2013/10/29

CARRUSEL DE LA CONTRATACION - TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA - Auto que declara la nulidad en el caso del concejal HIPOLITO MORENO GUTIERREZ

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL
Magistrado Ponente:
Alberto Poveda Perdomo

Aprobado Acta N° 110


AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA


         Bogotá, D.C., jueves, veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013).

Radicación
1100160000102201100526 01
Procedente
Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento
Procesado
Hipólito Moreno Gutiérrez
Delito
Cohecho propio en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos
Decisión
Decreta nulidad

 

 

I. VISTOS:

        
1.- Seria del caso entrar a resolver el recurso de apelación presentado por el representante del Ministerio Público y la defensa contra la decisión de 26 de agosto de 2013, emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a Hipólito Moreno Gutiérrez por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos en concurso heterogéneo con cohecho propio, si no fuera porque existe una causal que invalida lo actuado a partir de la audiencia de aprobación del allanamiento a cargos.

II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES:

2.- Los primeros tuvieron ocurrencia en el 2009, cuando Hipólito Moreno Gutiérrez, Concejal de Bogotá y otros sujetos, recibieron dinero correspondiente al 9% de $67.203’690.774,00, valor al que ascendía el contrato No. 1229 de 2009, denominado de “prestación de servicios de salud de atención hospitalaria”, celebrado entre el Fondo Financiero Distrital de Salud y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá.

3.- El citado concejal, gracias a su investidura, direccionó el proceso precontractual para que fuera asegurada la adjudicación del contrato a la citada Unión Temporal. Adicionalmente, puso su investidura y poder como concejal al servicio Héctor Zambrano Rodríguez, Secretario de Salud, a quien se comprometió a defender políticamente en el cabildo capitalino.

4.- El 21 de mayo de 2013 ante el Juzgado 67 Penal Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía le formuló imputación a Moreno Gutiérrez por los delitos de cohecho propio en concurso con interés indebido en la celebración de contratos en calidad de interviniente, en concurrencia de las circunstancias de mayor punibilidad conductas descritas en los artículos 405, 409 y 58-9 y 10 del Código Penal; estos cargos fueron aceptados por el imputado.

5.- Entre el 29 y 31 de julio de 2013 ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento se llevó a cabo la audiencia de aprobación de allanamiento e individualización de la pena; finalmente el 26 de agosto de este año se realizó la lectura de fallo.
    
III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

6.-  El Juzgado Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a Hipólito Moreno Gutiérrez a la pena de seis (6) años y seis (6) meses de prisión, en condición de coautor a título de interviniente responsable de las conductas punibles de interés indebido en la celebración de contratos en concurso heterogéneo con cohecho propio bajo las circunstancias de mayor punibilidad señaladas; le concedió la prisión domiciliaria.

IV.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

7.- El representante del Ministerio Público solicitó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de aprobación del allanamiento al considerar que para la procedencia de la rebaja señalada en el artículo 351 de la Ley 906/04 era necesario que el procesado reintegrara el 50% del equivalente al valor del incremento percibido asegurando el recaudo del remanente.

8.- El defensor impugnó la dosificación punitiva al destacar que concurren las circunstancias de menor punibilidad consagradas en el artículo 55-5, 6, 7 y 10 al considerar que el procesado concurrió a rendir interrogatorio ante la Fiscalía y se comprometió a servir de testigo contra otros partícipes de la conducta, además que aceptó los cargos y que con el fin de reparar los daños causados puso a disposición del abogado representante de las víctimas un apartamento de propiedad del mismo, cuyo valor excede los mil millones de pesos.

9.- Por otro lado explicó que como el procesado padece de SIDA, y se encuentra en estado terminal, debe tenerse un menor reproche penal. Reclamó que se diminuyera la pena para que se impusiera en la base del segundo cuarto medio para el delito más grave y que igualmente se disminuyera el aumento de la pena por el concurso, aplicándose ambas tanto para la sanción penal como para la multa.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

        
10.- Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa y el Ministerio Público contra la sentencia de primera instancia.

11.- Problema jurídico planteado: La Sala deberá resolver si en los términos de la imputación el allanamiento a cargos satisface las exigencias mínimas de legalidad o si por el contrario, como se pasará a demostrar, el asunto se ha puesto en el camino de la impunidad parcial en tanto han sido transgredidos los principios  de legalidad y estricta tipicidad, yerros que obligan a declarar la nulidad de lo actuado y a ordenar al a quo que haga respetar la Constitución y la ley.

12.- Sobre la terminación anticipada del proceso: Bien ha sido fijado por la jurisprudencia constitucional que los mecanismos de terminación anticipada del proceso no facultan a la Fiscalía para proceder a discreción y sin apego a la legalidad. Al contrario, la autoridad requirente no tiene el privilegio de crear nuevos tipos penales:

[L]a facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso[1].

13.- Es por ello que la Corte Suprema de Justicia ha señalado al referirse a los preacuerdos, en un todo resulta predicable de los allanamientos a cargos, que

Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada[2].


14.- Posteriormente el Tribunal Supremo señaló que en materia de terminaciones anticipadas el juez tiene que verificar la legalidad de dichos actos e impedir que el fiscal no abarque todos los aspectos que integran la conducta fáctica:

De ahí que en materia de allanamientos y preacuerdos la Sala, desde el fallo de 19 de octubre de 2006 , ha sido enfática en señalar que en ejercicio de esta última función el juez tiene que velar por el estricto acatamiento de principios como los de legalidad y jurisdiccionalidad, entre cuyas implicaciones se encuentra la de impedirle al Fiscal “imputar la acción realizada por el procesado de modo que desconozca, desborde o no abarque en estricta correlación todos los aspectos que integran la conducta fáctica” . Es decir, que haya consonancia entre la situación de hecho y la atribución jurídica que forman parte de la manifestación de responsabilidad[3].

