RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.
C.
SALA PENAL
Magistrado Ponente: Ramiro Riaño Riaño
Radicación: 110016000102 2012 00214 01
Procesado: Héctor
Julio Gómez González
Delito: Concierto para delinquir y otros
Objeto de alzada: Apelación sentencia de instancia
Decisión: Anula
Procedencia: Juzgado 40 Penal Circuito de
Conocimiento
Aprobado: Acta No. 0153/2012.
Fecha de lectura: Bogotá D.C. 19 de noviembre
2012
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN
Resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía , el Ministerio
Público, las representaciones de víctimas: Contraloría General de la Nación , Contraloría
Distrital de Bogotá, Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, Veeduría Distrital y
el Defensor técnico del acusado, contra la sentencia proferida el 10 de abril
de 2012 por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá,
mediante la cual aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el imputado Héctor Julio Gómez González.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
La
situación fáctica reseñada por la
Fiscalía y la sentencia de primera instancia fue la siguiente:
Estos
hechos tienen su origen en varios contratos del distrito capital que se ubican
en tres aspectos:
“En primer
lugar el origen de la Fase III del sistema de Transmilenio que corresponde a un proyecto que diseñó e
implantó un método de transporte masivo automotor de pasajeros, urbano, como
eje central a la solución al problema de movilidad; contrato 137 que fue
adjudicado en la pasada administración, es decir año 2007 y cuya acta de inicio
que dio lugar a la ejecución del mismo se celebró en la administración de
Samuel Moreno Rojas y fue suscrita el día 17 de junio de 2008.
“En
segundo lugar encontramos lo relativo a la conocida “malla vial” y que está
constituida por las líneas que definen los ejes viales, de cada una de las vías
de la ciudad. Es así como el IDU a través de la licitación No 0006 de 2008, dio
apertura al sistema de contratación de la malla vial de Distrito Capital y
entre ellos se estructuraron los contratos 071 y 072 de 30 de diciembre de
2008.
“En tercer
lugar tenemos los contratos de valorización que fueron revisados por el acuerdo
180 de 2005, entre otros aspectos, para la financiación de la construcción de
obras de interés público, con beneficio a la propiedad inmobiliaria localizada
en el sector construcción de aquellas y junto con otras de mantenimiento
integral y social que complementan de ordenamiento territorial. En virtud de
este acuerdo se ejecutaron entre otros los siguientes contratos: 018 del 18 de
agosto de 2009,019 del 19 de agosto de 2009, 029 del 18 de septiembre de 2009,
037 del 14 de septiembre de 2009, 060 del 19 de noviembre de 2009 y 079 del 20
de noviembre de 2009.
“Producto
de los contratos enunciados, los hechos que hoy nos concitan tienen su origen
en lo que se ha denominado “el carrusel de la contratación” y que se puede
concretar dentro de las obras descritas, es decir: fase tres de Transmilenio,
malla vial y valorización, por cuanto, y como veremos en cada descripción
típica, en este proyecto se estructuró una asociación ilegal entre
contratistas, particulares y servidores del IDU para amañar y manipular las
etapas precontractuales, estructurar pliegos de condiciones, fabricar pliegos
“sastre” y valerse de varias empresas para presentar múltiples propuestas
dentro de un mismo proceso de selección utilizando como instrumento a sobrinos,
cuñados, parientes, empleados y amigos para así lograr, como ocurrió, la
adjudicación de contratos, entrega de comisiones y su concentración en
perjuicio de la selección objetiva.
“En el
marco de estos hechos la Fiscalía atribuye desde el punto de vista
jurídicamente relevante los siguientes delitos al contratista HECTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, PECULADO
POR APROPIACIÓN A TITULO DE INTERVINIENTE (ART. 397 CP) EN CONCURSO CON
CONCIERTO PARA DELINQUIR (ART. 340 DEL CP), EN CONCURSO CON INTERÉS INDEBIDO EN
LA CELEBRACIÓN DE
CONTRATOS A TÍTULO DE INTERVINIENTE (ART. 409 DEL CP).”
Como
en esa descripción es difícil concretar las conductas punibles específicas que
se atribuyen al acusado y éste acepta, a continuación se extractan del escrito
de imputación y preacuerdo:
A). Dentro del Contrato Nº 137 firmado entre el IDU y UT
TRANSVIAL por mayor valor para realización de obras de Transmilenio en la calle
26, el acusado Gómez González, como
representante legal de su empresa COSTCO, subcontrató con UT TRANSVIAL unas
obras por valor superior a $5.800 millones, y para eso recibió $1.750 millones
de pesos como anticipo. De este valor se le aceptaron obras ejecutadas
parciales y se le dedujo una apropiación indebida por $297’201.882, suma por la
que se le imputó Peculado por
apropiación, en calidad de interviniente. Antes de la imputación reintegró
ese valor.
B). Se le atribuyó haber incurrido en el delito de interés indebido en celebración de
contratos, en calidad de
interviniente, por haber influido en las etapas precontractuales, en la
fijación de los factores de los pliegos de condiciones, mediante la
recomendación para designación en el IDU de funcionarios que le permitieran
incluir o modificar requisitos, obtener favorecimientos y direccionamientos en
los procesos de selección, recibir y manejar información interna, influencia
concretada en 6 contratos de obras de Valorización y 2 contratos de Malla Vial.
Los contratos estaban plenamente ejecutados o devolvió el valor total del
anticipo o más de $12.000 millones, en uno que apenas iniciaba ejecución, por
lo cual no se cuantificaron valores bajo su responsabilidad por este delito.
C). Se le atribuyó al acusado, como representante legal de
varias empresas, haber incurrido en ilícito acuerdo de voluntades con Guido,
Manuel y Miguel Nule, Emilio Tapias, Álvaro Dávila y los servidores públicos
del IDU Inocencio Meléndez y Liliana Pardo (Directora), para cometer varios
delitos en la forma de modificación amañada de condiciones, factores y pliegos
de licitaciones en 6 contratos dentro del programa de obras por Valorización y
2 contratos en el de Malla Vial. Por ello se le imputó el delito de Concierto para Delinquir, en calidad de
autor.
3.
ACTUACIÓN PROCESAL
3.1. El 2 de noviembre de 2011, ante el Juez 28 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías, se le formuló imputación a Héctor Julio Gómez González como
presunto autor de esos delitos, audiencia
donde la fiscalía anunció que adelantaba conversaciones con el imputado para
celebrar un acuerdo para definir los términos en los que se adelantaría el
proceso. Los cargos fueron aceptados por el imputado después de este anuncio
(1:32 cd 1 imputación).
3.2. En la misma fecha se suscribió preacuerdo entre la Fiscalía y el acusado
acompañado de su defensor, presentado al Juez 40 Penal del Circuito de conocimiento
de Bogotá, en el que se pactó que por la aceptación de los cargos se aplicarían
las penas mínimas y se le reconocería además una rebaja de la mitad de la
sanción a imponer partiendo de ese mínimo.
3.3. El Juzgado de Conocimiento realizó audiencia de
verificación del preacuerdo el 31 de enero de 2012, en la que el juez constató los
términos de la imputación, examinó el conocimiento informado del acusado y
encontró plenamente cumplidos los requisitos para su aprobación (30:42 archivo 1
cd 2), a lo que se opuso el Ministerio
Público por considerar que no se respeta el orden jurídico, los intereses
ciudadanos y el patrimonio público (42:00 ib). El IDU manifestó (1:40 ib) no
haber participado en los cálculos sobre los valores que como cuantía de delitos
endilgaba la Fiscalía
y que no tenía facultad para incidir en su contenido; pidió no aprobar el
acuerdo porque no incluyó imputación por el delito de Cohecho, lo que consideró
una falta de congruencia con la relación fáctica; echó de menos la atribución
de agravantes genéricos en las conductas punibles y la calidad en la que se
llamó a responder al imputado. La Contraloría Distrital ,
la Veeduría Distrital
y la Contraloría
General de Nación intervinieron en temas similares de
oposición (archivo 2 cd 2), y la defensa expresó sus argumentos contrarios a
estas oposiciones (archivo 3 cd2).
3.4. Continuó la audiencia el 24 de febrero, acto procesal en
el que se anunció el sentido del fallo condenatorio con los parámetros dentro
de los cuales se dictaría sentencia, con base en la aprobación del preacuerdo y
se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 447 del CPP. La Fiscalía pidió que la
pena se impusiera según lo pactado e informó que seguía investigando sobre la
eventual configuración de otros delitos a cargo del procesado (cd 3). No se dio
curso a la pretensión de interponer recursos contra el sentido del fallo.
4. DECISIÓN DE PRIMERA
INSTANCIA
El
Juzgado en decisión del 10 de abril de 2012 condenó al procesado a la
pena de SESENTA (60) MESES DE PRISIÓN y
MULTA equivalente a $68’146.610,62 como
COAUTOR a título de INTERVINIENTE en los delitos de INTERÉS INDEBIDO EN CELEBRACIÓN DE
CONTRATOS y PECULADO POR APROPIACIÓN
y como autor de CONCIERTO PARA
DELINQUIR; por igual término a la inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas. Negó el subrogado penal y el sustituto de la
prisión domiciliaria y no ordenó la captura para el cumplimiento de la pena (págs.
275-301 carpeta 1). Se interpusieron recursos de apelación.
4. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS
DE APELACIÓN
4.1. FISCALÍA
4.1.1. Según
el Fiscal, el fallo de primera instancia debe ser modificado en lo concerniente
a la cantidad de pena impuesta porque el a
quo solo tuvo en cuenta el concurso heterogéneo, esto es, respecto de los
tres delitos imputados, pero no incrementó la pena por el concurso homogéneo
del punible básico de interés indebido en celebración de contratos a pesar de
que ese concurso homogéneo fue enrostrado fáctica y jurídicamente en audiencia
de formulación de imputación (f. 107 c.2).
4.1.2. Afirma que
el a quo erró en el momento de calcular
el incremento punitivo por el concurso, pues aunque dosificó individualmente
las penas de los delitos imputados y aceptados, partiendo de la conducta
punible con mayor quantum, esto es, interés
indebido en la celebración de contratos, no impuso el mínimo de las penas de
los otros dos ilícitos como estaba pactado, sino que les hizo una disminución
de 6 meses a cada una, obteniendo el procesado una rebaja adicional de 12 meses
que no se justifica ante la gravedad del daño causado.
4.1.3. Sostiene
que la pena principal de multa impuesta en el fallo de primera instancia no se
ajusta a la realidad procesal, pues no tuvo en cuenta el incremento de hasta el
doble consagrado en el inciso 2º del artículo 397 del CP, lo que prohíbe acudir
a la forma de aumento del numeral 2º del artículo 60 ibídem -como lo hizo la
primera instancia para señalar que dicho incremento en la sanción pecuniaria no
era aplicable (f. 106 c. 2).
4.1.4. Por
último, la Fiscalía
afirma que resulta inentendible la decisión del a quo de no haber ordenado la captura inmediata del procesado, como
lo disponen los artículos 304 y 450 del CPP, más aun cuando en el fallo se
consagró que no se hace acreedor a los subrogados penales, razón por la que
pide a ésta Corporación proceda de conformidad (f. 102 c. 2).
4.2. REPRESENTACIÓN DE VÍCTIMAS
4.2.1.
Instituto de Desarrollo Urbano IDU
4.2.1.1. Dice no
estar de acuerdo con que el preacuerdo se haya celebrado antes de la audiencia
de imputación, ya que al haberse realizado y presentado de esa manera ante el
Juez de Control de Garantías, limita, condiciona y coarta la intervención y
función del juez constitucional, vulnerando los artículos 348 y 350 del CPP, en
concordancia con el numeral 4º literal a) de la Directiva No. 01 de
2006 de la Fiscalía
General de la
Nación , que indica que las negociaciones entre la Fiscalía y el investigado
no podrán celebrarse antes de la citada diligencia (f.25 c.2).
Tampoco está conforme con que
el acuerdo se haya celebrado sin que el acusado haya restituido el pago de la
totalidad de lo apropiado, es decir, la suma de $44.537’839.609 y no de
$297’201.882, violándose de esta manera lo ordenado en el Art. 349 del C. de
P.P. Por lo tanto, solicita que se revoque la sentencia por haberse incurrido
en causal de nulidad y declarar improbado el acuerdo celebrado.
4.2.1.2. Como
petición subsidiara, manifiesta no estar de acuerdo con el quantum de la pena
impuesta al procesado, ya que con respecto al delito que se tomó como base para
la fijación de la misma (interés indebido en la celebración de contratos) se le
dio al procesado la calidad de coautor interviniente, otorgándosele una rebaja
de la cuarta parte de la sanción, según lo previsto en el art. 30 del C.P,
calidad en la que considera el acusado no actuó, pues lo hizo como determinador, conforme lo refirió la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia del 8 de julio del 2003, radicación 20704, al indicar
que esa modalidad de participación en el delito de sujeto activo calificado por
parte de quien no tiene las calidades exigidas no da lugar al descuento
punitivo del art. 30 del CP (f.23 c.2).
Por lo tanto solicita que en
caso de que no sea acogida la pretensión principal, se reajuste el quantum
punitivo impuesto al condenado.
4.2.2.
Contraloría de Bogotá
Considera que el Juez impuso
una minúscula pena que no se compadece con la gravedad de las conductas
punibles cometidas por el procesado, pues fueron delitos que atentaron contra
del erario y la administración pública del Distrito Capital. Solicita se
revoque la sentencia recurrida, aplicando la pena y la multa más altas, ante el
innegable daño que se causó a la sociedad en general (f. 136 c.2).
En su minúsculo alegato no
explica las razones jurídicas de su desacuerdo, o por qué los temas o
argumentos del a quo se encuentran equivocados,
o las normas vigentes que no fueron aplicadas, o las interpretaciones
alternativas que pudieran ser aplicables.
4.2.3
Contraloría General de la
Nación
4.2.3.1. Apela la sentencia
por falta de aplicación de la ley, porque el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el imputado se
hizo violando el artículo 349 de la
Ley 906 de 2004 (f 10 c 2).
