TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.
SALA
DE DECISIÓN PENAL
Magistrado ponente: FERNANDO
ADOLFO PAREJA REINEMER
Radicación: 11001
2204 000 2013 00607 00
Accionante: RAJBA
Accionado: DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN
CRIMINAL INTERPOL
Asunto: TUTELA
PRIMERA INSTANCIA
Decisión: NIEGA
Aprobado acta: N°
029
Ciudad y fecha: BOGOTÁ
D.C., 6 MARZO DE 2013
1. OBJETO
Se resuelve la
demanda de tutela interpuesta por la accionante RAJBA en contra de
2. HECHOS
Refirió el accionante que fue
condenado por parte del Juzgado XXX Penal del Circuito de XXX por el delito
de falsedad en documento privado el 31 de julio de 2003, pena en la que se
decretó la extinción por prescripción, por parte del Juzgado 12 de Penas el 24
de abril de 2012.
Manifestó que la terminación del
proceso fue oficiado por el Centro de Servicios Administrativos del Juzgado 12
de Penas a: (i) el DAS mediante Oficio N° 21888; (ii)
Indicó que durante el último año
ha tenido que entrar y salir del país, ya que hace varios años vive en Estado
Unidos, y siempre que se presenta a inmigración ha tenido que marginarse a dar
un paso al lado para ser cuestionado, debido a la información que reposa en los
computadores de migración, en la que le reporta solicitudes de requerimiento por
juzgados de Bogotá, teniendo en cuenta que no es requerido por ninguna
autoridad judicial.
Dijo que el 2 de abril de 2012,
fue capturado en el aeropuerto El Dorado de lo cual se levantó un acta, por el
Patrullero WILFREDO GUTIÉRREZ DUQUE por requerimientos del Juzgado 32 Penal del
Circuito de Bogotá y el Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá, lo cual le
impidió la salida del país y según reporte que le dieron a éste no había
sustento para haberlo detenido.
El 19 de octubre de 2002, fue
requerido por el Juzgado XXX Penal del Circuito de XXX, pero mediante
providencia del 19 de octubre de 2007, se declaró la prescripción de la pena
por el extinto Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá, el cual ordenó el
archivo de las diligencias bajo el Radicado N° 210239 y causa 107-1999.
Finalmente dijo que es muy
incómodo que en las filas del aeropuerto al momento de pasar la cédula en
inmigración y tener que ser detenido, teniendo en cuenta que no le debe nada a
la justicia. Por lo anterior solicitó tutelar sus derechos fundamentales y en
consecuencia ordenar a
3. ACTUACIÓN PROCESAL
(i) El 22 de febrero
de 2013 el accionante presentó demanda de tutela, la cual por reparto fue
asignada al despacho del Magistrado Ponente; (ii) el 25 de febrero de 2013 se
avocó su conocimiento y se le corrió traslado a la entidad accionada para que
ejercieran su defensa y se vinculó al Juzgado 12 de Penas, al Juzgado XXX Penal
del Circuito, al Juzgado XX Penal del Circuito.
4. COMPETENCIA
La competencia para resolver en primera
instancia esta demanda de tutela, según el artículo 1, ordinal 1 del decreto
1382 de 2000, corresponde a esta Sala de Decisión del Tribunal Superior de
Bogotá, porque fue instaurada en Bogotá y va dirigida contra una autoridad
pública del orden nacional, como lo es
5. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
5.1 JUZGADO XXXX DE EJECUCIÓN DE
PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE XXX.
Manifestó que
vigiló la pena impuesta al accionante por el Juzgado XXX Penal del Circuito de
Bogotá, pero el 19 de marzo de 2009 declaró la extinción de la pena por
prescripción, en la que dispuso que una vez ejecutoriada la decisión se
libraran las respectivas comunicaciones, para la actualización de datos y
remitió el proceso al juzgado fallador.
Refirió que
libró oficios al extinto DAS, Policía Nacional, Fiscalía General de
Por lo anterior
solicitó que se desvincule de la presente acción, ya que ha actuado
diligentemente a las solicitudes elevadas por el accionante.
