REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL
SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado Ponente
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 165
AUTO INTERLOCUTORIO DE
SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., viernes, veintiocho
(28) de octubre de dos mil veintidós (2022).
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Radicación |
11016000000202100584 01 |
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Procedente |
Juzgado XXX Penal del Circuito de Conocimiento
de Bogotá |
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Procesado |
SDF |
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Delitos |
Concierto para
delinquir agravado y otros |
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Asunto |
Imprueba
preacuerdo |
|
Decisión |
Revoca y aprueba preacuerdo |
I.
ASUNTO
1.
Procede la Sala a
resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la
Nación (FGN) y el defensor de confianza de SDF,
contra la decisión proferida el 14 de junio de 2022 por medio del cual el
Juzgado XXX Penal del Circuito Especializado de Bogotá improbó el preacuerdo suscrito entre
las partes.
II.
HECHOS
2.
Se
dijo por la FGN cuando expuso el preacuerdo con la defensa y el procesado, que desde
marzo al 13 de noviembre de 2019 un grupo delictivo
organizado denominado “los paisas” y los de “la
mesa” dedicados a traficar estupefacientes y ejecutar
homicidios en el desarrollo de su actividad delincuencial en las localidades de
Bosa, Ciudad Bolívar, Barrio Ismael Perdomo de la ciudad de Bogotá, los
municipios de Soacha, Cundinamarca, Duitama, Boyacá, Florencia, Caquetá, Bello,
Antioquia y San Andrés Islas.
3.
Los integrantes de la
banda fueron identificados y definido su aporte a la organización, así:
-
SDF – alias “Cali”,
coordinador de sicarios, prestaba seguridad, coordinaba el expendio de
estupefacientes en San Andrés Islas, también era el encargado de verificar y
ejecutar homicidios.
-
F y LCMM – alias “Fernández”, “F”
o “Tennis” y “Méndez” o “Chato”, cabecillas de la organización, el primero dirigía desde Bello
Antioquia y el segundo desde Bogotá.
-
JDAO – (condenado) traficaba
estupefacientes en la localidad de Bosa y ejecutaba homicidios en Antioquia.
-
OHGS - alias “Bigotes”, encargado
de suministrar estupefacientes a la organización delincuencial en Bogotá.
-
SRV - alias “La Tía”, elaboraba,
distribuía dosis de estupefacientes, custodiaba armas.
-
AMPJ - alias “El Cuñado”, era el
coordinador encargado de surtir los expendios de estupefacientes que controlaba
la organización.
-
CANO - alias “Minimi”,
coordinador del expendio de estupefacientes en el municipio de Soacha
Cundinamarca.
-
ESN - alias “El Político”, Coordinador
del envió y suministro de estupefacientes desde el municipio de Florencia
Caquetá hacia Bogotá.
4.
Lo anterior quedó evidenciado
por la información entregada por la agente encubierta TARA, quien mediante videos y fotografías, informes y
entrevistas, dio cuenta de la negociación, transporte, almacenamiento, distribución
de estupefacientes (7 eventos) en diferentes días y municipios; reseñó muestras
con resultado positivo de las sustancias traficadas así como la tenencia de armas
(1 pistola y 2 revolver) y municiones que demuestran la participación de SDF.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES
5.
El 2 de abril de 2021
ante el Juzgado XXX Penal Municipal con Función de Control de Garantías
Ambulante de Antioquia, la FGN adelantó la audiencia de formulación de
imputación contra SDF por los delitos de concierto para delinquir agravado;
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (7
eventos); fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de
fuego, accesorios, partes o municiones y homicidio en
calidad de coautor, conforme a los artículos 31, 340-2, 365-5 y 7, 376-1,2 y 3
verbo rector acción y 384-3. Cargos que no fueron aceptados.
6.
El 22 de noviembre de 2021
la FGN radicó escrito de acusación con preacuerdo que correspondió al Juzgado XXX Penal del Circuito Especializado de Bogotá; el 14 de junio de 2022 exteriorizó
el acuerdo, ajustando a uno de los eventos de tráfico de estupefacientes que no
puede probar el agravante (artículo 384-3 del CP), por lo que lo elimina.
7.
Dicho preacuerdo fue coadyuvado
por procesado y defensa, conforme el cual acepta los cargos endilgados a cambio
conceder la rebaja del 46% de la pena a imponer así.
