REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE
BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado Acta N° 107 bis
SENTENCIA
DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá,
D.C., jueves, once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014).
Radicación
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110016000102201300071
01
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Procedente
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Juzgado 16º Penal
del Circuito de conocimiento
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Condenado
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Héctor Zambrano Rodríguez
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Delito
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Cohecho propio y
otros
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Decisión
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Modifica parcialmente
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I.- ASUNTO
1. Procede la Sala a
resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la
sentencia emitida el 1º de agosto de 2014 por el Juzgado Dieciséis Penal del
Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, autoridad que en sentencia
anticipada condenó a Héctor Zambrano Rodríguez como autor
responsable de los delitos de cohecho propio en concurso con interés indebido
en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
II.- IMPUTACIÓN
FÁCTICA
2. Según se colige del escrito de acusación Héctor Zambrano Rodríguez, en su condición
de Secretario de Salud Distrital y ejerciendo las funciones de Director del
Fondo Financiero Distrital de Salud, acordó con el entonces concejal de Bogotá Hipólito Moreno Gutiérrez y el
particular-contratista Emilio Tapia
Aldana, recibir en forma ilegal de Federico
Gaviria, representante legal de la Unión Temporal Transporte Ambulatorio
de Bogotá, el 9% del valor del contrato 1229 de 2009.
3. Se indicó que el acusado cumplió con su compromiso punible
y acudió en interés propio y de terceros a alterar y pretermitir los términos y
requisitos del proceso de licitación, con el único objeto de garantizar que la Unión
Temporal Transporte Ambulatorio fuera la llamada a suscribir el contrato por
valor de $67.203’690.447,00.
III. ACTUACIÓN PROCESAL
4. El 19 de marzo de 2013 ante el Juzgado 67 Penal
Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se formuló imputación contra
Héctor
Zambrano Rodríguez, en calidad de coautor del delito de cohecho
propio en concurso con peculado por apropiación, interés indebido en la
celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos
legales, cargos que no fueron aceptados por el imputado bajo pretexto de
inocencia absoluta frente a los hechos. A solicitud de la Fiscalía General de
la Nación (FGN), el juez de garantías le impuso medida de aseguramiento de
detención preventiva en centro carcelario.
5. El 14 de junio de 2013 la FGN presentó ante la
oficina de reparto escrito de acusación contra Zambrano
Rodríguez, siendo asignada la causa al Juzgado Dieciséis Penal del
Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, autoridad que señaló fecha para
celebrar audiencia de formulación de acusación, momento que aprovechó el
imputado para expresar su deseo de aceptar los cargos, excepto el concerniente
al delito de peculado por apropiación por encontrarse en trámite la aplicación
del principio de oportunidad.
IV. SENTENCIA DE
PRIMERA INSTANCIA
6. El Juzgado 16 Penal
del Circuito de Conocimiento de Bogotá, condenó a Héctor Zambrano Rodríguez como coautor responsable
de los delitos de cohecho propio en concurso con interés indebido en la
celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos
legales, a las penas de 157 meses y 9 días de prisión, inhabilidad para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 130 meses. Negó el
subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión
domiciliaria.
V.- FUNDAMENTO DE LA
APELACIÓN
7. La defensa peticionó nulidad
de la actuación por violación al debido proceso y al derecho de defensa, al
estimar que el procesado no pudo aceptar cargos desde la audiencia de
imputación habida cuenta de las múltiples amenazas que recibió junto a su
familia, tal y como se probó en la actuación. Estimó que al decretarse la nulidad
desde la imputación se favorece los intereses de su defendido porque podrá
hacerse acreedor a una rebaja del 50% de la pena, dado que desde los albores de
la investigación exteriorizó su deseo de aceptar los cargos.
8. Igualmente, manifestó que
su inconformidad con la dosificación punitiva porque en la determinación del
cuarto para tasar la pena por el delito de cohecho la falladora escogió el
cuarto medio alto, sin que expusiera las razones o motivos que tuvo para
aplicar una mayor pena, máxime cuando para las otras dos conductas imputadas
solo se movió en el máximo del cuarto medio bajo.
