TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA DE
DECISIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE:
EUGENIO
FERNÁNDEZ CARLIER
APROBADO EN ACTA No.048
Bogotá,
primero (1º) de junio de dos mil doce (2012).
ASUNTO
Procede
esta Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de
primera instancia proferida por el Juzgado 38 Penal del Circuito de
Conocimiento de Bogotá que condenó a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, MIGUEL
EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y
GUIDO ALBERTO NULE MARINO, por peculado por apropiación agravado en concurso
homogéneo.
HECHOS.
Transmilenio
obtuvo el diseño de un sistema de transporte masivo urbano para pasajeros en
Bogotá, definiendo las fases en las que se desarrollaría, entre ellas, la número 3 que comprende la Boyacá , calle 26 y cra.
10ª y 7ª.
El
Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), ente encargado de atender las obras de
desarrollo urbanístico dentro del plan general de desarrollo y con base en el
convenio interadministrativo 020 de 2001 que celebró con Transmilenio S.A.
inició el trámite de licitación pública para adecuación de obras y
mantenimiento de la malla vial de la Fase III de Transmilenio. Para tales efectos
celebró los siguientes contratos:
Contrato
No. 137 de 2007 celebrado entre el IDU y la Unión Temporal
Transvial, adjudicado con resolución del 26 de diciembre del citado año, tuvo
por objeto para el sistema Transmilenio la adecuación de la calle 26 y
posterior mantenimiento en el tramo entre la transversal 76 y la carrera 42B y el trayecto cuatro de la carrera 42B a la carrera 19. El valor de este contrato fue de
$315.580.224.330, adicionado el 28 de diciembre de 2008.
Para
el contrato No. 137 el IDU entregó un anticipo de $85.751.927.394 y según informe del C.T.I. de 27 de abril de
2010 el contratista Unión Temporal no destinó en la obra $ 44.537.839.609
(registro1.16.00 y ss y 1:17:00 y ss). Mediante resolución 889 de 26 de marzo
de 2010 se declaró la ocurrencia del siniestro y se hizo efectiva la garantía
otorgada con la póliza de seguro 00008696 expedida por Segurexpo de Colombia
S.A.
Los
hermanos Miguel Eduardo y Manuel Francisco Nule Velilla y su primo Guido
Alberto Nule Marino tenían el control conjunto de las citadas empresas, poder
de decisión, unidad de propósito y dirección.
Contrato No.
071 de 2008 celebrado con la
Unión Temporal G.T.M. para obras de conservación de la malla
vial del Distrito Suroccidente. El valor inicial fue de $87.398.750.260, la
adición número uno se hizo por $5.049.996.209 y la adición 2 por $938 millones.
Las diligencias dan cuenta de dos cesiones
parciales, una de la
Constructora INCA Ltda. de 30 de agosto de 2009 a favor de la Sociedad H &H
Arquitectura S.A. por concepto de las ofertas mercantiles 017 y 018 de 16 de
marzo de 2009 y otra cesión de 30 de abril de 2010 de TRANSLOGISTIC S.A. con la Sociedad H & H Arquitectura
S.A. y el Grupo Franco y Obras y Proyectos S.L. Sucursal Colombia.
En
el contrato No. 071 el IDU entregó el anticipo al contratista Unión Temporal
GTM, representada legalmente por Mauricio Antonio Galofre Amín en calidad de
contratista, del que según los informes del CTI números 596790 y 596792 de 1°
de abril de 2011 se hizo un manejo inapropiado en cuantía de $15.224.739.249,
además MNV S.A. recibió anticipo de ofertas comerciales por $1.058.450.944,
530.000.000 y $435.000.000, Gas Kpital recibió por ese mismo concepto
$447.250.000 y $1.069.350.531.
Contrato
No. 072 de 30 de diciembre de 2008 suscrito con la Unión Temporal Vías
de Bogotá para obras de conservación de la malla vial del Distrito Sur por un
valor de $100.487.124.278. Mediante otrosí de 26 de abril de 2010 se hizo
cesión del contrato al Consorcio Vías del Distrito conformada por Constructora
INCA Ltda. y Ortíz Construcciones y Proyectos S.A.
En
el contrato No. 072 de 30 de diciembre de 2008 se encuentra por justificar un
anticipo recibido por GEOS CONSULTING por $2.503.987.620, Tecniciviles por
$1.118.084.352, Gas Kpital por $600.000.000 y Rodríguez Londoño por valor de
$851.956.802. El representante legal fue JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, quien
otorgó poder para firmar el contrato a LIDA FERNANDA GÓMEZ VANEGAS.
La interventoría se hizo con base en los
contratos 093 a
cargo del Consocio Pro 3 (para el contrato 071), el 091 a favor de TMK (para el
contrato 072) y el 174 de 2007 para el convenio 137.
Se
adujo por la Fiscalía
que las propuestas para los contratos 137, 071 y 072 se soportaron con
documentos falsos al alterar los balances y el patrimonio de Tecnología e
Ingeniería avanzada S.A. y la
Empresa Piaza , se cambiaron los estados financieros de Carena
SPA Empresa Di Construzioni y se entregaron dádivas en dinero a funcionarios
para obtener la adjudicación.
Miguel
Eduardo, Manuel Francisco y Guido Alberto tenían el manejo, coordinación, poder
de decisión, dirección y unidad de propósitos económicos y registraban una
importante suscripción en las UT y Consorcios, como las UT TRANSVIAL, UT GTM y
Consorcio Vías de Bogotá, estas compañías entre sí realizaban contratos de
mutuo, negocios jurídicos, se facilitaban avales y préstamos para cumplir
obligaciones financieras y así cubrir las operaciones y diversificar riesgos.
Aquéllos tenían el control de las empresas MNV S.A., GAS KPITAL S.A., CAPITAL
ENERGY S.A., TRASNSLOGISTIC S.A., BITACORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., AGUAS
KPITAL BOGOTÁ SA-ESP, entre otras, así se declaró en la resolución 126-007070
de julio 8 de 2010 de la
Supersociedades.
Se
sostiene por el ente acusador que GALOFRE AMÍN tenía dirección, manejo,
coordinación y disposición de las compañías que integran en un alto porcentaje la UT GTM , Consorcio Vías de
Bogotá, Consorcio Pro 3 y en los contratos 071 y 072, quien participó en las
operaciones ejecutadas en las diversas empresas para el éxito de plan trazado
con los NULE según se dijo en el párrafo anterior. Aquél a diferencia de los
demás coautores aparece como contratista y representante en los contratos 071 y
de interventoría 093 en la
Empresa Pro 3.
Se
invoca por la Fiscalía
como soportes de sus aseveraciones en relación con los contratos aludidos las
ampliaciones de los interrogatorios de Miguel Eduardo, Manuel Francisco y Guido
Alberto Nule, Mauricio Antonio Galofre, Francisco Rafael Hernández, el informe
de Supersociedades de abril 27 de 2010, de la Ingeniera Marta
Patricia Restrepo, Wilson Galeano y la
abogada Ivonne Brito Ramírez, los informes del CTI números 596826 de marzo 31
de 2011, de 27 de abril de 2010.
ACTUACIÓN
PROCESAL
A las presentes diligencias le corresponde el CUI 2011-00134, proceso en el que en sesiones de
5, 7, 8 y 11 de abril de 2011 se formuló imputación en contra de MAURICIO
ANTONIO GALOFRE AMÍN, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE
VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO por peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo. Los pormenores trascendentes de esta audiencia se
precisan seguidamente:
Se atribuyó a MIGUEL EDUARDO, MANUEL FRANCISCO y GUIDO
ALBERTO NULE la condición de intervinientes en tres delitos de peculado por
apropiación del anticipo, agravados por la cuantía al superar los 200
S.M.L.M.V. de que trata el inciso segundo del artículo 397 del C.P., vinculados
con los anticipos de los contratos 137, 071 y 072. La conducta de MAURICIO
ANTONIO GALOFRE AMÍN se vinculó únicamente con los contratos 071 y 072 de 2008
y los correspondientes contratos de interventoría.
Los
señores NULE VELILLA, NULE MARINO y GALOFRE AMÍN aceptaron el cargo por
peculado por apropiación agravado en concurso, en los términos en que les fue
comunicado por la Fiscalía ,
decisión de los incriminados que en sesión del 8 de abril de 2011 el juez de
garantías constató se trataba de una manifestación libre, consciente,
espontánea y asesorada, disponiéndose la ruptura de la unidad procesal,
correspondiendo estas diligencias a los atentados contra la administración
pública.
El
Juez de Garantías impuso a los procesados medida de aseguramiento consistente
en detención preventiva en establecimiento carcelario.
El
6 de mayo de 2011 la Fiscalía
presentó escrito de acusación en el que reitera los cargos en los términos en
que los imputó, haciéndose
mención a las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 9 y 10 del
artículo 58 del C.P. y de menor intensidad punitiva del numeral 1º del artículo
55 ídem.
La
fiscalía refirió que entendía que no se habían atribuido a los procesados
circunstancias de mayor punibilidad, precisando que su posición no debía
entenderse como una variación de los cargos hechos en la imputación y que
dejaba la situación a consideración del juez para su resolución. Apoyan esta
postura de la citada parte las aseveraciones que en la audiencia de
verificación de allanamiento hizo en el sentido que “como está perfilado el
asunto es como se imputó y se allanaron los ciudadanos” (audiencia del 3 de
agosto de 2011, CD 3) y en horas de la tarde de la sesión de 3 de agosto de
2011 señaló que no “modifica la imputación” y refiriéndose al Juez le señaló que “estará impedido para
estructurar en su carga argumentativa en la sentencia una situación más gravosa
que lo que concierne a la imputación y a su aceptación de cargos”, “lo dejó
para la reflexión del despacho”, “el señor juez no irá a menospreciar el
análisis respecto de las circunstancias de mayor punibilidad que se mencionaron
que no fueron imputadas”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El
Juez 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá mediante sentencia del 15
de diciembre de 2011 declaró que el allanamiento hecho por los acusados en la
diligencia de formulación de imputación era legal, precisando que el delito
aceptado fue el de peculado por apropiación agravado en concurso, en calidad de
intervinientes y respecto de los contratos 137 de 2007, 071 y 072 de 2008,
señalando que la responsabilidad penal
de Mauricio Galofre Amín se vinculaba únicamente con los contratos 071 y 072
ibídem.
Declara
el juzgador que las sumas de dinero que fueron objeto del peculado se
determinaron por la Fiscalía
y fueron conocidas por los imputados y la defensa para efectos del
allanamiento.
La
participación se dedujo por la propiedad de los Nule de varias de las empresas
a las que se le adjudicaron los negocios jurídicos y en otros se actuó como
representante legal, como es el caso de Mauricio Galofre Amín.
Encontró
el juzgador de primera instancia que estaban cumplidos los presupuestos para
condenar a los procesados en los términos referidos, admitiendo que en este
asunto no hubo reintegro de lo apropiado proveniente de la voluntad de los
procesados, Segurexpo S.A. simplemente cumplió una garantía, declara que la
conducta típica se adecua al artículo 397 de la Ley 599 de 2000, correspondiendo la ilicitud al
inciso segundo porque el valor de lo apropiado en cada uno de los contratos es
superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, debiéndose
incrementar la sanción conforme al artículo 14 de la Ley 890 de 2004, lo que arroja
un marco de punibilidad de 96 a
405 meses de prisión, rebajado en los términos del artículo 30 ibídem por la
calidad de intervinientes de los acusados, quedando como extremos de privación
de la libertad un guarismo entre 72
a 303 meses y 23 días de prisión.
