstancias acordadas, como se había determinado en la providencia de
radicado 46.101 de 2016, sino que deben verificarse los requisitos de acuerdo
con los hechos jurídicamente relevantes que motivaron la imputación o acusación
luego del recaudo de la evidencia que hizo la fiscalía.
Luego, al haberse aceptado por vía de
negociación, la responsabilidad penal por fabricación, tráfico y porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones a cambio del
reconocimiento de la complicidad en los términos ya anunciados, ello no modifica
los extremos punitivos, por lo tanto la pena mínima prevista en la ley para
dicho reato es de 9 años, de ahí que el primero de los requisitos establecidos
en el artículo 38B del CP para la procedencia de la prisión domiciliaria no se
satisface, esto es, “que la sentencia se imponga por conducta punible
cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos” (Destacado no
original). Resultando inane el análisis de los demás requisitos, porque ante la
improcedencia del primero de ellos carece de sentido ahondar en el asunto.
Es claro que no procede conceder
la prisión domiciliaria, como lo decidió el juez, por cuanto, se insiste en que,
de acuerdo con la actual postura jurisprudencial de la Corte Suprema de
Justicia, para el reconocimiento de los mecanismos sustitutivos de la pena de
prisión en establecimiento carcelario no puede tenerse en cuenta la pena mínima
establecida en la ley en relación con las circunstancias acordadas, sino que
los requisitos deben verificarse a la luz de los hechos jurídicamente
relevantes que motivaron la imputación o acusación y por los cuales se aceptó
la responsabilidad penal.
En conclusión, es acertada la decisión de primera instancia de negar a BSSR
la prisión domiciliaria, por cuanto no cumple con los requisitos legales para
acceder a dicho beneficio en tanto el primero de ellos que es el factor
objetivo —quantum punitivo— no se
satisface, por lo tanto habrá de confirmarse la sentencia objeto de alzada.
No
obstante lo anterior, se evidencia un yerro transcendente en el fallo de
primera instancia, que originado en la relación de la actuación procesal se
mantuvo hasta la parte resolutiva, pues se adujo que “según los términos del
preacuerdo” la pena pactada fue de 54 meses 5 días de prisión y a esa
pena fue condenado el procesado. Sin embargo ello es erróneo porque claramente
se evidencia en el audio de la audiencia de acusación que se mutó a
verificación del preacuerdo —realizada el 22 de julio de 2021— cuando la fiscalía
señaló que de acuerdo con la complicidad se pactó una rebaja del 48% de la pena
mínima fijada en la ley para el delito de Fabricación, tráfico y porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de conformidad con
lo cual se determinó una definitiva de 56 meses 4.8 días de prisión —que
aproximados estos últimos serían 5 días—, y en tales términos fue aceptado el
preacuerdo por el procesado y avalado por el juez, quien repitió que la pena
fijada fue de 56 meses 5 días de prisión, por lo tanto en la sentencia
se incurrió en error al condenar al procesado a 54 meses 5 días de prisión, lo
cual habrá de corregirse sin que implique vulneración del principio de no
reformatio in peius, por cuanto no se está agravando la condición de BSSR sino
aclarando la pena por la que realmente aceptó los cargos.
De otro lado, es oportuno señalar que aunque en el escrito de
impugnación al parecer el impugnante pide tener en cuenta el Decreto Legislativo 546 de 2020, y dice que agregó elementos para demostrar
calidad de padre cabeza de familia del procesado, ¿ es confuso el escrito, porque
al parecer se elaboró a partir de un “formato” en el que indiscriminadamente se
insertaron datos de otro proceso. Sin embargo no sobra señalar que no se hará
pronunciamiento de fondo al respecto, en tanto tal asunto no fue objeto de
pronunciamiento por el juez de primer grado, de ahí que la segunda instancia no
está habilitada para resolver al respecto.
En
mérito de lo expuesto la Sala Once de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de
la ley,
RESUELVE
PRIMERO CONFIRMAR, en cuanto fue objeto de
apelación, la sentencia proferida por el Juzgado XXX Penal del Circuito de XXX,
mediante la cual se negó a BSSR la prisión domiciliaria, y CORREGIR el numeral 1° del fallo de
primera instancia, en cuanto a que la pena que debe descontar el sentenciado no es de 54 meses 5 días de prisión sino de 56 meses 5 días de prisión.
SEGUNDO Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
Notifíquese y cúmplase
|
JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ |
|
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CÉSAR
AUGUSTO RENGIFO CUELLO |
LUIS ENRIQUE RESTREPO MÉNDEZ |
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