REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

Alberto Poveda Perdomo
Acta 107 bis

AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., jueves, once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014).

Radicación	1100160000102201100518 01
Procedente	Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento
Procesado	Wilson Hernando Duarte Robayo
Delito(s)	Concusión en concurso homogéneo
Asunto	Reconocimiento de víctimas
Decisión	Confirma parcialmente

I. VISTOS:

1. Se resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa de Wilson Hernando Duarte Robayo, contra la decisión proferida el 25 de septiembre de 2014 por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, que reconoció como víctima al Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, la Secretaría Distrital de Salud y la Contraloría Distrital de Bogotá.

II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES:

2. Los primeros se dieron a conocer en el escrito de acusación en el que se dijo que Wilson Hernando Duarte Robayo, en su calidad de concejal durante el período 2008-2011, utilizando su investidura y abusando de la función otorgada por la ley, participó en dos hechos punibles. El primero: cuando a finales de noviembre de 2009, tercera semana de diciembre del mismo año y durante los meses de febrero, marzo y abril de 2010, solicitó y recibió para sí dinero equivalente a ochenta millones de pesos ($80’000.000,00) de manos de Héctor Zambrano Rodríguez, entonces Secretario Distrital de Salud, de la comisión del 9% acordada por el contrato 1229 de 2009.

3. El segundo hecho atribuido data del primer semestre del 2009, cuando el acusado solicitó dinero al contratista Héctor Julio Gómez González, quien era el adjudicatario de los contratos 071 y 072 de 2008, suscritos entre el IDU y la Unión Temporal GTM, solicitud que atendió el contratista indicando que lo pactado con los demás concejales era del 2% del total del contrato dividido entre el número de concejales beneficiarios de esa comisión.

4. Por estos hechos, el 15 de julio de 2014 ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se realizó la audiencia de imputación de cargos contra Wilson Hernando Duarte Robayo, oportunidad en la que se le atribuyó el delito de concusión, en concurso homogéneo, cargo que no aceptó. Igualmente, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario.

5. El 19 y 25 de septiembre de 2014 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, momento en el cual el defensor solicitó que no se reconociera la calidad de víctimas al IDU, la Secretaría Distrital de Salud y la Contraloría Distrital.

6. El Ministerio Público interpuso recurso de reposición para reclamar que no se reconociera a la Contraloría Distrital como víctima porque esta solicitó su intervención como coadyuvante del IDU y la Secretaría Distrital de Salud, recurso que fue despachado en forma desfavorable.

III. EL AUTO IMPUGNADO:

7. El a quo estimó que las entidades que comparecieron como víctimas dentro del proceso les asiste el derecho de proteger los intereses de la comunidad en general, encontrando suficiente los argumentos expuestos por el IDU, la Contraloría Distrital y la Secretaría Distrital de Salud, para reconocerles su calidad de víctimas con fundamento en el artículo 132 de la Ley 906 de 2004.

8. Al resolver el recurso de reposición interpuesto por el Ministerio Público adicionó que la Contraloría Distrital se vio afectada en su función de vigilancia y que como representante de la sociedad no tiene simples funciones de acompañamiento sino de víctima, en razón del daño patrimonial sufrido y la afectación de la moralidad, la eficiencia y la rectitud en el ejercicio de la función pública.

9. Reiteró pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el reconocimiento de las víctimas en el proceso penal; destacó que quienes comparecen tienen derechos a la verdad, justicia y reparación, acotando que el delito materia de acusación es pluriofensivo.

IV. RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA:

10. Reconoció que en la entrega de contratos por la administración de Bogotá se produjo un festín que afectó a todos los que pagan impuestos en la ciudad de Bogotá. Pero advirtió que en el presente asunto no están demostrados los fundamentos probatorios que permitan identificar a las víctimas ni las suficientes explicaciones que satisfagan su presencia en el proceso.

11. Solicitó no aceptar a la Contraloría Distrital como víctima porque fundamenta su petición en el artículo 137 de la Ley 600 de 2000, estatuto no aplicable al presente asunto, y porque su reconocimiento como víctima tiene como supuesto una conducta omisiva del procesado, misma que no se compadece con la atribución de acciones configuradoras de concusión. Aclaró que la labor de la Contraloría no se puede supeditar al acompañamiento o coadyuvancia de quienes realmente deben intervenir.