15.- Lo que se imputó en el presente asunto: En la audiencia celebrada el 21 de mayo de 2013, se dijo por la Fiscalía que el procesado había realizado las siguientes conductas[4]:

Los hechos que a juicio de la fiscalía constituyen la autoría de este delito de cohecho propio en calidad de interviniente radican en que en esta ciudad de Bogotá desde el primer semestre de 2009 hasta finalizar el año 2009 usted Hipólito Moreno en condición de interviniente obrando en coautoría con el entonces Secretario Distrital de Salud, Héctor Zambrano Rodríguez con el intermediario Emilio Tapia Aldana y otras personas particulares y funcionarios públicos aceptaron promesa remuneratoria y recibieron dinero correspondiente al 9% del valor total del contrato No. 1229 de 2009, celebrado entre el Fondo Financiero Distrital de Salud y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, contrato que se firmó por la suma de $67.203’690.774, la aceptación de esta promesa remuneratoria iba dirigida a que Héctor Zambrano en su condición Secretario Distrital de Salud, quien fue coautor con usted y con los señores mencionados, direccionara el proceso precontractual y asegurara la adjudicación de este contrato a la citada Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, con evidente vulneración de los principios de selección objetiva, responsabilidad y economía, previstos en el estatuto de la contratación pública, es decir en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007; es decir ese era el acto contrario a los deberes oficiales del señor Héctor Zambrano en el que usted participó como coautor. Usted Hipólito Moreno Gutiérrez, y las demás personas Héctor Zambrano, el señor Emilio Tapia y los demás coautores sabían que estaban aceptando promesa remuneratoria y estaban recibiendo ese dinero de parte de la Unión Temporal para ejecutor actos contrarios a los deberes oficiales del Secretario de Salud, es decir orientar el proceso de selección y evaluación para asegurar la adjudicación del contrato 1229 de 2009 a la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá y voluntariamente quisieron aceptar la promesa remuneratoria y recibir ese dinero. Con esa actuación señor Hipólito Moreno, se lesionó la administración pública, al no obrar con imparcialidad, pulcritud, transparencia y moralidad en su gestión, realizando esa conducta sin ninguna justificación, siendo además Hipólito Moreno usted una persona que se encontraba y aun se encuentra en capacidad de comprender lo ilícito de su comportamiento y de decidir si ejecutar ese acto contrario a la Ley o no ejecutarlo.  Igualmente Hipólito Moreno usted era consciente que un acto de aceptar promesa remuneratoria y recibir dinero como comisión era un acto antijurídico y sabia esto igualmente por su condición de funcionario público de una larga trayectoria y además le era exigible no aceptar esa promesa remuneratoria, ni exigir el dinero como comisión. Este hecho de haber cometido el delito de cohecho propio en coautoría implicó adicionalmente un acuerdo común entre el señor Hipólito Moreno, es decir usted, Héctor Zambrano, Emilio Tapia Aldana e igualmente los contratistas; en ese acuerdo común acordaron obviamente que se aceptaría la promesa remuneratoria y se recibiría el dinero y equivalente al 9% del valor total del contrato, para que, repito, los funcionarios de la Secretaría de Salud específicamente, el secretario Héctor Zambrano, vulnerara los principios de responsabilidad, economía y selección objetiva sobre todo al direccionar la licitación a favor de las empresas representadas por el intermediario estructurador del contrato Federico Gaviria; a raíz de este acuerdo pues se dividieron el trabajo correspondiéndole a usted Hipólito Moreno, establecer a través del intermediario Federico Gaviria las pautas como debía estructurarse la licitación pública del contrato de ambulancias, siendo su aporte importante, ya que sin él pues no se hubieran establecido estas directrices para estructurar el contrato de ambulancias que finalmente resultaría siendo adecuado para que la Unión Temporal, que fue adjudicataria del contrato ganara esa licitación.

En estos hechos consiste entonces, el cohecho propio que la fiscalía le está imputando y repito es en calidad de interviniente, como quiera que a pesar de que usted para el momento era concejal de Bogotá no tenía la relación funcional con el contrato 1229, razón por la cual de acuerdo a pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia la condición que debe ostentar en la ejecución de este delito es la de interviniente asimilando su participación a la de un particular.


Adicionalmente a esto, usted a juicio de la fiscalía y de acuerdo a la evidencia que ha recaudado cometió igualmente el delito de Interés Indebido en la celebración de contratos… y que igualmente lo cometió a juicio de la fiscalía en calidad de interviniente.


Los hechos por los cuales la fiscalía considera que usted igualmente cometió este delito radican en que igualmente en la ciudad de Bogotá desde marzo de 2009 aproximadamente hasta el mismo momento de la adjudicación del contrato 1229 que se llevó a cabo en octubre de 2009, usted Hipólito Moreno como interviniente igualmente obrando en coautoría con el entonces Secretario Distrital de Salud, Héctor Zambrano Rodríguez con el intermediario Emilio Tapia Aldana, con otro intermediario Federico Gaviria y otras particulares, se interesaron indebidamente en provecho de la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, en varias fases del proceso licitatorio; en la primera de ellas en la etapa precontractual del contrato 1229 de 2009 suscrito por el Fondo Financiero Distrital de Salud y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá; este interés indebido se pudo exteriorizar en primer lugar cuando el mismo pliego de condiciones se inició invitando a empresas nacionales y extranjeras pero no se tuvo en cuenta la experiencia que acreditaran las empresas extranjeras en otros países, lo que en definitiva pues cercenaba la participación en igualdad de condiciones a la empresa extranjera y de esta forma poco a poco ya se iba estructurando el interés en favor de la Unión Temporal Transporte Ambulatorio de Bogotá que era una empresa nacional únicamente con experiencia en Colombia.

De otra parte en el mismo prepliego de condiciones  publicado el 27 de mayo de 2009 se exigió que todas las personas jurídicas oferentes incluyeran en su objeto social la actividad objeto del contrato, es decir la del transporte ambulatorio de emergencias, sin embargo esta primera condición se cambia en el pliego de condiciones publicado el 1º de julio de 2009 porque el cambio generó que ya no se exigiera que todas las personas jurídicas que constituyeran la unión temporal tuvieran dentro de su objeto social la actividad propia del contrato sino que al menos uno de los miembros de los consorcios de las Uniones Temporales incluyeran una actividad afín al objeto del contrato y esto obviamente, igualmente iba dirigido a favorecer a la empresa transporte ambulatorio médico pues tenía un capital de trabajo muy bajo y puede asociarse a empresas de construcciones como Suárez y Silva y J.A. para aumentar su capital de trabajo y estar a la par con las otras empresas competidoras en este caso la empresa EMY y la empresa Emermédica que tienen un capital mucho mas grande y podían participar sin necesidad de aumentar su capital con otras empresas, como es el caso, lo hizo la empresa transporte ambulatorio médico que se asoció con dos empresas constructoras.

Se nota aquí igualmente el interés en el favorecimiento de la Unión Temporal que finalmente resultó siendo adjudicataria.