Con respecto al peculado
por apropiación agravado por la cuantía como coautor interviniente, dice que del
escrito de preacuerdo se tiene que la apropiación se limita al contrato Nº 137
de 2007, respecto del anticipo que UT TRANSVIAL, contratista de la Fase III de
Transmilenio, hizo a la empresa subcontratista COSTCO de propiedad del acusado;
contra lo afirmado en la sentencia, que de la suma entregada como anticipo,
$1.750’000.000 y la suma ejecutada $1.452’798.118, hay una diferencia de
$297.201.882, cantidad que constituye el valor objeto de apoderamiento por la
empresa del acusado.
El acusado no ha
reintegrado la suma del 50% para cumplir el requisito de procedibilidad que se
requiere para la aprobación del preacuerdo realizado en audiencia de preacuerdo
porque la cuantía del daño ocasionado al erario según oficio radicado ante la Fiscal
General de la Nación, el 16 de agosto del 2011 y el 11 de Noviembre de 2011, se
cuantificó el daño patrimonial en forma solidaria por la cuantía de $166.934’999.940,91
(f. 16 c.2).
A
lo dicho por el a quo respecto de que:
“la tesis de solidaridad total de todos
los involucrados en el tema de la contratación de Bogotá llevaría a que todos
ellos tendrían que devolver el valor total de lo contratado (sic), de manera
que si existen veinte contratantes serían veinte devoluciones de la totalidad
de la obra (sic). El tema del daño es una discusión que será objeto de debate
en el incidente de reparación integral en donde tendrán que demostrar las
víctimas el daño ocasionado y pedir su reparación. Esa suma es distinta de lo
apropiado”. Considera el representante que tiene dos interpretaciones que
riñen con el concepto de responsabilidad solidaria que significa que los
dineros pueden ser pagados por todos en forma proporcional o que, alguno o
algunos de ellos puedan pagar la suma proporcional apropiada, y no que cada uno
tenga que devolver el valor total de lo apropiado. También dice que hay que
diferenciar entre el incremento patrimonial del sujeto activo de la conducta,
el condenado y el incidente de reparación integral, o que alguno o algunos de
ellos puedan pagar la suma apropiada y no que cada uno tenga que devolver el
valor total de lo apropiado.
Insiste
en que hay que diferenciar entre el incremento patrimonial del sujeto activo de
la conducta y el incidente de reparación integral, como lo ha dicho la jurisprudencia
en las sentencias C-O59 de 2010 del 14
de mayo de 2009, Radicado 29.473, donde el Art. 349 de la Ley 906 debe entenderse en el
sentido de que: 1) se trata de un requisito de procedibilidad de los acuerdos y
negociaciones celebrados entre la
Fiscalía y el imputado o acusado según el caso, 2) para su aplicación se debe tener en cuenta si
el delito afectó el patrimonio público o privado, 3) la devolución del
incremento patrimonial producto de la conducta punible no debe confundirse con la
reparación integral de la víctima, y 4) es deber de la Fiscalía investigar el
monto del incremento patrimonial antes de celebrar el acuerdo o la negociación.
Por lo tanto solicita actuar de manera contundente en contra del procesado y
que se anule el preacuerdo celebrado.
4.2.3.2. Como petición
subsidiara, si el Tribunal no acoge su anterior petición, solicita se revise la
pena impuesta al condenado por error en la interpretación del a quo; después de transcribirla
extensamente, hace sus propios cálculos de cómo se deberían aplicar las
agravaciones y atenuaciones; replantea la dosificación bajo el concepto de que
no se ha reintegrado sino parcialmente lo apropiado, lo que la lleva a concluir
que el delito más grave es el peculado y la pena final es de 85.5 meses.
Solicita en
subsidio se revoquen los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia y
se condene a la pena calculada y las multas que considere el Tribunal (f. 11
c.2).
4.2.4.
Veeduría Distrital.
Se duele extensamente de no
haber tenido la oportunidad que pidió el Ministerio Público de apelar contra la
decisión de aprobar el acuerdo, en momento diferente al de apelar contra la
sentencia basada en el mismo (f.91-83 c.2).
Argumenta que no era viable
jurídicamente dar aprobación al acuerdo teniendo en cuenta que no se reintegró
el valor del incremento patrimonial por parte del condenado, porque la Fiscalía
no estimó el valor derivado de los delitos diferentes al peculado y la devolución de una suma aproximada de $12.079
millones no es un reintegro. Considera que existe un acrecentamiento
patrimonial en los delitos por los cuales se condenó al procesado, el que no se dio con la entrega del anticipo, ya que
solo se menciona la devolución de dinero dado como anticipo, pretendiendo
demostrar que cumplió lo consagrado en el artículo 349 del CP.
También sostiene que la
Fiscalía no incluyó todos los fundamentos fácticos relacionados con los hechos
y las conductas aceptadas por el señor Gómez;
hay una omisión en la imputación de conductas y circunstancias de mayor
punibilidad en el escrito de preacuerdo, pues en el radicado del ex alcalde Moreno Rojas las conductas imputadas
incluyen el delito de cohecho, y la Fiscalía en la imputación menciona las
manipulaciones dadas al proceso contractual a cambio de aportes hechos a la
campaña del ex alcalde Moreno Rojas y
de dineros entregados a través de las comisiones de éxito; por eso existió la
conducta de cohecho por dar u ofrecer de que trata el art. 407 del CP que debe
ser incluida en el preacuerdo a fin de integrar todas las circunstancias
fácticas que dan origen a la aceptación del mismo.
En su concepto, se omitió
imputar las circunstancias de mayor punibilidad, que inciden en la
cuantificación de la pena, referidas en los numerales 1º, 9º y 10º del artículo
58 del CP; por lo tanto, al no cumplirse con el requisito de procedibilidad
establecido en el art. 349 de la
Ley 906 de 2004 y por omisión de la imputación de conductas
punibles y de circunstancias de mayor punibilidad, solicita se revoque la
decisión tomada, se analicen y determinen todas las circunstancias punitivas
que inciden en las conductas realmente ejecutadas (f 83-91 c.2) .
Comparte el tema respecto a
la calidad de intervención imputada en las conductas; dice que el delito de peculado
por apropiación se da a título de autor y no de interviniente, con base en que la
Corte Suprema de Justicia señaló que en el contrato de obra no es posible
afirmar de forma absoluta que el contratista responde siempre como un
particular, ya que es necesario analizar en cada caso concreto, la naturaleza y
funciones de la entidad contratante, porque es posible que a través del
contrato de obra se esté transfiriendo la función pública que ejerce el ente
contratante.
En el caso particular la
ejecución de la obra es de la naturaleza de la función pública del Instituto de
Desarrollo Urbano IDU, siendo posible predicar la responsabilidad penal del
condenado como contratista de esta entidad y como si fuera servidor público. Indica
que los contratistas ejercen sobre los recursos entregados en calidad de
anticipo una función pública, como está establecido en el Art. 53 de la Ley 734 de 2002 que determina
que quienes administren recursos públicos cumplen funciones públicas, como
tales son servidores públicos por asimilación al art. 20 del C.P., por lo tanto
Gómez ejerció funciones públicas con
ocasión de los contratos suscritos con el IDU; aunque es un particular se
asimila en la calidad de servidor público a través de una ficción legal.
En suma, opina que Gómez González debe responder como
autor de la conducta de peculado por apropiación. Solicita se revoque la
decisión tomada por el a quo en
cuanto a la dosificación punitiva asignada al imputado por la ilicitud en
comento (f.76-82 c.2).
4.3 MINISTERIO PÚBLICO
La intervención plural de los delegados se
tendrá como una sola, puesto que presentan la misma entidad y desarrollan
idéntica función.
4.3.1. Solicita se declare la nulidad de la
actuación desde la audiencia celebrada el 24 de febrero de 2012 en la que se
aprobó el preacuerdo presentado por las partes, ya que no cumplió los
requisitos exigidos en el ordenamiento legal, violándose la estructura del
debido proceso. Esto porque no está de acuerdo con que el preacuerdo celebrado
entre la Fiscalía
y defensa se haya llevado a cabo antes de dar inicio a la audiencia de
formulación de imputación, y por lo tanto, el juez de instancia se equivoca
cuando en la sentencia dice que se está ante la celebración de un preacuerdo en
el que desde la audiencia de formulación de imputación se convino la aceptación
de cargos entre dichas partes.
4.3.2. Señala que se concedió un doble beneficio,
uno propio de los preacuerdos, la no imputación de circunstancias de mayor
punibilidad y la de partir para cada uno de los delitos imputados, de la pena
mínima, y otro, la rebaja punitiva del 50% por la aceptación de cargos.
Afirma que en las negociaciones entre las
partes no se pueden modificar las penas como se hizo en este caso al concederse
la disminución del 50%; lo legítimo para acordar era que la pena a imponer
fuera la mínima establecida en la ley, pero no la rebaja del 50%, ya que no es
permitido por el instituto de los preacuerdos, sumado al hecho inequívoco de
que el Fiscal 3º Delegado violó la Directiva N º 001 de 2006 del Fiscal General de la Nación , en su punto 3º,
literal b, numeral 2º, que señala que: “en
cualquier caso, para efectos de negociar la pena imponible, el fiscal deberá
respetar los límites mínimos y máximos previstos en la ley”; por lo tanto,
se violó el debido proceso en su estructura esencial, configurándose una
nulidad que no permitía al juez de instancia proferir la sentencia impugnada.
4.3.3. Sostiene que la Fiscalía no imputó el
delito de cohecho por dar u ofrecer, mientras el acusado se concertó con otros
particulares y con servidores públicos del Distrito para dominar la
contratación en Bogotá, logrando que se le adjudicara de manera ilegal una
serie de contratos, manipulando pliegos de condiciones de licitaciones, y
pagando, al parecer, para lograr ese cometido, comisiones a los servidores
públicos; así lo dijo la
Fiscalía en el escrito de imputación que se anexó en el
preacuerdo, págs. 2 y 3, y cita:
“… producto de los contratos enunciados, los hechos
que hoy nos concitan tiene su origen en lo que se ha denominado “el carrusel de
la contratación” y que se puede concretar dentro de las obras descritas, es
decir: Fase III de Transmilenio, Malla vial y Valorización, por cuanto, y como
veremos en cada descripción típica, en estos proyectos se estructuró una
asociación ilegal entre contratistas, particulares y servidores públicos del
IDU, para amañar y manipular las etapas precontractuales, estructurar pliego de
condiciones, fabricar pliegos “sastre” y valerse de varias empresas para presentar
múltiples propuestas dentro de un mismo proceso de selección, utilizando como
instrumento a sobrinos, cuñados, parientes, empleados y amigos para así lograr
[HÉCTOR GÓMEZ GONZÁLEZ, que es a quien se le hace la imputación] como ocurrió,
la adjudicación de contratos, entrega de comisiones y su concentración en
perjuicio de la selección objetiva [corchetes fuera del texto original]”.
A partir de lo anterior considera que es claro
que el acusado sí entregó comisiones a servidores públicos, relacionados con
los contratos Nº 071 y 072, es decir existía la evidencia en la Fiscalía que demostraría
que Gómez González habría consentido
en el pago de una dádiva del 6% para los hermanos Moreno y un 2% para el Contralor
Distrital Morales Russi para que se
les adjudicara dicho contrato, por lo que surge de esta imputación fáctica el
delito de cohecho por dar u ofrecer que no imputó la Fiscalía , violando de
esta manera el principio de legalidad; situación que lleva a la transgresión de un derecho fundamental y a
la concreción de una causal de nulidad.
Dice que tampoco se imputó el delito de
Peculado derivado del contrato Nº 072 de malla vial, pues en el fallo proferido
contra los NULE se les condenó como intervinientes en el peculado proveniente
del contrato atrás referido (malla vial) y cita:
“para el contrato No 072
el IDU entregó un anticipo de $12.582’000.000 a la contratista Unión Temporal
Vías de Bogotá y de acuerdo con el informe del CTI No. 596826 de marzo 31 de
este año [2011], existe un mal manejo por la suma de $4.222’071.972. El
representante legal inicial fue Jorge Luis Betín y luego Mauricio Galofre Amín.
La Unión Temporal Vías de
Bogotá estuvo integrada por las empresas Costco Ingeniería Ltda, Bitácora
Soluciones Cía Ltda, Carena Spa, empresa di construxioni.
Y también se deriva del escrito del
preacuerdo, fol. 22:
“Así las cosas, la oferta mercantil suscrita
entre COSTCO (dígase Héctor Julio Gómez) […]”;
Por lo tanto se debió hacer imputación por
este Peculado al condenado, ya que él fue parte de la apropiación del anticipo
del contrato Nº 072, dicho en el proceso contra los Nule, el que debió tenerse
en cuenta en el preacuerdo.
De esta manera considera que la imputación
hecha por la Fiscalía a Gómez González
por el delito de Peculado relacionado con el contrato Nº 137 de 2007 a título de interviniente,
es errada ya que en el proceso de los hermanos NULE, así como en el de Gómez González, se imputó el Peculado
derivado de la apropiación del anticipo girado por éste contrato, considerando
que hubo unidad de acción, pero la diferencia radica en que a los primeros se
les imputó por la suma de $44.537’839 y por el mismo delito a Gómez González el valor de
$297’201.882, imputación donde el grado de participación de los dos fue el de
intervinientes, por lo tanto, se pregunta el Ministerio ¿por qué la diferencia
de valores entre una y otra, la cual es de $44.240’637.727, desconociéndose de
esta manera la lógica formal?.
Afirma que yerra el juez al manifestar que en
otras actuaciones se han imputado otros delitos diferentes, cuando como se
verificó, se trata de los mismos hechos.
También confunde el juez los conceptos de
dineros apropiados con el de daño ocasionado con las conductas punibles, donde
no se ha reintegrado el capital apropiado, no siendo por ello viable aprobar el
preacuerdo.
Dice que el juez y la fiscalía han
interpretado equivocadamente el artículo 30 inciso 3º del CP, ya que al hacer
la valoración fáctica de la coautoría objeto de estudio, acuden a interpretar
la fracción de la conducta cometida por cada uno de los intervinientes, en el
caso del condenado el sub contrato, sin ver la unidad de acción que corresponde
a la suma de dineros del anticipo del cual se apropiaron, dejando de lado la
figura dogmática de la coautoría en su modalidad de intervención, omitiendo que
esto lleva a que todos los copartícipes responden solidariamente por las
consecuencias del delito cometido, por lo cual encuentra inaplicado el artículo
349 del CP y aprobado irregularmente el preacuerdo, pues debía ser el Peculado
por apropiación sobre el total del anticipo del contrato Nº 137, por valor de
$44.537’839.609; por lo tanto, es erróneo entender que el condenado haya
reintegrado la totalidad del monto que se había apropiado, $297’201.882, y debe
restituir la suma de $44.537’839.609.
