REPÚBLICA
DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado
Ponente:
Alberto
Poveda Perdomo
Aprobado
Acta N° 057
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., miércoles,
veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018).
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Radicación
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11001600050201312108
01
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Procedente
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Juzgado 34 Penal
Municipal de Conocimiento de Bogotá
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Procesado
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Gonzalo
Duarte Romero
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Situación Jurídica
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En libertad
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Delito
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Inasistencia
alimentaria
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Decisión
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Confirma
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I.-
ASUNTO
1. Resolver el recurso de
apelación interpuesto por la Fiscalía 126 Delegada ante los Jueces Penales
Municipales contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2018 por el Juzgado Treinta
y Cuatro Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, que absolvió a Gonzalo
Duarte Romero por el delito de inasistencia alimentaria.
II.-
SITUACIÓN FÁCTICA
2. Se supo por denuncia
instaurada por Diana Consuelo Peña
Fajardo, que Gonzalo Duarte Romero se sustrajo sin justa causa del
cumplimiento de la obligación alimentaria a favor de su hija DNDP,
comportamiento desplegado en el período comprendido entre el mes de enero de
2010 y el 9 de diciembre de 2015.
III.
ACTUACION PROCESAL
3. El 9 de diciembre de
2015 ante el Juzgado 59 Penal Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía General
de la Nación (FGN) le imputó a Gonzalo Duarte Romero el cargo de
inasistencia alimentaria contemplado en el artículo 233 inciso 2 del Código
Penal modificado por el artículo 1 de la Ley 1181 de 2007. No hubo aceptación
de cargos.
4. El 24 de febrero de 2016 la FGN presentó
escrito de acusación y el 2 de junio siguiente tuvo lugar la audiencia de
formulación de acusación.
5. El 7 de febrero de 2017 el juzgado adelantó
la audiencia preparatoria. El 2 de junio
y 27 de octubre de 2017 se celebró el juicio oral. El 23 de mayo de 2018 tuvo lugar la lectura de
fallo.
IV.-
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
6. El Juzgado 34 Penal
Municipal con función de conocimiento de Bogotá, absolvió a Gonzalo Duarte Romero del delito de
inasistencia alimentaria y ordenó el archivo de las diligencias, al igual que
la cancelación de los registros.
7. Para edificar la
absolución el a quo señaló que la FGN
no demostró los requisitos para emitir sentencia condenatoria porque no acreditó
la omisión en el cumplimiento del deber alimentario.
8. Trajo a colación la
prueba testimonial aportada por la FGN y la defensa para concluir que con la
misma se pudo evidenciar que el procesado ha cumplido, dentro de sus
posibilidades, con la obligación alimentaria y afectiva para con la menor.
9. Frente a la deuda
alimentaria que reclama la querellante destacó que la misma puede ser objeto de
cobro por la vía civil, escenario donde podrá hacer efectiva el acta de
conciliación. Concluyó que no concurren los elementos estructurales que
tipifican el delito de inasistencia alimentaria, circunstancia que motiva la
absolución.
V.-
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA FISCALIA
10. El ente fiscal
mostró su inconformidad con el fallo de instancia y sostuvo que probó los
elementos estructurales del delito de inasistencia alimentaria con las pruebas
aportadas en juicio, en las que pudo establecer que el encartado es el padre de
la menor y ha incumplido sus obligaciones alimentarias pese a tener trabajo
establece.
11. De los pagos por
alimentos que hizo a favor de la menor dijo que la deuda asciende a $11.182.500,
porque existieron varios meses donde la denunciante no recibió dinero y en
otras oportunidades el pago de la mesada fue incompleto, circunstancia que
permite evidenciar el incumplimiento de la obligación que asumió en la
conciliación.
12. Concluyó que el
comportamiento del procesado es típico, antijurídico y culpable al poner en
riesgo el bien jurídico protegido por el legislador, sin que obre causal alguna
que lo exima de responsabilidad.
Solicitó emitir sentencia condenatoria.
VI.-
CONSIDERACIONES DE LA SALA
13. Competencia:
De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley
906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación
interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.
14. En términos del
numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por
el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado
por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.