Para
elegir el cuarto de punibilidad el juzgador estimó que no procedían las
causales novena y décima del artículo 58 del Código Penal porque el Fiscal
mencionó que las atribuía a petición de los apoderados de las víctimas, postura
que no es clara e inequívoca, pero además se declaró por el a quo que tales
circunstancias no son aplicables a los acusados porque la coparticipación criminal viola el
principio del non bis in ídem, dado que en otro proceso les fue imputado el
delito de concierto para delinquir, lo que impide que aquella circunstancia
constituya una situación de mayor punibilidad para el caso y en cuanto a la
posición distinguida no corresponde a una situación determinante para la
comisión del delito, pues el supuesto sobre el que se estructura gira en torno
al poder económico de los procesados y la posición social de sus familias, pero
estos argumentos pierden peso jurídico porque bien podía haberse integrado
uniones temporales “solo con admisibles recursos o provenir de núcleos
familiares de bajos perfiles y aun así incursionar en el campo delictivo”.
Se
admite en la decisión de primera instancia como circunstancias de atenuación
punitiva la carencia de antecedentes penales y su presentación voluntaria ante la Fiscalía , lo que hizo que la tasación de la
sanción la hiciera con base en el cuarto
mínimo que oscila entre 72 a
129 meses y 28 días de prisión.
Con
fundamento en los parámetros establecidos en el
inciso tercero del artículo 61 Código Penal el Juez 38 Penal del Circuito de
Conocimiento de Bogotá precisó que en el asunto de marras los delitos por los
que procede son graves, dadas las sumas apropiadas, el daño real causado a la
colectividad, el caos que ha generado el detrimento en todos los niveles de
gran parte de la población del Distrito Capital, además, en el cuerpo de los
considerandos el fallador se ocupo de señalar las sumas cuantiosas que fueron
objeto de apropiación, la naturaleza de la entidad pública que resultó
afectada, la modalidad de la conducta y la posición de los Nule, concluyéndose
que la pena para el delito más grave es de 100 meses de prisión, aumentada en
80 meses por razón del concurso delictual, generándose una sanción de 180 meses
de privación de la libertad para los señores Nule Velilla y Nule Marino, la que
se redujo por el allanamiento a cargos en un 50% para imponerles finalmente 90
meses de prisión.
A
Miguel Eduardo y Manuel Francisco Nule Velilla y Guido Alberto Nule Marino los
conminó al pago de una multa de $ 10.042.500.000, valor que obtuvo del máximo
de la pena de multa prevista (50.000 s.m.l.m.v.), los que disminuyó en una
cuarta parte por la calidad de intervinientes y el saldo lo redujo en la mitad
como consecuencia del allanamiento.
Los
condenó a la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por un término igual al de la sanción privativa de la
libertad y así hay que entenderlo porque aunque en la parte resolutiva no se
hizo mención a la naturaleza de la pena en la parte motiva sí se dejó
consignado ese carácter.
En
cuanto a Mauricio Galofre Amín, acusado de concurso de dos peculados agravados,
pero de cuantía menor a la de los demás procesados, en quien se dan las mismas
circunstancias atenuantes y agravantes de los delitos, se impuso como pena para
el delito más grave 80 meses de prisión y se adicionó por el delito concurrente
64 meses, reduciéndose en la mitad los 144 meses producto de la suma de los
factores señalados, para imponer 72 meses de prisión por el peculado. En cuanto
a la multa señaló que debía ser igual al valor de lo apropiado equivalente a “$
21.946.863.853”
(sic), que por razón de la imputación en la modalidad de interviniente y del
allanamiento queda en $ 8.230.073.944. La pena principal de inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas se dejó por un término igual a la
sanción aflictiva de la libertad.
Se
negó a los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la
prisión domiciliaria por no cumplir el requisito objetivo.
RECURRENTES
A
la audiencia de lectura de fallo celebrada el 15 de diciembre de 2011
concurrieron el Fiscal, los procesados, los defensores de éstos, el delegado de
la Procuraduría y los
apoderados del IDU y la
Contraloría General de la República , pero la
sentencia solamente fue apelada por los apoderados de los procesados, del IDU y
la Contraloría. La
Fiscalía y el Ministerio Público intervienen en este trámite como no recurrentes.
En
las condiciones señaladas los apelantes tenían plazo hasta el 13 de enero del
2012 para sustentar el recurso de apelación y así lo hicieron la Contraloría , el IDU y
los apoderados de Mauricio Antonio Galofre Amín (T.P. 140.635 del C.S.J., fl. 112 a 144), Miguel Eduardo
Nule Velilla (T.P. 41.109 del C.S.J., fls. 147 a 178) y Guido Nule
Marino y Manuel Francisco Nule Velilla (T.P. 106.653 y 109.788 del C.S.J.,
fls.180 a 241) y dentro del trámite de no recurrentes presentaron alegaciones la Procuraduría y el
apoderado de Mauricio Antonio Galofre Amín (T.P. 140.635 del C.S.J., fls. 278 a 284) y el 20 de enero
de 2012 el profesional del derecho con tarjeta profesional No. 41.109 del
C.S.J. presenta nuevo escrito refiriéndose a las manifestaciones hechas por el
agente del Ministerio Público y los apoderados de las víctimas.
Resumiendo
en conjunto las tesis propuestas por la Contraloría General
de la República
y el IDU contra el fallo de primera instancia se tiene que reclaman
modificaciones sosteniendo que se inaplicaron los numerales 9º y 10º del
artículo 58 del Código Penal, que se niegue la reducción de rebaja de pena por
el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal en virtud a que no se ha hecho devolución de
lo apropiado como se prevé en el artículo 451 ídem, se atribuyen además
equivocaciones en relación con el cuarto de punibilidad aplicable por la
concurrencia de circunstancias de mayor punibilidad, pidiéndose acatar para
este caso el imperio de los principios de no retractabilidad del allanamiento y
el reconocimiento de que no se viola el principio del nom bis in ídem.
Los
apoderados de los procesados que impugnaron la sentencia proferida por el
Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá sostienen que el
Tribunal debe corregir el fallo recurrido por desaciertos que se relacionan con
vicios del consentimiento de los incriminados al ser inducidos a allanarse a
cargos con ofrecimientos de un principio de oportunidad no cumplido, además
sostienen que el juzgador incurrió en tergiversación fáctica y violación del
principio de indisponibilidad de la acción penal, por ejemplo se atribuyó a
Mauricio Antonio Galogre la representación legal de UT GTM que no tenía, no
hubo apropiación del anticipo de los contratos 071 y 072 por haber sido
legalizado de conformidad con prueba sobreviniente que suministró el IDU,
doliéndose los apelantes de no haberse formulado una imputación circunstancial
y de encontrar un fallo que se profirió
con violación del principio de congruencia por no haberse reconocido la
colaboración eficaz, la presentación voluntaria ante las autoridades, amén de
que la pena se impuso con motivación deficiente, haciéndose un incremento
ilegal en relación con el concurso, se negó contra derecho la rebaja de pena
por restitución del objeto material o la reparación parcial, no obstante que se
esgrime que el reintegro en el contrato 071 fue superior a la apropiación y de
contera se cuestiona la cuantía del objeto material de los ilícitos por los
cuales se allanaron los acusados. En la tasación de la sanción se denuncia la
violación de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, el
desconocimiento de los criterios para individualizar la pena, el de igualdad material
en relación con Galofre Amín y la estructuración de argumentos sofísticos para
imponer las penas principales y la accesoria.
También
los apoderados de los procesados adujeron falta de legitimidad e interés de los
apoderados de las víctimas y de la Procuraduría
para impugnar la sentencia de primer grado, vicios en el fallo por omisión
probatoria respecto de prueba sobreviniente que daba lugar a declarar la
atipicidad de uno de los peculados, exagerado incremento de las penas, no
aplicación de criterios dogmáticos para tasar la multa y la inhabilitación de
derechos y funciones públicas, desconocimiento de los principios de legalidad y
prioridad, así como también omisión respecto de los reintegros hechos por la UT con incidencia en la cuantía
de los peculados, inaplicación del artículo 401 del C.P., lo propio ocurrió con
las circunstancias de menor punibilidad las que no fueron atribuidas en la
audiencia de verificación de allanamiento, además de no haberse definido cuál
era el delito más grave para efectos del concurso, con equivocaciones sobre la
definición de la gravedad del delito.
NO RECURRENTES
El
Ministerio Público propuso la nulidad de la actuación por no haberse expresado
los motivos por los cuales se rechaza la imputación y la acusación, pues los
incriminados no fueron condenados en los términos en los que libre y
voluntariamente aceptaron los cargos.
Refiere
que se debió acudir al hecho notorio para dar por demostrado el caos que reina
en la movilidad y la posición privilegiada de aquéllos con incidencia en la
conducta delictiva, concluyendo que se debe anular el proceso para que se
incluyan las circunstancias de mayor punibilidad.
Protesta, igualmente, el Procurador que se dejaron de
aplicar los artículos 3, 4, 60 y 61 del C.P.
CONSIDERACIONES
2. Presupuestos procesales para
recurrir.
La
resolución de los problemas jurídicos a través del recurso de apelación
demandan de la parte o del interviniente el cumplimiento de los presupuestos
procesales para impugnar, esto es, la formulación de una protesta contra
decisión que admita por naturaleza esa clase de recurso, que la inconformidad
haya sido presentada por quien ha sido reconocida en la actuación como titular
del derecho, que éste resulte afectado con la decisión judicial y que la
rebeldía contra lo resuelto haya sido expresada oportunamente, reglas que no
pueden limitar las protestas que busquen el restablecimiento de garantías
fundamentales.
El
Delegado de la
Procuraduría no apeló la sentencia de primera instancia, por
tanto su argumentación en el traslado de los no recurrentes debió
circunscribirse única y exclusivamente a los cuestionamientos formulados por
los apelantes contra el fallo de primera instancia, las reclamaciones que no
cumplan este supuesto no serán atendidas por presentarse extemporáneamente por
quien habiendo tenido la oportunidad legal omitió hacer valer el interés que le asistía en esa
materia. De estos supuestos la jurisprudencia ha exceptuado las sugerencias
relacionadas con nulidades, aspectos a los cuales se les dará resolución de
fondo en el acápite pertinente por estar vinculadas con garantías fundamentales.
Infundados
son los reparos que se hacen a la vocación de las víctimas para impugnar la
decisión de primera instancia en procura de una estricta tipicidad de la
conducta por la que se juzga a los incriminados, habida consideración de las
circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y la
imposición de una pena que corresponda a la que jurídicamente está prevista
para tales eventualidades, pues con estas pretensiones lo que reclaman es
respeto por la verdad, la justicia y el adelantamiento de un juicio conforme al
debido proceso, supuestos estos que son los que les dan interés a aquéllas para
cuestionar la actuación y el fallo de primer grado.
En
apoyo de la anterior conclusión se invoca decisión de la Corte Suprema de
Justicia, que al respecto señaló:
2.1. La Sala[1] ha señalado que la intervención de las víctimas en el proceso penal
y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa
por la obtención de una reparación económica -como simple derecho subjetivo que
permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial
para el ejercicio de la pretensión patrimonial[2]- a convertirse en derecho constitucional
fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación
estatal de buscar que se conozca la verdad
sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la
ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad[3].
(…)
2.3. El anterior marco teórico enfrentado a los
antecedentes procesales del sub examine permite observar que cuando la parte
civil [o víctima] presentó el recurso de apelación contra el fallo del a quo,
invocando como motivo para recurrir que la pena no correspondía con la
respuesta estatal que ameritaba el procesado en los términos de la acusación,
lo hizo en ejercicio de sus facultades constitucionales -derecho a la tutela
judicial efectiva- y con el expreso propósito de obtener justicia en el caso
concreto, que equivale a evitar la impunidad cuando se impone una pena menor a
la que la ley autoriza.[4]
Por
tanto las tesis de ilegitimidad o falta de interés esgrimida contra los
apelantes resulta infundada, a excepción de las precisiones hechas para la Procuraduría.