Considera que solo se tuvo en cuenta el
incremento patrimonial del Peculado proveniente de la apropiación de los
dineros del anticipo del contrato Nº 137 de 2007, sin valorar el aumento proveniente
de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, derivados de
los contratos Nº 071 y 072 de Malla Vial y 018, 019, 029, 037 y 079 de Valorización,
ni las sumas apropiadas por concepto del peculado derivado del contrato Nº 072,
conducta que no se imputó, violándose el principio de legalidad.
Entonces para que el preacuerdo fuera
procedente, Gómez González debió
reintegrar además el valor de $4.222’071.972 del peculado del contrato Nº 072, y
el incremento patrimonial derivado de los delitos de interés indebido en la
celebración de contratos, que no fueron cuantificados. Con base en lo anterior
solicita que se declare la improcedencia del preacuerdo y se anule la actuación
a partir de la audiencia del 24 de febrero de 2012, cuando se aprobó.
4. DEFENSA TÉCNICA
El defensor distribuyó sus motivos de
inconformidad así:
4.4.1. Con respecto a la
dosificación punitiva
Sostiene que el juez erró en el proceso de
dosificación punitiva, porque el delito que tiene la pena más grave en la ley
no es el interés indebido en la celebración de contratos, sino el peculado por
apropiación; habiendo sido imputado éste en calidad de interviniente, en
cuantía superior a 200 salarios mínimos (Art. 397 CP), la pena se encuentra
comprendida entre 96 y 270 meses, aumentada hasta la mitad por la cuantía, queda
en 96 a
405 meses; pero teniendo en cuenta la calidad de interviniente, este monto se
disminuye en una cuarta parte, y de acuerdo al artículo 60 del CP, se aplica al
mínimo previsto en la norma, quedando en 72 a 405 meses; a esta debe restarse lo
consagrado en el artículo 401-1, disminución de la pena en la mitad, cuando el
procesado hiciere reintegro de lo apropiado antes de la investigación; como se
acordó que la pena sería el mínimo previsto en la ley penal, queda una pena a
imponer máxima de 36 meses de prisión (f. 125-132 c. 2)
Así las cosas, señala que el otro tanto de
incremento punitivo al que hace relación el artículo 31 del Código Penal, no
puede sobrepasar el doble de los 36 meses, conforme lo ha consagrado la
jurisprudencia sobre el tema, situación que lleva a que la pena a imponer no
sobrepase los 36 meses de prisión al aplicar el 50% de rebaja por concepto de
la aceptación de cargos, pactado en el preacuerdo.
4.4.2. De los subrogados
penales, prisión domiciliaria y brazalete electrónico.
Sostiene la defensa técnica que al realizar el
nuevo proceso de dosificación punitiva, la concesión del subrogado penal de que
trata el artículo 63 del CP es viable ya que la pena no sobrepasa los 36 meses
de prisión, así como el aspecto subjetivo de la norma se reúne a cabalidad, puesto
que su prohijado no registra antecedentes penales, tiene arraigo personal,
familiar y social y el quantum de la
multa impuesta será cancelada en su totalidad, lo que conlleva a predicar que
el daño originado con su actuación delictual se encuentre completamente
resarcido.
Sostiene que en caso de despachar
desfavorablemente la petición, debe concederse la instalación del brazalete
electrónico, debido a que la norma es clara en señalar que dicha decisión no es
de resorte exclusivo del Juez de Ejecución Penas, razón por la que el
funcionario de conocimiento puede entrar a resolver la petición, al reunirse en
el presente caso los requisitos exigidos por la norma para ello (f. 119-124 c.
2).
5. OPOSICIÓN A LOS RECURSOS:
5.1.
FISCALÍA
5.1.1.
Frente al Ministerio Público
Expone que ese
apelante solicita una nulidad que no tiene fundamento correcto, en lugar de
sustentar su recurso; no logra detectar cuál sería el motivo de nulidad alegado
y concluye que desconoce las facultades constitucionales y legales de la
Fiscalía para realizar imputaciones preacordadas, las que sustenta en el texto
de la norma y en extensa y reciente jurisprudencia.
5.1.2.
Frente a los demás apelantes
El IDU tan solo
enuncia la petición de nulidad, sin sustentarla; comparte que se debe revisar la pena impuesta
(a pesar de que sus argumentos son diferentes a los del apelante). De la Contraloría y la Veeduría del Distrito,
afirma que carecen de personería para apelar pues no han sido aceptadas como
víctimas. Frente a la Contraloría General
de la Nación ,
considera que su petición de anulación no tiene base probatoria para afirmar
que el acusado debe reintegrar $166.000 millones por una forma de solidaridad,
desconociendo que el IDU demostró la cuantía de lo apropiado y que ese valor
fue reintegrado.
Frente a la Defensa , se atiene a sus
propios argumentos de apelación.
5.2.
DEFENSA
5.2.1.
Frente a la Fiscalía
Señala que en
cumplimiento del artículo 348 de la Ley 906 de 2004, Gómez González aceptó los cargos de la imputación, celebró un
preacuerdo con la Fiscalía y este se tiene como escrito de acusación (artículo 350
ib.), donde se le imputaron cargos en concurso heterogéneo, por los delitos de peculado
por apropiación e interés indebido en la celebración de contratos a título de
interviniente, y concierto para delinquir a título de autor.
Esa imputación jurídica
fue la que tuvo en cuenta el juez de primera instancia en el momento de
determinar la pena de prisión por el concurso de delitos, por lo tanto la no
dosificación del “concurso homogéneo”, reclamado
por la Fiscalía, no es un error del juez, sino la inexistencia de la imputación
por parte de la Fiscalía. No basta con
indicar fácticamente unos hechos, si no se hace la correspondiente imputación
jurídica en el acto de formulación de imputación, como en el de acusación, los
cuales son base de defensa del procesado; su defendido aceptó los cargos
imputados en los términos fácticos y jurídicos en que le fueron expuestos en la
audiencia preliminar de imputación, por lo tanto no resultaría congruente
variar la calificación jurídica de la acusación.
Precisa que en todo
caso el concurso homogéneo de conductas punibles no podrá agravar la situación
de su defendido, respecto a la pena impuesta por el juez de primera instancia
(f. 180-184 c.2).
Sobre el argumento
de la Fiscalía de haber aplicado indebidamente el concurso de conductas
punibles “… pues anunció unas penas en
aplicación del preacuerdo y realizó la sumatoria de otras en desconocimiento de
lo expresado por el mismo juzgado …”, dice que no le es dable al juzgador hacer
una suma aritmética de sanciones para establecer la imponible en el caso
concreto, ya que vulneraría el principio de legalidad de la pena, al inobservar
parcialmente el art. 31 del C.P que estableció dos límites punitivos en torno
al concurso de conductas punibles, uno relativo al aumento hasta el otro tanto
de la pena más grave según su naturaleza, y el otro referido a la no superación
de la suma aritmética de las penas debidamente dosificadas; es decir, la pena
no puede superar hasta en otro tanto la impuesta por el delito más grave según
su naturaleza; en este caso no podrá superar los 72 meses de prisión, siendo el
peculado por apropiación el delito más gravosa (f. 179 c.2).
En cuanto a la
interpretación del inciso 2º del artículo 397 del CP, frente a la aplicación de
la pena de multa para el delito de Peculado, está de acuerdo con el juez cuando
señaló que según lo preacordado la sanción a imponer era la mínima prevista en
la ley, y lo establecido en el artículo 60-2 CP, cuando la pena se aumenta
hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción
básica, puesto que para el caso concreto
dicho agravante no tiene relevancia jurídica, por cuanto la dosificación debe
partir de la mínima prevista para el delito, siendo para la multa el valor de
lo apropiado, $297’201.882; por lo tanto solicita que este argumento tampoco
sea tenido en cuenta, ni la petición adicional de capturar a su defendido, en
cuanto este petitum hace parte del
recurso de apelación y debe ser resuelto en conjunto y no parcialmente (f. 177
c. 2).
5.2.2.
Frente al IDU
Reitera que el
preacuerdo entre su defendido y la Fiscalía, versa únicamente sobre la pena a
imponer, es decir, no incluye la eliminación de circunstancias fácticas ya que
estas fueron aceptadas en su integridad en los términos en que fueron
presentadas por el Fiscal, quien no imputó el delito de Cohecho. En cuanto al incremento patrimonial que según
el agente del IDU asciende a $44.537’839.609, dice que se trata de una cifra
sin ningún sustento fáctico o jurídico por parte del apelante.
Respecto de la
petición subsidiaria indica que la jurisprudencia ha señalado que los grados de
participación como determinador o cómplice no son extensibles al interviniente,
ya que este es una persona que actúa como un verdadero autor del delito;
teniendo en cuenta que no cumple con las calidades exigidas por el tipo penal para
la calificación del sujeto activo, no puede aplicársele la misma pena que
recibiría el servidor público. Además el apelante no sustenta cómo sucedió una
supuesta determinación, el sujeto determinado o quiénes participaron en la conducta,
siendo esto fundamental para vincular a una persona como partícipe
(determinador o cómplice), dentro de la conducta punible (f. 154-157 c. 2).
5.2.3.
Frente a la Contraloría
General de la
Nación
Recuerda que cuando
un apelante invoca una nulidad, debe indicar la causal en que funda su
inconformidad, dentro de las previstas por la ley y proceder a sustentarla
fáctica y jurídicamente. El apoderado de la Contraloría no estableció
la causal en que sustentaba la petición de nulidad; sus afirmaciones están
dirigidas a la configuración de una causal de nulidad partiendo del
conocimiento privado, ya que los escritos a los que hace alusión, de 16 de
agosto y 11 de noviembre de 2011 presentados a la Fiscal General de la Nación , son desconocidos
por la defensa y no fueron presentados por dicho ente con el preacuerdo, por lo
que no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de un reintegro mayor por parte
del acusado (f. 151-154 c. 2).
5.2.4. Frente a la Contraloría Distrital
Encuentra
el defensor que no hubo una sustentación del recurso y no cumplió el apoderado
con la carga de interponerlo oportuna y adecuadamente.
5.2.5. Frente a la Veeduría Distrital
En
primer lugar cuestiona su calidad de víctima para intervenir en la actuación; aunque
la normatividad vigente le confiere facultades para defender intereses públicos
del Distrito, cuando esos intereses ya tienen un representante directo esta
entidad debe ser excluida.
Aclara
que la devolución de $12.069’ millones no ha sido presentada como un reintegro
de lo apropiado sino como la devolución de un anticipo por una obra que no se
pudo ejecutar, por lo que es inútil la larga disquisición de la Veeduría sobre este
concepto. El valor que determinó la fiscalía como apropiado fue el de $297’
millones y ése fue el reintegrado por el acusado.
En
cuanto a la no imputación de las circunstancias de agravación del artículo 58,
numerales 1º, 9º y 10º del CP, encuentra que solo las enunció pero no las
desarrolló y en todo caso no son aplicables porque degenerarían en un bis in idem prohibido en el derecho
penal. Los demás argumentos ya han sido respondidos por ser comunes con otros
apelantes (f. 139 a
150 c. 2).
5.2.6. Frente al Ministerio Público
Insiste
en que quien alega la configuración de un vicio debe especificar la causal que
invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya
(principio de acreditación); con un recuento de las actuaciones procesales
concluye que al Ministerio Público se le respetaron las garantías
fundamentales, al igual que a las presuntas víctimas, en tanto se les permitió
intervenir en todas y cada una de las
etapas del proceso; pero su pretensión de nulidad no muestran una afectación de
las garantías fundamentales.
Con respecto
a que el Ministerio Público manifiesta que su defendido debe reintegrar 48 mil
millones de pesos a título de perjuicios, reitera que el monto establecido en
el fallo no fue caprichoso, sino producto del informe rendido por el CTI en el
que se cuantificó el valor de lo apropiado, y recuerda que para efectos de eventuales
perjuicios existe la figura de la reparación integral.
En lo
concerniente a la celebración del preacuerdo con anterioridad a la formulación
de imputación, considera la defensa que el Ministerio Público no cuestiona la
posibilidad de lo preacordado, lo que debate es que en su concepto se desconoció lo
dispuesto en la Directiva Nº 001 de 2006 de la Fiscalía General de la Nación, lo
que considera errado teniendo en cuenta que el preacuerdo no estuvo orientado a
la eliminación de cargos o circunstancias de agravación punitiva, sino que se
pactó la pena a imponer con posterioridad a la aceptación de los mismos.
La
jurisprudencia ha señalado que es posible acordar con la Fiscalía la pena a
imponer por la aceptación de los cargos formulados, siempre que se respeten los
límites fijados por la ley, como en la sentencia 35509 del 6 de julio del 2011 emitida
por la Corte Suprema de Justicia. El artículo 351 de la Ley 906 de 2004 establece que
la rebaja por aceptación de cargos será “hasta de la mitad de la pena”.
Respecto
a supuestamente haberse omitido la imputación jurídica de circunstancias de
mayor punibilidad, lo que implicaría un doble beneficio al haber negociado no
solo la pena sino la eliminación de esas circunstancias, dice la defensa que el
Ministerio Público señala que no se le imputaron a su defendido las
circunstancias de mayor punibilidad del art. 58 del C.P., pero no precisó cuál
de las 17 circunstancias se dejó de imputar; además que la Corte ha dicho que en todo
caso no se podrá endilgar ninguna de las
que aparentemente podrían encuadrar en el caso.