15. Problemas jurídicos planteados: Previo a pronunciarse sobre el
recurso de apelación interpuesto por el defensor, la Sala hará un estudio
sobre: (i) el bien jurídico protegido; y, (ii) si existe responsabilidad del procesado
en el delito por el que se le acusa.
16. El bien jurídico
protegido:
El artículo 42 de la Constitución Política de Colombia señala que la familia es
el núcleo fundamental de la sociedad, y como tal está constituida por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de una pareja de seres humanos de
contraer matrimonio (unión marital de hecho, etc.), que tienen voluntad
responsable de conformarla. Frente a esa pareja el Estado y la sociedad tienen
la obligación de garantizar la protección integral de la familia.
17. De la familia ha
dicho la jurisprudencia[1]:
Del mandato superior,
entonces, dimana una primera consecuencia en relación con la familia, cuya
integridad constituye el bien jurídico tutelado por el tipo penal de
inasistencia alimentaria: los integrantes de la pareja que deciden conformar
una familia tienen los mismos derechos y obligaciones y ambos deben sostener y
educar a los hijos que libremente decidan procrear.
Se desprende de lo
anterior que el sostenimiento -el auxilio, la protección, el amparo, la
alimentación, la entrega de lo necesario para la manutención- de la prole
corresponde a los padres en igualdad de condiciones.
La
efectividad de esa tarea comprende, además, la salud, la seguridad social, la
alimentación equilibrada, la educación, la cultura y la recreación, entre otros
aspectos que garantizan el desarrollo armónico e integral de los infantes y los
adolescentes. Estos elementos, en términos del artículo 44 de la Carta
Política, se erigen en derechos fundamentales de los menores, mandato éste que
es reiterado por el artículo 3° de la Ley 294 de 1996.
18. Por su parte, la
Corte Constitucional enseña que
La
familia es el núcleo humano que acoge al niño desde su nacimiento, le prodiga
cuidados y protección, le facilita la adecuada y oportuna evolución de sus
caracteres físicos, morales y síquicos, estructura paulatinamente su
personalidad, moldea y orienta sus más diversas inclinaciones y preferencias,
forja su personalidad, al menos en las fases iniciales, y le ofrece permanente
e integral amparo para sus derechos. La familia es el núcleo humano que acoge
al niño desde su nacimiento, le prodiga cuidados y protección, le facilita la
adecuada y oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales y síquicos,
estructura paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más diversas
inclinaciones y preferencias, forja su personalidad, al menos en las fases
iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos[2].
19. Entre los deberes que tienen los miembros de
la familia se encuentra el de aportar alimentos. Sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional que el derecho
de alimentos encuentra fundamento, por lo general, en el deber de solidaridad
que se debe a los miembros del núcleo familiar, ya sea por razones de
parentesco, matrimonio o unión marital de hecho, y de manera excepcional, por
razones de equidad, en el evento en que el donante puede exigirlos al
donatario, cuando se ha desprendido de suma cuantiosa de sus bienes a favor de
éste último. En este sentido, la Corte ha dicho[3]:
En efecto, por regla general
el derecho de alimentos se deriva del parentesco, y comprende no sólo el
sustento diario, sino también el vestido, la habitación, la educación y la
recreación en el caso de los menores de edad. De este modo, la obligación
alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los
miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a
aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por
sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como
lo establece el artículo 411 del Código Civil. Por esta razón, se ha señalado que ‘dicho deber se ubica en forma
primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y
beneficiario recíprocamente, atendiendo a razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que
se generan en el seno de una familia es la alimentaria. (Resaltado fuera de
texto original)
20. Igualmente, la jurisprudencia ha
explicado que la obligación alimentaria se fundamente en la Constitución
Política, especialmente
en cuanto respecta a los niños (art. 44 C.P.), a las personas de la tercera
edad (art. 46 C.P.), al cónyuge o compañero permanente (art. 42 C.P.)[4], y a las personas que por su
condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta (art. 13 C.P)[5], por
los efectos normativos directos que tienen los preceptos del estatuto superior.