9. También señaló que se
presentó una vulneración al principio del non
bis in ídem, porque al momento de
individualizarse las penas se tuvieron en cuenta los mismos elementos para dar
por probada la existencia de las conductas y la responsabilidad del procesado,
lo que significó una doble valoración, en perjuicio del procesado,
especialmente en lo relativo a su
libertad.
10. Agregó que la a quo no cumplió con los criterios de
ponderación señalados en el inciso 3 del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, por
lo que su decisión no tiene fundamentos ni satisface la exigencia argumentativa
mínima para efectos de la individualización de la pena.
11. En cuanto a la tasación de
la pena por las conductas concursales estimó que el aumento de pena superó el
que legalmente le corresponde, por lo que llamó a readecuar la pena y a que, en
como consecuencia de ello, solamente hacer un incremento de 34 meses y 27 días
por cada conducta concursal.
12. Respecto a la rebaja de pena por allanamiento
solicitó conceder el 50% teniendo en cuenta el grado de colaboración con la
justicia y el mínimo desgaste que se realizó en las actividades de averiguación
de los responsables. Destacó que el imputado estuvo impedido para aceptar
cargos en la audiencia preliminar de comunicación de los cargos, en virtud de circunstancias
razonables que fueron comprobadas y que sirvieron de fundamento para solicitar la
nulidad de la actuación.
13. Señaló que se presentó una
vulneración al principio de contradicción debido a que el proceso fue conocido por
varios operadores judiciales.
14. Reclamó a favor de su defendido
el otorgamiento de la prisión domiciliaria, utilizando como fundamento en el
artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, ante la imposibilidad de aplicar la lex tertia. Reconoció que en el caso de Zambrano
Rodríguez se satisface el requisito
objetivo de la norma y aclaró que para el momento de los hechos la conducta no
estaba excluida de beneficios, como lo indicaba el inciso 2 del artículo 68 A
de la Ley 599 de 2000. Finalmente estimó que se probó el arraigo del procesado,
quien tiene su residencia en la ciudad de Bogotá.
VI.- ALEGATOS DE NO
RECURRENTES
15. Fiscalía. Deprecó no atender la solicitud de nulidad
propuesta por el defensor al considerar que las amenazas a que alude en contra
de su defendido, no pueden observarse como incidentes en el desarrollo de la
audiencia de formulación de imputación y menos en su decisión de allanarse.
16. Refirió que la solicitud inicial de Zambrano Rodríguez fue realizar una
negociación o preacuerdo que posteriormente derivó en un principio de
oportunidad, en la modalidad de suspensión; aclaró que la única manifestación
clara de allanamiento se produjo el 14 de agosto de 2013, cuando se había
convocado a la audiencia de formulación de acusación, como se evidencia en el oficio
del 14 de junio de 2013. Dijo que el recurrente no explicó cómo y cuándo se
violaron los derechos de su defendido.
17. En cuanto a la rebaja del 50% de la pena
indicó que frente a figuras como el allanamiento, le corresponde determinar el
monto de la pena y la rebaja al juez, máxime cuando en el presente caso no fue
posible llegar a un preacuerdo porque existiendo imputación por el delito de
cohecho, el acusado debía reintegrar el 50% del incremento patrimonial fruto
del ilícito unido al aseguramiento del reintegro del otro 50%.
18. Estimó que tampoco se presenta una
vulneración al principio de concentración como lo predica la defensa
porque en el proceso operó el fenómeno
de la terminación anticipada por lo que, al no haberse cumplido con la práctica
de pruebas ni debate alguno, improcedente deviene el reproche de la defensa.
19. En relación con el proceso de
individualización de la pena destacó que
no comparte los argumentos de la defensa porque no señaló cuál fue la
trascendencia que tuvo la imposición de una pena mayor en relación al delito de
cohecho propio, máxime cuando este punible no fue tomado por el juez de primer
grado como delito para realizar el proceso de individualización de la pena.