Con
respecto a si la Fiscalía acertó en la imputación del delito en calidad de
interviniente, indica que el delito de peculado exige la realización de la
conducta por un sujeto activo calificado, un servidor público, y su defendido
no reviste dicha calidad jurídica, ni la adquirió en virtud de la celebración
de un sub-contrato derivado del acuerdo Nº 137/2007, que es aquel por el cual la
Fiscalía imputó el delito en cuestión, por lo tanto no se trasfirieron a él
funciones públicas sino que únicamente se le encomendó a su sociedad COSTCO la
materialización de parte del contrato con la realización de unas obras como sub-contratista;
llama en su apoyo la sentencia 34253 de la Corte Suprema de Justicia fechada 24
de noviembre del 2010.
Frente a
la coautoría de su defendido con otras personas que están siendo procesadas en
actuaciones separadas, si bien es cierto el interviniente actúa como coautor,
en la medida en que no tiene las calidades exigidas por el tipo (ser servidor
público), la Fiscalía le imputó a su defendido el delito de Peculado en calidad
de coautor interviniente, no es menos cierto que la imputación fáctica hecha a
su defendido está reducida a un sub- contrato derivado del contrato Nº 137/2007,
donde el Peculado resulta de una discrepancia por una falta en la medición del
AIU, monto que fue calculado por funcionarios del CTI y el acusado reintegró esa
suma.
Es
decir, el contrato no se celebró directamente por el IDU con Gómez González, ni se le confiaron a él
los recursos derivados de dicho contrato, por lo tanto no se lo puede tener
como servidor público ni imponer la misma pena que a los contratistas, ni se le
debe cobrar multa más alta a la calculada como monto del Peculado. Cita la
sentencia 34202 de 28 de julio de 2010, que dice que si bien puede haber
coautores dentro de la conducta, no a todos se les debe imponer la misma pena, puesto
que todos no tienen las mismas calidades exigidas por el tipo y por ello es
interviniente, idéntica calidad que tiene
respecto al reato de interés indebido en la celebración de contratos por
aquellos denominados de la
Malla Vial Nº 071 y 072 y de Valorización Nº 018, 019, 029,
037, 068 y 079.
Sobre no
habérsele imputado el delito de Cohecho, responde que el Ministerio Público
señaló que la Fiscalía tenía evidencia sobre las supuestas comisiones
entregadas a los hermanos Moreno y al Contralor Morales Russi para la
adjudicación de los contratos Nos. 071 y 072, donde la única evidencia es
aquella en que se sustentan la imputación y el preacuerdo, no se refiere el
pago de comisiones por parte de su
representado; si la Fiscalía
no le imputó el delito de cohecho, es porque no cuenta con elementos materiales
probatorios y evidencia física para probar dicha imputación.
Por la
no imputación de Peculado derivado del contrato 072 Nº de malla vial, dice que
el Ministerio Público parte del supuesto que a los hermanos Nule se los condenó
por el delito de Peculado derivado del contrato Nº 072 y siendo COSTCO una de
las empresas integrantes de la Unión Temporal Vías de Bogotá, correspondía a la
Fiscalía imputar el mismo delito por dicho contrato a su defendido; pero esta
situación sería violatoria del debido proceso de su representado, ya que
pretende hacerle extensivas unas consecuencias jurídicas que han sido
atribuidas a otros procesados y no formuladas en esta actuación (f. 157 a 177 c. 2).
6.
PARA
RESOLVER, SE CONSIDERA[1]:
6.1. Por mandato legal derivado del
contenido del numeral 1º del artículo 43 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004 resuelve la Corporación el asunto
planteado por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la
impugnación.
6.2. Antes de
resolver de fondo los principales problemas planteados por los impugnantes debe
la Sala examinar
la legalidad de la actuación cumplida frente al convenio cebrado entre Héctor Julio Gómez González quien preacordó
con la Fiscalía
General de la
Nación declarase culpable de algunos delitos, inmediatamente
después de formulada la imputación[2];
como quiera que el Juez de Garantías
ante quien se imputó y declaró la legalidad de la misma; ni el Juez de Circuito
de Conocimiento que aprobó el preacuerdo y emitió la sentencia, lo hicieron en
debida forma[3], puesto que en absoluto asumieron el fondo del asunto,
conformándose el primero con realizar una revisión formal de la imputación y el
segundo del acuerdo dejado a su consideración[4].
6.2.1. Ab
initio oportuno es
recordar como bien lo hiciera la instancia, que de conformidad con lo
contemplado en el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal, los
preacuerdos tienen como propósito humanizar la actuación procesal y la pena;
lograr pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos
sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los
perjuicios ocasionados con el injusto y alcanzar la colaboración del imputado
en la tramitación de su caso, para cuyo cometido deben observarse las
directivas de la
Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como Política Criminal,
en aras de aprestigiar la administración de justicia y evitar su
cuestionamiento[5].
Sobre la naturaleza de los preacuerdos y
negociaciones, la
Honorable Corte Constitucional en sentencia C-516 de 2007 con
ponencia del Dr. Jaime Córdoba Triviño, establece que representan una vía
judicial encaminada a la simplificación de los procesos, mediante la
supresión parcial o total del debate
probatorio y argumentativo, como producto del consenso entre las partes.
Entre
tanto, el artículo 250 de la Constitución Política , determina que: “la
Fiscalía General de
la Nación está
obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o
de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”.
De la
anterior disposición constitucional se infiere que al realizarse los acuerdos y
negociaciones, no se renuncia al poder punitivo del Estado, sino que con ellos se
busca resolver de manera más rápida y ágil el conflicto penal, mediante la
aceptación por parte de quien tenga la calidad de imputado o acusado, de hechos
con relevancia frente a la ley penal, en forma libre, voluntaria e informada,
abandonando el derecho a un juicio oral, público y contradictorio, a cambio de
un tratamiento jurídico y punitivo, más benigno por parte del órgano
jurisdiccional.
6.2.2. Respecto de los preacuerdos y su
aprobación, ha de traerse a colación el contenido del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, que reza:
“La aceptación de cargos determinados en
la audiencia de formulación de imputación, comporta una rebaja de hasta la
mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de
acusación.
También
podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos
imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado
con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja
compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la
forma prevista en el inciso anterior.
En el evento que la Fiscalía , por causa de
nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más
gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos
deben referirse a esta nueva y posible imputación.
Los
preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de
conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías
fundamentales.
Aprobados los preacuerdos por el juez,
procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente.
Las reparaciones efectivas a la víctima
que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado,
pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las
vías judiciales pertinentes.” (Negrilla fuera de texto)
Como ha
quedado visto, el objeto del preacuerdo y las negociaciones es la aceptación
total o parcial de los hechos imputados y de sus consecuencias, es decir, que
una persona se declare culpable del delito que se le atribuye, o de uno
relacionado y sancionado con pena menor, a cambio de que se elimine de su
acusación alguna causal de agravación punitiva, un cargo específico o se
tipifique la conducta de manera más favorable con miras a disminuir la pena.
El
control sobre el preacuerdo lo realiza el Juez de Conocimiento, quien debe
verificar si éste es voluntario y no desconoce o quebranta garantías
fundamentales y aprobarlo o improbarlo, según se ajuste o no a la legalidad.
Una vez aprobado, el paso a seguir, es la celebración de la audiencia para
dictar la sentencia correspondiente y de esa forma culminar anticipadamente el
proceso.
6.2.3. Hechas las anteriores acotaciones
de índole conceptual y jurisprudencial sobre las bases de los preacuerdos y
negociaciones, la
Colegiatura mayoritaria se adentrará en el análisis del caso
concreto, empezando por lo que fue objeto del preacuerdo, no sin antes reiterar
textualmente los dos últimos párrafos de la narración de hechos realizada por
el a quo, para ser fieles a una parte
del acontecer fáctico objeto de imputación[6] que será el fundamento de la determinación se
que adopta:
“Producto
de los contratos enunciados, los hechos que hoy nos concitan tienen su origen
en lo que se ha denominado “el carrusel de la contratación” y que se puede
concretar dentro de las obras descritas, es decir: fase tres de Transmilenio,
malla vial y valorización, por cuanto, y como veremos en cada descripción
típica, en este proyecto se estructuró una asociación ilegal entre
contratistas, particulares y servidores del IDU para amañar y manipular las
etapas precontractuales, estructurar pliegos de condiciones, fabricar pliegos
“sastre” y valerse de varias empresas para presentar múltiples propuestas
dentro de un mismo proceso de selección utilizando como instrumento a sobrinos,
cuñados, parientes, empleados y amigos para así lograr, como ocurrió, la
adjudicación de contratos, entrega de comisiones y su concentración en
perjuicio de la selección objetiva.
“En el
marco de estos hechos la Fiscalía atribuye desde el punto de vista
jurídicamente relevante los siguientes delitos al contratista HECTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, PECULADO
POR APROPIACIÓN A TITULO DE INTERVINIENTE (ART. 397 CP) EN CONCURSO CON
CONCIERTO PARA DELINQUIR (ART. 340 DEL CP), EN CONCURSO CON INTERÉS INDEBIDO EN
LA CELEBRACIÓN DE
CONTRATOS A TÍTULO DE INTERVINIENTE (ART. 409 DEL CP).”
Lo que implica que estamos ante una evidente organización criminal que
actúa con división de funciones y por consiguiente, ante una coautoría impropia[7],
donde cada cooperante desarrolla una tarea determinada en la ejecución de la
empresa criminal común y conjunta y por lo mismo, son coautores de los delitos
medios ejecutados para lograr sus fines económicos dentro de la mancomunada asociación.
Serán delitos medios para quienes así prestaron su aporte causal en el
desarrollo de la empresa criminal que hoy nos convoca (el concierto para
delinquir, el interés indebido en la celebración de contratos, la celebración
de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y el cohecho) entre otros,
porque además se informa de presuntas falsedades; todos (en concurso homogéneo
y sucesivo, tantas veces como contratos hubiesen celebrado bajo esos supuestos)
y heterogéneo[8]
entre los distintos comportamientos delictuales ya referidos, excepto el
concierto (que implica la asociación de personas para cometer múltiples delitos
indeterminados en el tiempo y en el espacio y por ello imputable una sola vez);
ilícitos medios que van ligados al fin último
perseguido por los concertados que era la apropiación indebida de los recursos
públicos (peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, siempre y
cuando las distintas apropiaciones resulten separables, frente a cada unidad de
contratos ejecutados irregularmente con ese fin) [9].
Todos son coautores igualmente del concierto para delinquir dada la
multiplicidad de delitos cometidos y la evidente organización de que hacían
parte de manera engranada y conjunta[10].
Por consiguiente, la Fiscalía
no puede desmembrar los hechos por partes, para imputarle a cada integrante de
la organización común, únicamente lo que fue su aporte causal, materialmente
hablando, conforme se vincule a la asociación conjunta con la contribución a la
ejecución material de un hecho o no. Todos responden por todo independiente del
aporte causal con que cada uno de ellos haya contribuido e incluso[11],
de los hechos conjuntos de la empresa criminal para la que estaban
vinculados, así materialmente su
contribución en algunos de ellos hubiese sido mínima o inexistente[12].
En todo caso, hacían parte de la empresa criminal común, cuyo hilo conductor es
la asociación para delinquir denominada en nuestro medio concierto para
delinquir.
Por ello la Fiscalía
yerra cuando imputa por partes como lo hizo en este evento y peor aún, cuando
habla de coautores, pero no individualiza si se trata de COAUTORÍA PROPIA O
IMPROPIA[13],
con lo que desconoce y soslaya lo que ha decantado la teoría general del delito
y la jurisprudencia para esas empresas criminales organizadas con división de
trabajo[14],
atribuyendo AUTORÍA en calidad de interviniente a un coautor impropio y en múltiples comportamientos cooperados,
ejecutados por una empresa organizada en la que intervinieron diferentes
personas que dominaban conjuntamente el hecho[15].
Asociación con fines delictuales en la que obviamente debieron o deben existir
unos dirigentes que la organizaron, la fomentaron y promovieron, porque no
todos actuaban en igualdad de condiciones y bajo el mismo nivel jerárquico y
por consiguiente, susceptibles de imputarles a ellos, el tipo penal de concierto para delinquir agravado,
previsto en el art. 240 inciso primero, con la agravante punitiva específica de
la pena básica, más la mitad de la misma, prevista en el inciso final de esa
norma, donde se recoge la conducta de quienes, se reitera: la dirigieron, la encabezaron,
la constituyeron o la financiaron; empresa criminal que como habla el
preacuerdo en múltiples de sus párrafos, presuntamente existió entre
funcionarios, empleados, particulares, abogados asesores, jefes de dependencia,
dirigentes de la ciudad y políticos e integrantes de algún órgano de control;
entre otros, los contratistas, para quienes, en efecto, evidente resulta su
connotación de jefes organizadores de la agrupación cooperada, en tanto como lo
afirma por lo menos uno de sus integrantes presentados aquí como evidencia,
quien ya está colaborando con el esclarecimiento de los hechos: entre
contratistas y jefes de la administración pública Distrital acordaron nombrar
personas dirigentes del IDU, de su entero control y con poder decisorio para
amañar la contratación a través de pliegos de convocatorias públicas direccionados
y elaborados a la medida de los contratistas a favorecer (llamados en el preacuerdo
y escrito de acusación “pliegos sastres”) y por lo tanto, su comportamiento para este
delito conglobante de la empresa conjunta, resulta agravado en su quantum punitivo dado su poder preponderante
en la organización y dirección de la misma[16].
Sobre esta agravante específica para este delito, nada dijo la
imputación y tampoco el preacuerdo, que se convirtió en el escrito de
acusación. Acá, como en otras situaciones que se expondrán seguidamente, el
núcleo fáctico atribuido, no se corresponde con la imputación jurídica derivada del mismo[17].
6.2.3.1. Y si dicha agravante específica para el concierto
para delinquir fue soslayada, no obstante desprenderse del modus operandi atribuido, ello de paso le permitió a la Fiscalía que imputó,
preacordó[18]
y acusó dejar de lado el estudio básico propio de la teoría del delito, para definir
en la empresa criminal ya referida si el contratista Héctor Julio Gómez González como dirigente de la misma debe
responder como autor o como partícipe y por consiguiente, en este último caso,
si es como determinador[19]
de algunos delitos especiales cualificados por el sujeto activo para los que no
tiene la condición de “servidor público”
demandada por el tipo penal, comportamientos para los que dado su aporte causal
definitivo dentro de la organización, su codominio en las altas esferas del
poder hasta llegar a codefinir quién debía ser el director del IDU, su
intervención debe ser imputada a título de determinador[20]
de los mismos y por lo tanto, de un extraneus sujeto a la pena del autor
Lo anterior dado que para esta modalidad de intervención (determinador) no
se requieren calificaciones especiales[21],
bastando para esta forma de participación que exista un autor determinado a
quien le sea imputable el injusto (hecho típico y antijurídico), siendo ello
suficiente para el juzgamiento del partícipe en la modalidad de determinador, atendiendo obviamente lo decisivo
de su aporte causal y el dominio del hecho, para la ejecución de esos reatos
con sujeto activo cualificado y dentro del dominio conjunto, la calidad de
determinador del extraneus.