3. Nulidad.
Se
ha demandado la nulidad de lo actuado en primera instancia aduciéndose
violación del principio de indisponibilidad de la acción, falta de motivación y
de consonancia del fallo con los cargos a los cuales se allanaron los
procesados.
La nulidad de
la actuación se presenta por fracturas sustanciales a la estructura del proceso
o a las garantías de las partes o intervinientes procesales, que no son
enmendables por ningún otro remedio.
En lo concerniente a la invalidez de los
actos procesales en el sistema penal acusatorio, la Sala en decisión del 4 de
abril de 2006, radicado No 24187, definió que si bien es cierto la nueva
normatividad procesal penal no consagró expresamente los principios que
orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como lo hacía la Ley 600 de 2000, no implica
que hayan desaparecido pues se trata de aspectos que son consustanciales a
ellas. Conclusión a la que arribó interpretando las normas que las disciplinan
de acuerdo con el fin que dirige la actividad del Estado a garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política ,
atendiendo que el debido proceso es uno de los derechos fundamentales de toda
persona y que el principio de legalidad del trámite, el derecho a la defensa y
la nulidad de pleno derecho de las pruebas obtenidas con violación del debido
proceso, son algunas de sus garantías, según el artículo 29 de la Carta Política ; por
esta razón es por la que los principios de taxatividad, protección,
convalidación, instrumentalidad y de carácter residual continúan rigiendo las
nulidades como hasta ahora.
Traídos
los anteriores principios al caso concreto se tiene que la decisión del a quo de no dar por demostradas en la
sentencia las circunstancias genéricas de mayor punibilidad no constituyen
irregularidad sustancial que invalide la actuación, una situación tal
constituye materia de examen al amparo de un presunto error directo o indirecto
de la ley sustancial mas no un yerro in procedendo, de ahí que la decisión
reprochada como nulidad por el Ministerio Público no afecta la validez de lo
actuado y decidido.
Las censuras recriminan el fallo de primer grado
atribuyéndole vicios a la motivación fáctica, probatoria, a la tasación de las
penas principales y accesorias, yerros en los que no incurrió el a quo, por las
razones que pasan a expresarse.
Las explicaciones fácticas, probatorias y jurídicas
de las decisiones adoptadas en la sentencia de primera instancia no pueden
reducirse a las expresiones de la parte resolutiva, ni a los párrafos donde se
determina la sanción a imponer, es menester escudriñar las oraciones y las
frases dedicadas al examen del problema jurídico desde la presentación de los
hechos, el anuncio de los antecedentes y actuaciones procesales cumplidas, así
como también con cada una de las situaciones a las que se les atribuyó
trascendencia para determinar el sentido del fallo.
La decisión del a quo tuvo en cuenta las
circunstancias personales de los protagonistas del suceso criminal, la
naturaleza y connotación óntica de las conductas que estructuraron la
infracción penal, las premisas que se dieron por demostradas con el
allanamiento, su significación jurídica en el campo de la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, así como el de la punibilidad y aunque no
fueron explicaciones minuciosos y extensas, sí son suficientemente
estructuradas para soportar en ellas el cumplimiento del requisito de la
motivación que la ley exige para garantizar a las partes e intervinientes el
debido proceso, defensa, contradicción e impugnación.
En torno a la motivación del fallo con cada delito,
procesado, el concurso y la pena impuesta, resulta pertinente señalar que la
decisión de primera instancia cumplió satisfactoriamente las exigencias a la
que se refiere la Sala
de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 10 de junio de
2009 (Rdo. 27.618) con ponencia del magistrado Julio Enrique Socha Salamanca, que en lo pertinente
reza:
No queda duda que del deber de motivar las
sentencias deviene la exigencia de
explicar la pena por imponer a quien se ha encontrado penalmente responsable
con la cual se le afectarán sus derechos al Vg. limitar o restringir su
libertad de locomoción, sus derechos políticos, una determinada actividad, o
bien su patrimonio etc., ello ante el respeto irrestricto al postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y Democrático
de Derecho, a la dignidad y los derechos de la persona y en preciso límite
también a la arbitrariedad o capricho judicial.
Como el Legislador prevé
las consecuencias para la realización de cada tipo penal al contemplar la clase
de sanción y fija a su turno los criterios que ha de atender el operador
judicial para su dosificación, esto es, la cantidad o grado a imponer, el proceso dosimétrico debe
descansar en dos pilares fundamentales: la discrecionalidad reglada y el
sustento razonable, aspectos con los cuales se busca sembrar parámetros de
proporcionalidad en la concreción de la sanción al tiempo que permiten
controlar la función judicial mediante el ejercicio del derecho de impugnación,
pues los criterios plasmados permitirán
su ataque igualmente argumentado en aras de establecer la respuesta correcta a
lo debatido.
Así, el artículo 59 de la Ley 599 de 2000 señala de modo
imperativo que toda sentencia debe contener la fundamentación explícita sobre
los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, además,
el artículo 61 establece una restricción a la discrecionalidad del juez en el
proceso de individualización de la misma al indicar la forma como debe dividir
objetivamente el marco punitivo —que resulta de la diferencia entre el límite
menor y mayor—, en cuartos: mínimo en caso de no concurrir circunstancias
agravantes ni atenuantes o sólo presentarse estas últimas; medios, cuando simultáneamente concurran unas y
otras; y máximo, si confluyen
únicamente agravantes.
Esa determinación
del ámbito punitivo de movilidad es subsiguiente a la adecuación típica del
comportamiento la cual permite establecer los límites previstos por el
legislador, es decir, a este estadio se llegará siempre que el supuesto de
hecho de la circunstancia moduladora de la punibilidad no haya sido considerado
como causal agravante o atenuante del tipo básico ante la prohibición de doble
incriminación y una vez determinado el
cuarto correspondiente, con claros criterios de proporcionalidad se debe
considerar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o
potencial creado, la entidad de las causales que agravan o atenúan la
punibilidad, la intensidad del dolo, así como la necesidad y función de la pena [5].
La motivación de la sentencia en los procesos
terminados abreviadamente por la vía del allanamiento debe ser consonante con
las renuncias que la aceptación de cargos implica, actuación en la que por
excelencia el supuesto para la demostración de la tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad y la estructuración de la punibilidad deviene de la legalidad,
voluntariedad y libertad con la que el procesado (s) haya(n) admitido la
autoría y la responsabilidad penal, supuestos estos sobre los que no existen
reparos atendibles.
No pueden ignorar los recurrentes que en estos casos
la protesta por vía de la apelación por la motivación deficiente da lugar a la
complementación si no se sacrifican garantías fundamentales, por lo que el
Tribunal en esta oportunidad para ahondar en las razones del a quo hará mención
al reato que ónticamente constituye la ilicitud jurídica de mayor gravedad,
escindiéndose las razones que comportan mayor incremento punitivo y su
incidencia en el rito e individualización de la sanción y el concurso
delictivo.
Se ha insistido por la defensa en un vicio del
consentimiento dado que hubo un supuesto pacto entre la Fiscalía y los procesados
de admitir éstos responsabilidad en los peculados por apropiación y, por ello,
a través del principio de oportunidad se les precluiría la investigación por
los demás delitos y respecto de los cuales se rompió la unidad procesal.
La tesis referida no cuenta con respaldo en el
proceso, lo que se evidencia de lo ocurrido en la audiencia de formulación de
imputación y allanamiento a cargos es que esta decisión no obedeció a ese
pacto, el que por lo demás su existencia no se demostró en este proceso. De
haberse presentado así una tal situación no podía el Juez de primera instancia
haber otorgado la rebaja del 50% por el
artículo 351 del C.P.P. en los delitos de peculado, descuento este al
que no tendrían derecho los inculpados porque esta se convertiría en un
beneficio adicional o doble rebaja a lo convenido entre las partes.
Y si ese pacto hubiese existido como lo plantea la
defensa con el propósito único de
obtener rebaja por el peculado y preclusión por los otros delitos no se puede
cumplir porque la Ley
906 de 2004 no permite que en el concurso de delitos se pacte allanamiento por
uno o algunos de los ilícitos con rebaja de pena del 50% y se rompa la unidad
procesal con el propósito de precluir la investigación que queda pendiente por
los otros reatos con base en el principio de oportunidad, pues ello
constituiría ni más ni menos que una manera de obviar la prohibición del doble
beneficio por la terminación anticipada de los procesos, a tenor de lo
dispuesto en los artículos 350 y 351 del C de P.P.
No está demostrado en el proceso el pacto de rebaja
de pena por allanamiento a cargos en los términos en que lo refiere uno de los
recurrentes y por ello el reproche en tal sentido no prospera.
4. Conducta
punible de los contratistas de obra.
El derecho no tiene reglas absolutas, ni siquiera en materia
de derechos fundamentales, así lo ha declarado la Corte Constitucional ,
de ahí que en el campo penal se debe examinar siempre el caso concreto y este es un asunto de aquellos en
el que a los procesados no se les juzga como autores o coautores materiales de
la conducta punible de peculado por apropiación, por tanto no resultan
aplicables los estudios jurisprudenciales que se han ocupado de la calidad de servidor
público por extensión, dado que la categoría atribuida a los acusados es la de
intervinientes de los atentados contra la administración pública.
5. Facultades del juez de conocimiento luego de
verificado el allanamiento.
En
un proceso abreviado cobra mayor relevancia la función de control de legalidad
y constitucionalidad que ejerce el juez de conocimiento al verificar que no se
condene a un inocente, bien porque la conducta sea atípica, justificada o no
culpable, siendo así procedente que el
cognoscente al advertir una contrariedad con el ordenamiento jurídico y la Carta Política de
ese tenor adopte las decisiones pertinentes para adecuar la decisión a la
legalidad.
…Tratándose de la Ley 906 y las sentencias
producidas como resultado de las políticas del consenso o justicia premial,
esto es, aceptación de cargos, preacuerdos y negociaciones (arts. 351, 352, 356
nral. 5º y 367 ejusdem), se ha sostenido de manera reiterada por la
jurisprudencia que la única opción que tiene el juez es la de proceder a dictar
una sentencia de condena con la rebaja que corresponda o la de anular la
actuación ante la evidencia de un error antecedente en la formulación de
cargos, postulación que ahora se varía y para lo cual se hace necesario
efectuar además, otras acotaciones …” y agrega que “…al sindicado y su defensor
les asiste “interés para recurrir” con toda legitimidad en sede de casación
penal aspectos relacionados con violación del debido proceso por afectación
sustancial de su estructura o de garantías (art. 457) o por violación de
garantías de incidencias sustantivas, conforme al artículo 228 constitucional …[6]
Estima
esta Colegiatura que es factible que el juez de conocimiento se aparte del
acuerdo o allanamiento siempre que se avizore con certeza fáctica, probatoria y
jurídica una conculcación de garantías fundamentales, o que se establezca a
partir del referido control de legalidad y constitucionalidad que no se cumplen
las previsiones del artículo 381 de la
Ley 906 de 2004 para condenar, de tal suerte que si la
conducta no es típica, antijurídica ni culpable, no es factible el
proferimiento de un fallo condenatorio, ni siquiera en el desarrollo de un
proceso abreviado.
Pero la hipótesis anterior no puede distorsionarse
en su esencia para utilizarla como instrumento de intereses que esconden el
propósito de retractarse y que bajo el amparo de nulidades o de absoluciones se
busquen pretextos para revivir el debate probatorio al que se renunció lícita,
válida y oportunamente por los incriminados.