20. Expresó que no se presenta vulneración alguna
al principio del non bis in ídem
porque para determinar la intensidad del dolo es necesario referirse a los
elementos estructurales de la responsabilidad y materialidad de la conducta;
agregó que las irregularidades que provocaron la declaratoria de caducidad del
contrato demuestran el daño real infringido a la administración pública y a la
ciudadanía por lo deficiente que resultó servicio contratado por el acusado en
su condición de servidor público.
21. Estimó improcedente el otorgamiento de la
prisión domiciliaria no solo porque desde el punto de vista legal no es posible
reformar la pena impuesta sino por lo ilógico de los argumentos del recurrente.
VII. CONSIDERACIONES
DE LA SALA
22. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el
numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente
para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la
sentencia de primera instancia.
23. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo
179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve
la Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado
por el objeto de la impugnación.
24.
Problemas jurídicos planteados: Se debe determinar: (i) si se presenta nulidad de la actuación por
violación al derecho de defensa y debido proceso; (ii) si ocurrieron fallas en
el proceso de individualización y dosificación punitiva; (iii) si existe
vulneración al principio de concentración por el cambio de operadores
judiciales; y, (vi) si es procedente conceder la prisión
domiciliaria.
25. Nulidad
por violación al debido proceso y al derecho de defensa. Para la defensa se
presentó una vulneración de los derechos y garantías del procesado desde la
audiencia de imputación de cargos, porque en dicho momento no pudo allanarse a
los mismos, pese a que ese era su deseo. Destaca como motivo para que el
procesado no se sometiera a la justicia en esa oportunidad, la aparición de
amenazas que recibió junto a su familia. Dice que las referidas intimidaciones
fueron puestas de presente en esta actuación, por lo que estima procedente
retrotraer las diligencias para que el acusado tenga derecho a una rebaja de
pena del 50% por allanamiento.
26. Sobre el primer asunto,
fundado en la vulneración de las garantías fundamentales del procesado porque
se vició su consentimiento al no tener la oportunidad de aceptar cargos por las
presuntas amenazas, debe destacar el Tribunal que una detallada exploración de lo sucedido en la audiencia de formulación
de imputación, permite advertir que no le asiste razón al defensor.
27. Efectivamente, en las
diligencias efectuadas ante el Juez de Control de Garantías se observa que expresamente
se consultó al procesado respecto de su aceptación o no de los cargos imputados,
a lo que respondió:
Gracias señor juez, me considero totalmente inocente y por
supuesto que con la tranquilidad y la
conciencia y la asistencia de Dios y mis abogados hare la defensa respectiva
para desmentir cada uno de los temas que me han sido imputados[1].
28. Así, refulge
evidente que en ningún de los momentos de las audiencias preliminares, Héctor Zambrano Rodríguez manifestó ser
víctima de amenazas; por el contrario, en la citada diligencia llamó la
atención sobre su inocencia y aclaró que junto con sus defensores desmentiría
cada uno de los cargos imputados, intervención de la que se infiere de manera
lógica e inequívoca que frente a la imputación realizada no exteriorizó expresa
ni tácitamente interés en allanarse a los cargos.
29. Posteriormente, el
21 de marzo de 2013 le manifestó a la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte
Suprema de Justicia su deseo de colaborar con la justicia y celebrar un preacuerdo
para solucionar definitivamente su situación[2], sin que tampoco
advirtiera en su reclamo que era sujeto de constreñimiento o amenazas, las que
solo puso de presente en los interrogatorios rendidos el 12 de julio y 9 de agosto
de 2013 ante la FGN, circunstancias de las que se infiere que la situación
indicada pudo provenir de someterse a un preacuerdo con la Fiscalía, tal y como
fue anunciado por el diario El Tiempo
de 25 de julio de 2014[3].