12. De los representantes del IDU y la Secretaría Distrital de Salud, que invocaron el derecho a la verdad y la justicia, planteó el defensor que esos son derechos propios de la víctima y concluyó que para que sean reconocidos quien los peticiona debe tener tal calidad.

13. Reiteró que no se explicó el daño que se les causó y tampoco se afirmó que el dinero presuntamente recibió su defendido salió de las arcas del Estado. Trajo a colación una decisión del Tribunal Superior de Barranquilla respecto de la posibilidad de que se conceda el recurso contra la decisión que resuelve sobre la admisión de una víctima. Solicitó no reconocer la calidad de víctimas a quienes no presentaron motivos fundados para ser tenidos como tales.

14. Traslado a los no recurrentes. Apoderada de Contraloría Distrital. Indicó que el fundamento para comparecer como víctima se encuentra en los derechos de verdad, justicia y reparación. Aclaró que llegó al proceso en busca de la verdad y que su intervención no se hace como acompañante de la Fiscalía General de la Nación (FGN). Aclaró que su función es estar pendiente del reconocimiento de la verdad y buscar una sentencia cuyo fin último sea resarcir el daño de las entidades directamente afectadas. Señaló que la omisión en que incurrió el acusado al incumplir con la función de control político trajo serias consecuencias económicas en contra de la administración pública capitalina.

15. Aclaró que es un deber de la contraloría constituirse como parte en los procesos penales contra la administración pública, amén de tener la obligación de formular las denuncias correspondientes, presentar pruebas y realizar todas las actividades tendientes a sancionar a quienes no cumplan la Ley y la Constitución.

16. Apoderado del IDU y la Secretaría Distrital de Salud precisó que el defensor no acertó cuando señaló que la representación de las víctimas no sustento su calidad, actuación que desplegó a voces del artículo 132 del ordenamiento jurídico procesal penal demostrando que el acusado causó un grave daño patrimonial y moral en el campo del mal funcionamiento, mala prestación de sus actividades y servicios, haciendo mención expresa a los tres contratos involucrados en los hechos que fueron suscritos por las entidades que representa y que por la defraudación que en ellos se presentó se causó un grave daño al patrimonio de los bogotanos.

17. Fiscalía General de la Nación. Estimó que el carácter de víctima de las tres entidades se encuentra más que fundamentado en el artículo 250 de la Constitución Política. Agregó que el bien jurídico protegido es colectivo y quien lo representa está llamado a participar del proceso penal. Aclaró que los hechos endilgados al acusado tienen que ver con dos situaciones puntuales: una, los contratos 071 y 072 de malla vial que menoscabaron el gasto público asignado por el IDU; y dos, el contrato 1229 de 2009 relacionado con el servicio de ambulancias que lesionó el patrimonio de la Secretaría Distrital de Salud.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

18. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Wilson Hernando Duarte Robayo, contra la decisión de primera instancia que reconoció como víctimas al IDU, la Secretaría Distrital de Salud y la Contraloría Distrital.

19. Problema jurídico planteado: De lo expresado por el defensor recurrente, la Corporación debe establecer si en el presente asunto resulta procedente reconocer como víctimas a las entidades públicas citadas.

20. Discusión. El artículo 250 numeral 6 de la Carta Política refiere como un deber de la FGN, brindar asistencia a las víctimas y disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los afectados con el delito, de donde se colige una definición amplia según la cual víctima es toda persona damnificada-perjudicada con el delito.

21. Por su parte, el inciso primero del artículo 132 de la Ley 906 de 2004 establece que víctima es (i) toda persona natural o jurídica, (ii) que individual o colectivamente (iii) haya sufrido algún daño (iv) como consecuencia del injusto.