… no es atinado que el Tribunal … imponga
conclusiones probatorias que el ente acusador, dueño de la investigación, no acepta, (…) incurre en el error de
desconocer que la realidad de los hechos y, más que de los hechos, de las
proposiciones probatorias que de éstos (sic) emergen, radica en la Fiscalía y que es ésta a
quién determina su verdadero alcance a partir del programa metodológico de
investigación aplicado.
Agregó la
Corte que el control del artículo 351 del C de P.P. no da
facultades para las divergencias o disputas probatorias:
(…). El control no fue de legalidad (debido
proceso), en el sentido de la garantía fundamental que el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 ordena
constatar como elemento esencial para la aprobación de un allanamiento, sino
que se trató de una divergencia probatoria respecto de las conclusiones que
podían derivarse del relato fáctico, aún no consolidado, que dio lugar al
allanamiento; (…).
(…) se incurrió en una vía de hecho en las
decisiones atacadas y que por ello es menester anularlas, siendo que les
compete a las autoridades judiciales accionadas pronunciarse nuevamente sobre
el allanamiento suscrito, sin entrar en
disputas o interpretaciones probatorias con el ente acusador”.
Como se verá en esta providencia las propuestas de la defensa se basan
en disputas e interpretaciones probatorias, lo que no le otorga facultades a
los operadores judiciales para desconocer la existencia y validez del
allanamiento y que no dan tampoco para que el ad quem haga las modificaciones
que se sugieren al fallo de primer grado, pues se reitera, se trata ni más ni
menos de alegaciones que prolongan la discusión probatoria en un proceso
terminado con allanamiento a cargos.
Los apoderados de las víctimas y de los procesados
cuestionan la cuantía del objeto material de los peculados a los que se
allanaron MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, MIGUEL EDUARDO, MANUEL FRANCISCO y
GUIDO ALBERTO NULE, e igualmente ponen en tela de juicio la ilicitud de la
conducta por la legalización del anticipo, aseveración que hacen esgrimiendo la
tesis de prueba sobreviniente.
Se aduce por ejemplo que no hubo apropiación de los
dineros entregados como anticipo en el contrato porque el IDU certifica que fue
legalizado el 100%.
La defensa para comprobar la no apropiación del
anticipo que aceptaron los procesados con el allanamiento tenía que haber
demostrado que el anticipo fue “amortizado”, concepto que la jurisprudencia ha
admitido como el que constata la inversión correcta de los dineros en la obra
contratada y hacer sinónima a esta expresión la simple legalización del anticipo
es discutir probatoriamente lo que fue aceptado en los cargos por los
procesados y los hechos que en tal sentido dio por probados como ilicitud la
fiscalía con la formulación de imputación.
En la audiencia de formulación de imputación entre
las modalidades fácticas que se dan por probadas con el allanamiento la Fiscalía atribuyó a los
procesados la celebración de contratos recíprocos con las empresas que
integraron las Uniones Temporales y los Consorcios (UT Transvial, UT GTM y
Consorcio Vías de Bogotá) para avalarse entre sí, hacerse préstamos y cumplir
obligaciones financieras para diversificar los riesgos, con esta premisa se
sostuvo que en el contrato 137 existió un manejo irregular del anticipo por
valor de $44.537.839.609, en el contrato 071 la ilicitud se cuantificó en $
15.224.739.249, que MNV S.A recibió anticipos de ofertas mercantiles por
$1.058.450.944, $530.000.000 y $435.000.000 que no fueron invertidos, lo propio
ocurrió con $477.250.000 y $1.069.350.531 entregadas a GAS KPITAL S.A. En el contrato 072 no se justificaron los
anticipos recibidos por GEOS CONSULTING por $2.503.987.620, Tecniciviles por
$1.118.084.352, Gas Capital por $600.000.000 y Rodríguez por $851.956.802.
En la audiencia de imputación la Fiscalía les endilgó a Miguel Eduardo, Manuel
Francisco y Guido Alberto Nule que
tenían manejo, coordinación, poder de decisión, dirección y unidad de
propósitos económicos en diferentes empresas en las que registraban una importante
suscripción, como las UT TRANSVIAL, UT GTM y Consorcio Vías de Bogotá,
compañías que ejecutaban entre sí contratos y negocios jurídicos para cubrirse,
control y manejo que se vinculó en particular
con las empresas MNV S.A., GAS KPITAL S.A., CAPITAL ENERGY S.A.,
TRASNSLOGISTIC S.A., BITACORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., AGUAS KPITAL BOGOTÁ
SA-ESP, citándose como soporte probatorio, entre otros, la resolución
126-007070 de julio 8 de 2010 de la Supersociedades.
No se allegó al proceso prueba que demuestre lo
contrario a cada una de las afirmaciones referidas en los párrafos anteriores y
con base en las cuales la
Fiscalía imputó el concurso de peculados por apropiación a
los procesados, haciéndose la salvedad que la conducta de GALOFRE AMÍN se
vincula únicamente con lo ocurrido con los contratos 071 y 072.
Tenían los censores que haber demostrado y no lo
hicieron que el manejo del anticipo de los contratos 137, 071 y 072 por MNV S.A.,
GAS KPITAL S.A., GEOS CONSULTING y RODRÍGUEZ fue regular, lícito, invertido
realmente en la obra, que no existieron prestamos recíprocos entre las empresas
para justificar transacciones financieras para maquillar los balances y la
contabilidad en esa materia, sin embargo en ese sentido no llegó al proceso
evidencia que le quitara soporte a lo imputado por la Fiscalía y aceptado por
los procesados, por lo menos ese alcance no se le puede atribuir a
certificaciones con expresiones genéricas que no tienen el significado que le
atribuyen los censores, ni elementos
probatorios con esa capacidad o que no pueden ser tenidos en cuenta como en
otro aparte de esta providencia se explica.
En la actuación los recurrentes no demostraron que
los acontecimientos revelados por los informes del C.T.I. y de los que se
valió la Fiscalía
para formular la imputación no hubiesen tenido ocurrencia, un planteamiento
fáctico distinto al dado a conocer en esa audiencia como lo sugieren los
apelantes constituye un acto de retractación legalmente inadmisible, pues
corresponde simplemente a una discusión probatoria zanjada con la aceptación de
cargos.
La certificación expedida por el IDU el 20 de
septiembre de 2011 no generó un hecho sobreviniente y desconocido en el
proceso, la inversión en la obra contratada de las sumas a las que hizo alusión
la Fiscalía
en la imputación como anticipo y mencionadas en los párrafos anteriores no
están referidas ni explicadas específicamente en el susodicho oficio, no se
constató que este documento involucre en el concepto de legalizado las sumas
que doctrinaría y jurisprudencialmente se aceptan como anticipo amortizado,
única modalidad que tornaría en atípica la conducta y que los valores referidos
involucren en su integridad y no una parte de todas las situaciones de los
anticipos a que se refiere.
Obsérvese que la certificación de 20 de septiembre
de 2011 señala que el monto del anticipo amortizado es de $8.205.206.407 cuando
el girado fue de $12.582.230.160, luego la legalización del anticipo no puede
corresponder a la inversión en la obra del 100% como lo alegan los defensores.
En la audiencia de imputación se invocaron como
fundamentos de los cargos la ampliación de los interrogatorios de Miguel
Eduardo Nule Velilla, Manuel Nule Velilla, Guido Alberto Nule Marino, Mauricio
Antonio Galofre Amín y Francisco Rafael Hernández Ruiz, los informes de
Supersociedades, de la ingeniera María Patricia Restrepo, Edwin Amaya Jérez,
Alejandra Ramírez Jaramillo y la abogada Ivonne Ramírez y del CTI del 27 de
abril de 2010 y 31 de marzo de 2011 (596826) y
las interventorías, elementos probatorios que legalizan el proceder de
la fiscalía en la citada audiencia preliminar y que además fueron sometidos a
la inmediación, publicidad y contradicción en ese acto público, supuestos sin
los cuales su estimación sería ilegal.
Las afirmaciones que hacen los apelantes
corresponden a hechos no aceptados por la fiscalía y por tanto la disputa de
los recurrentes no hacen más que reabrir un debate probatorio que no tiene
cabida en este caso como lo señaló la
Corte en providencia ya transcrita.
Vale la pena en los párrafos siguientes y a título
ilustrativo citar los señalamientos hechos por la Fiscalía en el escrito de
acusación, que si bien para el Tribunal no constituyen el fundamento de esta decisión, si orientan en cuanto a lo que la Fiscalía no ha aceptado
en este proceso.
Se menciona
que Miguel Eduardo Nule Velilla en ampliación de interrogatorio del 19 de
diciembre de 2010 dijo:
Si hubo irregularidades en el manejo de este
anticipo… en algunos subcontratos, que se hacen a nombre de empresas del grupo,
la inversión del anticipo no se hace necesariamente en la obra.
Manuel Francisco Nule Velilla en interrogatorio del
18 de diciembre de 2010 afirmó:
Parte del anticipo fue utilizado en la ejecución de
otros proyectos de la empresa…
En el informe
del CTI 596826 se hace alusión a las afirmaciones hechas por MARTHA JULIETA
GÓMEZ REYES en diligencia de inspección judicial realizada el 23 de febrero de
2011 respecto del contrato 137-2007:
(…) Esta obra se ejecutó por la UT TRANSVIAL como una
administración delegada con recursos propios de TRANSVIAL y el dinero recibido
del 30% se utilizó para obras de la empresa COSTCO, que están en los soportes
contables, pero no para la realización de la obra TRANSVIAL.
En el escrito de acusación se refiere que de lo
manifestado por MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN se constata el giro a COSTCO por
$1.750.000.000 y que fue “destinado
para el pago de comisiones” (negrillas y subraya del texto). Se agrega
que del anticipo girado a ESPACIOS Y CONCEPTOS LTDA. se devolvió parcialmente
una parte a TRANSVIAL no a la cuenta de anticipos y otra suma a favor de
terceros.
Del contrato 071 se menciona por la Fiscalía en el escrito de
acusación como fundamento probatorio las manifestaciones de DIEGO ENRIQUE PÉREZ
CADENA con las ofertas mercantiles de la sociedad MNV S.A. quien señala que no
se ha ejecutado el objeto contractual ni reintegrado los valores de los
anticipos.
Se indica además que en el informe del C.T.I 597692
se da cuenta que el contratista presenta retrasos de obra encontrándose un
total ejecutado de $5.428.451.897 cuando el acumulado programado era de
$12.105.973.291. Además se informa que las ofertas mercantiles de MNV S.A., GAS
KAPITAL SA., ESP CONSTRUCTORES INCA LTDA., no fueron ejecutadas lo que dio
lugar a que la Unión
Temporal no presentara informe de manejo de anticipo,
situación ratificada con informe del CTI número 596826.
Agrega la Fiscalía que DIEGO ENRIQUE PÉREZ CADENA,
apoderado de la UNIÓN
TEMPORAL GTM, con informes de 25 y 26 de octubre de 2010
indica que los anticipos entregados a MNV S.A. y GAS KAPITAL GR S.A., no fueron
invertidos en la obra.
Las diligencias dan cuenta de dos cesiones parciales
respecto del contrato 071 de 2008, una de la Constructora INCA
Ltda. de 30 de agosto de 2009
a favor de la Sociedad H & H Arquitectura S.A. por concepto
de las ofertas mercantiles 017 y 018 del 16 de marzo de 2009 y otra cesión de
30 de abril de 2010 de TRANSLOGISTIC S.A. con la Sociedad H & H
Arquitectura S.A. y el Grupo Franco y Obras y Proyectos S.L. Sucursal Colombia.