8.
Se dice que el tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes tiene una pena de 10 años 8 meses, incrementada en 12 meses por
los 6 eventos, 12 meses adicionales por el delito de concierto para delinquir
agravado y 12 más por el reato de fabricación, tráfico, porte o tenencia de
armas de fuego, accesorios, partes o municiones, para
un total de pena a imponer de 13 años 11 meses. Efectuada la operación
matemática se acordó una pena de 90 meses o lo que es igual 7 años, 6 meses y
18 días y una multa de 2.337.12
smlmv..
IV.
AUTO IMPUGNADO
9.
El
juez de instancia no dio aval al preacuerdo porque en su sentir
carece de fundamento fáctico, probatorio y jurídico, en virtud a las siguientes
razones: i) inescindibilidad del preacuerdo, ii) no existe un mínimo de prueba
para inferir responsabilidad, y iii) el ajuste de legalidad que llevó a
eliminar el agravante no es viable.
10.
Señaló que al menos en 3
de los 7 eventos relacionados con el delito de estupefacientes no existe prueba
que determine la naturaleza o veracidad que la sustancia estupefaciente, pues
no es suficiente con la inferencia, además, desconoce que la agente encubierta
tenga la destreza o pericia para establecer la clase de sustancia.
11.
Misma situación la observó
respecto las armas de fuego porque la FGN no entregó elemento de convicción que
logre fijar el funcionamiento de las armas, calibre, proveedor, longitud del
cañón para determinar la conducta, ni descartó que sean de uso privativo de las
fuerzas militares.
12.
Finalmente, el ajuste de
legalidad no lo consideró viable porque lo probado es que los integrantes de la
banda adquirieron 7 kilos de cocaína, que transportaron por separado en porcentajes
diferentes, lo no los deslinda de la coautoría impropia, por lo que el
agravante del artículo 384-3 debe mantenerse.
V.
RECURSOS DE APELACIÓN
13. La FGN[1] no comparte expuesto
en primera instancia porque no fraccionó el preacuerdo, además, aportó
suficientes elementos materiales probatorios que comprometen la presunción de
inocencia del procesado, así: i) informe del 15 de agosto de 2019 elaborado por
el agente controlador, ii) entrevistas del 14 de agosto, septiembre 4 de 2019 y
marzo 25 de 2022 de la agente encubierta, iii) actas de audiencia de control
previo y posterior ante los jueces de control de garantías, iv) videos, v) fotografías,
y, vi) certificado de la carencia de permiso oficial para el porte; pudo evidenciar
la clase de sustancia y su peso, así como las características de las armas y
munición.
14. Consideró haber
respetado el principio de legalidad. Subrayó que la eliminación del agravante
es por estricta tipicidad y tiene el objeto de ajustar la imputación a los
hechos y la evidencia probatoria.
15.
La defensa[2] coadyuvó la exposición de la FGN. Consideró
que debe
aplicarse el principio de legalidad y libertad probatoria sin hacer exigencias
adicionales, como peritaje para identificar gramaje o clase de sustancia, tipo
de arma y funcionamiento de la misma, dado que la naturaleza del procedimiento
efectuado en la investigación bajo la modalidad de agente secreto era con una
persona que tenía ganada la confianza de la organización y sabia de todo lo que
ellos hacían, sumado a la declaración de responsabilidad, imponen la aprobación
del preacuerdo.
16.
Respecto el ajuste de legalidad lo consideró viable
y procedente para dar legalidad y sanidad al proceso evitando una nulidad por
violación al debido proceso.
VI.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
17. Competencia. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04,
la Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto
por la FGN y la defensa contra la decisión de primera instancia que improbó el
preacuerdo.
18.
Problema jurídico. Corresponde a la
Corporación determinar si el preacuerdo cumplió o no con las condiciones
establecidas en la ley para ser aprobado.
19. De los preacuerdos. El artículo 250-4 de la Constitución Política le asigna a la FGN la
función de presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el
fin de iniciar un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas,
contradictorio, concentrado y con todas las garantías, normatividad
desarrollada en el artículo 336 de la Ley 906/04.