30. Lo reseñado lleva a
concluir que el reproche de la defensa no está llamado a prosperar porque de acuerdo con el
trámite destacado, el procesado -en forma libre, informada y con el debido
asesoramiento- decidió no allanarse a los cargos formulados en la audiencia de
imputación, haciendo valer a su favor el derecho a la presunción de inocencia
empece de la demoledora evidencia, medios e información acopiados por la FGN, predicando
su inocencia, lo que permite dejar como irrebatible que las supuestas amenazas
que hoy señala como el motivo para no aceptar cargos, solo fueron anunciadas
varias semanas después de celebrada la audiencia de imputación, por lo que no
existe motivo fundado para predicar que existió vulneración al derecho de
defensa o vicio en el consentimiento que afectara la libre determinación del
imputado al momento de aceptar cargos.
31. En ese contexto, el
espacio para que el imputado o su defensa reclamaran que era objeto de amenazas
y que por tal situación su consentimiento estaba viciado, no era otro que la
audiencia de imputación o todo el plazo previa a la acusación, para así poder
reclamar una rebaja de pena de hasta el 50% por allanamiento a los cargos o
preacuerdo.
32. De lo anterior se
sigue que si el imputado no puso de presente tal situación y, contrario a ello
predicó su inocencia respecto de los cargos, o si obvió ejercer esa facultad,
como ocurrió en el presente caso, en el que luego de manifestar su deseo de
preacordar y presentar el escrito de acusación informó sobre el constreñimiento
de que era objeto, mal puede el sujeto procesal que no utilizó los recursos que
la ley le concede reclamar en provecho propia su culpa, derivándose de lo
expuesto que su real aspiración es la de revivir etapas procesales ya superadas,
razones más que suficientes para no atender el reproche de la defensa.
33.
Rebaja de pena por
allanamiento a cargos. En el sub examine, confrontada la
decisión recurrida con los argumentos vertidos por el censor, se encuentra que para
el momento del fallo le asistía razón al a
quo al aplicar la reducción correspondiente a la tercera parte de la pena a
la que se ha hecho referencia y no la mitad,
como lo considera el recurrente, porque ese es
el descuento permitido legalmente para el momento procesal en el que se produjo la aceptación de cargos.
34. En este sentido vale la pena recordar que las rebajas de penas progresivas corresponden con
el momento en que el imputado se allana a los cargos formulados, de manera que
si tal evento se produce después de presentado el escrito de acusación, la rebaja
que le correspondería a la tercera parte de la pena impuesta, como
efectivamente sucedió y se corrobora en la decisión objeto de impugnación.
Igualmente, no sobra destacar que ante la improsperidad de la nulidad
predicada, tampoco es posible conceder una rebaja mayor a la prevista en la
norma procesal penal.
35.
Proceso de individualización y dosificación punitiva. El recurrente manifestó
su inconformidad con (i) la determinación del cuarto medio mínimo para imponer la pena por el
delito de cohecho; (ii) el aumento por las conductas concursales; (iii)
violación del principio del non bis in
ídem por tener en cuenta los mismos
elementos para dar por probada la existencia de la conducta y la
responsabilidad del procesado y (iv) ausencia de valoración de los criterios de
ponderación.
36. En cuanto
al proceso de individualización punitiva encuentra la Sala que ningún error se
presentó cuando la falladora, específicamente para el delito de cohecho, luego
de considerar la existencia de la causal de mayor punibilidad prevista en el
numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, se movió dentro de los cuartos
medios, tal y como lo dispone el artículo 61 del Código Penal que a su tenor
refiere:
El sentenciador solo
podrá moverse… dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de
atenuación y de agravación punitiva…
37. Así, no se demostró que en la dosificación
de la pena se le hubiera impuesto a Zambrano
Rodríguez una sanción mayor a la prevista por el ordenamiento jurídico, porque
su fijación se realizó dentro de los parámetros generales de discrecionalidad que
tiene el juez en el manejo y valoración de los distintos factores llamados a
determinar la cuantificación de la pena en el caso concreto, situación que hace
inferir que el despacho judicial actuó conforme a derecho.
38. Sumado a
lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia ha precisado que ni siquiera ante la concurrencia exclusiva de
circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de
la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción
contenidos en el artículo 61 del Código Penal, supuestos a partir de los cuales
se le habilita para apartarse de tal límite cuando alguno o algunos de los
criterios previstos en dicho precepto aparezcan, como en efecto ocurrió en el
presente asunto.