21. Se puede decir
entonces que la obligación alimentaria recae sobre aquella persona que se
encuentra posibilitada económicamente ante sus descendientes y ascendientes que
no tienen esa misma capacidad, con el fin de que tengan una mejor calidad de
vida; esa obligación es recíproca entre los cónyuges, compañeros, padres e
hijos.
22. Así entonces, el
legislador ha querido proteger esta obligación no solo a través de las normas
de carácter civil sino también con preceptos imperativos de carácter penal,
como ocurre con la consagración de la siguiente conducta típica:
Artículo 233. Inasistencia alimentaria (Modificado
por la Ley 1181 de 2007). El que se sustraiga sin justa causa a la prestación
de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o
adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de
diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
23. El referido delito hace parte del Título XIX
del Código Penal, que consagra los "Delitos contra la familia" y
busca hacer efectivo el deber de
solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad
es la subsistencia de los beneficiarios,
de donde se tiene que el bien jurídico que protege la norma es
la
familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce,
finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por
defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de
parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la
subsistencia del beneficiario[6].
24. La Corte
Constitucional en sentencia C-919/01 consideró que no cualquier persona está en
la obligación de cumplir el deber alimentario, sino que se deben reunir tres
requisitos fundamentales para que se configure la eventual inasistencia:
1. Estado de necesidad del alimentario.
2. Capacidad económica del alimentante.
3. Vínculo jurídico de causalidad: relación
familiar y otras que autorice la ley y que su naturaleza lo permita.
25. Al referirse a esta
problemática, la jurisprudencia constitucional ha preciado que
la obligación
alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los
miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a
aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por
sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como
lo establece el artículo 411 del Código Civil. Por esta razón, se ha señalado
que ‘dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual
cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo a razones de
equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una
familia es la alimentaria[7].
26. En sentencias recientes, la Corte Constitucional reiteró
su posición respecto del derecho de alimentos[8]:
El derecho de
alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está
obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está
en capacidad de procurársela por sus propios medios. La obligación alimentaria
se radica por la ley en cabeza de una persona que debe sacrificar parte de su
propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor
de los alimentos, y tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los
miembros más cercanos de una familia. Así,
la obligación alimentaria se establece sobre tres condiciones fundamentales: i)
la necesidad del beneficiario; ii) la capacidad del obligado para brindar la
asistencia prevista en la ley, sin que ello implique el sacrificio de su propia
existencia y, iii) el especial deber de solidaridad que existe entre uno y otro
en atención a sus circunstancias recíprocas (Negrillas y subrayas fuera de
texto)
27. Lo que se busca con
el delito de inasistencia alimentaria, esto es, su naturaleza
político-criminal, es un juicio respecto de aquella persona que contando con
los medios necesarios, en forma dolosa -con conocimiento y voluntad-, se
sustrae de esa obligación. El precepto imperativo busca motivar a los sujetos
para que cumplan con su deber legal.
28. Igualmente se destaca
por la doctrina que
La inasistencia alimentaria fue considerada
por la doctrina como delito de peligro porque “quien injustificadamente se
sustrae al incumplimiento de obligaciones familiares, consuma el delito, aunque
las personas con derecho a la asistencia no se perjudiquen. Es indispensable,
eso sí, que estas tengan necesidad de ella, pues si poseen medios suficientes
para subsistir, no pueden demandar ayuda por la vía civil menos por la penal[9].
29. Entonces resulta
importante para el desarrollo del tipo penal tener en cuenta dos elementos fundamentales:
(i) que el sujeto activo cuente con los medios adecuados o la solvencia
económica con la cual pueda responder a la obligación exigida; y (ii) que el
sujeto pasivo del delito presente un estado de necesidad que lo hace requerir
de esos alimentos, porque de lo contrario, es decir, de poseer los medios
económicos para su subsistencia, no tendría legitimación para reclamarlos por
la vía penal.
30. De la
responsabilidad en los hechos investigados. En el sub examine corresponde a la Sala establecer si el procesado ha
cumplido con su obligación alimentaria o si se sustrajo sin justa causa de su
deber, al observar que durante el término de incumplimiento realizó abonos a su
obligación.