20. Valga precisar que los preacuerdos celebrados entre la FGN y el imputado
obedecen, entre otros propósitos, a la humanización de la actuación procesal y
la pena, así como a obtener una pronta y cumplida justicia, activar la solución
de los conflictos sociales derivados de la conducta punible, propugnar por la
reparación integral de los perjuicios ocasionados, correspondiéndole al
funcionario judicial velar por el prestigio de la administración de justicia[3].
21. Con apego a tales postulados, el representante del ente acusador y el
imputado, asesorado por su defensor, están habilitados para realizar
conversaciones durante el proceso penal y así llegar a un acuerdo, donde el
implicado aceptará su responsabilidad en el delito que le sea endilgado o uno
relacionado con sanción menor, recibiendo como contraprestación: i) la
eliminación de alguna causal de agravación punitiva o cargo especifico o, ii)
la tipificación de la conducta punible en aras de disminuir la pena[4], siempre y cuando no se acumulen beneficios.
22. Las modalidades del acuerdo están consagradas en el artículo 351 de la
Ley 906/04, precepto en el que se establece que la FGN y el procesado también
pueden negociar los hechos imputados y sus consecuencias, advirtiendo, además,
que ello obliga al juez de conocimiento, sin que implique el desconocimiento de
las garantías fundamentales.
23. La
prueba necesaria para aprobar preacuerdos o allanamientos. Lo primero que se debe señalar es que cuando un proceso
penal termina por allanamiento o preacuerdo, se presenta una situación
excepcional de donde surgen dos grandes circunstancias: la primera, el
procesado renuncia a un proceso público, lo que implica declinar sin reservas al
derecho que tiene de contradecir y confrontar la evidencia, los elementos
materiales probatorios y la información legalmente obtenida por la FGN.
24. Y ello es así
porque, en segundo lugar, acepta libremente que participó o ejecutó las
conductas antijurídicas que le son atribuidas, admite la culpabilidad en los
delitos que se le atribuyen.
25. Esto significa, además, que no existe una regla
probatoria que permita cuantificar la capacidad de demostración de los hechos
imputados. En este punto es claro que la evidencia, los elementos materiales
probatorios y la información legalmente obtenida por la FGN, debe respetar las
reglas constitucionales y legales porque, por ejemplo, no es posible aceptar un
preacuerdo que tiene como soporte, prueba ilícita o ilegal.
26. La evidencia que
recolecta la FGN, de la que se informa al procesado en la audiencia de
imputación, o la reseña y descubre en la audiencia de acusación, debe ser
respetuosa de las leyes de la ciencia y de lógica, así como de las reglas de la
experiencia.
27. Pero como tal, dicha evidencia, elementos materiales
probatorios e información legalmente obtenida, adquieren la calidad de pruebas
dentro del proceso penal cuando son aportadas en el juicio oral. Es allí cuando
el proceso empieza a recibir los medios de conocimiento (testimonio, pericias,
documentos, etc.), que sometidos a contradicción y confrontación permitirán al
juez, luego de la valoración respetuosa de las reglas de la sana crítica,
proferir el fallo que arroja el mérito de dicho estudio.
28. Esto significa que, para emitir una sentencia
anticipada, por allanamiento a cargos o preacuerdo, no se acude a una “valoración de la prueba” en los
términos y de acuerdo con las exigencias que se derivan de un juicio oral, sino
que se examinan en un escenario en el que se tiene como punto de partida que el
imputado o acusado se allana o preacuerda porque conoce que la FGN tiene a
acervo de elementos que indican de manera clara e inequívoca que intervino en
un hecho delictivo. Dicho de otra manera: el estándar probatorio del juicio
oral es diferente a la exigencia que establece el legislador para emitir fallo
de condena en allanamientos o preacuerdos
29. Caso concreto. En el presente asunto el a quo improbó el preacuerdo porque i) no
hay una prueba mínima para emitir condena, y, ii) la eliminación de la
agravante varió sustancialmente el núcleo fáctico de la imputación.
30. Si bien a la actuación no se aportó la prueba PIPH ni la prueba química
definitiva de la sustancia, pericias útiles para determinar la materialidad de
algunos de los eventos imputados en relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, debe subrayarse que el ordenamiento jurídico no establece un único medio para la
demostración de una conducta, sino que bajo el principio de libertad
probatoria puede demostrarse o inferirse la misma.