39. En estos términos, razón le asiste a la Fiscalía cuando indicó
que el proceso de individualización de la pena para el delito de cohecho
impropio en nada afectó los intereses del sentenciado, porque dicho reato no fue tomado como base para tasar la pena y,
contrario a ello, solamente se le hizo un aumento de 48 meses por la citada
conducta, razones más que suficientes para despachar en forma desfavorable el reproche de la defensa.
40.
Aumento de pena por concurso. El artículo 31 del
Código Penal prevé que en los casos de concurso de conductas punibles, el procesado quedará sometido a la
disposición sustancial que establezca la pena más grave según su naturaleza,
aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética
de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente
dosificadas cada una de ellas.
41. Oportuno resulta mencionar que la jurisprudencia ha dicho en forma reiterada que
cuando en sede de casación debe realizarse la redosificación
punitiva por razón de un concurso de conductas punibles, al disminuirse la pena
del tipo base del concurso, es decir, del que sirvió de referente para calcular
el incremento por los comportamientos delictivos concurrentes, debe aplicarse a la nueva pena básica la
misma proporción de aumento que se hizo al determinar originalmente la
punibilidad, a riesgo, en caso contrario, de llegar a aplicar una pena
desproporcionada e ilegal.
Obedece esto a que en tratándose del
concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no
es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que
establezca “la pena más grave”, de manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del
tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma (“hasta en otro tanto”),
pues el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes,
tan sólo sirve para establecer el límite que no puede verse rebasado por la
suma aritmética de penas[4].
42. Según lo expuesto,
el otro tanto a que se refiere el
artículo 31 del Código Penal corresponde al doble de la pena que corresponde imponer para el delito base,
atendidas las circunstancias propias del mismo. En efecto,
es la pena
individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a
determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar
para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos
tipos penales[5].
43. Así las cosas, habida cuenta que el delito más grave atribuido
al procesado es el de interés indebido en la celebración de contratos, se hace
acreedor a una pena de 140 meses de prisión, quantum punitivo a partir del cual se debe establecer la pena por
razón del concurso con los delitos de contrato sin el cumplimiento de
requisitos legales y cohecho impropio, el que no podrá ser superado,
circunstancia que no aconteció en el caso bajo estudio, porque la pena impuesta
por las dos conductas concursales tan solo fue de 96 meses, es decir, inferior
al delito de mayor entidad, por lo que no es posible atender el reproche de la
defensa.
44. Sin embargo, como al momento de tasar
la pena por el concurso se impuso por el cohecho
impropio 48 meses de prisión, quantum
similar al fijado por el delito de contrato
sin cumplimiento de los requisitos legales, en aras de garantizar la
proporcionalidad de la pena, se dispondrá hacer una rebaja de 12 meses por
dicha conducta concursal. En consecuencia, tomando la pena base señalada por el
a quo, esto es 140 meses, monto que se
incrementará en 84 meses por el concurso, razón por la cual la pena a imponer
será de 224 meses de prisión; pero teniendo en cuenta que se reconoció una
rebaja de la tercera parte de la pena por aceptación de cargos, la pena de
prisión definitiva quedará tasada en 149
meses 10 días.
45.
Criterios de ponderación. De la lectura de la sentencia de primer grado se concluye
que la a quo procedió a individualizar
la pena en forma diáfana y concreta. Se refirió al artículo 61 del Código Penal,
ponderó no solo la gravedad de la conducta sino el daño real causado al erario
público y a la sociedad, tal y como quedó establecido en varios apartes de la argumentación
vertida en el acápite de fijación de la pena, al punto que hizo referencia
particular a la correspondiente por cada uno de los delitos respecto de los
cuales Héctor Zambrano Rodríguez aceptó
su responsabilidad.