31. Pues bien, está
probado que el 21 de julio de 2009 en la Comisaria 11 de Familia de Bogotá se
realizó una conciliación entre Diana
Consuelo Peña Fajardo, madre de la menor DNDP y David Gonzalo Duarte Romero, en la que éste se comprometió
a: i) cancelar por concepto de alimentos la suma de $125.00 pesos mensuales,
mediante consignación en la cuenta de ahorros de la querellante del Banco
Davivienda; ii) aportar la suma $150.000 mensuales para educación que incluye
matricula, textos escolares, uniformes y útiles; iii) la salud será cubierta por la
progenitora; sin embargo, los gastos que
se generen y no sean cubiertos serán en atendidos por los padres en proporción
del 50%; iv) el vestuario será de dos
mudas de ropa anuales por valor de $150.000 cada una; iv) que la progenitora
permitirá el régimen de visitas[10]. En
dicho acuerdo se fijó incremento anual de la cuota alimentaria.
32. Se estipuló que
durante el período de sustracción alimentaria el acusado efectúo aportes para el
cumplimiento de su obligación, así:
|
AÑO
|
MES
|
Inc
|
VALOR CUOTA.
(alim+ educ)
|
VALOR QUE DEBIA
CONSIGNAR
|
PAGADO
|
|
2010
|
Enero-dic
|
|
$125.000
+150.000
|
$3.300.000
|
$2.670.000
|
|
2011
|
Ene-
dic
|
4%
|
130.000
+150.000
|
$3.360.000
|
$3.146.000
|
|
2012
|
Ene-dic
|
5.8%
|
$137.540
+150.000
|
$3.450.480
|
$1.460.000
|
|
2013
|
Ene-dic
|
4.02%
|
$
143.069 +150.000
|
$3.516.828
|
$772.500
|
|
2014
|
Ene-dic
|
4.5%
|
$149.507
+150.000
|
$3.594.084
|
$1.418.000
|
|
2015
|
Ene-
nov
|
4.6%
|
$156.384
+ 150.000
|
$3.370.224
|
$1.717.500
|
|
|
|
|
TOTAL
|
$20.591.616
|
11.184.000
|
33. En audiencia de
juicio oral la denunciante Diana Consuelo
Peña Fajardo, declaró que el acusado ha cumplido parcialmente con la
conciliación porque ha pagado la cuota alimentaria aunque se atrasa y deja
pasar unos meses. En su versión dijo que durante ocho meses continuos entre
julio de 2012 a marzo de 2013, se sustrajo completamente de pagar la cuota.
34. Los recibos
arrimados a la actuación demuestran que el acusado pagó directamente a la
progenitora de su hija la suma de $11.184.00, suma que cubre la totalidad de la
cuota por alimentos más no toda la proporción por educación conforme se
comprometió en la audiencia de conciliación, sin embargo, ello es suficiente para concluir que
durante el período reclamado Duarte
Romero cumplió oportunamente con una suma de dinero para sostener los
gastos de su hija.
35. En cuanto a los
gastos de salud, no existe discusión
sobre el cumplimiento de lo pactado porque no se demostró que la menor haya
sufrido afecciones de salud, máxime que se pactó que la afiliación corre a
cargo de la progenitora; sin embargo, en la constancia de Famisanar EPS del 7
de mayo de 2015, se observa que la menor aparece afiliada como beneficiaria de Gonzalo Duarte Romero desde el 4 de
agosto de 2006[11]. Igual, situación ocurre con el vestuario del
que se dijo siempre ha cumplido, tal y como se observa del propio escrito de la
Fiscalía.
36. Respecto al
compromiso en la regulación de visitas y recreación, es la propia querellante
la que advierte que el acusado ha cumplido porque llama diariamente a la menor,
la visita los fines semana y departe con ella en vacaciones.
37. Así las cosas,
es claro que en los términos del
concepto de alimentos previsto en el artículo 24 de la Ley 1098 de 2008[12], el
acusado Duarte Romero ha cumplido,
dentro de su capacidad económica con cada una de los aspectos que comprenden la
obligación alimentaria entre ellos vestido, recreación, alimentación y
educación, entre otros.