22. La Corte Constitucional también en múltiples pronunciamientos ha establecido, con carácter de precedente que víctima es (a) quien ha resultado perjudicado o afectado con el delito (b) siempre que hubiese sufrido un daño real, concreto y específico, (c) aunque no necesariamente de contenido patrimonial:

[S]on titulares de los derechos a la justicia, la verdad y la reparación las víctimas y perjudicados con el delito que hubiesen sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera que sea la naturaleza de éste[1] (subrayas fuera de texto).

23. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que en los términos del artículo 132 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia constitucional, víctima es (a) la persona natural o jurídica (b) que ha sufrido un daño, (c) individual o colectivo, (d) como consecuencia del delito.

24. A su turno, (a) el daño debe ser real y concreto, y (b) no necesariamente de contenido patrimonial.

25. Así mismo, considera que la intervención del titular de la acción civil dentro del proceso penal puede estar determinada por su interés en la verdad, la justicia y la reparación, sin que la pretensión ajena al ámbito exclusivamente patrimonial torne ilegítima su condición de sujeto procesal o imposibilite su intervención en el trámite, siempre que subsistan los dos o uno u otro de los restantes intereses y se demuestre el daño concreto respecto de ellos, que justifiquen su presencia dentro de la actuación penal[2].

26. Caso concreto. Con fundamento en las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que no le asiste razón al defensor para solicitar que no sean reconocidos como víctimas en este proceso el IDU y la Secretaría Distrital de Salud, por cuanto del relato de los hechos aquí investigados se desprende sin mayores miramientos que las citadas entidades se vieron afectadas con la suscripción de contratos que terminaron afectando su patrimonio. A dicha conclusión se arriba cuando se repara en lo expresado por la FGN, quien adujo que el motivo de los contratos estuvo vinculado con la prestación del servicio de ambulancias y la malla vial, mismos para cuya ejecución se afectaba el patrimonio tanto de la Secretaría Distrital de Salud como del IDU.

27. También encuentra la Sala que, contrario a lo señalado por el defensor, los apoderados del IDU y de la Secretaría Distrital de Salud dejaron en claro que comparecían en defensa de los intereses de las citadas entidades, porque habían sufrido no solo un daño patrimonial sino moral con la conducta atribuida al acusado.

28. De esta manera, acorde con los acontecimientos expuestos en la acusación, tanto el IDU como la Secretaría Distrital de Salud sí habrían afrontado un daño real y concreto como consecuencia de los comportamientos investigados, siendo dable aclarar que el reconocimiento de las víctimas se realiza a partir de los hechos propuestos en la acusación, sin que ello implique anticipar el debate sobre quién realizó la conducta, la materialidad del delito y su tipicidad.

29. En las circunstancias anotadas, para el Tribunal ningún reparo existe en el reconocimiento como víctimas del IDU y la Secretaría Distrital de Salud, tal y como lo indicó el a quo.

30. Respecto a la calidad de víctima de la Contraloría Distrital, la Sala considera que razón le asiste al defensor y al Ministerio Público cuando señalaron que no debe ser admitida como víctima en la presenta actuación.

31. En efecto, el artículo 267 de la Carta establece que la finalidad constitucional de la función que ejercen las contralorías es la de realizar el control de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, para lo cual puede incluso promover procesos penales (artículo 268, numeral 8, CP). Sin embargo, si bien la Contraloría tiene un interés en la recuperación del patrimonio público, ese empeño se encuentra satisfecho con la comparecencia al proceso del IDU y la Secretaría Distrital de Salud, quienes fueron las entidades afectadas directamente con los hechos señalados en la acusación.

32. Así mismo, la Contraloría General de la República tiene, por mandato legal, el deber de constituirse en parte civil en procesos por delitos contra la administración pública, en los términos del artículo 137 de la Ley 600 de 2000; sin embargo, dicha norma señala en que en todos los delitos contra la administración pública será obligatoria la constitución de parte civil de la persona jurídica de derecho público perjudicada, en este caso, el IDU y la Secretaría Distrital de Salud, por lo que la participación de la Contraloría -de la República o Distrital-, es opcional o cuando se estime necesario en orden a la transparencia de la pretensión.