46. En la sentencia
objeto de reproche se indicó que el procesado se aprovechó de su condición de
servidor público y ordenador del gasto para, en interés propio y de terceros,
desviar el cauce legal y ordinario del proceso de adjudicación del contrato
público 1229 de 2009; igualmente, se concluyó que la satisfacción de sus
intereses provocó un daño inconmensurable a la sociedad cuando dispuso ilegalmente
de dineros del erario para favorecer los deleznables intereses de terceros,
llevando al traste la salvaguarda de los derechos fundamentales de la población
en mayor estado de vulnerabilidad, como debe ser el cometido de cualquier
servidor estatal.
47. La Sala considera
que los argumentos consignados en el fallo de primer grado resultan suficientes
para determinar la gravedad de la conducta, el daño real creado, la intensidad
del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella debe cumplir, por lo
que ningún asidero tienen los reproches levantados por la parte recurrente. Se
hace la salvedad en relación con la tasación de pena derivada de los concursos
de delitos, circunstancia que llevó a la modificación anunciada en el párrafo
44 de esta providencia.
48. Violación al principio del non bis in ídem. Tampoco son de recibo los argumentos
esgrimidos por el defensor cuando señaló que para el proceso de
individualización se tuvieron en cuenta los mismos elementos de la existencia y
responsabilidad de la conducta de su
defendido porque, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, a los jueces les está permitido examinar en la fijación de la pena
los hechos o datos tenidos en cuenta para la estructuración del tipo penal, o
que constituyan causales de agravación de la conducta punible, sin que esta
ponderación implique quebrantar el principio non bis in ídem, porque
la sustentación de la imposición de la pena se hace a través de juicios de tipo
dogmático o valorativo, en los cuales no se usan criterios verificables o
refutables.
Por el contrario,
cuando el juez tiene que fundamentar de manera explícita los motivos de la
determinación cualitativa y cuantitativa de la pena (tal como ahora lo
prescribe el artículo 59 de la ley 599 de
2000), no realiza juicios de índole fáctica, sino que en un principio
establece los límites punitivos que el principio
de legalidad de la pena le impone y, a partir de ahí, dispone de lo que
en la teoría del garantismo penal se denomina poder judicial de connotación con miras a individualizar la pena que corresponda, en atención a la
valoración que efectúe de los hechos que ya consideró
demostrados cuando apreció la prueba que condujo a la certeza de la
conducta punible y la responsabilidad del procesado[6].
49. Este criterio ha sido sostenido por la Corte Suprema de
Justicia en varias decisiones, a partir de las cuales ha sostenido que ponderar
los hechos que constituyen el aspecto de la intensidad del dolo para fijar la
pena, cuando se han tenido en cuenta en la adecuación del tipo penal, no
constituye violación al principio del non
bis in ídem[7].
50. En este orden de
ideas, el
reproche formulado por la defensa no puede prosperar porque la valoración sobre
la gravedad e intensidad del dolo que hizo el fallador al momento de
individualizar la pena, cuando ya se había concluido su análisis sobre realidad
fáctica y jurídica de la conducta imputada, no implicó una doble valoración ni
con ello se afectaron derechos y garantías.
51.
Prisión Domiciliaria. En lo relacionado con este sustituto, la Sala no dará
aplicación a los lineamientos de la
Ley 1709 de 2014, que al modificar institutos como el
mencionado prohibió la concesión cuando se trata de delitos contra la
administración pública, circunstancia que haría más gravosa la situación del
condenado, sino que acogerá favorablemente el original artículo 38 de la Ley
599 del 2000, dada la fecha de ocurrencia de los hechos.
52. Sin embargo, el
sentenciado no se hace merecedor a este mecanismo porque, tal y como lo señaló
el juzgado de instancia, no se satisface el elemento objetivo porque las penas
mínimas previstas para los delitos por los que se le condenó tienen un quantum superior al establecido en el referido
precepto. Adicionalmente, tampoco se cumple el factor subjetivo pues al sopesar el desempeño laboral, familiar y social,
patentizado en la gravedad del delito cometido, no permite a la Sala deducir, sería, fundada
y motivadamente que no pondrá en peligro a la comunidad.