De otra parte también, durante este trámite de la confección de  los pliegos de condiciones se modificó la cantidad de experiencia en traslados de pacientes de la siguiente forma, en el estudios previo de mayo de 2009 se exigía el transporte medicalizado de mas de diez mil servicios , sin embargo ya para julio de 2009 se modifica este pliego de condiciones a ocho mil servicios precisamente la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá acreditaba solamente 8460 servicios, así que con esta modificación igualmente se permitió que la empresa o que la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá pudiera participar y que finalmente ganara este contrato.

También se exterioriza este interés indebido en la celebración de contratos y se concretó a través de la misma evaluación de la propuesta de la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, pues en sus certificaciones no acreditaba expresamente su experiencia en traslados interinstitucionales, sin embargo, la Secretaría de Salud al momento de la evaluación infirió que se trataba de esos traslados y esto realmente no es muy normal en un proceso licitatorio en los cuáles los términos de cada una de la certificaciones de los proponentes son tratados realmente con la mayor restricción posible y en este caso en la misma evaluación de las propuestas Transporte Ambulatorio Bogotá que fue la empresa ganadora simplemente habló de experiencia en traslados, sin embargo la Secretaría de Salud infirió que se trataba de traslados interinstitucionales y como repito esa inferencia no es común en la evaluación de las ofertas para la adjudicación de los contratos, razón por la cual se nota aquí también el mismo interés de los coautores de este delito en el favorecimiento de la Unión Temporal en el transporte ambulatorio.

Esta laxitud de inferencia que tuvo la Secretaría de Salud en esta parte de la propuesta no resultó igual cuando se trató del apoyo a la industria nacional,… cuando a los otros dos oferentes fueron calificados con cero puntos…

… Se hizo caso omiso a observaciones de ciudadanos como el señor Luis Fernando Zamora quien advertía que en este proceso de licitación no se había solicitado como un requisito de habilitación para participar en esta contratación el requisito legal de estar inscrito en el registro legal de habilitación de prestadores de servicio de salud… esto obviamente favoreció también a la unión temporal transporte ambulatorio pues recordemos que estaba compuesta por dos empresas no habilitadas como son dos empresas de construcción Suárez y Silva y J.A asociados.

… Respecto al cupo de crédito aprobado que era una exigencia dentro de la licitación se admitieron dos certificaciones del banco de Colombia de Barranquilla, en las que a la unión temporal transporte ambulatorio médico Bogotá que fue la adjudicataria… se les condicionaba el cupo a su propia aprobación, es decir la carta de la supuesta aprobación del cupo de crédito proveniente del banco de Colombia de Barranquilla a todas luces es una carta contradictoria… se concluye que pues no estaba aprobado ese crédito,  sin embargo pues en la evaluación de la propuesta la administración en cabeza del señor Héctor Zambrano y obviamente en coparticipación con los otros autores de interés indebido hicieron caso omiso y dijeron que era suficiente con esa carta…

Y respecto al ítem al que hice alusión antes solo para enunciarlo, “apoyo a la industria nacional”, se calificó arbitrariamente pues a pesar de que las otras empresas certificaron el tema de que iban a utilizar dentro del contrato de prestación de servicio transporte ambulatorio, componente nacional, los puntajes fueron así… argumentó aquí la administración que las certificaciones no cumplieron con todos los requisitos, pues no incluían montos dentro de la adaptación de los vehículos, aquí si la administración no hizo la inferencia de que cuando las certificaciones decían de que iban a adaptar los vehículos a través de industria nacional se infería que vehículos incluía motos,… se nota igualmente acá entonces como el interés de las personas que participaron en este proceso de evaluación de la propuesta y de la confección de los pliegos de condiciones estaba dirigida al favorecimiento de la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Médico de Bogotá, la que finalmente… era la que debía ganar y ser la adjudicataria del contrato.

… El señor Hipólito Moreno Gutiérrez sabía que se estaba interesando indebidamente en el contrato 1229 de 2009 y voluntariamente quiso hacerlo, a través de, como lo dijimos anteriormente, su participación con el señor Federico Gaviria en la estructuración del contrato, de los acuerdos con el señor Héctor Zambrano y con el señor Emilio Tapia.

… En este acuerdo común pues Hipólito Moreno era el encargado junto con el estructurador Federico Gaviria de ajustar los pliegos de condiciones y en el caso de la evaluación pues evidentemente estar pendiente de que el señor Héctor Zambrano como Secretario de Salud y sus funcionarios favorecieran a la Unión Temporal transporte ambulatorio Bogotá y evidentemente el aporte de Hipólito Moreno fue crucial pues permitió a través de la estructuración del mismo contrato y de la modificación de estos pliegos de condiciones lograr definitivamente el fin propuesto que era que el interés en este contrato se viera reflejado en la adjudicación a la empresa transporte ambulatorio o la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá.  Igualmente todos estos actos que se realizaron en coautoría con el señor Héctor Zambrano como Secretario de Salud se lograron en provecho de la Unión Temporal, pero también se ejecutaron a raíz de todo estos actos contrarios a los deberes oficiales del señor Héctor Zambrano y de en general la administración pública.

16.- En la misma audiencia el ente fiscal le imputó las circunstancias de mayor punibilidad consagradas en artículo 58-9 y 10 del Código Penal.

17.- Reseña de evidencia e información aportada que resulta relevante: Dentro de la actuación reposan varias entrevistas e interrogatorios, entre estos últimos la realizada el 7 de marzo de 2013 a Emilio José Tapia Aldana, quien informó que el concejal Hipólito Moreno tuvo manejo directo de la licitación para la adjudicación de las ambulancias en el año 2009, anotando que le correspondía a él  dicho contrato como parte de sus gestiones en el concejo a favor de la administración Distrital.

18.- Así mismo destacó que la empresa J.A. Asociados también estaba coordinada por el mismo propietario de Suárez y Silva y que ambas empresas se dedicaban en sus actividades a los temas de la construcción y por tanto no tenían experiencia alguna en temas de salud, todo esto organizado y dirigido por Federico Gaviria y avalado por Hipólito Moreno Gutiérrez, quien había dado instrucciones precisas sobre el manejo a realizar en la licitación.

19.- Informó que antes de la apertura de la licitación, se reunió en varias oportunidades con el concejal procesado, Héctor Zambrano Rodríguez y Federico Gaviria, con el inequívoco propósito de planificar el modus operandi o la forma como se iba a manejar irregularmente la contratación, desde los estudios previos, prepliegos, presupuesto, precio o valores del servicio, pliego definitivos, adjudicaciones, comisiones, etc. de ese contrato y que también en ellas se llegó al acuerdo de que el contrato de ambulancias era para Hipólito Moreno Gutiérrez, persona encargada de estructurar todo el proceso.