33. Lo dicho se sustenta en la jurisprudencia constitucional, Sentencia C-228/02, cuando al estudio de exequibilidad del artículo 137 de la Ley 600 de 2000[3], indicó: Entonces, tanto la Contraloría como la entidad pública perjudicada pueden concurrir como parte civil en el proceso penal, dejando de lado el carácter excluyente de su participación que contenía la norma.

34. Así mismo, el artículo 65 de la Ley 610 de 2000, por medio del cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad Fiscal de competencia de las contralorías, dispone que resulta viable la participación del organismo de control en los procesos penales en aquellos supuestos en los que la entidad directamente afectada no cumpla con su obligación:

Artículo 65. Constitución en parte civil. Los contralores, por sí mismos o por intermedio de sus apoderados, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado, tales como enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad directamente afectada no cumpliere con esta obligación, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995. Las entidades que se constituyan en parte civil deberán informar a las contralorías respectivas de su gestión y resultados

35. De lo antes reseñado se sigue, al resultar evidente la activa participación que mantienen en el presente asunto el IDU y la Secretaria Distrital de Salud, que improcedente deviene el reconocimiento como víctima de la Contraloría Distrital.

36. Si bien la Contraloría soporta su legitimación procesal a partir del derecho a la verdad, aclara el Tribunal que los derechos de las víctimas no son fraccionables cuando ellas son del orden institucional porque los mismos -verdad, justicia y reparación- se tienen que concentrar o tener como un todo respecto de aquellas personas jurídicas públicas que resulten reconocidas como tales en la actuación.

37. Si ello no fuera así, se llegaría a situaciones tan absurdas, como la que se podría presentar en un proceso en el que se esté debatiendo un detrimento patrimonial a una entidad descentralizada del orden territorial, y, por ejemplo, la Contraloría General de la República reclame por el derecho a la verdad, la Contraloría Departamental por el derecho a la justicia y la Contraloría Municipal por el derecho a la reparación; y, adicionalmente, la entidad directamente afectada pretenda por verdad-justicia-reparación y el territorio por los mismos derechos en tanto de su presupuesto global se asignaron las partidas afectadas en la contratación irregular por parte del citado ente descentralizado.

38. Todo lo expuesto lleva a que el Tribunal considere que razón le asiste al defensor y al Ministerio Público cuando sostuvieron que no se requiere de la participación de la Contraloría Distrital como coadyuvante en el presente asunto, dado que las entidades públicas afectadas han comparecido directamente.

39. Baste lo aquí señalado para modificar parcialmente el auto objeto de alzada y en su lugar negar a la Contraloría Distrital el reconocimiento como víctima dentro de este proceso.

40. Por último, la Sala hace un llamado al juez, a las partes y a los intervinientes, para que mantengan en todas sus actuaciones la debida lealtad procesal, que posibiliten tramitar el proceso de la manera más pronta y oportuna, sin dilaciones indebidas, que se verifiquen los términos procesales, y que se dé estricto cumplimiento a los principios de economía, celeridad y concentración. Por lo demás, se debe advertir que las apelaciones que eventualmente se lleguen a promover durante la práctica probatoria, deben concentrarse y concederse para su trámite al final de la actuación, evitándose así la repetida interrupción del proceso.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,

RESUELVE:

1°.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el auto objeto de alzada; en consecuencia, ACEPTAR que dentro de este proceso el IDU y la Secretaría Distrital de Salud, podrán intervenir como víctimas.

2º.- REVOCAR la providencia impugnada para advertir que en el presente asunto la Contraloría Distrital no tiene la calidad de víctima.

3°.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.

4º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Cópiese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo

Luis Fernando Ramírez Contreras

Ramiro Riaño Riaño

[1] Corte Constitucional, sentencias C-516/07; C-370/06; C-228/02 y C-578/02, entre muchas.

[2] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia de 10 de agosto de 2006, radicación 22289.

[3] Artículo 137.- Definición. Con la finalidad de obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño año ocasionado por la conducta punible, el perjudicado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en parte civil dentro de la actuación penal. En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la Contraloría General de la República o las contralorías territoriales, según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán intervenir como parte civil.