En cuanto el contrato 072 señala el escrito de
acusación que el informe del CTI 595866 encuentra sin soportes el valor de $4.222.071972,
sumas de las que fueron beneficiarios GEOS CONSULTING S.A, GAS KAPITAL y
TECNICIVILES, advirtiendo que MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN indicó en
interrogatorio que por intermedio de la primera de las empresas citadas se
pagaron comisiones y las obras no se ejecutaron, invocando también como apoyo
de ello los interrogatorios de MAURICIO GALOFRE y MIGUEL NULE de 19 de
diciembre de 2010, así como el informe del CTI de la misma fecha en el que la
ingeniera ALEJANDRA RAMÍREZ JARAMILLO corrobora lo ya señalado.
Tenían que acreditar los recurrentes sus argumentos
con pruebas que no admitieran
cuestionamientos en cuanto a su legalidad y alcance y así no lo hicieron, que
el dinero del anticipo no se invirtió en comisiones, que se ejecutaron
efectivamente en la obra, que los supuestos reintegros entre las empresas no
fueron negocios jurídicos entre
sí o movimientos interempresariales para cubrir operaciones y ocultar las
irregularidades en el manejo de los recursos,o que no se entregaron sumas a terceros indebidamente,
que no hubo una aplicación irregular de tales sumas, que los soportes de la
correcta inversión existen y que el capital no fue utilizado en otros
proyectos, dicho en otros términos, que la prueba testimonial, documental y
técnica referida por la
Fiscalía ofrece información falaz al proceso, lo que no se
evidenció en la actuación por parte de los defensores apelantes.
Es oportuno recordar que cumplido el deber por la Fiscalía de probar los
supuestos fácticos y jurídicos en los que apoya los cargos satisface a nombre
del Estado la carga dinámica de la prueba y, por tanto, la comprobación de que
los hechos se han presentado de manera diferente a los términos en que han sido
admitidos a través de allanamiento le corresponde al procesado o al defensor si
así lo alegan.
Sobre la carga dinámica de prueba, ha señalado la Corte Suprema de
Justicia (Rdo. 31.147, M .P.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ):
Si bien es cierto que el
principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los
elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse
al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la
carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para
determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el
acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa
evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde
entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.
En la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía dio traslado de
los elementos materiales de prueba con los que contaba a los intervinientes
para sustentar los cargos formulados contra MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, MIGUEL
EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y
GUIDO ALBERTO NULE MARINO por peculado
por apropiación agravado en concurso y una vez conocidos los elementos de
convicción aceptaron los incriminados su responsabilidad penal en las
condiciones en que se les comunicó su participación en los reatos contra la
administración pública, cumpliéndose la carga probatoria dinámica que le
correspondía a la Fiscalía
como se ha referido.
En las condiciones señaladas no puede atribuírsele a
la Fiscalía
ni al operador judicial haber tergiversado fácticamente los hechos, ni
desconocer la existencia material ni jurídica de los peculados, pues tales
situaciones quedan superadas con el allanamiento a cargos y lo que emerge de
los planteamientos de la defensa no es más que una controversia probatoria que
no puede ser atendida por el juez de conocimiento porque no se tiene certeza
respecto de su teoría y, por ende, se debe seguir los lineamientos de la
jurisprudencia de la Corte
en el referido fallo de tutela del 6 de marzo de 2012.
Por sustracción de materia resultan infundadas las
acusaciones que se hacen al fallo recurrido por inaplicación de los principios
de indisponibilidad de la acción y prioridad, así como el desconocimiento de
prueba sobreviniente.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el pago por la
compañía de seguros no deviene solamente del incumplimiento por el contratista
en el manejo del anticipo, ni “basta que el hecho constitutivo del siniestro
haya acaecido, sino que resulta indispensable que éste haya causado un daño al
patrimonio del acreedor el cual debe ser resarcido”, así lo señaló el Consejo
de Estado en sentencia del 23 de junio de 2010 (Rdo. 14.667) con ponencia del
Magistrado Enrique Gil Botero. Por tanto, para reconocerle validez al argumento
de los demandantes tendrían que haber demostrado y no lo hicieron, que no se
presentó el daño al bien jurídico tutelado con los tipos penales en los que se
adecuó la conducta punible por el supuesto anticipo legalizado, cuando lo cierto
es que sin discusión se ha admitido que la compañía de seguros pagó ese
concepto por los contratos 137, 071 y 072, lo que implica un reconocimiento y
prueba del daño patrimonial ocasionado con las conductas por las cuales fueron
condenados.
Entiende la
Sala que los reparos referidos en este acápite no son más que
medios de los que se valen los censores para que sus representados desconozcan
la aceptación de responsabilidad penal que hicieron en audiencia válidamente
celebrada, retractación que el Tribunal no puede prohijar dadas las
orientaciones que en esta materia ha fijado la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia y que en este caso se cumplen, como la que se registra en la sentencia
de 25 de agosto de 2010 (Rdo. 32.865) que en lo pertinente se trascribe:
Los
acusados renunciaron expresamente, merced al acogimiento a cargos, a las demás
fases del proceso penal, como lo era la audiencia preparatoria y la del juicio
oral, etapas en las que como ya se vio se constituían por excelencia para
plantear el debate frente a la exclusión de elementos materiales probatorios o
evidencia física incorporados en la etapa de investigación, así como la
aplicación de la regla general de exclusión.
No
se muestra legítima la propuesta de ataque del casacionista cuando pretende
habilitar una etapa procesal a la que se renunció expresamente, como que el
procedimiento establecido en la
Ley 906 de 2004 no le resulta ajeno a la preclusión de las
etapas procesales.
6. Representación legal y valor apropiado.
En
la audiencia de imputación en oportunidades la Fiscalía citaba a
Mauricio Galofre como representante legal en el contrato 071 y 072 y en otros
hizo aclaración que únicamente intervino como tal en los contratos 071 y 093,
pues en el 072 quien obró como representante legal fue JORGE LUIS BETÍN
RODRÍGUEZ, el que a su vez le otorgó poder para tales efectos a LIDA FERNANDA
GÓMEZ VANEGAS, supuesto este último que es incuestionable en el proceso,
corrigiéndose de esta manera las apreciaciones que en tal sentido se hicieron
en el fallo de primer grado.
Igualmente
refirió con diferencias no sustanciales la cuantía del anticipo apropiado en
los contratos 137, 071 y 072, pero a ese
respecto el Tribunal asume los criterios de la Fiscalía referidos y
comunicados a los procesados en los registros del audio de la formulación de
imputación de la sesión de fecha de 07 de abril de 2011 que van del 00:59:21 al
01:02:50 dada la ilación, concreción y
seguridad que muestra la descripción de las circunstancias hechas por el ente
acusador, entendiéndose que la disconformidad referida con los supuestos de
hecho que avala el Tribunal obedece a un lapsus calami, pues no cabe duda que a
Mauricio Galofre no se le quiso señalar como representante legal para la suscripción
del contrato 072 y que los montos de los peculados corresponden a las sumas que
se refieren a los párrafos siguientes.
De
conformidad con las referencias que se hacen en los registros de audio que se
citan al final de este párrafo se tiene que, optando por los menores valores, la Fiscalía imputó en la audiencia preliminar tres
peculados por apropiación a
saber $44.537.839.609 en el contrato 137 de 2007;
$18.794.790.724 ($15.224.739.249, $1.058.450.944, $530.000.000, $435.000.000,
$477.250.000 y $1.069.350.531) en el contrato 071 de 2008 y $5.074.028.674
($2.503.987.620, $1.118.084.352, $600.000.000 y $851.956.802) en el contrato
072 de 2008, sumas que fueron
aceptadas por los procesados en la audiencia de imputación al allanarse a los
cargos (registros
1:17:00 y ss a 1:23:00; 1:49:22 y ss; 1:54:40 y ss y 2:29:49 y ss).
El monto de lo apropiado conforme los cargos atribuidos en la audiencia de
imputación para los NULE por los contratos 137, 071 y 072 es de $68.396.659.007
y para MAURICIO GALOFRE AMÍN por los
contratos 071 y 072 suman $23.868.819.398. En la sentencia de primera instancia
se refiere para los NULE una cuantía de $66.484.703.462 ($44.537.839.609 por el
contrato 137, $17.724.791.881 por el contrato 071 y $4.222.071.972 por el
contrato 072) y para MAURICIO GALOFRE AMÍN
un valor de 21.946.863.853 (suma de los anticipos de los contratos 071 y
072).
Los argumentos de los defensores sobre la cuantía del
contrato 071 en lugar de dar luces para resolver el problema relacionado con el
monto del peculado lo que hacen es
confundir la información que se dio en la audiencia de formulación imputación.
En la imputación se hace alusión a que en el contrato
071 el anticipo asciende a $15.224.739.249, pero se adiciona con las cuantías
entregadas por ese mismo concepto a MNV S.A y a GAS KPITAL S.A.
($1.058.450.944, $530.000.000, $435.000.000, $447.250.000, $1.069.350.531) que
superan los $17.724.791.881 que declaró el fallo de primer grado como monto del
peculado cuando el total de esos valores asciende a $18.794.790.724, luego si
hay un desfase lo es en contra del Estado y a favor de la situación jurídica de
los procesados, por lo que mantener la cantidad admitida por el operador
judicial de primer grado no lesiona los intereses jurídicos de los acusados.
No
obstante que la actividad probatoria no se puede extender por fuera de los
periodos legalmente autorizados y que en esta providencia los documentos
allegados el 26 de septiembre y 9 de diciembre de 2011se tendrán para efectos
de valorar si hubo reintegro o no en virtud de la estimación que permite el
artículo 401 de la Ley
599 de 2000, solo para efectos de evidenciar la sin razón de los impugnantes
con la cuantía de lo apropiado, se pasa a señalar que si legalmente se pudiese
estimar como pruebas los documentos que declaran el siniestro del contrato 071
y la certificación de tesorería del 8 de septiembre de 2011, las conclusiones
no son las que proponen los apelantes.
En
la declaratoria de siniestro y en el documento de tesorería se hace mención a
un anticipo pagado por valor de $10.905.094.004 a la Unión Temporal ,
desconociendo, y esto es lo que impide rebatir en esta instancia ese aspecto,
que en el allanamiento a cargos en la audiencia de imputación la Fiscalía comunicó y dio a
conocer elementos materiales probatorios que concretaban el pago de anticipos
por el contrato 071 de $18.794.790.724, por lo que los documentos citados por
la defensa no contienen un registro objetivo y completo de la situación, lo que
les quita idoneidad para derruir los supuestos con base en los cuales la Fiscalía comunicó la conducta de peculado por
apropiación en el contrato de marras.
Las
anteriores premisas evidencian que la protesta de la defensa lo que reprocha
tiene como propósito la prolongación del debate probatorio, lo que no se debe
autorizar en los procesos abreviados, máxime cuando el propio Fiscal en la
audiencia de verificación de allanamiento declaró que no conocía pruebas que
desvirtuaran la imputación que se había formulado (sesión del 03 de agosto de
2011).
Finalmente
dígase que en la audiencia de imputación la Fiscalía
precisó que en el contrato 072,
Tecniciviles no había justificado el anticipo por $1.118.084.352 (Registros
1.54.40 y ss y 2.29.49 y ss), dicha empresa no la mencionó con el contrato 071.
La
cuantía de lo apropiado con el contrato 072 se niega por los recurrentes que
sea de $4.222.071.972 invocándose como apoyo el contenido de
la certificación expedida por el IDU de 20 de diciembre de 2011 porque se hace
mención que el anticipo está legalizado en un 100%, pero de este valor
únicamente fue amortizado $8.205.206.457 cuando el monto girado fue de $12.582.230.160, lo que significa que el valor no amortizado o no
invertido en obra según ese documento es de $4.377.023.703, luego ni teniendo
en cuenta los argumentos de la defensa las cuentas los favorecen.