20.- El 29 de mayo de 2012 nuevamente Emilio José Tapia Aldana rinde interrogatorio en el que aclaro que las reuniones con el servidor publico, eran con el fin de llegar a ese modus operandi tendiente a que el contrato sería entregado al ex Concejal para que este designara a la persona que iba a ser el responsable de ello además de garantizar las comisiones para todos los intervinientes en la celebración del contrato; así aclaró que Hipólito Moreno designó a Federico Gaviria para que fuera el adjudicatario de dicho contrato.

21.- De otra parte se cuenta con la entrevista del 14 de marzo de 2013 por parte de Héctor Julio Gómez González, arquitecto, afirmó que Emilio Tapias le había informado que el la razón para llevar a Hipólito Moreno a ese negocio era porque el Concejal tenía una gran importancia para el gobierno distrital.

22.- El 12 de diciembre de 2012, se llevo a cabo entrevista por parte de Inocencio Meléndez Julio, antiguo funcionario del IDU, quien informó que para la adjudicación del contrato existió un concierto que consistía en la repartición de tareas, correspondiéndole a Hipólito Moreno como concejal darle apoyo político al Secretario de Salud Héctor Zambrano Rodríguez y a su vez se abstenía de hacerle debates a la Secretaría de Salud y en caso de que otros los promovieran, defenderlos.

23.- Algunas observaciones dogmáticas para destacar los yerros de la imputación: En este punto el Tribunal precisa, de un lado, que Hipólito Moreno Gutiérrez debe ser tenido como sujeto activo calificado de los delitos imputados; y, de otra parte, la Fiscalía omitió atribuir al procesado la agravante prevista en el artículo 58-1 del Código Penal.

24.- Primer asunto: Los concejales de Bogotá son servidores públicos para todos los efectos de la codificación penal: La expresión “servidor público” se introdujo en nuestro ordenamiento a partir de la Constitución de 1991. Tal concepto identifica al género de los sujetos que ejercen funciones públicas con el propósito de alcanzar los fines del Estado[5].

25.- Con tino la doctrina[6] indica que el Constituyente de 1991 quiso diseñar un concepto integral aplicable a todas las ramas y órganos de los poderes públicos, en procura de solucionar los conflictos respecto de la naturaleza jurídica de quienes prestan sus servicios al Estado en general, y sus diversas entidades e instancias en particular, sin que ello impida al legislador establecer nuevas denominaciones dentro del concepto servidor público, para caracterizar grupos o clases de personas al servicio del Estado[7].

26.- El concepto servidor público comprende básicamente tres grandes grupos específicos de sujetos vinculados a la función pública: 1º Los miembros de las corporaciones públicas; 2º Los empleados públicos; y 3º Los trabajadores oficiales. En estos tres grupos quedan comprendidos todos los sujetos que se enumeran en el artículo 20 del Código Penal, bien en forma directa ora por asimilación. Así, se tiene: En el primero de los grupos alcanza a los miembros de las corporaciones públicas; en el segundo grupo aparecen los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas, los funcionarios del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Ciudadana de Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución (situado fiscal); y, por último, en el tercer grupo los trabajadores oficiales que aparezcan vinculados a cualquiera de los grupos anteriores.

27.- En materia penal el término servidor público se empezó a utilizar a partir de la expedición de la Ley 190 de 1995. Previamente se utilizaron otras denominaciones, siempre de la mano de la evolución del derecho administrativo. Con la citada ley, la más importante reforma que tuvo el Código Penal de 1980 en materia de los delitos contra la administración pública, se modificó el artículo 63, acogiéndose por el Derecho Penal el concepto “servidor público” que originalmente se utiliza en la Constitución, artículo 123, aclarándose que, como ha sido costumbre del legislador, dando mayor amplitud al mismo, ya que es mucho mayor el alcance del concepto en asuntos penales que en materia del derecho administrativo.

28.- Esta definición fue retomada en un todo por el Fiscal en su proyecto -artículo 20- y se convirtió por mandato del legislador en el nuevo artículo 20, en el que se indica:

Servidores públicos: Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.

29.- La norma transcrita contiene un género -servidor público- dentro del que cabe una larga lista de especies del mismo. La expresión “servidor público” es un ingrediente normativo del tipo, predicado en este caso del sujeto activo, cuyo alcance y significado debe ser precisado por el intérprete mediante un juicio de valor[8].

30.- Vale la pena señalar que a lo largo de los diferentes debates que debieron surtirse en comisiones y plenarias del Congreso, dentro del trámite que debía agotar el proyecto de código Penal para convertirse en ley, en ninguno de ellos se puso en discusión o se hizo glosa alguna al texto propuesto y finalmente aprobado. Inclusive, la objeción gubernamental presentada contra el proyecto aprobado inicialmente tampoco hizo alusión al referido texto. Todo esto significa ni más ni menos que existió total unanimismo respecto de lo propuesto y aprobado en torno a la figura del servidor público en materia penal.

31.- La figura del servidor público aparece insertada dentro del Título III, Capítulo Único “de la conducta punible”, sin que una sola línea en el proyecto ni en los debates del Congreso permitan explicar la razón de orden doctrinal, jurisprudencial o sistemático que condujo a ubicarla en el lugar en donde se encuentra en el Código Penal de 2000.

32.- De todas maneras debe precisarse que la condición de servidor público no se presume, sino que, por el contrario, la autoridad judicial debe establecer a través de los medios de prueba ordinarios[9], que el sujeto investigado o juzgado por un delito contra la administración pública tiene la calidad de servidor público. En este sentido la jurisprudencia ha dicho que establecer cuando se trata del ejercicio de una función pública o el encargo de un servicio público, como categorías de la calidad de servidor público, para efectos penales, impone no sólo la comprobación de la naturaleza pública de la función o el servicio, sino también de cómo llega el sujeto a su ejercicio o encargo[10].

33.- Los concejales de Bogotá, en los términos de la Constitución y la ley, son la suprema autoridad del Distrito Capital[11], tienen funciones normativas y les corresponde coadministrar la ciudad, vigilar y controlar la gestión que cumplan las autoridades distritales[12], teniendo especial connotación la actividad de control político[13].

34.- El legislador, pensando en el bien público, señaló que los concejales

no podrán intervenir ni inmiscuirse en el proceso de selección de los contratistas ni en la adjudicación, celebración, ejecución y liquidación de los contratos. Tampoco podrán hacerlo sus miembros, representantes, delegados o voceros. Todo ello sin perjuicio de las funciones de examen, verificación, vigilancia y control que (le) corresponde.

