REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 171

INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., jueves, diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Radicación	110016000015201705646 01
Procedencia	Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento
Procesado	RMR
Delito	Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
Asunto	Apelación sentencia condenatoria
Decisión	Decreta nulidad

I. VISTOS

1. Se pronuncia la Sala en relación con el recurso de apelación interpuesto por la defensa material y técnica contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, que declaró penalmente responsable a RMR por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de no ser porque concurre causal de nulidad que invalida lo actuado.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2. Se estableció que aproximadamente a las 18:25 horas del 16 de julio de 2017, cuando miembros de la Policial Nacional realizaban labores de patrullaje, observaron el vehículo de placas RJL535, marca Chevrolet, de servicio particular que transitaba por el sector de Villa Gloria carrera 18L con calle 69M, se detuvo con estacionarias puestas, actitud sospechosa por la que le solicitaron un registro personal, identificando al conductor como RMR y a la persona que iba en la parte trasera a JFCR.

3. Al registrar el automotor, en la parte posterior hallaron una maleta negra tipo morral en cuyo interior encontraron dos paquetes compactos, contentiva de sustancia vegetal que por sus características de color y olor se asemeja a la marihuana, manifestando JFCR que la obtuvo por una plata que le deben.

4. El examen PIPH determinó que la sustancia estupefaciente es marihuana, en un peso neto de 1.001,8 gramos.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

5. El 17 de julio de 2017 ante el Juzgado 74 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, la FGN legalizó la captura en flagrancia de RMR y JFCR, les imputó a título de coautor la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de acuerdo con el artículo 376-3 del C.P., verbo rector transportar, cargo que no aceptó. Impuso medida de aseguramiento únicamente contra JFCR.

6. Por reparto del 11 de septiembre de 2017 le fue asignada la correspondiente actuación al Juzgado 22 Penal Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, autoridad que celebró audiencia de formulación de acusación el 18 de octubre de 2017, verbo rector “transportar”[1].

7. El 5 de julio de 2018 la defensa de JFCR anunció que éste realizaría un preacuerdo con la FGN por lo que varió la audiencia, el 20 de septiembre de 2018, emitió condena bajo un nuevo CUI.

8. El proceso continuó contra RMR, la audiencia preparatoria se realizó el 27 de junio de 2019; el juicio oral tuvo lugar el 29 de agosto de 2019, 29 de octubre de 2020, 27 de mayo, 5 de agosto, 4 de noviembre de 2021, 24 de febrero de 2022; en esta última oportunidad emitió sentido del fallo y lo concerniente al artículo 447 del CPP, la sentencia condenatoria fue proferida el 31 de marzo siguiente.

IV. CONSIDERACIONES

9. Competencia. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto la defensa técnica.

10. Problema jurídico. Independientemente del contenido del recurso, la Corporación determinará si en el presente asunto se presentó alguna irregularidad sustancial que amerite la invalidación de lo actuado.

11. Preliminarmente, en atención al principio tantum devolutum quantum apellatum, el cual rige el recurso de apelación, la segunda instancia solo puede pronunciarse sobre los aspectos relacionados por el recurrente, esto es, a la Sala le compete determinar si con las pruebas debatidas en juicio puede concluirse la responsabilidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en cabeza del procesado.

12. Así las cosas, sería del caso resolver el recurso de no ser porque la Sala observa afectación a derechos y garantías fundamentales. El ad quem está habilitado para pronunciarse oficiosamente sobre ello, aunque no sea objeto de apelación[2], por consiguiente, esta Corporación abordará oficiosamente un asunto no propuesto en el recurso pero que atañe a las garantías fundamentales, relacionado con la extralimitación de la juez de conocimiento al hacer uso de sus facultades excepcionales otorgadas por el artículo 397 del CPP.

13. Para el Tribunal, como se explicará en detalle, se rompió el equilibró entre FGN y Defensa, aunque la actuación no contara con la desaprobación de las partes.

14. Esa parcialidad afecta no solo el debido proceso sino el derecho de defensa, razón por demás suficiente para estudiar la existencia de una posible nulidad con apoyo en los principios de taxatividad, trascendencia, convalidación, instrumentalidad de las formas, protección, acreditación y residualidad que las rigen.

15. En los términos del artículo 457 de la Ley 906/04 emerge causal de invalidación la “violación de garantías fundamentales”, como la afectación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

16. Las facultades del juez de conocimiento frente a los interrogatorios de los testigos. En el procedimiento penal de manera excepcional le está permitido intervenir ya sea en el interrogatorio o contrainterrogatorio con el fin de conseguir que el testigo responda alguna pregunta formulada y que lo haga de manera clara o precisa, también puede intervenir al igual que el Ministerio Público una vez terminados los interrogatorios de las partes, para hacer preguntas complementarias.