38. Del elemento
normativo “sin justa causa”. La Corte Constitucional, en sentencia
C-237/97, hace énfasis en que al carecer de recursos económicos el sujeto
obligado, no solo está impidiendo la exigibilidad civil de la obligación sino
que además incide en la responsabilidad penal
Es de destacar que la expresión
"sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como
un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en
nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma
exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un
elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a
quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en
causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en
el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de
su compromiso, a pesar de su voluntad.
Cualquiera sea la postura dogmática
que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo
impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad
penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación,
no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de
fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es
punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia,
tampoco este último cargo está llamado a prosperar.
39. En términos similares,
en la sentencia T-502/92 se
expresó:
El verbo "sustraer", que
constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo
que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir
ésta. Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja
de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan
inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas.
Se entiende por justa causa todo
acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los
deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya
realización desintegra el tipo penal.
También es justa causa el hecho o
circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la
satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera.
La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable
y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo
oportunidad de su ocurrencia.
40. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de enero de 2006, radicación 21.023, retomó lo expuesto por el
Tribunal Constitucional y concluyó:
De la Constitución Política y de las
normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una
persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio
plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que
cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.
Tratándose de la primera de esas
exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su
integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, "las
características básicas estructurales" que la ley ha definido "de
manera inequívoca, expresa y clara".
Frente al delito que ocupa la atención
de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las
pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído "a la
prestación de alimentos legalmente debidos", "sin justa
causa".
La
razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya
tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser prestados, en forma
equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación
solidaria
41. En principio podría
decirse que en el presente asunto no puede constatarse la sustracción sin justa
causa de la obligación alimentaria por parte del procesado, porque cumplió con
el pago de la cuota alimentaria y aunque no lo hizo con el rubro de educación
en forma completa, también lo es que FGN no probó los ingresos económicos del
acusado.
42. A dicha conclusión
se arriba, porque si bien la FGN estableció que Duarte
Romero ha realizado aportes a salud como trabajador dependiente, también
lo es que el propio encartado dijo en juicio que durante el período de
incumplimiento hubo reestructuración en la empresa, lo que motivó que perdiera
el reajuste nocturno, situación que le impidió cumplir a cabalidad con el valor
total de la cuota.
43. Tampoco probó la FGN
que Duarte Romero cuenta con
ingresos adicionales o que en las cuentas de ahorro a su nombre tenía los
ingresos necesarios para concluir que su incumplimiento se debe al capricho o
rebeldía frente a la obligación alimentaria pactada, máxime cuando el acusado
refirió que atendió la conciliación dentro de su capacidad económica dado que
también paga arriendo, servicios públicos y gastos personales, los cuales
soportó con el contrato de arrendamiento y recibos de servicios públicos[13].
44. En estas
condiciones, es claro que si bien el procesado se ha sustraído a sus deberes
alimentarios en algunas oportunidades, sus incumplimientos no han sido totales
ni permanentes porque, según lo admitió la denunciante, ha cumplido con la
cuota alimentaria acordada en la audiencia de conciliación, siendo constante con
los giros y consignaciones, al igual que con el cumplimiento de deberes como
recreación, visitas, entre otras.
45. Ahora bien, el aparato
punitivo sólo puede operar en tanto medie la afectación significativa de un
bien jurídico, es decir, para que una acción sea punible requiere que además
lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa el bien jurídico
tutelado por la ley, en este caso la asistencia alimentaria. Dicho en otros
términos: para que una conducta constituya delito debe ser antijurídica en los
términos prescritos por el artículo 11 de la Ley 599 de 2000.
46. La responsabilidad penal no es objetiva, según la cual un sujeto responde de un hecho
causado por él aunque no haya tenido voluntad de realizarlo; ella atiende al
daño producido, culpa o dolo desplegados en la ejecución del comportamiento. Y
ello es así porque en el moderno derecho penal la responsabilidad de un sujeto solamente
se consolida cuando se demuestra que la conducta ejecutada satisface plenamente
las exigencias de tipicidad-antijuridicidad-culpabilidad, cualquiera que sea el
orden de prevalencia que se dé a las tres categorías.