Es en el evento en que no sea factible dada la importancia de la
intervención causal en la empresa conjunta imputar la intervención en la misma
a título determinación[22], porque en verdad no tiene tal condición
jurídicamente hablando, en tanto no generó la idea criminal en los servidores
públicos y por lo mismo no planeó, ni dirigió la ejecución de los delitos; si
entrar a definir sí su intervención en esos comportamientos de sujeto activo
cualificado por la condición de “servidor
público” demandada por el tipo penal para el autor, es tan determinante que
a pesar ser causalmente disertando, atendida la importancia de su aporte, un
verdadero autor[23]
que codomina el hecho conjunto, no registra la calidad demandada por el tipo penal y por
ello ha de imputársele la misma conducta, pero con la rebaja de la proporción
de pena establecida para quien siendo un verdadero autor o coautor, no tiene la
calidad exigida por el tipo penal (extraneus)
y no es determinador del comportamiento[24]
.
Ahí si será un interviniente (art
30 del C.P, inciso final), aspecto que también se quedó en el aire en la
audiencia de imputación, en el preacuerdo y el escrito de acusación, donde
simplemente se dijo que se imputaba para esos delitos calificados la calidad de
autor-interviniente[25],
pero sin sustentar fácticamente el motivo de ese grado de intervención, en
razón distinta a no ser “servidor
público”, sin importarle para nada a la fiscalía la importancia del aporte a
la mancomunada empresa delictiva[26]
y el dominio del hecho[27]
y lo que es peor, la evidencia testimonial
e información legalmente obtenida que habla con probabilidad de verdad de la calidad
de codetermindor con algunos otros contratistas y dirigentes externos al IDU, de
la variedad de delitos ejecutados. Incluso se podría presentar la situación de
una autoría mediata[28],
dentro de la estructura organizada de poder[29] que
conformó para saquear el patrimonio público del Distrito Capital[30].
Desacierto en el que incurren igualmente el Juez de Garantías que
declaró legal la imputación y el Juez de Conocimiento que aprobó el preacuerdo
y emitió la sentencia en esas condiciones, sancionando a un coautor de la común empresa criminal
(coautor impropio), como un simple interviniente de algunos delitos de los que
amparan la administración pública, por su contribución
en parte de la cooperación criminal conjunta: tales como el interés
indebido en la celebración de contratos (como coautor propio) sin percatarse
que paralelamente a éste y al peculado por apropiación (igualmente imputado como
coautor propio); atribución en nuestro criterio es errada porque como ya se
dijo, debió imputarse una coautoría impropia por esos reatos[31],
con los que concurren igualmente los
delito de cohecho propio (405 del C.P.) y el de celebración de contratos sin
requisitos legales (art 410 del C.P), para los que no solamente puede ser un simple
interviniente, sino posiblemente un determinador, omisión con la que se dejó de
atribuir otros cargos jurídicos que se desprenden del núcleo fáctico referido
en el párrafo precedente de la acusación, el mismo que fuera tenido como base
para realizar la atribución jurídica que en criterio de la Sala mayoritaria fue parcial,
en tanto solo cobijó tres ilícitos: El concierto,
el peculado por apropiación y el interés indebido en la celebración de
contratos; ilícitos que junto a los omitidos, se desprenden de la misma narración
de los hechos efectuada por la fiscalía, por la adjudicación de la contratación
dirigida[32],
con violación de los principios previstos en el art 209 de la C. Nacional , referidos
a la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad;
en concordancia con los artículos 3º, 4º, 23 y 26 y 40, del estatuto de
contratación, referentes a la transparencia y selección objetiva de los
proponentes, y por el dinero que se afirma, le fue dado a los
servidores públicos para ejecutar actos referidos a la contratación, contrarios
a sus deberes oficiales.
6.2.3.2. Dos delitos que sin duda alguna concurren con los
que le fueron imputados como interviniente de conductas propias (conforme se
observa en el preacuerdo y acusación, así no se haya hecho expresamente
referencia en ellos a esta forma de coautoría) y no impropia como a simple vista se vislumbra, fue su intervención en
todos los hechos alusivos al carrusel de la contratación pública en Bogotá,
referida a la construcción de la
Fase III de Transmilenio de la 26, a Contratos de Valorización
y Adecuación de la Malla
Vial y a Contratos de Interventoría
que están detrás de los mismos.
6.2.4. Como si
hubiera sido mínima la omisión por parte de la Fiscalía al abstenerse de
imputar jurídicamente a Gómez González
los reatos de celebración de contratos
sin requisitos legales y cohecho propio, ilicitudes que se desprenden nítidamente
del acontecer fáctico expuesto por ella como sustento de la misma, tal cual se
ha referido, para los delitos que imputó: concierto para delinquir, peculado
por apropiación e interés indebido en la celebración de contratos, el primero
como autor, los dos últimos como autor interviniente y para los que
realizó negociaciones preacordadas; no
tuvo en cuenta las circunstancias particulares de tiempo, modo y lugar en que
se desplegaron esos hechos y por esa misma razón, no atribuyó para esos delitos
las circunstancias genéricas de mayor punibilidad previstas en el art. 58 del
C.P, que no habían sido ya previstas como elementos estructurantes de cada tipo
penal en el que se adecúan esos comportamientos.
Para ello
la Fiscalía
debió atribuirlas cuidadosamente delito por delito, atendiendo las previsiones
obvias de la prohibición a la violación al nom
bis in idem; pero no abstenerse de
hacerlo con la tesis peregrina de la defensa, que como alguna de ellas ya está
prevista como elemento del tipo para el delito de concierto para delinquir, exclusivamente,
que demanda para su configuración la concurrencia de varias personas, para
hablar de asociación para cometer delitos, esa circunstancia prevista como
elemento del tipo de concierto para delinquir, consagrada a su vez como
agravante genérica en el numeral 10º del art. 58 del C.P. para todos los
delitos, que se descarta para aquel tipo penal, también desaparece para el
restante caudal de ilícitos contra la administración pública, aspecto que
resulta incierto e injurídico.
Por
consiguiente la Fiscalía
debió atribuir circunstancias genéricas de mayor punibilidad, tales como la No. 1. Ejecutar la conducta
sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común, como
evidentemente surge tal condición respecto de los recursos públicos
defraudados. La No.
9. La posición distinguida que el sentenciado ocupa en la sociedad por su
condición económica, por su cargo, por su poder e ilustración y la No. 10. Obrar en coparticipación
criminal, para los demás delitos distintos al concierto para delinquir.
Y
obviamente si se hubiese hecho correctamente la imputación con circunstancias
específicas de atenuación y agravación para cada delito, pero además, con
circunstancias genéricas de menor y mayor punibilidad concurrentes como se ha
visto, la pena a imponer al sentenciado Héctor
Julio Gómez González debía moverse en los cuartos medios, como lo ordena el
legislador en el art. 61 del C.P, inciso 2º,
atendiendo los montos consagrados en cada tipo penal y no en el cuarto
mínimo como erradamente se preacordó con la fiscalía, lo que constituye un
tercer beneficio otorgado ilegalmente por el ente acusador; aspecto que está
prohibido por la ley para esos preacuerdos y negociaciones en art. 351 y
concordantes del C.P.P; para los que lo máximo que se pude obtener como
recompensa a quien negocia y por esta vía se declara culpable, es la rebaja del
50% de la sanción a imponer, si no se captura en flagrancia y se imputan adecuadamente
todos los delitos y se individualiza en debida forma cada una de las penas, con
sus circunstancias de atenuación a agravación punitiva, hoy denominadas de
mayor o menor punibilidad; las que se omitieron sin razonamiento válido alguno.
Pero
como además se podría afirmar por la defensa que su cliente Gómez González no es una persona de
posición distinguida en la sociedad, por su cargo, posición económica o
ilustración; en el evento en que en verdad no lo fuera, dada su cooperación
mancomunada en el desfalco y sí su aporte cooperado tiene que calificarse para
los delitos que demandan la calidad de servidor público, como partícipe (determinador, cómplice o
coautor interviniente) y para esas formas de participación, incluida esta
última que fue la atribuida, se les comunican a los partícipes las
circunstancias agravantes o atenuantes de índole personal que concurren para
los autores cuando aquellos las hubiesen conocido.
Y a
nadie se le ocurriría decir que en el Director del IDU, el Senador Moreno o el
Alcalde Moreno o el Contralor Distrital o el Representante Olano o el Jefe
Jurídico del IDU Inocencio Meléndez, presuntos coautores involucrados en el
mismo carrusel de la contratación, no concurre esa circunstancia personal de “ocupar un posición distinguida en la sociedad”
y por lo mismo, esa mayor punibilidad que para ellos como autores concurre, por
esa simple circunstancia se le comunica a los partícipes que la hubiesen conocido
(determinadores, cómplices e intervinientes extraneus), como lo consagra en art.
62 del C.P. y por consiguiente, por
mandato de ese amplificador, concurre respecto de los contratistas, entre ellos,
Gómez González, por mandato del
principio de comunicabilidad de circunstancias, para el hecho común.
6.2.5. Establece
la normatividad procesal penal, como causal de nulidad, entre otras, el
desconocimiento del derecho de defensa y debido proceso en aspectos
sustanciales; así las diferentes etapas por las que transcurre el proceso,
están llamadas a garantizar el desarrollo del mismo, siendo deber del juzgador
corregir los yerros que se presentan de manera oficiosa o a petición de las
partes e intervinientes.
Ahora, para que tales causales se conviertan en
motivo de nulidad, deben ser de tal trascendencia e importancia que lleguen a
lesionar los derechos consagrados en favor de las partes e intervinientes;
además de estar demostrada o establecida su existencia acorde con lo
determinado en el artículo 29 Constitución Política, lo que conlleva a que los
actos procesales se tornen ineficaces, imposibilitando a la segunda instancia
desatar los motivos de inconformidad sometidos a consideración para que se tomen
los correctivos a fin de que la misma retorne al cauce de la legalidad.
El debido proceso tiene una relación muy estrecha con
el derecho de defensa, pues cuando no se acatan las reglas y se irrespetan los
trámites definidos, tal proceder lleva inmerso en la mayoría de los casos la
afectación del derecho de defensa de las partes e intervinientes,
principalmente del sujeto pasivo de la acción penal y de las víctimas, a
quienes se les debe garantizar verdad justicia y reparación, con estricta
sujeción al principio de legalidad;
por tanto, la importancia de salvaguardarlo en todo el trámite, dado que su
afectación constituye una irregularidad, que debe ser subsanada, con la
invalidez de lo actuado.
Respecto a la ineficacia de los actos procesales en el sistema penal acusatorio, es importante
resaltar lo que la H. Corte
Suprema de Justicia ha definido:
“…si bien es
cierto la nueva normatividad procesal penal no consagró expresamente los
principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como
lo hacía la Ley
600 de 2000, no implica que hayan desaparecido pues se trata de aspectos que
son consustanciales a ellas. Conclusión a la que arribó interpretando las
normas que las disciplinan de acuerdo con el fin que dirige la actividad del
Estado a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Carta
Política , atendiendo que el debido proceso es uno de los
derechos fundamentales de toda persona y que el principio de legalidad del
trámite, el derecho a la defensa y la nulidad de pleno de derecho de las
pruebas obtenidas con violación del debido proceso, son algunas de sus
garantías, según el artículo 29 de la Carta Política ; por
esta razón es por la que los principios de taxatividad, protección,
convalidación, instrumentalidad y de carácter residual continúan rigiendo las
nulidades como hasta ahora. (4 de abril de 2006, radicado No 24187 M . P. Edgar Lombana
Trujillo).
Así las cosas, sólo se está autorizado para decretar las nulidades
previstas en la ley, acorde con lo establecido en el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, sin que las
puede invocar el sujeto procesal que originó las mismas, con excepción a la
ausencia de defensa técnica; irregularidades que salvo esta última, pueden
convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado con
ellas, siendo que quien alegue la causal de invalidación debe demostrar que
aquella afecta garantías constitucionales o desconoce la estructura básica del
proceso y que no existe dispositivo distinto a la nulidad para subsanar el
yerro, que de decretarse, redunda en beneficio de sus intereses y restablece las garantías quebrantadas.
Ahora, de acuerdo con la línea jurisprudencial, se
suscita la nulidad de
lo actuado cuando los argumentos utilizados en la decisión judicial que se
cuestiona devienen en imposibles de aprehender, bien sea por (i) ausencia absoluta de motivación,
que se presenta cuando no obran en ésta los fundamentos fácticos o jurídicos
que la integran; (ii) motivación incompleta, que ocurre
cuando el funcionario deja de analizar,
o aborda en forma precaria, cualquiera de estos dos aspectos; y (iii) motivación ambivalente, es decir, cuando los fundamentos
son abiertamente ilógicos o contradictorios.
Conllevando a
desdibujar la función de la motivación de las providencias que no es otra, como
garantía fundamental del debido proceso, sino la de materializar un efectivo
control en el ejercicio de la actividad judicial y facilitar el adecuado
derecho de defensa.
Al respecto la H. Corte Suprema de
Justicia ha decantado:
“ En
efecto, con fundamentar desde los puntos de vista fáctico y jurídico las decisiones judiciales, el funcionario, a partir de la lógica de lo razonable, no sólo
intenta convencer tanto a los sujetos procesales como a la comunidad en general
de que la providencia por él proferida fue
materialmente correcta o conforme a derecho (y que, por lo tanto, no hubo
arbitrariedad), sino que además deja abierta la posibilidad para que, en el
interior del proceso, la justificación empleada en la providencia, en tanto
contenga argumentos susceptibles de ser verificados o refutados para el
ejercicio del derecho de contradicción, sea objeto de los recursos de ley y,
dado el caso, conocida en sede de segunda instancia, así como del
extraordinario recurso de casación.