5.2 DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL
INTERPOL
Manifestó que la
base de datos de
Indicó que
actualmente existen 3 requerimientos al accionante de autoridades judiciales, 2
del Juzgado XX Penal del Circuito de XXX y una del Juzgado XXX Penal del
Circuito de XXX, pero en todas fueron decretadas la extinción de la pena,
por lo tanto éste no cuenta con requerimiento alguno.
Dijo que de
acuerdo con la sentencia SU-458/12, proferida por
Por otro lado
dijo que el accionante contaba con otros mecanismos como el del trámite
presencial, o mediante derecho de petición, sin tener que acudir a la tutela en
primera medida, por lo anterior solicitó negar la presente acción de
tutela.
5.3 JEFE DE CAPTURA DEL CTI
Manifestó que
consultó el registro SIAN y estableció que no figuran antecedentes penales de
captura vigente del accionante, ya que mediante Oficio 1377 del 24 de abril de
2012, el Juzgado 12 de Penas de Bogotá actualizó la base de datos en el que
registró la extinción de la pena dentro del radicado 2001-00111.
5.4 JUZGADO XXX PENAL DEL CIRCUITO
DE XXX Y EL JUZGADO XX PENAL DEL CIRCUITO DE XXX
El Despacho
ordenó la comunicación de la demanda ante estos juzgados, sin que hasta la
fecha se haya obtenido respuesta, lo que lleva a presumir como ciertos los
hechos denunciados, conforme a lo normado en el Art. 20 del Decreto. 2591 de
1991.
6. CONSIDERACIONES
Si bien el DAS fue suprimido
según el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, las funciones de
implementación y gestión de acceso a la información sobre los antecedentes
judiciales fueron reasignadas a
De conformidad con el Decreto Ley
0019 del 10 de enero de 2012, se eliminó el certificado judicial, pero como
carga para el ciudadano, la cual fue desplazada a los particulares y entidades
del Estado que requieran conocer tales antecedentes penales. En consecuencia,
la función de organizar, actualizar y conservar los antecedentes penales por
las condenas en firme que se profieran en Colombia, según el artículo 2-1 del
Decreto 0233 del 1 de febrero de 2012, fue asignada a
Esa base de datos contiene el
equivalente a la información que antes se hacía constar en los certificados de
antecedentes penales que expedía el DAS, en particular la leyenda que correspondía
a quienes habiendo sido condenados, ya pagaron la pena impuesta, referente a:
“… actualmente no es requerido por
autoridad judicial alguna…” . En cambio las personas que no han sido
condenadas recibían un certificado con la leyenda: “… no registra antecedentes penales…”.
Cuando el DAS certificaba los
antecedentes penales en esta condición,
Aunque el DAS ya no existe y el
certificado de antecedentes penales fue suprimido como carga exigible al
ciudadano, el interesado puede consultar en línea la base de datos de
Esto plantea la pregunta de si la
vulneración de derechos fundamentales que se reconocía cuando el DAS expedía el
certificado de antecedente penales en estas condiciones, subsiste en el nuevo
sistema de consulta en línea, de modo que siga siendo necesario ampararlos
mediante orden judicial.
Este cambio indica que el ámbito
de vulneración de derechos fundamentales subsiste, inclusive con mayores grados
de intensidad, porque antes el certificado sólo se le expedía al ciudadano,
quien decidía dónde y en qué circunstancias lo exhibía. Ahora cualquier
persona, vía Internet, puede hacer la consulta en línea de los antecedentes con
solo digitar en la casilla prevista el número del documento de identidad de la
persona.
Se observan dos grupos de
derechos que están en tensión: de una parte está el derecho de la sociedad de
conocer los antecedentes penales de las personas para los efectos que han sido
usados: (contratar a un empleado privado, admitir un socio comercial o celebrar
un contrato civil, por ejemplo).
De otra parte está el derecho de
la persona que ha sido condenada y ha pagado su pena, de no seguir recibiendo
consecuencia negativas por su delito, habida cuenta de que ya pagó lo que la
ley preveía para volver a ser admitido en la sociedad, teniendo en cuenta que
todo el tratamiento penitenciario está apoyado en el concepto de
resocialización.