31. Como en este proceso no existió incautación y
en todos los eventos la agente encubierta no pudo recolectar evidencia física
de la sustancia estupefaciente, para luego ser sometida a pruebas en
laboratorio, la Sala debe analizar la evidencia física recolectada y así
determinar el aporte sustancial a dicha inferencia.
32. Para demostrar los
eventos 2, 9 y 11 la FGN presentó:
-
Informe
del 15 de agosto de 2019 elaborado por el agente controlador MFVG.
-
Entrevistas
del 14 de agosto, 4 de septiembre de 2019 y 25 de marzo de 2022, rendidas por la agente encubierta TARA.
-
Acta
de audiencia ante de control de garantías realizada el 15 de agosto de 2019,
diligencia en la que un juez autorizó el ingreso del inmueble donde se hizo la
entrega del estupefaciente.
-
Videos y fotografías de
la sustancia.
-
Muestra
de clorhidrato de cocaína[5]
33. A partir de
dicha evidencia física y elementos materiales probatorios y evidencia física se
infiere que la sustancia documentada fue marihuana, cocaína y bazuco, es decir,
sustancia estupefaciente con un peso específico (cada bicha pesa 90 gramos,
determinando que las 100 dosis de bazuco del caso No. 11 corresponden a 90
gramos y las 1.700 del caso No. 9 cuentan con un peso de 1.530 gramos).
34. El procesado,
asistido por su defensor, acepta que participó en los eventos delictivos
reseñados, actividad que cumplió como miembro de una organización criminal. del
procesado en cada evento y de varios integrantes de la banda criminal que
permiten tipificar su participación en este delito. Recuérdese que tal proceder
delictivo permitió establecer que el procesado ejecutó varios de los verbos
rectores que establece el tipo penal (portar, almacenar, transportar,
adquirir, suministrar, vender).
35. Para demostrar
el evento No. 6, relacionado con el delito de fabricación, tráfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, la FGN aportó el mismo informe y las entrevistas descritas,
adicionando fotografías y videos que permiten identificar los artefactos y
munición utilizados (3
armas de fuego “tipo
revolver y pistola”
y municiones).
36. Ahora, la
exigencia del a quo sobre la
demostración del funcionamiento de las armas, su marca, modelo, calibre,
longitud, número de serie entre otros, es propia del juicio oral. Aquí el
procesado está aceptando el delito porque portó, utilizó y/o manipuló los
instrumentos letales, de donde se sigue que dicha confesión, unida a la evidencia, elementos materiales probatorios e
información legalmente obtenidas son suficientes para que se emita sentencia
por la vía rápida.
37. Además, dicha
información suele ser útil para determinar si sobre el arma de fuego recae
alguna autorización, lo que no es necesario porque uno de los elementos
materiales probatorios aportados es el certificado del Centro de Información Nacional de Armas (CINAR) y allí aparece
que el procesado no cuenta con permiso para portar armas.
38. En fin, a modo
de cierre conceptual, en virtud de la terminación anticipada por la cual se
tramita el presente asunto, no puede hablarse de pruebas o de un convencimiento más allá de toda duda razonable
como se hace dentro del proceso ordinario (artículo 381 CPP), de manera que si
el procesado renunció al juicio, no es posible exigir a la FGN más elementos
materiales probatorios, evidencia física e informes, porque los aportados aquí
son suficientes para hacer la
inferencia de autoría o participación, como lo exige la legislación vigente (CPP,
artículo 327).
39. Del principio de legalidad. El juez de
conocimiento debe hacer primar esta garantía para lograr una justicia material,
de manera que está obligado a controlar que la adecuación típica de la conducta
no desconozca los hechos; también debe verificar que la pena acordada coincida con
los incrementos punitivos de las conductas imputadas. Tal labor resulta más
exigente cuando se presenta un concurso de conductas punibles, como aquí
ocurre.
40. Originalmente se
tiene que la FGN hizo una imputación y, luego, suscribió un preacuerdo al que
hizo unos ajustes de legalidad. Frente a ello, el juzgado de primera instancia consideró
que se violaba la legalidad por las cantidades de droga negociada.
41.