17. La Corte Constitucional en sentencia C-144/10, al declarar la exequibilidad del artículo 397 de la Ley 906 de 2004 señaló que permitir al Juez de conocimiento y al Ministerio Público hacer preguntas complementarias a los testigos, no trasgrede la naturaleza adversarial del sistema, en principio porque el juez no es un convidado de piedra en el proceso, sino que es quien dirige el juicio a fin de encontrar la verdad para concretar el ius puniendi del Estado.

18. Respecto a la intervención del juez en el interrogatorio, la Corte Constitucional, ha sostenido:

… la expresión “cabal entendimiento del caso”, no puede entenderse como un concepto jurídico indeterminado, pues tal aserto lo que busca es que se pueda completar el interrogatorio, cuando de lo dicho por el testigo se aprecien elementos fácticos que las partes no hayan considerado suficientemente; se busca también que el juez o el Ministerio público pregunten a fin de completar, hacer más acabado el testimonio y por tanto, más comprensible, inteligible el conocimiento del caso.[3]

19. Extralimitación del a quo en su facultad para intervenir en el interrogatorio y contrainterrogatorio. Al escuchar los audios correspondientes al juicio oral se tiene que la Juez de conocimiento celebró audiencia de juicio oral en cinco sesiones, la práctica probatoria fue desarrollada en tres fechas donde la FGN y la defensa presentaron los respectivos testigos de cargo y descargo, allí, ejerció su rol indagando a los deponentes, pero lo hizo sobre aspectos no tocados por la FGN ni la defensa en sus respectivas intervenciones dentro del directo, así como en el contrainterrogatorio.

20. Esto constituye una intromisión más allá de lo permitido, con un resultado diferente al buscado con la excepción, porque el propósito no es la contradicción del testigo, sino que, dicha autorización para formular preguntas está supeditada a que estas sean verdaderamente complementarias para el cabal entendimiento del caso y no con el objeto de suplantar la función del ente acusador.

21. En el presente asunto la funcionaria abandonó su rol de juez imparcial, para adoptar el papel de las partes y lo hizo sin límites, esto es, con la libertad de efectuar interrogatorios directos sugeridos, inductivos, pues mezcló preguntas cerradas, abiertas, sugestivas, compuestas, todo disfrazado de complemento de lo dicho por los testimonios, sin que las partes hicieran replica alguna u objetaran la intervención de directora de la audiencia.

22. Y lo peor es que, en estos casos, cuando el juez interroga, las partes no pueden objetar las preguntas -seguramente por temor reverencial-, generando un desequilibrio inadmisible.

23. La Sala resalta algunos de los cuestionamientos realizados a tres de los testigos llevados a juicio por las partes a fin de evidenciar la extralimitación en la intromisión:

a) Respecto al testimonio de CAQM, patrullero de la Policía Nacional quien participó en la captura, le realizó 10 preguntas, todas con el objeto de vincular directamente al procesado pues de lo narrado en el directo y contrainterrogatorio solo involucraba a una segunda persona. Le preguntó “¿… hay un acta de incautación donde dice que la sustancia les es incautada a JFCR?, ¿cuál es la razón para capturar a RMR?... ¿por qué lo capturaron a él?... ¿cuál forma sospechosa?… ¿qué bien se estaba utilizando para transportar la sustancia?… ¿Cuál es la forma sospechosa y especifíqueme respecto el conductor?... ¿Cómo sabe usted que el conductor los vio a ustedes para cambiar y hacer esa maniobra?…” . Cuando el testigo hasta ese momento no había hablado de una maniobra solo que “frenó y puso estacionarias” “¿explíqueme si usted iba subiendo, si ellos también, explíqueme todo eso para que le quede claro al despacho porque si le incautan una sustancia a una persona que va en la parte de atrás porque detienen también al conductor? ¿él es quién?, ¿dígame nombres?”.

b) Dentro del contrainterrogatorio que la FGN le realizaba a JFCR, la defensa presentó oposición a una pregunta realizada por la FGN ¿por qué permitió que si su amigo no era responsable se hicieran las audiencias de garantías y acusación? Lo anterior porque no fue un tema objeto del contrainterrogatorio, en ese momento y sin permitirle a la FGN terminar su intervención ni a la defensa hacer el re-directo, la a quo dijo “como quiera que habría objeción para la señora fiscal porque no fue objeto de interrogatorio directo esa pregunta, la hace este estrado judicial como pregunta complementaria” e inmediatamente le preguntó “¿Cuál es la razón JFCR para que desde el primer momento usted haya permitido la captura de su amigo, permitido que lo llevaran a juez de garantías, permitiendo que ante este Despacho y esta funcionaria se hiciera audiencia de acusación, en contra de su amigo, si él no tenía nada que ver?”