Cuando una persona delinque y es
condenada, se le impone una pena, y aunque la cumpla, llevar la historia de que
cometió el delito es un acto debido, pues el ordenamiento legal lo dispone,
tanto en el artículo 248 de
El punto crítico se centra en la
pregunta: ¿cuál es la finalidad constitucionalmente admisible de ese acto
debido? Porque de su respuesta depende saber si la forma como ella se cumple,
es idónea, proporcional y eficaz respecto de esa finalidad.
El antecedente es un mecanismo
que tradicionalmente se ha empleado para pronosticar la probabilidad de
reincidencia del condenado, en cuanto el delito es una conducta socialmente
indeseable, y entonces parece legítimo que la sociedad discrimine, aún
negativamente, a quien le reconoce una alta probabilidad de volver a delinquir,
para no asumir las consecuencias negativas del delito, o dicho de otra forma,
para no ser víctima de delito futuro.
El pronóstico de reincidencia no
es solo una institución social sino que también pertenece al ámbito del derecho
penal, con base en la cual se determinan efectos legales, como la dosificación
de la pena, la imposición de medidas de aseguramiento, la concesión de
sustitutos como la detención y la prisión domiciliaria, o de subrogados, como
la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la libertad condicional,
por ejemplo. Así, no merecen igual reproche penal los delincuentes primarios y
ocasionales, que los habituales, los profesionales o los organizados, aunque
todos, al ser condenados, registren igualmente antecedentes penales.
Entonces, no parece adecuado que
se contrate como empleado en un jardín infantil a quien ha sido condenado por
varios delitos sexuales contra niños, porque al hacerlo se incrementa el riesgo
de vulneración de derechos a quienes merecen una protección reforzada de sus
derechos a la libertad y formación sexual, por ejemplo, incremento que va
directamente asociado al grado de probabilidad de reincidencia en relación con
ese bien jurídico.
Pero ese pronóstico de
reincidencia tiene aspectos problemáticos desde un enfoque constitucional, porque
la presunción de buena fe, el derecho penal de acto y la culpabilidad, entre
otras instituciones jurídicas democráticas, se oponen a presumir que se
delinquirá, y menos a asumir conductas de discriminación negativa con base en
esa presunción, en particular cuando tal presunción se basa en prejuicios y en
información falsa, inexacta o no verificada. No obstante, cuando la
reincidencia no es una simple presunción sino el producto de un pronóstico
serio y razonable, apoyado en datos ciertos, como en los casos previstos en los
artículos 310 y 311 de la ley 906 de 2004, o en dictámenes de expertos en
ciencias auxiliares, como la sicológica y la psiquiatría forense, el rasgo
arbitrario del pronóstico cede para permitir que se asuman conductas
consecuentes, como forma de prevención del delito o para prevenir ser víctimas
de ese delito.
6.1 UNA SOCIEDAD QUE NO OLVIDA
Pero del mismo modo como se prescribe el derecho a la memoria a favor
de las víctimas, se ha admitido el derecho al olvido a favor de los condenados,
de manera que la humanización del derecho penal, como sistema de normas y
principios democráticos que regulan el ejercicio de la potestad punitiva del
Estado, impone limitar en el tiempo los efectos aflictivos de las penas, como
consecuencia de la comisión de un delito.
Ese derecho reciente se basa en el hecho de que el ser humano, por la
sola razón de serlo, puede cometer delitos, lo cual le acarrea la carga de
cumplir la pena consecuente, pero como todo el sistema punitivo colombiano está
basado en su función de resocialización, su propósito debe corresponder a la
vuelta a la sociedad, de quien delinque, con suficientes estímulos para que no
vuelva a delinquir. En ese contexto la sociedad no puede marginar ni
discriminar al condenado por la misma razón por la que lo penó, pues entonces
la función de resocialización no tendría el sentido de legitimar el sistema
democrático de penas, el cual tendría que basarse, entonces, en otro discurso
(¿absolutista?) que deberá validarse con fundamento en criterios y parámetros
distintos de los democráticos.