VIII. OTRAS CONSIDERACIONES
53. Condena a perpetuidad para contratar por sí o por
interpuesta persona con el Estado y para ejercer funciones públicas[8]. En otras
oportunidades el Tribunal ha precisado que la Constitución Política de Colombia sanciona penalmente a los
responsables de daños patrimoniales al Estado con inhabilitación de funciones
públicas a perpetuidad, como lo señala el numeral 5º del artículo 122 de la Constitución
Política, modificado por el artículo 1º del Acto
Legislativo Nº 1 de 2004, que en su tenor reza:
Sin perjuicio de las
demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos
a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores
públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con
el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión
de delitos que afecten el patrimonio del Estado.
54. Sobre el alcance de la citada disposición, la jurisprudencia ha señalado que la
prohibición recae no respecto de todos los derechos y funciones públicas sino
sobre el acceso a la función pública y a la celebración de contratos con el
Estado por sí y por impuesta persona[9].
55. Como en el presente caso la pena a la que se viene
haciendo referencia se impuso por el lapso contemplado en la norma, tal
decisión se modifica parcialmente en el sentido de imponerla con carácter
intemporal, sin límite de tiempo o a perpetuidad para el ejercicio de funciones públicas y para celebrar contratos de manera
personal o por interpuesta persona con el Estado.
56. El contexto en el que ocurrieron los hechos delictivos
que aquí se juzgan permite concluir, sin lugar a dudas, que el cohecho por el
que se condena a Héctor Zambrano
Rodríguez, se enmarca dentro de los acuerdos
de gobernabilidad suscritos entre el Alcalde Moreno Rojas y los concejales capitalinos citados, sutil
denominación bajo la cual se ejecutaron las conductas depredadoras más
despreciables contra la administración pública, obteniéndose como resultado
tangible multimillonarias pérdidas para el tesoro público y el bienestar de la
comunidad bogotana.
57. La inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas que se impone como pena principal
sigue las reglas generales del Código Penal, artículo 397, y, por tanto, se
mantiene en los ciento treinta (130) meses señalados por la a quo.
VII. DECISIÓN:
A mérito
de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1º.- MODIFICAR parcialmente el numeral primero de la sentencia
recurrida; en consecuencia,
2º.- CONDENAR a Héctor
Zambrano Rodríguez a la pena principal de CIENTO CUARENTA NUEVE (149) MESES Y DIEZ (10) DIAS DE PRISIÓN,
multa de 322 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación en el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 130 meses e inhabilidad
intemporal para el ejercicio de
funciones públicas y para celebrar
contratos de manera personal o por interpuesta persona con el Estado, de
conformidad con el numeral 5º del artículo 122 de la Constitución Política,
como coautor responsable de los delitos de cohecho propio en concurso con
interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento
de los requisitos legales.
3º.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de alzada.
4º.- ANUNCIAR que este fallo queda notificado
en estrados.
5º.- ADVERTIR que contra esta
sentencia procede el recurso extraordinario de casación.
Cópiese y cúmplase.
Alberto Poveda Perdomo
Luis Fernando Ramírez Contreras
Ramiro Riaño Riaño
[3] Ver carpeta de arraigo, documento Nº 31, recorte del
periódico El Tiempo, de 25 de julio
de 2013, titulado “Por amenazas, Héctor
Zambrano fue llevado a pabellón de alta seguridad”. En la referida noticia
se dice que con motivo de amenazas
provenientes de Iván Moreno Rojas,
se produjo el traslado de patio de quien aquí figura como acusado.
[4] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia
de 16 de marzo de 2006, radicación 21378.
[5] Sentencia del
7 de octubre de 1998, radicación 10987. En el mismo sentido, sentencias
del 24 de abril de 2003, radicación 18856 y del 15 de mayo de 2003, radicación
15619.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia
del 20 de febrero de 2008, radicación 21731.
[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia
del 10 de junio de 2009, radicación 27618.
[8] Código Penal,
artículo 51, incisos 1º y 2º. Sobre la inhabilidad intemporal se pueden
consultar las sentencias C-064/03, C-1062/03, entre otras.
[9] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de abril de 2011,
radicación 34911.
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