Pero la certificación resulta insuficiente para
explicar probatoriamente la cuantía de la apropiación del contrato 072 a la que se hizo alusión
en la audiencia de formulación de imputación, dado que ninguna razón
satisfactoria y específica se da
respecto de los montos que por ese concepto recibieron Geos Consulting,
Tecniciviles, Gas Kapital y Rodríguez Londoño que suman $5.074.028.674, amén de
que dicho documento no excluye de la apropiación los montos referidos para
Tecniciviles.
En tales condiciones al documento de marras, la
certificación del 20 de diciembre de 2011, no puede reconocérsele idoneidad
para rebatir probatoriamente lo que los procesados aceptaron mediante
allanamiento en la audiencia de formulación de imputación, ni siquiera a título
de prueba de reintegro parcial porque dicho medio no demuestra en forma
indiscutible lo que se le atribuye por los recurrentes y reconocérsele en esas
condiciones idoneidad es desnaturalizar la renuncia al debate probatorio que
implica el allanamiento para darle cabida a un elemento de prueba del que no
emerge certeza sino conclusiones que no son consistentes, ni sólidas, ni
indiscutibles.
Además las explicaciones dadas en otro acápite de esta
providencia respecto del significado de las expresiones anticipo legalizado,
amortizado y amortizable sirven para explicar la verdad histórica del proceso y
porque no se ha vulnerado el principio de legalidad y prioridad frente al
contrato 072.
Como razones de apoyo a las anteriores premisas se
puede mencionar que la Contraloría y los defensores cuestionan la
cuantía de los anticipos apropiados mediante consideraciones formuladas con
posterioridad al allanamiento a cargos por los incriminados y a la verificación
de la legalidad de éste.
Las consideraciones vinculantes para el juicio contra
los Nule y Galofre no son las que se estén generando en actuaciones judiciales
de otros procesados, lo que está probado y no de cualquier manera en este
expediente es la única información que puede considerarse para este caso y las
comparaciones con situaciones jurídicas de otros inculpados sin concretar y
probar un trato desigual no amparado por el ordenamiento jurídico, no es más
que un desconocimiento del principio de la responsabilidad individual en
materia penal.
En este caso se quiere desconocer la cuantía de los
delitos mediante juicios y elementos que no tienen el alcance ni la
trascendencia que se les asigna y lo que es peor en muchos casos carecen de
significado probatorio en las presentes diligencias. Estas premisas son
aplicables cuando se hacen sinónimas las expresiones anticipo legalizado con
anticipo amortizado, o se le asigna valor al escrito de acusación en el proceso
contra SAMUEL MORENO ROJAS, el preacuerdo con HÉCTOR JULIO GÓMEZ, a la
información de investigadores o del IDU o soportes de contratos a pesar de los
cuestionamientos sobre su contenido y existencia validez jurídica para este
proceso, como se explica en otro acápite, o también quererse presentar como
prueba documental los alegatos de los apoderados de los procesados o de
SEGUREXPO S.A. en el trámite de un recurso de reposición contra la decisión que
declaró el siniestro sin que se cuente con el soporte que anuncian para
establecer que lo que se afirma corresponde a lo acontecido, o a un informe pericial que sorprende las
garantías de las contrapartes y demás intervinientes en la medida en que solamente
se espera a la terminación de los debates (audiencia de imputación y del
artículo 447 del C de P.P.) para arrimarlo a la actuación y cuestionar la
tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad de las conductas por las que se
condenó a los procesados, lo que no está permitido legalmente, con la salvedad
hecha en relación con el reintegro autorizado por el artículo 401 del C.P.,
tema del que se ocupa la Sala
en otro parte.
Para las fechas señaladas en el párrafo anterior, los
elementos obtenidos después de la imputación y autorizados por el juez en la
audiencia del artículo 447 del C de P.P. no son todos los que se mencionan en
los escritos de los defensores presentados al Juzgado el 8 de agosto, el 26 de septiembre y el 9 de
diciembre de 2011. Los únicos documentos que legalmente se podrían considerar
para cuestionar la materialidad, autoría y responsabilidad penal porque fueron
referidos en la citada audiencia o anteriores y de su contenido se informó en ese
acto público al Juez y a las demás partes e intervinientes y porque reúnen las
exigencias de publicidad, legalidad y contradicción, son los elementos que
corresponden a la i) mesa de trabajo que examinó el anticipo del contrato 137
de 2007 y en la que la interventoría refiere que el contratista entregó
soportes por inversión del anticipo por valor de $51.802 millones de pesos
(audio sesión 7, min. 5:35), ii) el recurso de reposición en contra de la
resolución 889 del 26 de marzo de 2010 mediante la cual se declara el siniestro
del contrato 137 y en el que se menciona por el apoderado de SEGUREXPO SA. como
valor de reclamación 8 mil millones de pesos (min. 8:35), iii) el alegato o
respuesta del representante legal de la UT GTM en los descargos en la actuación
administrativa para declarar el incumplimiento y afectación de la garantía del
contrato 071, en los que se manifiesta que no ha existido apropiación porque
los recursos entregados a MNV, GAS KPITAL y AGUAS KPITAL han sido reintegrados
a través de obras adelantadas con recursos propios, iv) el contrato de cesión
del convenio 072 en el que los cesionarios se hicieron cargo de las sumas que
allí se invirtieron en los anticipos, v) las facturas de pago al IDU por
SEGUREXPO S.A. por 69 mil millones de pesos (min. 15:29) , vi) certificaciones
de la
Procuraduría General de la Nación y La Corte Suprema de
Justicia (min. 17:09 y 17:27 sobre colaboración con la justicia). En el minuto
27:49 del audio el defensor de GUIDO NULE hizo entrega de una carpeta
contentiva de los elementos materiales probatorios ofrecidos y se le autoriza
por el Juez para que los entregue al día siguiente (4 de agosto de 2011,
entregados realmente el 8).
Los anexos con los escritos de los abogados de fechas
26 de septiembre y 9 de diciembre de 2011 y en cuanto cuestionan la existencia
material y jurídica de la conducta punible, la participación de los procesados
y su responsabilidad penal son extemporáneos, corresponden a una prolongación
ilegal del debate probatorio y no puede la colegiatura fincar en ellos la
decisión que corresponde a este proceso, pues el juez de conocimiento solamente
autorizó en la audiencia del artículo 447 del C de P.P. la introducción de los
documentos a que se hizo referencia en el acápite anterior y en ese acto
público todos los defensores expresamente señalaron que se atenían a los
elementos de prueba que en esa sesión presentara el defensor de Guido Nule, por
lo que los anexos entregados con los escritos de 26 de septiembre y 9 de
diciembre no cumplen con el debido proceso probatorio, especialmente en lo que
atañe a las garantías de las demás partes e intervinientes.
Pero si la ley
permitiere asignarles algún alcance, solamente en aras de discusión, los
documentos allegados no aportan información que descalifique con certeza la que
se tuvo como base para el allanamiento a cargos por los procesados, como pasa a
examinarse.
Contablemente los documentos se manejan a tres
columnas los conceptos de anticipo legalizado, amortizado y amortizable,
aceptándose con ello la diferencia conceptual que existe entre unos y otros.
El acta de mesa de trabajo de 9 de febrero de 2010 no
acredita la amortización del anticipo entregado con el contrato 137 en el valor
señalado por la Fiscalía
porque los datos que reporta se apoyan en supuestos que no tienen corroboración
objetiva, seria y fiable, lo que
evidencia es el desorden, la incuria que reinó en el manejo de los recursos,
dado que ninguna correspondencia con la realidad y la verdad se puede atribuir
y admitir de un documento en el que el interventor diga que le parece razonable
la exposición del contratista y se acepta que no se han recibido todos los
soportes o que algunos de los allegados no han sido objeto de revisión, o que
no se tienen las certificaciones del valor exacto del anticipo recibido y si
las cuentas pertenecen a la
UT Transvial , ni se tuvieron a la vista las copias de las
transferencias. Ese es un proceder ligero, de ahí que la Sala no le reconozca a ese
documento el alcance que la defensa le asigna para efectos de demeritar lo
informado por la Fiscalía
en la audiencia de formulación de imputación.
Los abogados de los procesados aportan a estas
diligencias los alegatos de quien fungiendo en la misma condición lo hace a
nombre de SEGUREXPO S.A. y mediante
argumento sofístico denomina prueba a lo que es la sustentación del recurso de
reposición contra la resolución 889 del 26 de marzo de 2010 con la que se
declaró el siniestro por el manejo del anticipo del contrato 137. Los
apoderados de los procesados lo que han debido hacer era aportar los elementos
de prueba para acreditar cada una de las afirmaciones que se hacían en la
sustentación del recurso y así no ocurrió en estas diligencias. Lo que se
pretende con el argumento examinado es obviar la prueba para en su lugar acudir
a meras afirmaciones de parte interesada, las que no están exoneradas de ese
deber de probar para la prosperidad de las pretensiones.
El argumento esgrimido en el párrafo anterior es
aplicable para la situación de los alegatos presentados por el representante de
la UT GTM como
descargos en la actuación administrativa en la que se definía la declaratoria
de incumplimiento del contrato 071 y la afectación de la garantía. Es la propia
entidad con interés en los resultados de este proceso penal y en la que también
lo tienen los Nule y Galofre Amín, quienes están haciendo aseveraciones
exculpativas pero sin aportar las pruebas que evidencian la verdad y la certeza
que les corresponde a esos argumentos, por lo que ese documento no tiene
trascendencia probatoria en estas diligencias. Lo propio ocurre con la petición
de celebración de audiencia de conciliación por SEGUREXPO S.A.
Respecto de la
cesión del contrato 072, la que se aporta al proceso, sostener como lo
hace el profesional del derecho al momento de hacer enunciación y presentar las
pruebas que mediante ese contrato los cesionarios se hicieron cargo de las
obligaciones del cedente, no significa que el anticipo se haya invertido en la
obra o que los procesados no se hayan apropiado de la suma que le endilgó la Fiscalía en la audiencia
de formulación de imputación. Sin embargo en ese documento lo que se encuentra
es una prueba de apoyo para los cargos formulados por la Fiscalía porque el
cesionario asumió la obligación de amortizar el anticipo que a la fecha no
estuviese cubierto y se dejó consignado que durante la ejecución del contrato
se presentaron inconvenientes que incidieron en la paralización de las obras,
lo que significa no otra cosa que hubo indebido manejo de los anticipos.
La cesión del contrato 071 no demuestra que la cuantía
del peculado cometido con el anticipo entregado con base en esa negociación no
sea la señalada por la
Fiscalía.
Los criterios expuestos para las cesiones de los demás
contratos generan para el contrato 137 idénticos juicios, esa situación
jurídica no torna en conducta atípica, ni ajustada a derecho ni exculpa el
proceder de los incriminados por los
anticipos que les fueron entregados con base en los citados convenios.
Los documentos relacionados con los pagos hechos por
SEGUREXPO S.A. y las certificaciones de colaboración con la justicia no
modifican las cuantías de los contratos para efectos de la responsabilidad
penal y el reintegro.