No contenta con ello le dijo que “como quiera que ha manifestado que siempre mencionó que RMR no tenía nada que ver ¿a quién se lo mencionó? ¿a quién más? Induciéndole la respuesta ¿A quién le dijo eso al juez que le hizo la audiencia? … ¿Al defensor público?”[4].

c) A RMRX como hermano y dueño del rodante donde hallaron la sustancia, le cuestionó sobre su relación con RMR y la confianza que existía entre ellos, aspecto que la defensa en su interrogatorio directo no tocó y que la FGN no le interesó pues renunció a su derecho de contrainterrogar al testigo, aun así, le hizo 10 preguntas abiertas, cerradas y otras donde sugería la respuesta: “¿ustedes vivieron juntos de pequeños? … ¿puede el Despacho concluir que usted siempre vivió en comunidad con RMR, ¿contestó sí o no?… ¿hasta qué edad?… ¿para el año 2017 en qué barrio vivía RMR? ¿Con quién vivía? o, ¿Qué hacía y en qué trabajaba para esa época RMR?... le insinuó lo que debía responder dándole opciones ¿Cómo ha sido la relación entre ustedes como hermanos, buena, son amigos, es una relación distante ¿cuéntenos? ¿cómo ha sido la relación suya con RMR, buenos amigos, además de ser hermano, confidentes, una relación ¿qué, buena?... ¿usted conoce a los amigos de su hermano?. ¿Cuándo eran pequeños conocía a los amigos de su hermano?.

24. De lo anterior, observa la Sala que los interrogatorios a cargo de la funcionaria judicial no pretendían aclarar o complementar la exposición de cada uno de los testigos[5], sino dilucidar su inclinación que no era otra que la posición del ente acusador, pues contrario a asumir una actitud ecuánime con la intención del cabal entendimiento del caso, alteró su rol extralimitándose en la participación de la práctica probatoria.

25. Claro debe quedar que a los jueces solo le está permitido hacer preguntas en el contrainterrogatorio de las partes, primordialmente para “conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa”[6], así que cuando la Juez 22 Penal del Circuito de Bogotá habilitó la pregunta que no le fue permitida hacer a la FGN por ser contraria a la técnica y procedió a hacerla en forma directa, intervino como tercero parcializada, desconociendo el principio de igualdad de armas.

26. Recuérdese que la intervención de los jueces en los interrogatorios es excepcional, solamente con el propósito de complementar o aclarar luego de terminado el interrogatorio y contrainterrogatorio, no antes, y, solo, como ya se advirtió, para el cabal entendimiento, no para ejercer una función que no le compete, desconociendo así, los principios de pasividad, imparcialidad e independencia que repercute en la garantía del debido proceso y derecho de defensa imperantes en toda actuación judicial, pues es quien debe mantener una neutralidad jurídica a fin de no inclinar la balanza.

27. Y es que, la FGN y defensa estuvieron en libertad de indagar a los testigos según las reglas previstas en los artículos 390 y siguientes del CPP, así lo hicieron, formulando preguntas respecto los momentos previos, concomitantes y posteriores a la captura en flagrancia. Cuando la juez hizo sus interrogatorios a los testigos sobrepasó la autorización excepcional enmarcada dentro de la Ley 906/04, entonces, como el juzgador no puede usurpar cargas propias de las partes como se hizo en este caso, sin duda alguna desbordó sus atribuciones a favor de uno de ellos.

28. Además, el Tribunal estima que no es jurídicamente admisible, realizar preguntas que llevaron a forzar a los testigos a contestar inducidos y confundidos, con preguntas fuera de contexto, por ejemplo: el testigo afirmó tener 51 años, esto es, que para la fecha de los hechos tenía 45 y el procesado 22, entonces estos interrogantes irrazonables o capciosos llevaron a deducir la a quo que los hermanos MR compartieron siempre desde niños cuando uno le dobla la edad al otro.

29. Esa situación también permitió que la FGN sacara ventaja de las preguntas realizadas por la juez a la denunciante, usando la información en los alegatos de clausura según los parámetros indirectamente fijadas por la falladora, que a su vez sirvieron de argumentación del sentido de fallo condenatorio y sentencia.

30. Precisa la Sala en recordar que una característica del sistema procesal actual es la imparcialidad del juez dentro del modelo adversarial. No es acusador ni defensor, simplemente debe valorar objetivamente las pruebas y los argumentos de las partes, pero cuando se asume su propia teoría incriminatoria del caso, bajo averiguaciones de corte inquisitivo, se abandona esa característica.