47. Así
entonces, la afectación del bien jurídico le compete valorarla en cada caso
concreto a los fiscales -cuando acusan- y a los jueces -cuando emiten sus
fallos-, con base en la aplicación de principios como los de lesividad y mínima
intervención, entre otros, con el fin de verificar si el comportamiento del
agente produjo una lesión efectiva o puso en riesgo los bienes jurídicos
protegidos por la norma; lo anterior quiere decir que la ausencia de significativa lesión o puesta en
peligro del bien jurídico impone aplicar el principio de insignificancia,
también conocido como principio de resultado de bagatela, de acuerdo con el
cual las afectaciones insignificantes de
bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad
objetiva[14].
48. De
esta manera la necesidad de la pena obliga al juez a acudir a la facultad
sancionadora en casos estrictamente necesarios, teniendo en cuenta los axiomas
de última razón, subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal:
El
primero, referido a que el Estado para resolver los conflictos sociales debe
primero agotar todos los medios y alternativas políticas para solucionarlo y
sólo acudir al derecho penal como último recurso.
El
segundo, relativo a que si existen otros medios jurídicos menos dañosos que la
pena estos deben ser prioritarios.
Y
el tercero, consistente en que el derecho penal únicamente ha de intervenir en
los eventos en que la conducta implique un verdadero peligro para el bien
jurídico, lo que significa que hay conductas que pese a ponerlo en riesgo no son
punibles. Del principio de necesidad de la pena surge que son los
comportamientos más graves los que demandan la reacción penal y no los de
escasa entidad, es decir, que no todo ataque y afección al interés jurídico
debe ser sancionado penalmente, únicamente los más graves[15].
49. La
Corte Suprema de Justicia[16]
tiene definido que no es acertado
sostener que la voluntad del legislador al consagrar delitos (como los de
peligro abstracto), es la de prever como punible todo comportamiento que se
ajuste en la descripción típica del precepto, porque la potestad punitiva del
Estado no puede ir en contra de los principios que legitiman al derecho penal
en un Estado Social de Derecho. De acuerdo con el Tribunal Supremo
no es cierto… que todas las actividades deben
penalizarse, ya que en virtud del principio de intervención mínima la actuación
punitiva del Estado, que restringe el campo de la libertad y que mediante la
pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, por una parte,
debe ser el último de los recursos (última ratio) de los que el mismo tiene a
su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por otra parte, debe ser lo
menos gravoso posible para los derechos individuales, mientras resulte adecuado
para alcanzar los fines de protección que se persiguen. Ello significa que:
i) El derecho penal sólo es aplicable cuando para la
protección de los bienes jurídicos se han puesto en práctica otras medidas no
represivas, que pueden ser, por ejemplo, de carácter laboral, administrativo o
mercantil, y ellas han resultado insuficientes; por tanto, sería
desproporcionado e inadecuado comenzar con una protección a través del derecho
penal.
ii) El Estado debe graduar la intervención
sancionadora administrativa y penal, de modo que siempre que sea posible
alcanzar el amparo del bien jurídico mediante el recurso a la potestad
sancionadora de la administración debe preferir ésta a la penal, por ser menos
gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o menos peligrosas.
Ello permite señalar el carácter subsidiario del
derecho penal frente a los demás instrumentos del ordenamiento jurídico y, así
mismo, su carácter fragmentario, en cuanto no tutela todos los ataques a los
bienes jurídicos relevantes, sino únicamente los más graves o más peligrosos[17].
50. En el mismo fallo la Corte aclaró que únicamente
en casos relevantes y en delitos de cierto peso se requiere de un castigo penal:
En el campo nuclear del derecho penal las exigencias
de la protección subsidiaria de bienes jurídicos requieren necesariamente un
castigo penal en caso de delitos de un cierto peso. Pero en cambio, aunque en
principio se incluyan conductas como el hurto y la estafa en el ‘ámbito
nuclear’ y por ello se le asignen al derecho penal, nada se opondría a que los
casos de bagatelas en este campo (como p. ej. el anterior ‘hurto de
comestibles’, que actualmente está configurado de forma modificada como delito
perseguible sólo mediante denuncia) se calificaran como contravenciones[18].