35.- Siguiendo la anterior línea interpretativa de la codificación penal vigente, y sólo para presentarla como ejemplo de la corrección del argumento que aquí se defiende, en un asunto de corrupción en el que participaron concejales de Neiva[14], se les condenó a título de coautores de cohecho impropio porque recibieron dinero para ejecutar un acto contrario a sus deberes, es decir, no ejercer el control político necesario sobre la licitación y la marcha de las Empresas Públicas de la capital huilense[15].

36.- Con fundamento en lo anterior, Hipólito Moreno Gutiérrez probablemente deba ser considerado como primo uomo de los delitos que aquí se mencionan, lo que penalmente significaría que debería ser tenido como determinador y no como mero interviniente. Véanse en detalle las siguientes explicaciones:

37.- La participación en calidad de determinador se predica de la persona que mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción orden, convenio o cualquier medio idóneo, logra que otra realice material y directamente la acción o la omisión descrita en un tipo penal[16].

38.- Igualmente la Corte ha expuesto que mientras el autor lleva a cabo personalmente el comportamiento típicamente antijurídico, el partícipe, en este caso el inductor, hace nacer en aquel la idea criminal quien a consecuencia de tal motivación la lleva a cabo, o por lo menos da inicio a los actos de ejecución”.

39.- Doctrina[17] y jurisprudencia[18] tienen identificados los siguientes elementos como característicos de la determinación: (i). que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); (ii). el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; (iii). debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; (iv). que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; (v). el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio[19].

40.- Hipólito Moreno Gutiérrez debe responder como determinador: Con la exposición de los elementos materiales probatorios allegados a la actuación posiblemente Hipólito Moreno Gutiérrez, bajo el poder que ostentaba como concejal del Distrito Capital, indujo, instigó, mandó, aconsejó, coaccionó, ordenó, convino y/o gestionó a los otros personajes que también participaron en el modus operandi, como Héctor Zambrano Rodríguez y Federico Gaviria,  para que llevaran a cabo todas las labores tendientes a la adjudicación del contrato 1229 de 2009, que finalmente fue suscrito de manera irregular por el Fondo Financiero Distrital de Salud y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, con el fin de obtener un provecho económico, atendiendo además que el procesado no ejecuto materialmente la actividad descrita en el tipo penal.  Por tanto actuando en tal calidad debe corresponderle como pena la prevista para la infracción, tasada de conformidad con los parámetros previstos en la ley al determinador y no aquella que erráticamente se le dio en calidad de interviniente.

41.- El determinador de un delito especial, en este caso contra la administración pública, siempre recibirá la pena que corresponda al autor o coautor sin el descuento de la cuarta parte que sí está autorizada para el interviniente. En este punto la jurisprudencia ha sido reiterativa en enseñar que

siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.

Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.

Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes citada, no se entendería porqué razón a un determinador de peculado, por ejemplo, se le beneficiaria con una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un delito de hurto, o porqué a un cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público. Más aún, tampoco se entendería porqué a un particular, cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente de trascendencia.

Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad[20] (negrillas agregadas).

42.- De no aceptarse la anterior hipótesis, Hipólito Moreno Gutiérrez debe ser tenido como autor o coautor calificado: Si en gracia de discusión se llegase a considerar que se presenta alguna duda sobre la calidad de determinador que debe predicarse de Hipólito Moreno Gutiérrez, podría la fiscalía definir la participación del procesado en el hecho como autor o coautor, teniendo en cuenta que el concejal imputado es un servidor público que reúne las calidades para ser calificado como tal en el delito especial. Sobre el particular se puede considerar lo que pasa a exponerse:

43.- En primer lugar, porque quedó establecida la calidad de servidor público de Hipólito Moreno Gutiérrez, en tanto que en la Sesión Plenaria del concejo capitalino se posesionó como Concejal de Bogotá para el período constitucional 2008-2011.

44.- En segundo término, porque como servidor público miembro de la corporación, tenía como deber determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, reglamentar la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito tal y, como lo señalan el artículo 313 de la Constitución Política y el Acuerdo 257 de 2006, ejercer el control político a las entidades distritales de orden central, descentralizado, las localidades y las unidades administrativas especiales.

45.- También, y como tercera razón, en virtud de ese posible acuerdo punible entre el alcalde y los concejales, probablemente se le entregó a Moreno Gutiérrez el manejo de la Secretaría de Salud, concierto delictivo que le permitió definir que el proceso contractual se manejara de manera irregular. Recuérdese que Inocencio Meléndez Julio, uno de los entrevistados, informó que para la adjudicación del contrato existió un “concierto” que consistía en la repartición de tareas, correspondiéndole al concejal Hipólito Moreno darle apoyo político al Secretario de Salud Héctor Zambrano Rodríguez.

46.- De las anteriores premisas se podría inferir que Hipólito Moreno Gutiérrez, en caso de no ser acusado como determinador, podría recibir atribución punible a título de autor o coautor porque como servidor público tuvo el control de las acciones que llevaron a la ejecución de conductas típicas que afectaron el bien jurídico administración pública.

47.- Segunda cuestión irregular: falta de atribución de una causal de agravación: Echa de menos el Tribunal que no se haya imputado al concejal Hipólito Moreno Gutiérrez la causal de agravación prevista en el Código Penal.

Articulo 58. Circunstancias de mayor punibilidad. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera:

1. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad.

48.- El contrato celebrado por la Secretaría de Salud y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, tenía como objeto

Contratar la prestación de servicios de salud de atención prehospitalaria, en diferentes unidades móviles a través de uno o varios operadores para que realicen asesoría, atención y o traslado de pacientes con patología médica y/o traumática y/o adulto y/o pediátrica; de manera que se garantice el derecho a la atención de urgencias, emergencias y desastres de la población en el Distrito Capital…

49.- Sin que sea necesario realizar esfuerzo hermenéutico alguno se constata que la contratación antijurídica se efectuó con recursos del denominado gasto social, que en los términos de la Ley 179 de 1994, artículo 17, modificatorio de la Ley 38 de 1989, debe ser entendido como

aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación,  saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión (negrillas agregadas).

50.- Dígase que los concejales en su condición de coadministradores y responsables de la aprobación del presupuesto del Distrito Capital, definen los criterios que deben priorizar la focalización del gasto social, de donde se tiene que Hipólito Moreno Gutiérrez sabía y conocía que al proceder como lo hizo, estaba afectando los recursos destinados a las necesidades básicas insatisfechas en salud, surgiendo así con claridad la existencia de la causal de mayor punibilidad aludida, la que sin duda alguna debe repercutir en la pena a imponer.