31. Cabe recordar que los funcionarios judiciales en Colombia deben regirse por criterios de conducta frente a sus actuaciones y respetar el Código Iberoamericano de Ética Judicial[7] que contiene como uno de sus principios rectores la imparcialidad. Misma codificación que establece que los jueces deben abstenerse de i). Intervenir en las causas en que su imparcialidad se encuentre comprometida, ii). Incurrir en situaciones que justifiquen apartarse de la causa, iii). Apariencia de trato preferencial con las partes o sus apoderados, iv) Reunirse con alguna de las partes o apoderados en su Despacho de tal forma que la contraparte lo considere injustificado.

32. Ahora, que FGN y defensa no hayan protestado ante el directo efectuado por la juez de primer grado a los testigos, ello no quiere decir que convaliden la actuación, simple y llanamente confiaron en que su participación estaba revestida por la Ley Procedimental, tal como lo anteponía antes de cada intervención, además, cuando existe vulneración del derecho de defensa como es el caso no opera la convalidación.

33. Bajo tales condiciones, imposible resulta para la Sala realizar un control de la legalidad de la providencia apelada sin que cualquier pronunciamiento que realice constituya en una decisión violatoria de los derechos del procesado RMR, teniendo en cuenta que la práctica de pruebas testimoniales en juicio oral no se realizó de tal forma que garantizara para él un acceso a la administración de forma imparcial.

34. Así las cosas, a la Sala no le queda otro camino distinto que invalidar de oficio la actuación por ser violatoria de garantías fundamentales decretando la nulidad con fundamento en el artículo 457 de la Ley 906/04, por aberrante desconocimiento de la garantía fundamental del juez imparcial, rompiendo el equilibrio de las partes al comprometer su rol de juzgadora.

35. En consecuencia, la primera instancia deberá emitir un nuevo sentido del fallo, en la que solamente se podrá referir a las preguntas y respuestas que hicieron las partes. En caso de considerar que hay merito para condenar o absolver, tanto el sentido de fallo como la decisión solo deben contener lo probado en juicio por la FGN y la defensa.

36. Por ninguna razón y bajo ningún pretexto se podrá hacer mención a las preguntas que hizo la juez y menos a las respuestas que de ellas surgieron, ni a la alegación final que los tuvo presente.

37. De percibirse que en la nueva decisión usó lo manifestado por los testigos fuera de la práctica probatoria obtenido por FGN y la defensa esta instancia tomará correctivos de diverso orden.

38. Lo acontecido permite sugerir a la a quo (y demás funcionarios judiciales con comportamientos similares), como ya esta Sala lo ha señalado en pronunciamiento anterior[8], que se abstenga de incurrir en ese tipo de prácticas, pues, aunque el artículo 397 de la Ley 906/04 no indica cuántas ni cuáles preguntas complementarias deba hacer el juez, lo cierto es que con ellas no es lícito suplantar a las partes. En ese orden, al momento de recibir cualquier testimonio debe respetar plenamente el interrogatorio y contrainterrogatorio, limitándose a garantizar el debido proceso, como un tercero imparcial.

39. Finalmente advierte la Corporación que no hay lugar a impedimentos por parte de la funcionaria de primera instancia porque, para que éste proceda, las manifestaciones u opiniones deben ser emitidas por fuera del proceso, de manera que debe proceder sin dilaciones a emitir el nuevo fallo.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

RESUELVE

1º. - DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado desde el momento en que anunció el sentido del fallo inclusive, dentro de la audiencia realizada el 24 de febrero de 2022, en consecuencia, el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, emitirá un nuevo sentido del fallo correspondiente con lo reseñado en esta providencia.

2º.- Como consecuencia de lo anterior, se dispone CANCELAR la orden de captura emitida contra RMR, exclusivamente por este proceso.

3º.- DISPONER la remisión de la actuación al Despacho de procedencia.

4º.- ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos.

5º. - ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados.

Notifíquese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

[1] Se deja constancia que pese que el acta de la audiencia de acusación que el verbo rector es portar lo cierto es que se trata de un error involuntario pues a minuto 12:25 puede observarse el verbo rector es trasportar.

[2] CSJ, SP, sentencia rad. No. 45223/16.

[3] Sentencia C-144/10.

[4] Récord: 00:51:19 audiencia del 04 de noviembre de 2021.

[5] Se deja constancia que pese que el proceso digital no cuenta con el audio de la audiencia celebrada el 27 de mayo de 2021 cuando se recibió el testimonio de Luis Alberto Castro Pinzón policial captor, según el acta la a quo también intervino realizando preguntas complementarias.

[6] Artículo 397 Código Penal.

[7] Reformado el 2 de abril de 2014 en la XVII Reunión Plenaria de la Cumbre Judicial Iberoamericana de la cual Colombia es país miembro.

[8] CUI 1100160000023201707492, proceso seguido contra Álvaro Javier Camacho Ibáñez. auto del 13 de mayo de 2022.