En la
doctrina, ya sea en materia procesal penal como en la teoría del derecho, hay
unanimidad al respecto:
“La
fundamentación de la sentencia tiene varios significados:
”a) Debe mostrar a los participantes que se ha
administrado justicia.
”b) Coloca a las personas autorizadas para
impugnar en condiciones de emitir un juicio correcto sobre la interposición de
recursos.
“[…] el
deber de motivar las providencias tiene como razón fundamental la de
posibilitar el control de la actividad jurisdiccional, tanto por otros
Tribunales distintos mediante los recursos como por las partes y el resto de la
sociedad. Si el Tribunal explica las razones de su decisión, es posible
controlar si efectivamente la actividad judicial se ha movido dentro de los
parámetros de la lógica-racional y la legalidad o si, por el contrario, dicha
decisión es consecuencia de una pura arbitrariedad”[34].
“Es por
la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto,
legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque
sea de manera aproximativa […] Precisamente, la motivación permite la
fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho, por violación
de la ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto
o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre
convicción y pruebas. Y no sólo en apelación sino también en casación”[35].
“La
concepción de la motivación como justificación racional del juicio, válida en
línea general también por otras muchas razones, encuentra un apoyo particular
en la exigencia de control que deriva de la discrecionalidad del juez en la utilización
y en la valoración de las pruebas: así concebida, la motivación cumple
precisamente la función de control de aquella discrecionalidad, obligando al
juez a justificar sus propias elecciones y haciendo posible un juicio posterior
sobre ellas, en el proceso y fuera del proceso.
”[…]
”La
motivación es, pues, una justificación racional elaborada ex post respecto de
la decisión, cuyo objetivo es, en todo caso, permitir el control sobre la
racionalidad de la propia decisión”[36].
“En
este orden de ideas, si la motivación debe responder a la función de garantizar
la actividad judicial permitiendo el conocimiento de la racionalidad de la
providencia, es evidente que, en la práctica, ésta tendrá que contener
argumentos mínimos para poder justificarse de manera objetiva, es decir, deberá
fundarse en criterios deducidos de las
pruebas obrantes en la actuación, cuya profundidad y extensión variará…”[37]
Entonces, se puede concluir que hay falta de motivación: 1. Cuando falta concretar la realidad
fáctica y jurídica que soporta la decisión y se presenta una ausencia absoluta de motivación; 2. Cuando ésta no refleja el fundamento
del fallo, es decir, se considera precaria o incompleta; y 3. Cuando la sentencia se instituye sobre razones contradictorias y
excluyentes que obstaculizan el verdadero sentido, la que también es
considerada anfibológica.
6.2.6. En
el presente caso, se tiene que el a quo
el 31 de enero de 2012, previo a verificar la sustentación del preacuerdo a que
llegó la Fiscalía
y el imputado Héctor Julio Gómez
González, asistido por su defensor y escuchar a las partes e
intervinientes, convocó para decidir sobre su aprobación para el 24 de febrero
del mismo mes y año, donde les reconoció personería jurídica a las víctimas
para intervenir, la misma que dijo, se les había otorgado desde la formulación
de imputación según se consignó en el acta, y seguidamente, le impartió
aprobación al mismo[38] al encontrarlo
conforme a la ley procesal vigente, al constatar que fáctica y jurídicamente
los hechos imputados y las evidencias que los soportan, unidas al
consentimiento informado presentado por el procesado, permiten llevar al juez
de conocimiento más allá de toda duda sobre la estructuración de los delitos de
concierto para delinquir en calidad de
autor en concurso con los reatos de peculado por apropiación agravado por
la cuantía e interés indebido en la celebración de contratos a título de coautor interviniente, por
estos dos últimos.
6.2.6.1. Además encontró que
en ese preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el indiciado, inmediatamente después
de formulada la imputación se respetó el
contenido art, 351 y siguientes del C.P.P, concerniente al monto de los
beneficios otorgados; puesto que lo convenido era que se le impondría la pena
mínima al sentenciado por cada uno de esos reatos, para los que respondería
conforme a las calidades ya referidas; pena que se disminuiría en el 50% del
total a imponer, como beneficio único a cambio. Adicionalmente el acusado se
compromete a colaborar con la justicia como testigo de cargo en los demás
procesos que se adelantan con ocasión del denominado carrusel de la
contratación.
6.2.6.2. El fundamento
fáctico de esos delitos se encuentra en la formulación de imputación integrada
al preacuerdo, donde se afirmó que los hechos que nos concitan tienen su origen
en los que se ha denominado “El carrusel
de la contratación de Bogotá” llevado a cabo a raíz de la Fase III de Transmilenio,
Obras de Malla Vial y obras de Valorización y dentro de ellas aludió, como realización
propia del procesado:
A). Su intervención en
calidad de contratista del contrato de obra No. 137 de la Fase III de Transmilenio que
fue adjudicado en el año 2007, cuya acta de iniciación fue suscrita el 17 de
julio del 2008, durante la administración del exalcalde Dr. Samuel Moreno
Rojas.
B). Su intervención en
las obras de Malla Vial, constituida por las líneas que definen los ejes viales
de la ciudad; la que fue convocada por el IDU a través de la licitación No.006
del 2008 y dentro de ella, se estructuraron con el imputado los contratos Nos
071 y 072 del 30 de octubre del 2008.
C). Los Contratos de Valorización previstos en el
acuerdo 180 del 2005, para la financiación de la construcción de obras de
interés público con beneficio a la propiedad inmobiliaria localizada en el
sector de la construcción de aquellas y junto a otras de mantenimiento integral
y social que complementan el esquema de sostenibilidad del plan de ordenamiento
territorial. En virtud de ese acuerdo se celebraron entre las empresas de Héctor Julio Gómez González y el IDU, los
contratos Nos 018 de agosto del 2009;
019 del 19 de agosto del 2009; 029, del 18 de septiembre del 2009; 037
del 14 de septiembre del 2009; 068 del
19 de noviembre del 2009 y 079 del 20 de
noviembre del 2009.
6.2.6.3. El Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento en
decisión del 10 de abril de 2012 condenó al procesado a la pena de SESENTA (60) MESES DE PRISIÓN y MULTA equivalente
a $68’146.610,62 como COAUTOR a título de INTERVINIENTE en los delitos de INTERÉS INDEBIDO EN CELEBRACIÓN DE CONTRATOS y PECULADO POR APROPIACIÓN, y como autor de CONCIERTO PARA DELINQUIR conforme a lo preacordado; por igual termino a la inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Negó el subrogado penal y
el sustituto de la prisión domiciliaria y no ordenó la captura para el
cumplimiento de la pena, pese a que dijo,
no procede beneficio extramural alguno para su ejecución (págs. 275-301 carpeta
1).
6.2.6.4. Esa pena de prisión
fue reducida a 48 meses y la multa a $55.725.353.oo y 25 S.M.L.M.V, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
termino de 66 meses, en la ponencia derrotada.
6.2.7. Es así como sin
hacer ningún control material sobre la
tipicidad de las conductas y el juicio de adecuación para determinar si en
verdad hay correspondencia fáctica entre el núcleo de los hechos imputados y la
calificación jurídica dada a los mismos y el grado autoría o participación con el
que se enrostra, se aprueba el preacuerdo, se emite la sentencia y se
individualizan las penas mínimas, para los tres ilícitos preconvenidos[39], rebajándose el 50%
preacordado; se repite, sin hacer ningún control de fondo, para establecer si
en verdad el señor Héctor Julio Gómez
González, es un interviniente en los delitos calificados por el sujeto
activo (extraneus) o por contrario,
tiene la calidad de codeterminador de los mismos, con algunos otros integrantes
de la aludida comunidad criminal. Y si es un coatuor interviniente como se indicó en el preacuerdo y se acogió
en la sentencia y en la ponencia derrotada, tampoco se definió si debe
responder como coautor propio o impropio,
dejándose de lado el hilo conductor que guió esta asociación delictiva,
esto es, el concierto para delinquir bajo el que actuaron, lo cual marca de
entrada una gran diferencia jurídica sobre su cooperación, la ubicación de la
misma dentro de la teoría la autoría y participación y el grado de intervención
sobre el que debe responder, como a primera vista se evidencia.
“Dígase entonces, que la actuación del
funcionario de conocimiento al entrar al estudio del preacuerdo , encuentra su
razón de ser en que este mecanismo de terminación anticipada no legitima al
fallador a emitir una condena que haga caso omiso a los antecedentes del
proceso, pues no puede perderse de vista la prevalencia del derecho material y
las garantías fundamentales también rigen en los caros de sentencia anticipada”[40]
Pero
además encuentra la Sala
Dual , recapitulando
sobre lo expuesto, que en el preacuerdo celebrado, en la aprobación del
mismo y la sentencia emitida, no se percataron como lo advierten los censores,
que veladamente la Fiscalía
otorgó al imputado con el que preacordó[41], cuatro beneficios
que acumulados superan el 50% de rebaja punitiva, previsto como máximo a
beneficiar en las negociaciones de culpabilidad preacordadas, conforme lo
previsto en el art. 351 y concordantes del C.P.P. Ellos son:
1º). De la imputación fáctica se desprende que el
señor Héctor Julio Gómez González se
encuentra incurso en los tres delitos imputados: concierto para delinquir; peculado
por apropiación agravado por la cuantía, interés ilícito en la celebración de
contratos, conforme a los concursos atribuidos en la imputación y en el
preacuerdo de acusación. Pero además, inexplicablemente la Fiscalía no le imputó
cargos por los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de
requisitos legales y cohecho propio por el que presuntamente se encuentran
comprometidos éste y los funcionarios que recibieron dádivas a cambio de la
venta de la función pública, para ejecutar actos contrarios a sus deberes
oficiales.
2º). Aparte que se dejaron de imputar dos de los
delitos principales atribuidos a la organización de los cuales deben responder
igualmente los contratistas, sin explicación alguna, distinta a que va a
colaborar como testigo de cargo en otros juicios, se dejan de atribuir para los
delitos que se imputaron y para los que no se imputaron, pese a que se desprenden
nítidamente del aspecto fáctico a él aludido, las circunstancias de menor y mayor punibilidad ya referidas, omisión con la que
se deja de aplicar la pena legal que debe estar ubicada al individualizarla dentro
de los cuartos medios y no en el mínimo, como si no existieran dichas
circunstancias de mayor punibilidad, concurrentes para los hechos investigados.
3º). Adicional a que no
se imputan tales circunstancias de mayor punibilidad, lo que implicaría que la
pena deba moverse en el cuarto mínimo de los topes previstos en la ley,
conforme a los parámetros legales para tasarla, se acuerda imponer la pena
mínima del cuarto mínimo. Es decir, la mínima consagrada en la ley, como si se
tratara de conductas delictivas insignificantes.
Y
Pese a que se dijo en el acuerdo que la pena a imponer es la mínima prevista en
el tipo penal, el juez la rebajó para el delito de peculado, con el argumento
que tiene derecho al descuento por el reintegro, no obstante que en otra parte
de su providencia sostuvo que la pena la habían individualizado en el
preacuerdo y que por esa razón, él no podría tocarla; por lo tanto le era
indiferente si obraban o no circunstancias de mayor punibilidad, como le
advertían las víctimas.
4º). El cuarto beneficio
otorgado fue la rebaja del 50% de la pena mínima a imponer que resultare luego
de individualizarla en su totalidad, en virtud del concurso de delitos
imputados y aceptados.
A
ese acuerdo así celebrado, en el que se le rebaja al acusado aproximadamente
las tres cuartas partes de la pena que realmente le corresponde por su
intervención en los hechos investigados, por los delitos imputados y no
imputados, aún en el entendido de que su participación en los que demandan la
calidad de “servidor público”, la imputación legal que le podría corresponder
sea la de simple coautor interviniente
por su calidad de extraneus en tanto no sea posible otro grado de
atribución; se le imparte aprobación
por la instancia sin controlar que el mismo desborda los límites legales permitidos
y que se le otorgan cuatro beneficios, cuando la ley que los regula prohíbe
otorgar más de uno de ellos, en su art. 351. En este acuerdo la Fiscalía tácitamente
aplicó un principio de oportunidad de facto. Expresa la ley:
“La aceptación de cargos determinados en
la audiencia de formulación de imputación, comporta una rebaja de hasta la
mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de
acusación.
También
podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos
imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado
con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja
compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la
forma prevista en el inciso anterior.
6.2.8 Recuérdese que tanto el Juez de Control de
Garantías como el Juez de Conocimiento no son convidados de piedra, sino que
deben estar prestos a dar cumplimiento a las funciones que le fueron
encomendadas por la Constitución Política y por la ley[42],
en atención a verificar las labores y garantías de las partes e intervinientes y
velar porque las mismas sean acordes con sus facultades y deberes, en
cumplimiento del rol que desempeñan, pero primordialmente ajustados al
principio de legalidad y tipicidad inequívoca y estricta; así como al
imperativo de establecer con objetividad: la verdad y la justicia (art 5º del
C.P.P).
Sin embargo, la
Fiscalía en vez de imputar la totalidad del concurso de delitos que se desprende de la atribución
fáctica y de la evidencia que los sustenta[43], enrostró parte de ellos y un grado
de participación que solo es viable para quienes prácticamente efectúan una
contribución residual; actuación que el Juez de Garantías y de
Conocimiento ciegamente aprobaron como si no fueran estas sus funciones y no
tuviesen que hacer control de legalidad de las negociaciones, comenzando por la adecuación típica de la
conducta imputada frente al devenir que los convoca, al igual que la legalidad y el respeto de los límites
definidos por el ordenamiento penal y procesal penal, dentro de los cuales la Fiscalía pueda preacordar,
pero obviamente atendiendo las inquietudes de las víctimas, sin que su facultad
se vea menguada por lo perseguido por aquellas.