Si
bien es cierto que, en punto de la cantidad de droga negociada, se habló de
diferentes pesos (por ejemplo, en una reunión en la que participaron los alias “Méndez”, “Cali” y “Bicho”, la agente encubierta, ESN alias “Político” -candidato al concejo por parte del partido Liberal-, y ESN se negociaron 10 kilos de cocaína); luego, sobre ese mismo evento,
de acuerdo con lo que refiere el controlador, se ”compraron 7 kilos de cocaína”;
también se dice que por la agente encubierto que alias “Bicho” solo transportó de Florencia a
Bogotá y entregó al procesado con 2.200,71 gramos de cocaína, manifestación respaldada con una
fotografía (aporta fotografía con el peso) cantidad que no supera los 5 kilos de cocaína (artículo 384-3 CP).
42.
La anterior reseña permite
aceptar, entonces, que resulta razonable y ajustado a la evidencia, que se cause
el ajuste de legalidad que se plasma en el preacuerdo.
43. En ese orden, la eliminación del agravante no vulnera el principio de
congruencia, guarda estricta tipicidad entre los hechos jurídicamente
relevantes narrados en audiencia preliminar y el preacuerdo, no modifica el
núcleo fáctico de la imputación, ni varía sustancialmente la calificación
jurídica[6],
presupuestos que cumplidos permiten concluir que el preacuerdo no viola
legalidad vigente.
44. Como la
hipótesis fáctica se ajusta a la descripción típica, es sustentada a partir de
elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente
obtenida y ratificada por la agente encubierta, la
evidencia permite estructurar la tipicidad subjetiva[7]
y la coautoría del imputado en los hechos atribuidos, debe impartirse
aprobación al preacuerdo.
45. Así, entonces, destaca
el Tribunal que para todos los efectos la aceptación de responsabilidad fue
voluntaria, libre, espontánea y debidamente asesorada por la defensa, como se
observa en los registros[8].
46. Por último, de
acuerdo con precedente del Tribunal[9], no hay lugar a
aplicar en el presente asunto la previsión del artículo 349 del CPP, referido a
la carga que tiene todo condenado de devolver el 50% de lo enriquecido con el
delito y asegurar el reintegro del restante 50%, porque no aparece evidencia
alguna de haber obtenido beneficios económicos por los delitos ejecutados, de
manera que para este momento no existe inferencia de haberse enriquecido, lo
que en todo caso es distinto al deber de reparar los eventuales perjuicios
causados.
47.
En
consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia y, en su
lugar, el preacuerdo presentado será aprobado.
48. Cuestión adicional. La Sala debe advertir que, pese a que la autoridad judicial de primera
instancia hizo pronunciamiento de los elementos materiales probatorios
aportados al negar el preacuerdo, ello no compromete su criterio ni lo habilita
a declararse impedido para continuar conociendo del presente proceso penal; por
ello, el Juzgado 7º Penal Especializado de Bogotá conservará la competencia.
DECISIÓN
A mérito de lo expuesto, el
Tribunal Superior de Bogotá,
RESUELVE
1º.- REVOCAR el auto proferido del 14 de
junio de 2022 y, en consecuencia.
2º.- APROBAR
el preacuerdo suscrito entre la FGN, el procesado y la defensa.
3º.- DEVOLVER el proceso al Juzgado XXX Penal
del Circuito Especializado de Bogotá, para lo de su cargo.
4º.- ANUNCIAR que
esta providencia queda notificada en estrados.
5º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no proceden recursos.
Notifíquese y cúmplase.
ALBERTO POVEDA PERDOMO
SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ
RAMIRO RIAÑO RIAÑO
[1] Récord 2:18:59 a 3:05:55 de la sesión de audiencia del 14 de junio de
2022.
[2] Récord 3:06:33 a 3:17:36 ibídem.
[3] Artículo 348 de
la Ley 906/04.
[4] Artículo 350 ibídem.
[5] Según se
observa del punto 8 de los anexos del mencionado informe FPJ-11 del
15 de agosto de 2019, (EMP 5) la agente entregó elemento material probatorio
del evento No. 11.
[6] Ver Corte
Constitucional, sentencia C-025/10.
[7] Ver sentencias
de la CSJ, SP, rad. 43271, 49878 y 46873.
[8] A récord 2:04:35 de la
audiencia del 14 de junio de 2022, cuando fue interrogado el procesado sobre la
negociación con la FGN expresó: “sí señor, acepto el preacuerdo”.
[9] Tribunal
Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia anticipada de segunda
instancia, 26/10/2022, radicación 2021-00562-01.
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