Conforme con el artículo 248 de
Hay casos en los cuales los efectos aflictivos de las condenas son
indefinidos, pero tales efectos están atados por el principio de legalidad de
las penas y con respeto de la exigencia de su necesidad, razonabilidad,
adecuación y proporcionalidad, como en los casos del inciso 5 del artículo 122
de
Igual ocurre en otros casos, como cuando un procesado ya fue condenado
en proceso anterior, de modo que no se puede reconocer la circunstancia de
menor punibilidad del artículo 55-1 del CP, que dice: “… Son circunstancias de menor punibilidad, siempre que no hayan sido
previstas de otra manera: (…) 1. La carencia de antecedentes penales…”.
En estos casos el acceso de las autoridades públicas competentes a la
base de datos que registre los antecedentes penales está plenamente
justificado, es decir, que al hacerlo no se violan indebidamente derechos del
ciudadano afectado con el antecedente penal.
Por eso, fuera de los casos como los citados o cualquier otro en que la
misma ley (en sentido amplio) no ha previsto un efecto aflictivo perenne,
imprimirle ese efecto de facto, no solo va contra los derechos del condenado
sino también contra la función resocializadora de la pena, quedando vigente la
primacía de las funciones retributivas (sin su carácter de ser justas) y de
prevención especial negativa, que desconectadas de las funciones de
resocialización, son inadmisibles en un sistema democrático de derecho, que es
el mismo problema que se advierte en las penas únicas de aflicción directa
perpetuas (prisión perpetua o pena de muerte, por ejemplo).
Esos efectos aflictivos directos prohibidos, no abarcan sólo los
legales o los deferidos por autoridades públicas, sino que también implican
cualquier efecto aflictivo indirecto de carácter social, que puede tener como
una de sus manifestaciones, la discriminación negativa, en especial cuando los
particulares que las infligen tienen una posición de superioridad o
dominio tal que suscitan la indefensión
del afectado o un estado que amerita su protección reforzada por parte del
Estado.
6.2 EL
CASO CONCRETO
En el caso de las condenas penales en firme, hay una
prohibición legal expresa de que del antecedente se derive cualquier consecuencia
aflictiva adicional a las previstas según la legalidad de la pena misma. El
artículo 162 de
Lo anterior implica que cualquier anotación diferenciadora entre quien
no ha sido condenado y quien sí fue condenado pero ya cumplió la condena, genera
la vulneración al derecho de la igualdad y por ende implica un trato
discriminatorio negativo para quien habiendo sido condenado, ya cumplió su
condena.
Esa discriminación negativa resulta, en algunos casos, injustificada
porque cuando el condenado cumple la pena debidamente o se ha extinguido, queda
a paz y salvo con la sociedad a la cual ofendió cuando cometió su delito, de
modo que no debería haber diferencia entre él y quien no ha delinquido, en
cuanto a que ninguno de los dos le debe nada a esa sociedad en ese momento.
El demandante pide ser tutelado en sus derechos a la libertad de
locomoción, la igualdad y al buen nombre
porque en la base de datos sobre antecedentes penales que de ella lleva
El demandante fue condenado por el delito de estafa y para demostrar
que la pena ya se había extinguido allegó (i) constancia[2] del
Juzgado 12 de Penas en la que informa sobre la extinción de la pena; (ii) orden
de cancelación la anotación de antecedentes[3]. Por
su parte los juzgados accionados,
Esta particular circunstancia es indicativa de que frente a la forma
como
La información de los datos suministrados debe ser completa, esto es,
incluir tanto lo favorable como lo desfavorable, además de ser exacta y actual.
Ello está íntimamente ligado al derecho al buen nombre, que se refiere a la
opinión que de cada quien tengan los demás.
Por lo anteriormente expuesto se negará la
presente acción por improcedente, ya que en el SIAN de
En mérito de lo expuesto,
7. RESUELVE
7.1 Negar
por improcedente la presente acción de tutela instaurada por el accionante RAJBA.
7.2 Contra
esta sentencia procede su impugnación ante
7.3 De no ser impugnada la
sentencia, por secretaría, remítase el expediente a
NOTIFÍQUESE Y
CÚMPLASE
ALBERTO POVEDA
PERDOMO
LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS
FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER
[1] Por ejemplo, sentencia de tutela proferida por
[2] Folio 7, cuaderno del Tribunal
[3] Folio 11, cuaderno del Tribunal
[4] Folio 37, cuaderno del Tribunal
[5] Corte Constitucional.
Sentencia T-272/07.
Entradas
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