51. De lo anterior se puede
concluir que la última ratio como manifestación
político-criminal, entendida a partir de los principios de proporcionalidad y
lesividad, lleva a que el operador interprete que la pena privativa de la
libertad sólo puede tener cabida frente a conductas que en verdad y objetivamente
lesionen de manera grave los bienes jurídicos protegidos penalmente en aras de
la convivencia y protección de las relaciones sociales.
52. Además, teniendo en cuenta los
criterios moduladores de la actividad procesal, que imponen a los servidores la
obligación de obrar de acuerdo con los criterios de necesidad, ponderación,
legalidad y corrección en el comportamiento, amén de la necesaria observancia
de los cánones de proporcionalidad y razonabilidad que gobiernan la imposición
de la pena, ha de destacarse que en este asunto en particular la
conducta analizada no debe ser reprimida penalmente dado su insignificante
grado de lesividad y los esfuerzos del procesado por cumplir con la obligación
legal que en él recae.
53. En efecto, para la Sala
no es posible fundamentar una condena en contra de Gonzalo Duarte Romero, como lo reclama la FGN, con base únicamente en el fin de la
prevención general, porque el derecho penal debe estar orientado hacia la
protección exclusiva de bienes jurídicos que hayan sido lesionados
efectivamente o puesto en peligro, y no de sancionar al acusado en razón del
solo incumplimiento del deber, menos cuando se observa que ha desplegado
acciones claramente dirigidas a la satisfacción del gravamen alimentario que en
él recae.
54. Como bien puede
observarse, a pesar de la tardanza en cumplir con la obligación alimentaria, el
procesado en diferentes fases de la actuación abonó al monto que adeudaba, por
lo que no es viable realizar un reproche penalmente a quien ha cumplido, excluyéndose
la ocurrencia de la acción punible de sustraerse sin justa causa[19].
55. Según lo dicho, la
conducta juzgada no evidencia que haya satisfecho todos los elementos que
llevan a considerarla como delito contra la familia, motivo por el cual no se
puede predicar un grado de antijuridicidad de tal naturaleza como para que
amerite la sanción que para tales hechos prevé el ordenamiento jurídico.
56. Igualmente, entendiendo teleológicamente el
tipo penal atribuido al procesado, la satisfacción de los derechos de los
menores resulta más fácil estando el procesado en pleno ejercicio de sus
derechos y libertades.
57. De acuerdo con lo expuesto en precedencia se
confirmará la decisión del a quo.
58. Todo lo expuesto no impide exhortar al procesado para
que cumplidamente sufrague la cuota alimentaria a favor de su menor hija, así
como los gastos de educación y vestuario, porque la víctima puede acudir
nuevamente ante la autoridad para procurar la sanción de quien sin justa causa
se sustraiga de su obligación.
DECISIÓN:
A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior
de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,
RESUELVE:
1º. CONFIRMAR en todas sus partes
la sentencia objeto de apelación que absolvió a Gonzalo Duarte Romero
por el delito de inasistencia alimentaria.
2º. ADVERTIR que contra la
presente determinación procede el recurso de casación.
3º.- ANUNCIAR que la decisión queda
notificada en estrados.
CÚMPLASE.
Alberto Poveda
Perdomo
Julián Hernando Rodríguez Pinzón
Ramiro Riaño Riaño
[1] Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de enero de 2006, radicado 21023.
[3] C-919/01.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia del 19 de enero de 2006, radicación 21023.
[9] Herrera Martínez, Sandra
Patricia, El delito de
inasistencia alimentaria para la jurisprudencia y la doctrina, (Tesis de
grado), p. 36.
[11] Ver folio 93 carpeta 1.
[12] Artículo 24. Derecho
a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen
derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico,
espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del
alimentante. Se entiende por alimentos
todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia
médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es
necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los
adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la
madre los gastos de embarazo y parto.
[14] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2009,
radicación 31362.
[15] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de octubre de 2006,
radicación 19499.
[16] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2009,
radicación 31362.
[19] Recuérdese que «el verbo
"sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa
la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en
consecuencia, de cumplir ésta. Es una conducta activa, maliciosa, claramente
regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos
involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse
dentro de las justas causas». Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-502/92.
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