6.2.9. Actuación que para el caso que nos ocupa, constituye una violación flagrante a las garantías constitucionales al
debido proceso y al acceso a la administración de justicia de las víctimas e intervinientes y de la
sociedad en general, pues la motivación de la sentencia judicial
conlleva a que el funcionario determine de acuerdo con los fundamentos fácticos
y jurídicos la responsabilidad o no
de una persona, más allá de toda
duda y dé respuesta a cada una de las inquietudes de las partes e
intervinientes. Y no obstante que en este caso, se trata de una sentencia
anticipada donde el imputado o acusado prenegocia con el órgano de la acusación los cargos y circunstancias de
imputación, debe igualmente efectuarse una valoración de contexto, la que
si bien no debe ser extensa, no puede ser precaria y carente de argumentos y
menos aún, soslayar el supuesto fáctico atribuido, pero inconcluso jurídicamente.
Recuérdese
que el artículo 55 de la
Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia, establece que: "Las
sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados
en el proceso por los sujetos procesales", al igual que lo hacen los
artículos 3º, 161 y 163 de la Ley
906/04, pues la providencia judicial, como lo determina la línea
jurisprudencial, no puede ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y
argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción argumentativa
lógica y coherente, principal muestra de lealtad hacia la comunidad y a las partes
e intervinientes, entre ellas a las víctimas y la sociedad en general, a quien
a través de esta pieza definitiva se le facilita el acceso a una justicia
efectiva.
De
manera que pueda ser concebida desde este enfoque, como la contrapartida del
derecho constitucional del libre acceso a la jurisdicción, en virtud del cual,
todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva que
concluya con una decisión final motivada, razonable y racional fundada en el sistema de fuentes –artículo 230
Fundamental-, presentando desde luego pretensiones legítimas, pues no resulta
suficiente la posibilidad formal de llegar ante los jueces con la simple
existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los
asociados, porque su esencia reside en la certeza que en los estrados
judiciales se surtirán los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con
la objetividad, la verdad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y
ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión[44]
y una adecuada impartición de justicia.
6.2.10. Por lo tanto, se itera, la decisión del a quo se debió a la aceptación de
responsabilidad, pero no a un juicio ponderativo de la situación que le es
exigida como administrador de justicia, pues debió efectuar un análisis
consecuente a la situación de hecho puesta a consideración, lo que lejos estuvo
de presentarse en este asunto, donde imperioso era que valorara por qué los
distintos intervinientes en el andamiaje delictual no son determinadores o coautores
impropios de los hechos como lo indica la evidencia, para llegar a la
conclusión de que estamos ante una calidad de coautores propios y de extraneus que responderán como intervinientes al no tener la condición
de “servidores públicos” demandada
por algunos tipos penales o de lo contrario, anular y disponer que se rehaga la
acusación; aspecto que acomete esta Sala para que se subsanen los yerros
advertidos, como quiera que no hay otra forma de corregir los que se presentan,
ante una adecuada imputación fáctica, pero no una correspondencia jurídica.
3.2.7. Así las cosas y ante la flagrante violación al debido proceso y el acceso a la
administración de justicia[45]
y el desprestigio que implicaría para ella, la validación de un preacuerdo erróneamente
celebrado, se declarará la nulidad desde
la formulación de imputación surtida el 2 de noviembre del 2011 (excluida
esta), para que la Fiscalía
rehaga la imputación jurídica acorde con la intervención fáctica de cada uno de
los indiciados en el devenir delictivo, entre ellos, al contratista Héctor Julio Gómez González, a quien se
le deben imputar jurídicamente los cargos de acuerdo con su aporte en la
ejecución de los hechos atribuidos colectivamente a la empresa criminal[46],
guardando en todo caso, coherencia entre lo ocurrido, lo contribuido por éste a
la realización de los hechos y la calificación legal que de allí se desprende.
Esta
determinación acoge los planteamientos de los impugnantes que solicitaron la
nulidad de la actuación y releva a la
Sala de abordar los demás problemas jurídicos planteados,
dejando válida la imputación, en tanto que para volver a preacordar o para
acusar, la Fiscalía
puede entrar a adicionar ante el Juez de Garantías, conforme al sustento
fáctico adosado, los cargos jurídicos que se omitieron y grados de intervención
que se relacionaron en precedencia. Lo contrario sería someter a múltiples
procesos al imputado, pese a la conexidad y comunidad de prueba existente.
7.
DEL
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DEL
REINTEGRO DE LO APROPIADO[47]
7.1.
Piden
algunos recurrentes que se anule igualmente la actuación de instancia porque no se dio cumplimiento a lo normado en
el artículo 349 del CPP[48],
esto es, que el procesado devuelva la mitad del incremento patrimonial obtenido
y garantice el pago de la mitad restante[49].
Que al ser autor del punible de concierto para delinquir para la adjudicación ilícita
de los contratos de la
Malla Vial y de Valorización, así como del contrato Nº 137 de
2007 de la fase III de Transmilenio, debe responder por la totalidad del dinero
que perdió la ciudad.
7.1.1.
Afirma la Procuraduría que la
cifra total asciende a más de cuarenta y cuatro mil quinientos treinta y siete
millones ($44.537.000.000.oo)
del contrato Nº 137 del 2007 de la
Fase III de Tansmilenio; cantidad incrementada por los cuatro
mil doscientos veintidós millones, setenta y dos mil setecientos setenta y dos ($4.222.072.772.oo) derivados del
contrato Nº 072 del 2008.
7.1.2. Más
de ciento sesenta y seis mil millones ($166.000.000.000.oo)
según la
Contraloría General de la República , como se ha sostenido en el
proceso contra los hermanos NULE y por ende los $297.201.882.oo
reintegrados
no resultan suficientes para dar por cumplido el requisito de procedibilidad que
permita avalar el preacuerdo presentado
a conocimiento de la judicatura.
7.2.
Apenas
entendible la petición de los recurrentes, puesto que la configuración del concierto
para delinquir, que reconoció Gómez González, quien acordó con los NULE, Emilio Tapia
Aldana y Álvaro Dávila Peña para la obtención de nombramientos de
directores del IDU y por esa vía de los contratos a través de las Constructoras
ARKGO, COSTCO e INCA y otras, como se relata en los informes contenidos y
presentados como evidencias números 11 a 32 y lo ratificó el señor Inocencio
Meléndez Julio, que al interior del IDU se nombraron personas para favorecer
y direccionar los pliegos de licitación que no eran sino un formalismo para
legitimar la contratación, de la que ya se tenía control hacía los proponentes
destinatarios, utilizando entre otros medios, comisiones hacia servidores
públicos, incluidas las que el abogado Álvaro Dávila Peña estructuró
como “comisiones de éxito”, en
proporción del 8% del valor de los convenios. 6% para los hermanos Moreno y 2%
para el Contralor Morales Russi.
Esa la razón fundante, para concluir por la Sala
mayoritaria, que se vislumbra una COAUTORÍA IMPROPIA y no un simple concurso,
en parte de ella[50],
como se le imputo, al atribuirle únicamente a éste procesado lo que él
contrató, como si su intervención hubiese sido aislada del contexto. Se le
atribuyó únicamente:
A). Su intervención en
calidad de subcontratista del contrato de obra No. 137 de la
Fase III de Transmilenio que fue adjudicado en el año 2007,
cuya acta de iniciación fue suscrita el 17 de julio del 2008, durante la
administración del Dr. Samuel Moreno Rojas.
Dicho
subcontrato suscrito entre COSTCO (empresa
de Héctor Julio Gómez González) y la Unión Temporal TRANSVIAL (de los hermanos Nule), por la suma de cinco mil
ochocientos treinta y tres millones, trescientos treinta y tres mil,
trescientos treinta y tres pesos ($5.833.333.333.oo);
de los cuales la Unión
Transvial que fue la que contrató directamente con el IDU le
giró al subcontratista COSTCO a título de anticipo el 30%, correspondiente a
$1.750.000.000.oo, de los que invirtieron $1.537.398.268.oo; apropiándose en
consecuencia COSTCO de $297.201.882.oo,
monto que ante el anuncio de imputación fue reintegrado por el indiciado, única
apropiación indebida por la que se le formularon cargos por peculado en éste
preacuerdo.
A.1. Sin embargo,
meridiano resulta el absurdo denunciado por los impugnantes, como quiera que
ese contrato se suscribió entre EL IDU y la UNIÓN PEMPORAL
TRANSVIAL U.T, conformada por empresas de los NULE, quienes subcontrataron con
la sociedad COSTCO de propiedad señor Héctor
Julio Gómez González. De ese contrato principal se entregó un anticipo por
el IDU $85.000.751.927.oo; siendo apropiado por los contratistas de la Unión Temporal $44.537.839.609.oo.; dentro de los
cuales se encuentra la parte apropiada por el subcontratista COSTCO. Luego esa debe ser la base de la
devolución para cumplir el requisito de procedibilidad, para cualquier
negociación para todos los comprometidos con ese peculado, entre ellos, Gómez González y para imputar cargos
por ese monto y no por una parte subcontradada con éste, como se hizo
erradamente; incluso para individualizar las penas de multa para el delito de
peculado que corresponde al valor de lo apropiado. Si la responsabilidad civil
derivada del delito es solidaria, evidente que el monto a devolver de lo
apropiado, también es solidario, entre todos los comprometidos.
B). Por su intervención
en las obras de Malla Vial, constituida por las líneas que definen los ejes
viales de la ciudad; la que fue convocada por el IDU a través de la licitación
No.006 del 2008 y dentro de ella, se estructuraron con el imputado los
contratos Nos 071 y 072 del 30 de octubre del 2008.
B.1. Por el contrato Nº 072 del 2008, el IDU
entregó la suma doce mil millones quinientos ochenta y dos mil pesos
(12.000.582.000.oo), al contratista Unión Temporal VÍAS DE BGOTÁ y de acuerdo
con el informe del C.T.I. No.586826 de marzo 31 del 20011, reportado por el
Ministerio Público, existió una apropiación indebida de: cuatro mil setecientos
veintidós millones, setecientos setenta y dos mil, cero setenta y dos pesos ($4.722.772.072. oo): y de esa Unión Temporal hacían parte
INGENIERÍA LTADA, VITACORA SOLUCIONES Y CIA LTDA, Y COSTCO (Empresa de Héctor Julio Gómez González). Ese peculado igualmente
se le debió imputar integralmente a éste contratista y esa debió ser su base de
devolución para cualquier negociación.
C). Los Contratos de Valorización previstos en el
acuerdo 180 del 2005, para la financiación de la construcción de obras de
interés público con beneficio a la propiedad inmobiliaria localizada en el
sector de la construcción de aquellas y junto a otras de mantenimiento integral
y social que complementan el esquema de sostenibilidad del plan de ordenamiento
territorial. En virtud de ese acuerdo se celebraron entre las empresas de Héctor Julio Gómez González y el IDU,
los contratos Nos 018 de agosto del 2009;
019 del 19 de agosto del 2009; 029, del 18 de septiembre del 2009; 037
del 14 de septiembre del 2009; 068 del
19 de noviembre del 2009 y 079 del 20 de
noviembre del 2009.
C.1. Para estos Contratos
de Valorización, entre los que se encuentran los doce mil sesenta y nueve
millones, quinientos veintidós mil, setecientos ochenta y ocho pesos, con sesenta
y siete centavos ($12.069.522.788.67), recibidos
como anticipo del Contrato de Valorización Nº 068 del 19 de noviembre del 2009
y devueltos Gómez González por no
ejecución de obra; ello constituye parte del reintegro del incremento
patrimonial indebido, procedente de los dineros públicos. Pero adicional a ello
se debe determinar contrato por contrato a cuanto ascendió el incremento
patrimonial proveniente de esos convenios celebrados indebida e ilegalmente por
el IDU con éste contratista, para que se pueda establecer el monto de la
devolución y consecuentemente, el requisito de procedibilidad para una
negociación. Ello aún si se imputa a cada cooperante, únicamente lo que fue
objeto de contratación individualmente; aspecto que desaprueba esta Sala, debido
a que los elementos de conocimiento expuestos por la fiscalía en el preacuerdo,
fundadamente advierten que los hechos, se ejecutaron a título de coautoría impropia, ampliamente
referida.
7.3. En síntesis de lo dicho en este acápite, la suma a imputar como
incremento patrimonial procedente del erario público y base para la devolución
para cualquier negociación, debe ser el monto total de la millonaria
defraudación a las finanzas públicas de Bogotá, atribuida en su integridad a la
totalidad de los participantes comprometidos con carrusel de la contratación,
por la que deben responder solidariamente en cuanto, como ya se dijo,
participaron a título de coautoría impropia todos sus intervinientes, dentro de
esa estructura organizada de poder, en la que todos codominan del hecho, de modo que podrá
atribuírseles todo aquello que estuvo bajo el control de la asociación que
conformaron para delinquir; conclusión a la que llega la Sala mayoritaria.
7.4. Finalmente, la Sala llama la atención de la Fiscalía para que frente
a actos de corrupción tan graves y lesivos como los que nos ocupan, haga uso de
la ley y solicite medidas cautelares, tanto para garantizar la comparecencia de
los procesados a purgar una eventual condena, como para recuperar coercitivamente
los dineros extraviados, que aún se encuentran en cabeza de los mismos. Si bien
son medidas precautelativas decretadas por el Juez de Garantías únicamente a
petición de la Fiscalía ;
estas son regladas por la ley procesal penal de obligatorio acatamiento y no
discresional del ente instructor como se ha vendido tomando esa competencia, en
este caso frente a los contratistas.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL
DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., en SALA DE DECISIÓN PENAL,
RESUELVE:
PRIMERO:
ANULAR la
actuación cumplida dentro de éste trámite adelantado contra el procesado Héctor Julio Gómez González, desde la
formulación de imputación (excluida esta), para que se subsanen los yerros
advertidos, con base en las razones expuestas en la parte
motiva.
SEGUNDO: Devolver
la carpeta al lugar de origen para que proceda de conformidad a lo aquí
resuelto.
TERCERO:
Quedan las partes e intervinientes
notificadas en estrados y contra esta determinación no procede recurso alguno.
LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS
Salva
Voto
RAMIRO RIAÑO RIAÑO
RAÚL ALFONSO GUTIÉRREZ ROMERO
[1] El resumen de
antecedentes procesales y recursos fue tomado, con algunas pequeñas
correcciones de la ponencia derrotada.