51.- Resumen de lo expresado por el Tribunal: De acuerdo con la reseña ut supra y teniendo como límite legal el otorgamiento de un solo beneficio a quienes se allanan a los cargos o preacuerdan con la FGN, que en el presente asunto se reflejaría en el descuento punitivo que podría ir hasta el 50% por allanamiento a cargos, surge irregular y constituyen premios ocultos, regalos que desacreditan la Administración de Justicia, entregados mediante subterfugio, los siguientes:

(i). Que se le haya reconocido -indebidamente- al concejal Hipólito Moreno Gutiérrez una calidad jurídica -la de interviniente-que no tiene, con lo que se le está otorgando de manera inconstitucional e ilegal una adicional rebaja de una cuarta parte de la pena a imponer, porque de acuerdo con el mejor criterio dogmático las conductas punibles de interés indebido en la celebración de contratos en concurso heterogéneo con cohecho propio, las ejecutó un servidor público a título de determinador o autor o coautor. En los hechos aquí imputados no hay lugar, salvo para una justicia complaciente y patrocinadora de la impunidad, de hacer atribución de delitos en calidad de interviniente; y,

(ii). Se omitió imputar jurídicamente la circunstancia de mayor punibilidad establecida en el artículo 58-1 del Código Penal, consistente en ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad.

52.- Frente a este ultimo punto, se insiste conforme se dejó establecido, uno de los compromisos de los Concejales es reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio y adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y obras públicas, además que conforme al Acuerdo 348 de 2008 la naturaleza de los Concejos Distritales es político-administrativa ejerciendo sus atribuciones como suprema autoridad del Distrito Capital.

53.- Por tanto, como las funciones de los concejales constitucional y legalmente se dirigen a coadministrar, labor que cumplen junto con el Alcalde Mayor del Distrito, de modo que participan de la eficiente prestación de los servicios, lo que incluye sin duda alguna el servicio de salud, el cual en este caso está íntimamente ligado a la prestación de asistencia con las ambulancias, es claro que con la gestión del procesado se afectaron de manera directa las necesidades básicas de la población más desprotegida de la Capital de la República.

54.- De esta manera la Sala observa que la Fiscalía en vez de imputar el grado de participación que legalmente le corresponde al procesado -bien como determinador del delito, ora como autor calificado de la acción punible-, enrostró su participación en calidad de interviniente cuando la misma solo es viable para quienes (i) no tienen la calidad de determinador del delito y/o (ii) no tienen las calidades exigidas por el tipo.

55.- Así las cosas, como la adecuación típica de la conducta imputada vulnera flagrantemente los principios de legalidad y de estricta tipicidad, resulta necesario decretar la nulidad a partir de la audiencia de aprobación del allanamiento, para que se proceda conforme al ordenamiento jurídico vigente.

56.- Esta decisión se toma en virtud del principio de caridad de las nulidades, en el sentido de que la afectación del proceso debe reducirse solo a lo necesario, razón por la cual para subsanarlas no es imperioso retrotraerlo hasta la audiencia de imputación, en particular porque la imputación misma es un acto de parte cuya capacidad para ser anulada es por lo menos discutible.

57.- Por razones de celeridad, eficacia y economía, el Tribunal considera que en la situación del proceso, se podría proceder de la siguiente manera[21]:

(i). El juez de conocimiento convocará a la audiencia de verificación-aprobación del allanamiento y advertirá a las partes la imposibilidad de aprobarlo en los términos de la imputación, de modo que el Fiscal debería proceder a hacer las precisiones señaladas en la presente decisión;

(ii). El imputado podrá aceptar la imputación con las precisiones y aclaraciones que haga la FGN para que la misma se atempere a las reglas mínimas que la legalidad impone, momento en el cual podrá expresar en forma clara, directa e inequívoca que se allana a la imputación en los términos en que la misma sea corregida, caso en el cual se entenderá que el allanamiento ha tenido lugar en la misma audiencia de imputación; seguidamente el juez dictará el fallo de condena a que haya lugar.

(iii) Si el procesado decide no allanarse a los cargos, la FGN quedará en libertad de proceder a presentar el escrito de acusación.

(iv). En el evento en que la FGN insista en los cargos presentados en la audiencia de imputación, reiterando los defectos aquí advertidos, el a quo deberá considerar la posibilidad de improbar el allanamiento porque el mismo podría estarse dando sobre una imputación que entraña vulneración de la Constitución y la ley.

58.- Cuestiones adicionales:

(i). Sobre la imposición al procesado de la inhabilidad prevista en el artículo 122 de la Constitución Política:

59.- En caso de allanamiento a los cargos o de trámite del proceso por la vía ordinaria, debe el juez de conocimiento examinar si a Hipólito Moreno Gutiérrez corresponde imponerle la inhabilidad intemporal de que trata la Carta Política en el artículo 122.

60.- Ello es así porque, como lo tiene dicho la jurisprudencia[22], en los procesos por delitos contra la administración pública es necesario que el juez efectúe un análisis cualitativo sobre la conducta realizada por el servidor, en orden a establecer la procedencia de la sanción, teniendo como norte no sólo que ella busca compensar a la sociedad por el perjuicio ocasionado, sino también proteger principios, derechos y valores constitucionales[23].

61.- Todo lo dicho sin olvidar que lo deseable es que en la sentencia, si resulta procedente, se imponga la sanción permanente del artículo 122 Superior, pero si no se hace, es una omisión intrascendente porque, de todas formas, como lo ha reiterado la Corte Suprema, la medida opera de pleno derecho. Agruéguese que la imposición simultánea de las inhabilidades temporal e intemporal no quebranta el principio nom bis in ídem. Y sea que la regulada en la norma constitucional se fije explícitamente en la sentencia o no, se entenderá que en los casos aquí considerados el condenado queda privado a perpetuidad de los derechos a inscribirse como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido o designado como servidor público y a contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona. Y temporalmente, por el término establecido en el fallo, queda privado de la facultad de elegir, del ejercicio de cualquier otro derecho político (menos el de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos -art. 40-7 de la Constitución-, pues su prohibición es intemporal) y el de recibir las dignidades y honores que confieran las entidades oficiales, que naturalmente no comporten el ejercicio de una función pública[24].