De otra parte pretenden los defensores que se asuman
decisiones con base en documentos aportados luego de haberse agotado la
audiencia del artículo 447 del C de P.P. desconociendo la lealtad que debían tener
para con las demás partes e intervinientes como lo establece el rito de la Ley 906 de 2004, como si el
deber de probar tales supuestos para efectos penales quedara satisfecho sin el
cumplimiento de esas cargas, excepto lo que luego se dirá respecto del artículo
401 del C.P. Recuérdese que los apoderados admitieron tener elementos
materiales de prueba para demostrar la variación de la cuantía de los peculados
y acreditar el reintegro, como se puede verificar en los audios de esa audeincia,
especialmente a los minutos 3,24 y ss de la sesión 4 y el Procurador hizo saber que se les había
anunciado un trabajo de un grupo de contadores y no se allegó oportunamente, en
igual sentido se encuentran referencias en la sesión 2 (minuto 8.04) y en la 6,
por qué entonces esperaron a la terminación de las audiencias para presentarlos
lesionando los derechos de la contraparte para conocerlo y controvertirlos.
La prueba sobreviniente si bien es una institución
jurídica regulada en los juicios ordinarios y que puede tener cabida en los
abreviados, ello no quiere decir que bajo ese supuesto se pueda amparar el
desorden y el desconocimiento de los más elementales principios que nutren el
rito procesal que corresponde a una actuación culminada por la vía del
allanamiento en la Ley
906 de 2004 y el debido proceso probatorio.
Por tanto, la oportunidad procesal, la seguridad
jurídica, el ejercicio de los derechos, la publicidad, la inmediación, la contradicción,
el debido proceso, el derecho de defensa material y técnica no autorizan a que
las partes o los intervinientes puedan mantener el debate probatorio sobre la
autoría, los elementos de la ilicitud y la responsabilidad penal, cuando ya han
fenecido todas las oportunidades que legalmente están autorizadas en los
procesos, ni que el juez esté en el deber de estimar los elementos allegados
sin el cumplimiento de las exigencias mínimas (fotocopias simples) sin que de
los mismos se haya informado de su contenido y existencia a las contrapartes o
intervinientes, ni al propio juez, pues siempre habrá de valorarse la
legalidad, pertinencia y conducencia, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal en la
siguiente decisión (Rdo. 25.862) respecto a las facultades probatorias que
pueden ejercitarse en la audiencia del artículo 447 del C de P.P.:
Pero, también se advierte, que para el aporte de
pruebas en el traslado en la audiencia de individualización de pena no habría la
posibilidad de la verificación previa de su legalidad, conducencia y
pertinencia, como depuración necesaria que se impone ante el juez.
El allanamiento implica una renuncia al debate
probatorio y si bien es probable la absolución esta es una situación que no es
excepcional sino excepcionalísima, la que debe soportarse probatoriamente
mediante elementos de juicio que han de ser allegados en la audiencia
preliminar de aceptación de cargos o en la de verificación de la legalidad del
allanamiento o en la del artículo 447 del C.P.P., pues de lo contrario sería
convertir las actuaciones penales en un recipiente de todo lo que se quiera
hacer llegar por las partes sin importar la voluntad del legislador y de la
jurisprudencia, condiciones que no fueron observadas en el proceder de los
profesionales del derecho respecto de los medios que se desestiman en esta
providencia y a las que se ha hecho mención en este capítulo para censurar la
existencia de los delitos, la participación y la responsabilidad penal de los
procesados.
La certificación del IDU sobre la legalización del
100% del anticipo de uno de los contratos no tiene el alcance probatorio que le
asignan los defensores, los elementos de juicio allegados legalmente en la
audiencia de verificación de allanamiento y del artículo 447 del C. de P.P. no
desvirtúan la apropiación ni modifican las cuantías de los mismos porque no se
demostró la “amortización” del anticipo ni reintegros provenientes de conceptos
distintos al de SEGUREXPO S.A., afirmaciones que se explican por la Sala seguidamente.
En la audiencia de 3 de agosto de 2011 de verificación
del allanamiento, respecto al conocimiento de pruebas sobrevinientes que
modificaran la cuantía del objeto material de los peculados y que acreditaran
reintegros de lo apropiado, sostuvo el fiscal que no tiene ni conoce elementos
de prueba en ese sentido, ignora la supuesta respuesta del IDU a GTM sobre el
detrimento patrimonial. No conoce que el anticipo del contrato 071 haya sido
reintegrado totalmente e instó a la defensa para que exhibiera los documentos y
demostrara (sesión 3).
El Juez en la última sesión de la audiencia del
artículo 447 del C.P. requirió en varias oportunidades al defensor que se le
delegó el deber de entregar la totalidad de los elementos materiales de pruebas
para que lo hiciera, luego no puede sorprenderse a las contrapartes e
intervinientes haciendo entregas como las referidas con los memoriales de
fechas 26 de septiembre y 9 de diciembre de 2011 y aún en el trámite de la
apelación surtida en sede de este Tribunal (memoriales de fecha 20 y 26 de
marzo de 2012)
El apoderado de Manuel Nule sostiene que los contratos
071 y 072 no fueron objeto de caducidad, argumento que no incide en la
tipicidad o antijuridicidad o culpabilidad de las conductas punibles atribuidas
a los procesados, pues se continuó su ejecución a través de las cesiones que se
hicieron de tales convenios. Igualmente aduce aquél que no hubo declaración de
siniestro, afirmación que no está respaldada en el proceso, existiendo supuesto
legal estimable en esta Sala del cual se infiere lo contrario, pues en la
cesión del contrato 137 se pactó que el IDU da por terminado y archiva los
procesos por multa y caducidad en curso contra el cedente y para el pago de la
póliza de SEGUREXPO S.A. a favor del IDU se hizo la declaración del siniestro.
A juicio de la Sala
estas son protestas que se hacen desconociendo las consecuencias de la
terminación abreviada de los procesos penales y las renuncias probatorias que
ello implica para las partes y extraña a la Sala que después de terminada la audiencia del
artículo 447 del C de P.P. se aporten documentos que no pueden ser estimados
por ser fotocopias simples pero que ponen en evidencia lo infundado que resulta
el reproche.
Para concluir este capítulo dígase que con los
supuestos que se dan por demostrados no existe la atipicidad pregonada de uno de los peculados y
los montos de los ilícitos no
son los sugeridos por los defensores.
7. Reintegros.
Como viene de
decirse en otros apartes de esta providencia la antinomia que se presenta entre
el artículo 401 de la Ley
599 de 2000 y la Ley
906 de 2004 con los momentos procesales para la actividad probatoria, la Sala entiende que únicamente
puede admitirse el aporte de elementos materiales de prueba hasta antes de
proferirse sentencia de segunda instancia solo para determinar el reintegro
relacionado con el objeto material del
delito de peculado para efectos punitivos más no se autoriza debate
sobre asuntos que atañan a la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o
responsabilidad en los delitos.
El anterior supuesto demanda una precisión coherente
con lo que se ha dicho respecto a la actividad probatoria hasta antes de
proferirse la sentencia de segunda instancia para probar el reintegro de lo
apropiado y está relacionado con el cumplimiento de las condiciones mínimas
exigidas para la legalidad, existencia y validez del elemento material
probatorio a fin de ser estimado como tal por el operador judicial.
Los documentos allegados, a excepción de los informes
de los investigadores de la defensa, son fotocopias simples de una providencia
judicial, o de actos o documentos
supuestamente obrantes en actuación
administrativa, o fotocopias de fotocopias, pero no son originales ni copias
autenticadas ante notario, ni confrontadas por la autoridad o persona que los
creó o los obtuvo.
Los elementos que en tales condiciones se aportaron al
proceso después de la celebración de la audiencia del artículo 447 del C de
P.P. la Sala no
les reconoce mérito probatorio porque en el sistema acusatorio no es admisible
la prueba traslada y de otra parte el aportante de un elemento material
probatorio en fase procesal como la que autoriza el artículo 401 del C de P.P.
debe satisfacer la exigencia de genuidad y autenticidad certificada bien con la
entrevista de quien los recopiló o la confrontación por parte del funcionario
que expidió el documento si este es de carácter público o la respectiva
autenticación ante notario, pues hay que entender que por más atípica que sea
la oportunidad probatoria a que se refiere el artículo 401 del C.P. ello
solamente se refiere a la oportunidad procesal más no a los requisitos
sustanciales del elemento para asignarle capacidad e idoneidad probatoria en el proceso más si se trata de
situaciones en que las demás partes e intervinientes no han tenido la oportunidad
de conocer el contenido ni de controvertirlos en juicio, menos de agotarse la
inmediación.
Sobre la improcedencia de la prueba traslada en el
sistema acusatorio, dijo la
Corte con ponencia del doctor ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (Rad.
37.205 de 21-09-2011):
Sea
lo primero señalar que la posibilidad de apreciar una prueba trasladada
prevista en el artículo 239 de la ley 600 de 2000 es inexistente en el sistema
de tendencia acusatoria introducido por la Ley 906 de 2004, habida cuenta que en virtud del
artículo 377 “toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y
público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del
público presente”, por lo cual se comparte el razonamiento teórico del
ministerio público en cuanto señala que son inadmisibles las pruebas allegadas
al proceso penal de tendencia acusatoria a través de la prueba trasladada.
Los
documentos por mandato del artículo 429 del C de P.P., modificado por el artículo
63 de la Ley 1453
de 2011, se deben presentar en original o en copia autenticada, pues de lo
contrario, el artículo 430 ibídem manda tenerlos como anónimos y “no podrán
admitirse como medio probatorio”, además que en la actuación no se conoce que
tal exigencia no pueda cumplirse por extravío del original, imposibilidad de
corroborar su genuinidad por el autor, ni las contrapartes de los aportantes de
los referidos elementos en este proceso han estipulado o declarado la innecesaridad
de la exigencia aludida.
No obstante lo anterior, lo que exime a la Sala de hacer referencia al
contenido para definir el valor probatorio, si ello pudiera hacerse, el alcance
de los documentos no permiten avalar la tesis de la defensa pues no demuestran
con certeza que
los señores Nule y Marino o las empresas dirigidas o
coordinadas por ellos restituyeron total o parcialmente los anticipos
entregados con base en los contratos 137, 071 y 072, las premisas que se
derivan de tales elementos son vagas, imprecisas, contradictorias,
descontextualizadas, soportadas en criterios personales o elementos no fiables,
su objetividad es cuestionada, por lo que las premisas fácticas en ese aspecto
comunicadas por la Fiscalía en
la audiencia de imputación y mantenidas en la audiencia de verificación del
allanamiento y del artículo 447 del C de P.P. deben sostenerse porque no cuenta
el expediente con elemento de juicio que controvierta la veracidad y eficacia
que le reconoce la ley procesal penal para las terminaciones anticipadas de los
procesados en materia probatoria.
Las intenciones o los buenos deseos de reparar el daño
ocasionado con la conducta punible no tienen consecuencias punitivas en el
ámbito del artículo 401 del C.P. ni del numeral 5 ídem del artículo 55 del C.P.
Ningún significado jurídico tiene el supuesto inventario de activos y pasivos
de los Nule si esos activos no se han afectado para reintegrar el valor
apropiado ni el pago hecho por SEGUREXPO S.A. tiene esos alcances, lo que ya
fue explicado en capítulo anterior y a ello se remite la Sala.
La defensa para comprobar supuestos reintegros al
valor del objeto material de los delitos de peculado repite el error de no
acreditar en este proceso el supuesto de hecho con el que pretende el reconocimiento,
simplemente se remite a hacer afirmaciones de lo que ocurre en otras
actuaciones y a atribuirle a los documentos alcance probatorio que no se
derivan de su contenido.
No tiene para este caso ninguna importancia que el
patrimonio de los Nule vinculado a ENERTOLIMA y ENERPEREIRA se haya verificado
por la Supersociedades
que ascendía a 300 millones de pesos si de este dinero no se ha entregado en
este proceso penal un sólo peso por el daño público que cometieron al
apropiarse de los anticipos de los contratos 137, 071 y 072 en las cuantías a
que se ha hecho referencia.