[2] Preacuerdos y
negociaciones. Son válidos los que se realizan antes de la imputación. Auto del
7 de diciembre del 2011. Rdo No. 36.367. M.P. Dr. José Luís Barceló Camacho.
[3] “En ese sentido, las
indicaciones probatorias dadas por el Tribunal demuestran que el control no fue
de legalidad (debido proceso), en el sentido de la garantía fundamental que el
artículo 351 de la Ley 906 de 2004 ordena constatar como elemento esencial para
la aprobación de un allanamiento, sino que se trató de una divergencia
probatoria respecto a las conclusiones que podían derivarse del relato fáctico,
aún no consolidado, que dio lugar al allanamiento; para la Sala, las
proposiciones probatorias que se puedan defender a partir del relato fáctico de
los hechos, no dicen de la posibilidad indiscutible que tiene el juez de
aplicar el derecho –principio iura novit curia- y, por contera, del
principio de legalidad, de manera que por ello no puede derivarse la vulneración
de tal garantía en el allanamiento suscrito”. (…..” ((Sentencia
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 59043 del 6 de marzo de 2012, M .P. Javier Zapata
Ortiz).
[4] Auto del 7 de
abril del 2011 de la H. Corte Suprema de Justicia. Rdo No. 35.719. M.P.Dr.
Fernando Alberto Castro Caballero, enseña que el juez no puede apartarse del
aspecto fáctico de la acusación, pero si del jurídico. En el mismo sentido Auto
del 13 de abril del 2011. Rdo No.36118 M.P.Dr. Sigifredo Espinosa Pérez.
[5] En los
acuerdos y negociaciones, son válidas las aceptaciones parciales. (Auto del 7
de diciembre del 2011. Rdo No 36.367
M .P. Dr. José Luis Barceló Camacho.
[6] “El
Sistema Procesal Acusatorio incorporado en la Ley 906 de 2004, no puede
aplicarse de forma aislada sino a partir de una mirada sistemática y esta
perspectiva, tanto en su tendencia anglosajona como continental europea, exige
que el juez no interfiera en el soporte fáctico que sostiene los cargos
imputados. Se trata de una garantía, igualmente, del Principio Acusatorio,
mismo que se resume en la idea, “…importante,
pero bien simple, la de que no “hay proceso sin acusación”; y esto, si bien se
piensa, comprende que “quien acusa no puede juzgar.”[6] (Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, radicado 59043 del 6 de marzo de 2012, M .P. Javier Zapata
Ortiz).
[7] Sentencia
H.C.S.J. agosto 21 del 2003, Rdo No
19213.
[8] Sentencia H. C.S.J, Sala Casación Penal, en el radicado 33458 del 25 de agosto de 2010, M .P., María del
Rosario González de Lemos.
[9] Sentencia del 7 de octubre de
1998, radicación 10987. En el mismo
sentido, sentencias del 24 de abril de 2003,
radicación 18856 y del 15 de mayo de 2003, Radicación 15619.
[10] Sentencia
H.C.S.J. 21 de julio del 2002, Radicado No.11863.
[11] “…llegamos a
la conclusión final de que en el marco de una aparato de poder no estatal y no
al margen del Derecho, como son sobre todo las empresas, no puede admitirse un
dominio de la voluntad en virtud del aparato de poder organizado. En su lugar
viene en consideración una (co)autoría mediata, cuando se trate de un ejecutor
irresponsable, o un supuesto normal de coautoría cuando el ejecutor es
responsable. De este modo podemos imputar a título de autores a las personas
que, sin realizar acciones ejecutivas, pero controlando y dominando el grupo de
personas deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada
y empresarial. Otras posibilidades de imponer la pena de los autores a estos
sujetos a través de las figuras de la inducción o en nuestro Código penal de la
cooperación necesaria, no se ajustan correctamente a la naturaleza de este tipo
de intervenciones o rebajan la importancia de la misma a un lugar secundario,
que no concuerda con el destacado papel que desempeñan en el ámbito de las
organizaciones…” (Nota tomada de la
conferencia: ¿Cómo imputar a título de
autores a las personas, que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la
realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y
empresarial?, del profesor Francisco
Muñoz Conde, catedrático de Derecho de Penal de la Universidad, Pablo de
Olavide, Sevilla España. Enj.org/portal/biblioteca/penal/teoría-delito/10.pdf).
[12] Entre los impulsores contemporáneos de esta
doctrina del dominio del hecho, se
encuentra el alemán Claus Roxin. Cfr. ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Editorial Marcial
Pons. Madrid. 1998
[13] Sentencia de la H.C.S.J, del 23 de febrero de
2010, radicado No.32085.
[14] Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de
casación de 15 de junio de 2000, radicación 12372. Así mismo, sentencia de
casación de 12 de marzo de 2008, radicación 28158
[15] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 18 de febrero de 2004 radicado No. 17252. Sentencia de 8 de agosto de 2007, radicado No. 25974.
Sentencia de 8 de noviembre de 2007, radicado No. 27388. Sentencia del 30 de enero de 2008, radicación No. 23898.
[16] “En síntesis, la
coparticipación criminal para los cabecillas por línea de mando en las
estructuras o aparatos organizados de poder se concreta a título de autoría mediata, por dominio de la
voluntad estructural, lo cual es posible, generalmente, debido a la
fungibilidad del perpetrador; y por la predisposición de los subordinados a
cumplir los propósitos organizacionales, lo que se logra a través de un
espíritu de pertenencia aglutinador que lo deparan las consignas políticas” (Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá del
8 de agosto del 2012, Rdo No. 031-1351 del 20110. M .P. Dr. Fernando León
Bolaños).
[17] Corte
Constitucional C-1260-2005.
[18] Corte
Constitucional ibídem.
[19] En la
doctrina desarrollada por Gimbernat
se considera que en los crímenes cometidos por una banda serán inductores
quienes dan las órdenes, autores los ejecutores del hecho y cómplices los que
transmiten el mandato.
[20] Corte Suprema
de Justicia, sentencia marzo 4 del 2009,
radicado No.30.911. M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.
[21] Ibid, pag 47
y ss.
[22] Corte Suprema
de Justicia, sentencia 28 de julio del 2010, radicado No. 342002, M .P.Dr. Julio
Enrique Socha Salamanca.
[23] En el proceso adelantado contra los miembros
de las Juntas Militares que gobernaron a Argentina (1976-1983), el fiscal Trassera y la Cámara Federal imputaron
autoría mediata con instrumento fungible pero responsable (Teoría de Roxin y Bacigalupo),
pero la Corte Suprema de la Nación condenó por coautoría (Teoría de Jakobs). En Chile, se aplicó la primera
teoría contra los militares y los Directores de la DINA, y contra Pinochet el encausamiento fue por
comisión por omisión al tener calidad de garante. Y en Perú, se aplicó por
primera vez la propuesta de Roxin
en la causa adelantada contra la cúpula de Sendero Luminoso por los hechos de
la masacre de Lucanamarca y más adelante -como ya se anotó- en la sentencia
dictada contra el expresidente Alberto
Fujimori.
[24] Claus Roxin, impulsor de esta modalidad
de autoría mediata, precisa que ella se puede presentar tanto en delitos
cometidos por órganos del Estado como por la criminalidad organizada no
estatal, más excluye los casos de criminalidad empresarial (La autoría
mediata por dominio en la organización, en Problemas actuales de
dogmática penal, Lima, Ara Editores, 2004, p. 238.
[25]
La H: Corte
Constitucional, en sentencia de exéquibilidad C-1122/08, M.P. Rodrigo Escobar
Gil, declaró a justada a la carta la rebaja punitiva otorgada al interviniente,
por lo que resulta de obligatorio cumplimiento.
[26] Corte Suprema
de Justicia, radicado No. 20704del 8 de julio del 2003. M .P. Dr. Carlos
Augusto Gálvez Argote.
[27] Ibid, pags 21 y 22.
[28] Véase entre otras, sentencias: del 23 de
febrero de 2010, radicado No. 32085, Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia; sentencia de casación de 2 de
septiembre de 2009, radicado No. 29221; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencias de casación de 7 de marzo de 2007, radicado No. 23825 (Caso de la
Masacre de Machuca); y de 12 de septiembre de 2007, radicación 24448 (Masacre
de La Gabarra).
[29] Héctor Olásolo, «Reflexiones sobre la
doctrina de la empresa criminal común en derecho penal internacional»,
Barcelona, Indret -Revista para el Análisis del Derecho, Universidad Pompeu
Fabra, julio de 2009, quien advierte que la primera jurisprudencia de la Corte Penal
Internacional en los casos Lubanga-Katanga
y Ngudjolo, el artículo 25 (3) del
Estatuto de Roma (ER): (i) acoje la teoría del dominio del hecho como criterio
básico de distinción entre autoría y participación; y (ii) configura la forma
de responsabilidad individual que más parece asemejarse a la doctrina de la
empresa criminal conjunta (ECC) de las recogidas en el art. 25 del ER (aquella
prevista en el párrafo (3)(d) del art. 25 del ER) como una forma residual de
complicidad. Véase también, Silvana
Bacigalupo Saggese, La responsabilidad penal de las personas
jurídicas, Barcelona, Editorial Bosch, 1998, p. 35 y ss.
[30] “También la doctrina alemana,
con el tratadista CLAUS ROXIN a la vanguardia, empezó a confeccionar una teoría
explicativa acerca de la manera de llevar la responsabilidad a quienes regentan
las estructuras, maquinarias o grupos, o organizados de poder, aún cuando tales
líderes o cabecillas (autor mediato,
hombre de atrás), no conozcan al perpetrador material del delito y nunca
entren en contacto con él”. (Sentencia
del Tribunal Superior de Bogotá del 8 de agosto del 2012, Rdo No. 031-1351 del 20110. M .P. Dr. Fernando León
Bolaños).
[31] “ROXIN explica tal forma de
atribución en el hecho de que los que detentan el poder de mando tienen el dominio de la organización, y por ello,
cuando media una estructura de poder ilícita, el título imputación a la línea
de mando se concreta en una forma de autoría
mediata; no precisamente por dominio de la voluntad del perpetrador, sino
por dominio de la voluntad de ente colectivo u organización”.[31] (sentencia
del Tribunal Superior de Bogotá del 8 de agosto del 2012, Rdo No. 031-1351 del 20110. M .P. Dr. Fernando
León Bolaños).
[32] Corte Suprema
de Justicia, radicado No.20815 del 6 de febrero del 2008.
[33] Roxin, Claus,
Derecho procesal penal, Ediciones del
Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 425-426.
[34] López Barja
de Quiroga, Jacobo, Tratado de derecho
procesal penal, Editorial Aranzadi, Navarra, 2005, p. 1371.
[35] Ferrajoli,
Luigi, Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, Editorial Trotta, 2001, p. 623.
[36] Taruffo,
Michele, La prueba de los hechos,
Editorial Trotta, 2002, pp. 435-436.
[37] Sentencia
Casación 18/03/2009 Rad. 26631
M . P. Julio E. Socha Salamanca.
[38] Ver folios 341 a 258 de la carpeta que
contiene la actuación del juzgado de instancia.
[39] “…Ahora bien, respecto de lo
anterior, existe una postura compartida tanto en los modelos anglosajones como
en el continental europeo según la cual el control de los hechos o del
acontecer fáctico le corresponde al ente acusador; en ese sentido, en el
primero de los modelos se afirma, por ejemplo, que “…el juicio no es una instancia
de investigación”[39]
y, por lo tanto, los hechos y los elementos deben estar acreditados antes de
llegar a la etapa judicial, siendo esa labor exclusiva de las partes.
Por su parte, los
tratadistas europeos igualmente resaltan que:
“La misma existencia del proceso
tiene que presuponer que el juzgador no puede determinar qué hechos son los que
se imputan ni a quién se imputan, pues si así fuera el juzgador se convertiría
en acusador.” [39]” (Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, radicado 59043 del 6 de marzo de 2012, M .P. Javier Zapata
Ortiz).
[40] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
penal Sentencia del 27 de abril del 2011, radicado No.34.829. M.P. Dr. José
Luis Barceló Camacho.
[42]“La Sala ha enfatizado en
diversas oportunidades que la revisión que emprende el funcionario judicial no
es meramente sobre aspectos formales, tales como la libertad, la comprensión o
la asistencia jurídica que hubiere tenido el imputado o procesado; es por ello
que ha indicado que:
“… ningún procedimiento penal con fundamento
en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden
justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se
precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una
verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el
organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento,
sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado
derechos y garantías fundamentales.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, sentencia del 27 de octubre de 2008, radicación No. 29979).
[43] “…En esa medida, si el
investigador es el directamente relacionado con el acontecer fáctico,
resultaría un desbordamiento de competencias que, contrario a las evidencias que la Fiscalía tiene para
soportar fácticamente una imputación, el juez pretenda afirmar que existen o
pueden existir otros elementos fácticos que sugieren que los hechos sucedieron
con un alcance distinto, como sucedió en este caso…..” ((Sentencia Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 59043 del 6 de marzo de 2012, M .P. Javier Zapata
Ortiz).
[44] Sent.
C-242/97.
[45] Deberes del
Juez al estudiar los preacuerdos y allanamientos, denominados justicia
consensuada (Sentencia del 23 de noviembre del 2011. Rdo No.37.209. M.P. Dr.
José Luís Barceló Camacho.
[46] El Juez puede
preferir la tipicidad que considere acertada, siempre que nos e agregue un
hecho nuevo, ni se cambie la esencia de la base fáctica (Auto del 7 de
diciembre del 2011. Rdo No. 36367.
M .P. Dr. José Luís Barceló Camacho.
[47] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de abril del 2011 Dr,
José Luis Barceló Camacho. Rdo No.34829. Sobre las diferencias en cuanto a la
naturaleza y efectos de allanamiento y el preacuerdo frente al art 349 del
2004.
[48] Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación penal. Sentencia del 27 de abril del 2011. M .P. Dr, José Luis
Barceló Camacho. Rdo No.34829.
[49] Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, Rdo No. 29.473 del 14 de mayo del 2009.
[50] El
allanamiento a cargos no es lo mismo que el preacuerdo. Sentencia del 5 de
septiembre del 2011. Radicado No.36502. M.P.Dr. Alfredo Gómez Quintero.
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