(ii). El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales:

62.- Se infiere de todo lo expresado por la FGN en la audiencia de imputación, que también pudo ocurrir el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos. Por vía ilustrativa se recuerdan algunos apartes de los argumentos del delegado fiscal en dicha audiencia:

… con evidente vulneración de los principios de selección objetiva, responsabilidad y economía, previstos en el estatuto de la contratación pública, es decir en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007…

… esto obviamente, igualmente iba dirigido a favorecer a la empresa transporte ambulatorio médico…

Esta laxitud de inferencia que tuvo la Secretaría de Salud en esta parte de la propuesta no resultó igual cuando se trató del apoyo a la industria nacional,… cuando a los otros dos oferentes fueron calificados con cero puntos…

… Respecto al cupo de crédito aprobado que era una exigencia dentro de la licitación se admitieron dos certificaciones del banco de Colombia de Barranquilla, en las que a la unión temporal transporte ambulatorio médico Bogotá que fue la adjudicataria… se les condicionaba el cupo a su propia aprobación, es decir la carta de la supuesta aprobación del cupo de crédito proveniente del banco de Colombia de Barranquilla a todas luces es una carta contradictoria… se concluye que pues no estaba aprobado ese crédito,  sin embargo pues en la evaluación de la propuesta la administración en cabeza del señor Héctor Zambrano y obviamente en coparticipación con los otros autores de interés indebido hicieron caso omiso y dijeron que era suficiente con esa carta…

Y respecto al ítem al que hice alusión antes solo para enunciarlo, “apoyo a la industria nacional”, se calificó arbitrariamente…

63.- La jurisprudencia ha reiterado que el tipo previsto en el artículo 410 del Código Penal,

prohíbe una conducta alternativa, pues consagra tres hipótesis a saber: i) La "tramitación" del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa dentro de la cual se incluyen las fases anteriores a la celebración del compromiso contractual; ii) La celebración del contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales; y iii) la liquidación en las mismas condiciones que la celebración.


6. El ilícito penal imputado al procesado consagra como ingrediente normativo la violación de los requisitos legales esenciales del contrato y, por tratarse de un tipo penal en blanco, su integración debe efectuarse con las disposiciones constitucionales y legales que reglamentan el tema de la contratación administrativa.

En ese orden de ideas, tanto los principios de moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad consagrados en el artículo 209 de la Carta, como los principios de transparencia, economía y responsabilidad previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, componen materialmente el tipo penal de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

...

En igual sentido, ha dicho que si bien los trámites inherentes al procedimiento contractual, aisladamente observados no alcanzan la calidad de requisitos esenciales de los contratos, si tienen ese talante los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que se garantizan precisamente a través del cumplimiento de esos trámites; de ahí que quien voluntariamente decida desconocerlos, puede incurrir en el ilícito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales[25].

64.- El Tribunal no conoce los términos de las negociaciones o beneficios que la FGN ha pactado con Hipólito Moreno Gutiérrez, más ello no impide advertir que el procesado eventualmente también debería responder por el delito señalado, punto al que se llegaría una vez se concluya rigurosamente sobre la ocurrencia de conducta lesiva del bien jurídico administración pública, de modo que es obligación de la FGN actuar de cara al ordenamiento jurídico y, en todo caso, realizar debidamente la tarea de adecuación típica para que los graves hechos que aquí se conocen no queden en la impunidad.

(iii). Principio de legalidad versus no reformatio in pejus:

65.- En gracia de discusión y dejando de lado que uno de los apelantes es el Ministerio Público, se podría argumentar que con la decisión que aquí se adopta se vulnera el principio de la no reformatio in pejus. Sin embargo, en tanto las terminaciones anticipadas del proceso en últimas constituyen actos de parte, la judicatura no puede dejar que se consoliden si desconocen la Constitución y la ley.

66.- Así mismo, con la postura adoptada se defiende la atribución jurisdiccional de ejercer un control material sobre las actividades de las partes, facultad que en últimas realiza fines esenciales del Estado, como lo son garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, permitiéndose así que los poderes públicos laboren en la búsqueda de un orden justo en el que se proscriba la impunidad.

67.- Compulsa de copias con destino de la Fiscalía General de la Nación: Como desde ya se observa que la doctora SANDRA YOHANNA LONDOÑO CUELLAR, Juez 64 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, pudo incurrir en grave irregularidad al conceder detención domiciliaria al imputado, en tanto la misma solo resulta procedente con fundamento en dictamen de los médicos estatales autorizados para ello, se dispone compulsar copia de esta providencia, de la inicial medida de aseguramiento y del auto emitido por la referida jueza, para que la Fiscalía, si a bien lo estima, la investigue por el posible delito de prevaricato por acción en que pudo incurrir[26].

VI. DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,


VII. RESUELVE:

1°. ANULAR la actuación a partir de la diligencia de 29 de julio de 2013, cuando se procedió a realizar control de legalidad al allanamiento de Hipólito Moreno Gutiérrez a los cargos de interés indebido en la celebración de contratos y cohecho propio.


2°. ORDENAR la devolución de la carpeta al Despacho de origen para que proceda de conformidad con lo aquí resuelto.


3º. DISPONER la compulsa de copias anunciada.

4°. ANUNCIAR que ésta decisión queda notificada en estrados.

5°. ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Cópiese y cúmplase.

Alberto Poveda Perdomo
Magistrado
Luis Fernando Ramírez Contreras
(en compensatorio)
Ramiro Riaño Riaño




[1] Corte Constitucional, sentencia C-1260/05.
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de septiembre de 2007, radicación 27759.
[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 14 de agosto de 2012, radicación 39160.
[4] Record (9:22)
[5] En el mismo sentido Jaime Orlando Santofimio G., Delitos de celebración indebida de contratos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 73.
[6] Ibídem, p. 73.
[7] El género "servidor público" comprende, según la Constitución, diferentes especies como son: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales.  En cuanto al origen o fuente de la clasificación de los servidores públicos se puede concluir que lo es, en principio la Constitución, pero no existe obstáculo alguno para que el legislador establezca, con arreglo a las atribuciones que le confiere el art. 150-23, nuevas denominaciones para caracterizar grupos o clases diferentes [Corte Constitucional, sentencia C-299/94].
[8] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de diciembre de 1991.
[9] El Código de Procedimiento Penal de  2000, artículo 237, reproduce el texto del Decreto 2700 de 1991, artículo 253, en donde se señala la “libertad probatoria” como principio general de las pruebas en materia criminal.
En la Ley 906 de 2004 se dispone: Artículo 373. Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.
[10] Sentencia de 23 de enero de 1991, proceso 3266. Anteriormente se había dicho que en los procesos que se adelanten contra los empleados oficiales por delitos cometidos en relación con sus funciones es necesario allegar los documentos con que se prueba la investidura oficial del acusado, pero la copia auténtica de la actuación en que haya intervenido y por la cual fue procesado también es válida [Auto del 31 de julio de 1985, proceso 3266].
[11] Acuerdo 348 de 2008, artículo 1°. Naturaleza. El Concejo Distrital es una Corporación político - administrativa de elección popular y ejerce sus atribuciones como suprema autoridad del Distrito Capital.
[12] Constitución Política, artículos 312 y 313; Decreto Ley 1421 de 1993, artículos 8° y 12.
[13] Decreto Ley 1421 de 1993, artículo  14. Control Político. Corresponde al Concejo vigilar y controlar la administración Distrital. Con tal fin, podrá citar a los secretarios, jefes de departamento administrativo y representantes legales de entidades descentralizadas, así como al Personero y al Contralor.
Acuerdo 257 de 2006, artículo 21, Parágrafo: El Concejo de Bogotá ejercerá el control político a las entidades distritales del orden central, descentralizado, las localidades y las unidades administrativas especiales de conformidad con el Decreto Ley 1421 de 1993 y demás normas legales vigentes.
Acuerdo 348 de 2008, artículo 56. Control político y vigilancia. Corresponde al Concejo de Bogotá en su función de control político, vigilar, debatir, o controvertir la gestión que cumplen todas las autoridades distritales.
[14] Álvaro Lozano Osorio y Tovar Trujillo.
[15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 5 de octubre de 2006, radicación 25149. El fallo de primera instancia fue emitido por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Neiva (16/07/2008) y el de segunda instancia por el Tribunal Superior de Neiva (24/11/2008).
En el referido asunto se constató que Efraín Tovar Trujillo, entonces concejal de Neiva, recibió el cheque No. 094-2 del Banco Davivienda, por $5’000.000,00, girado a nombre de Fernando Rodríguez, pero endosado y cobrado por Liliana Perdomo Salgado, y que el 25 de febrero de 1998, Iván Sánchez hizo efectivo por ventanilla el cheque No. 037-2 del Banco Davivienda, girado a nombre de Ramiro Sánchez, en cuantía de $10’000.000,00; y se efectuaron dos consignaciones por valor de $5.000.000,00, a las cuentas de Mónica y Carlos Andrés Tovar Durán, hijos de Efraín Tovar Trujillo. Igualmente, Liliana Marcela Cabrera cobró el cheque No. 0803750, por valor de $5’000.000,00, librado el 26/05/1998 contra el Banco de Colombia, girado a favor de Lubín Ossa, porque su amiga de María Eugenia Ochoa, esto es, la esposa de Luis Humberto Tovar Trujillo, hermano de concejal Efraín Tovar Trujillo, le pidió el favor, aduciendo dentro del Banco no tener la cédula para efectuar el cobro. Del mismo modo, el cheque No. 0803749 del Banco de Colombia, girado a nombre de Efraín Home, por $4’600.000, fue cobrado por Jorge A. Polanía, mensajero de Efraín Tovar Trujillo.
De su parte, el concejal Álvaro Lozano Osorio recibió pagos ilegales representados así: el cheque No. 0803751 de Colmena, por valor de $5’400.000,00, librado a nombre de Luis E. Gutiérrez pero endosado y cobrado por el propio concejal Lozano Osorio; y el cheque No. 0408447, del 26 de noviembre de 1997, por $18’750.000, que se giró a nombre de Norma Constanza Guarnizo, quien primero fuera novia y luego esposa de Lozano Osorio.
[16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de Segunda Instancia del 1° de diciembre de 1983. Esta línea interpretativa se mantiene hasta la presente.
[17] “La inducción consiste en hacer surgir en otro la resolución delictiva. El inductor provoca dolosamente al autor, para que dé comienzo a la ejecución del delito. Sin embargo, debe destacarse que el inductor no posee el dominio del hecho, que siempre debe estar en manos del autor. Por otra parte, la inducción debe ser dolosa. Se habla del doble dolo del inductor, pues debe perseguir dos objetivos: Por una parte, provocar la resolución delictiva en el futuro autor. Por la otra, que el resultado del delito inducido se materialice, se lleve finalmente a cabo… La inducción requiere que se constaten dos requisitos: debe ser directa y eficaz”. Cfr. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre y otros, Curso de derecho penal, parte general, Barcelona, Ediciones Experiencia, 2004, p. 385.
[18] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 26 de octubre de 2000, radicación 15610 y de 7 de marzo de 2007, radicación 23979.
[19] También se ha dicho que “el determinador como forma especial de la participación, es aquella persona que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisión de realizar la conducta punible. Quiere decir lo anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir, y como conducta contrae elementos a identificar. En efecto: Los aspectos esenciales que identifican ese comportamiento, están dados en que aquél se constituye en el sujeto que de manera dolosa (en tanto, no puede haber determinación culposa) provoca, genera, suscita, crea o infunde en su referente, tanto la idea como la voluntad criminal, resultados que como bien lo ha dicho la jurisprudencia, pueden darse de diversa manera o en especial por la vía del mandato, convenio, la orden, el consejo o la coacción superable”. Y se agrega que “entre la conducta singularmente inducida y la realmente producida, debe existir un nexo de correspondencia, porque si la resultante difiere de los objetos de incidencias subjetivas realizadas por el inductor, no se le podrá atribuir responsabilidad penal alguna”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de septiembre de 2009, radicación 29221.
[20] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de julio de 2003, radicación 20704.
[21] En otros asuntos el Tribunal ha sugerido una metodología similar, por ejemplo, Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, auto de 18 de octubre de 2013, radicación 11001 6000 097 2011 00051 01.
[22] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 24 de septiembre de 2002, radicación 17392.
[23] En un fallo de exequibilidad se dijo que “la inhabilidad intemporal del 122 sólo puede operar, en el caso de los delitos contemplados en los artículos 408 a 410, si del quebrantamiento de las normas sobre contratación se produce un perjuicio real y concreto, o como dice el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, se produce “de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-652/03.
[24] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 19 de junio de 2013, radicación 36511.
[25] Por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 6 de mayo de 2009, radicación 25495.
[26] Ley 906 de 2004, artículo  314. Sustitución de la detención preventiva.  Modificado por el art. 27, Ley 1142 de 2007. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos:… 4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.

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