En idéntica situación a la resuelta en el párrafo
anterior se encuentra la tesis de la defensa en el sentido de que el Estado ha
recibido como reparación o reintegro una suma superior a la que le
correspondía, ese supuesto no está demostrado en el expediente.
En la Carpeta No 1 de anexos
entregada con escrito de 8 de agosto de 2011 aparece la cesión del contrato 137
de 2007 en el que en el literal segundo de la clausula primera se indicó que no
ingresaban al patrimonio del cesionario las obligaciones relacionadas con el
anticipo y su manejo, las cuales “estarán a cargo del cedente” y en la clausula
segunda en relación con las sumas no legalizadas ni aceptadas por la comisión,
el cesionario las asume bajo la condición de serle reembolsados los recursos
“mediante la entrega en propiedad de unos equipos de materiales y construcción
perteneciente a algunos de los miembros del cedente y/o sus empresas filiales”.
En acta de
Mesa de Trabajo de 9 de febrero de 2010 se hace referencia para el contrato 137
de la entrega de soportes de inversión de los anticipos girados que la
interventoría encuentra razonable, pero se dejan las siguientes observaciones
que le quitan fundamento a esa supuesta razonabilidad, como que es objeto de
análisis y revisión las desviaciones entre lo pagado y lo facturado, que se
debe investigar lo afirmado por el contratista por el inventario de acero
suministrado al proveedor, que los soportes de Baldosines y Materiales de
Colombia deben ser revisados por la interventoría, que el proveedor debe
certificar que efectivamente recibió $11.278.000.000 por anticipo, que está
pendiente por verificar y validar los soportes de obra, que en lo relacionado
por Espacios y Conceptos a pesar de que se habla de una devolución se indica
que no se ha entregado copia de las transferencias o giros ni de las documentos que autorizan las
cuentas, que un acta de avances de Tecniciviles está en trámite de
conciliación, que los pagos directos a terceros no se verifican porque
corresponde a otra reunión, sustentación esta que lo que hace precisamente es
quitarle capacidad probatoria a dicha acta para tenerla como respaldo de reintegro
de anticipos.
Ya se explicó antes que los reintegros que se
atribuyen hechos por la UT
no están probados, esa es simplemente una hipótesis defensiva que el
representante de dicha entidad esgrimió en una actuación de descargos
defendiéndose del trámite que se adelantaba para declarar el incumplimiento
contractual y la efectividad de la póliza de garantía, sin aportar prueba que
respalde tales aseveraciones. Este es el alcance que se le puede dar al escrito
de fecha 18 de abril de 2011 que se allegó en la carpeta No 1 a los folios 175 a 194.
El escrito del 28 de abril de 2010 sustenta un recurso
de reposición contra la
Resolución 889 del 26 de marzo de 2010, ese alegato de parte
no es prueba de reintegros sino de simples inconformidades de un
interesado como ya se explicó en otro
aparte de esta providencia. Lo propio ocurre con la solicitud que se hace a la Procuraduría.
En la misma carpeta a la que se viene haciendo
referencia y los documentos obrantes a
los folios 147 a
169 únicamente se refieren a pagos del anticipo del contrato 137 con base en la
póliza de SEGUREXPO S.A., allí no se establece erogación alguna por parte de
los señores Nule y Marino ni por la empresas de las que se valieron para
contratar.
El contrato de cesión parcial de la participación de
TRANSLOGISTIC S.A. en el contrato 071 de 2008 no hizo mención a reintegros de
anticipo a cargo del cesionario.
La cesión del contrato 072 de 2008 hecha a favor de
Constructora Inca Ltda. y Construcciones y Proyectos, además de dar cuenta que
el IDU inició proceso de declaratoria de caducidad, se hace mención a que el
cedente es la Unión
Temporal Vías de Bogotá 2009 y en la cláusula tercera del
anticipo se advierte que el cesionario asume ante el IDU la obligación de
amortizar el anticipo no amortizado a la fecha 19 de abril de 2010, pero estos
valores le serán reembolsados con la entrega en propiedad de equipos y
materiales de construcción de los miembros del cedente o filiales, lo que no
está acreditado en la actuación.
Los contratos de cesión demuestran unas pautas a
seguir en cuanto a la responsabilidad para el pago de los anticipos pero no
comprueban el que hayan sido reintegrados por los procesados o por las empresas
que asumieron dichas cargas.
Los documentos relacionados en la carpeta No 1 a los folios 200
a 216, no tienen ninguna relación con los reintegros de
los anticipos de los contratos 071 y 072 de 2008
En la
carpeta número 2 se entrega un estudio técnico financiero y contable contratado
por la defensa, concepto que fue allegado al proceso el 26 de septiembre de
2011 y que constituye una opinión personal que no puede tener mérito probatorio
en el proceso sino en la medida en que la prueba legalmente valorable de la
restitución del anticipo aparezca en el expediente, sin la cual ese criterio
personal no controvertido en juicio ni conocido en audiencia no puede tener la
trascendencia que le asignan los defensores. Juicio este que igualmente es
predicable del informe del investigador de campo de la defensa que se adjuntó
en la carpeta número 3, folios 102 y ss.
El informe suscrito por la Directora de
Interventoria Claudia Patricia Contreras Fajardo de fecha de 19 de marzo de
2010 no prueba ni siquiera reintegro parcial del contrato 137, pues mírese que
certifica que el valor no invertido es de $45.149.321.915,36 valor que supera
el quantum que señaló la
Fiscalía en audiencia de acusación.
Los anexos relacionados con la orden de pago
2008123274, la notificación del auto de
fecha de 27 de noviembre de 2008 mediante oficio 1428 y los anexos subsiguientes no tienen relación
con reintegros de los contrato 137, 071 y 072.
Los documentos anexados en la carpeta número 2 de los
folios 26 a
36 no soportan las tesis esgrimidas por los defensores en la apelación para los
efectos del artículo 401 C .P.,
por las siguientes razones: a) todos los documentos se refieren al año 2009 y
la certificación de la
Directora de Interventoría de 19 de marzo de 2010 consignó
que a esa fecha no se había invertido en la obra el 56% del anticipo
equivalente a $45.149.321.915,36, b) el extracto de la cuenta corriente
008-38-031-3 da fe de venta de chequeras, pago de impuestos y el único cheque
por canje en debito lo es por un valor no legible en su integridad, pero que de
todas formas por tratarse de una información que está involucrada dentro de la
fecha de certificación de 19 de marzo de 2010, no acredita pago ni reintegro
del anticipo que dio origen a la imputación del peculado; c) Esta última
afirmación por idénticas razones es predicable de las actas números 1 y 2 de
las Mesas de Trabajo de 8 y 10 de marzo de 2010, así como de las certificaciones
del 9 de marzo de 2010 del representante legal del Consorcio Metalúrgico
Nacional Ltda. y de la
Directora Financiera de Aceral así como la certificación de
Gas Kpital de febrero 4 de 2010.
Para explicar el significado de las Actas de las Mesas
de Trabajo de fechas 12 de marzo de 2010 y siguientes con el contrato 137 debe
tenerse en cuenta que el cesionario no incluyó en su patrimonio el anticipo no
legalizado del cedente la
Unión Temporal Transvial y las sumas no legalizadas que
asumiera el cesionario Grupos Empresarial Vías de Bogotá le debían ser
reembolsadas mediante entrega de equipos y materiales de construcción de los
miembros del cedente o de sus empresas filiales. Además debe relacionarse lo
anterior con el informe del 19 de marzo de 2010 de la Directora de
Interventoria y del CTI del 27 de abril de 2010, pues conforme con estos
contenidos del 100% del anticipo se había invertido en obra un 44% y la
ilicitud se imputaba por la no inversión del 56%, saldo este último que era el
existente a la fecha de cesión del contrato y de los citados informes.
Con las premisas anteriores se tiene que las mesas de
trabajo que hagan referencia a legalización de anticipos con la UTT no están explicando ni
legalizando la inversión en obra imputables al 56%, pues si las obligaciones se
pactaron de esa manera y así tenían que cumplirse a partir de la cesión de
fecha de 3 marzo de 2010, lo que las actas 3 a 8 de las Mesas de Trabajo tenían que
acreditar para probar el reintegro o inversión en la obra del anticipo era que
después del informe del CTI de 27 de abril de 2010 se habían hecho abonos a los
$44.537.839.609,
pues a esta última fecha esta suma no tenía soporte de ejecución real en el
objeto contractual.
Además
se adiciona a las anteriores razones para no asignarle mérito probatorio con
capacidad para derrumbar las premisas de la Fiscalía aducidas en la audiencia de imputación,
el contenido de las mismas actas de las mesas de trabajo no se revelan premisas
contundentes sino cuestionables, insuficientes para ofrecer seguridad sobre el
hecho cumplido, de donde no emerge certeza sobre la inversión del anticipo en
obra, a saber:
a)
En cuanto al giro a Colmena se acepta un cambio de especificaciones de
perfilería para puentes, la no entrega de material a la UTT por Concermed y Aceral
porque no ha sido cancelada la totalidad de la oferta mercantil, el no haberse
aprobado la modificación por el IDU y que la interventoria verificó que el peso
del material no cumple con las especificaciones y no puede ser aceptado para la
legalización de anticipos.
b)
En lo relativo a Aceral se indica que el cesionario no ha aceptado la fabricación de los puentes metálicos y la interventoría dejó constancia que dicha
empresa no ha iniciado los trabajos.
c)
De Ingesuar se recibieron actas para revisión de interventoría y se legaliza un
giro por $123.377.611 que operó con base en reporte de la UTT sin que se haya soportado
con certeza que esta suma corresponde al 56% del contrato 137, según las
explicaciones atrás ofrecidas, pues son hechos examinados al mes de marzo de
2010 y la prueba aceptada y valorada en el allanamiento fue el informe del CTI
de fecha de 27 de abril de 2010. Estas mismas premisas son aplicables para Inversiones Vitelio.
d)
Las razones expresadas en los párrafos y literales anteriores y especialmente
en el c), resultan aplicables al acta No 4 de la Mesa de Trabajo de 13 de
marzo de 2010, amén de que se consignó que el contratista pretendió la
legalización de material y cantidades por montos mayores a lo recibido, además
de que se sugirió la verificación por valores.
e)
El acta No 5 de la Mesa
de Trabajo de 2010 para la Sala
no es un elemento de prueba que dé certeza sobre el reintegro del anticipo para
el contrato 137 pues téngase en cuenta que para la Fiscalía la UT Transvial
pagó a Construcción e Ingeniería Ltda –Costco- $1.750.340.823 más el valor del
IVA y el AIU y según informe del CTI del 31 de marzo de 2011 que da cuenta de
la entrevista hecha a Martha Julieta Gómez Reyes el 30% se utilizó para obras
de la empresa Costco y no para la ejecución que le correspondía a Transvial y
los soportes presentados no coinciden con los valores girados, además de que el
ente acusador aduce que MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN en interrogatorio sostuvo
que ese valor fue destinado para pago de comisiones.
Si
esos fueron los supuestos fácticos que tuvo en cuenta la Fiscalía según la
imputación y el escrito de acusación como es que el 15 de marzo de 2010 la Mesa de Trabajo legaliza a
Costco entregas por $1.537.398.268 y simplemente se hace la observación que se
debe verificar por interventoría el combustible suministrado por Vitelio por valor
de $84.600.151, esta actuación lo que demuestra es la superficialidad
probatoria con la que se manejó la legalización de los anticipos por parte de
las mesas de trabajo y ello es razón suficiente para demeritar el alcance
probatorio de tales documentos por no haberse obrado con objetividad y sin
contar con elementos fiables que apoyaran las decisiones.
Tan
cierto es lo dicho que en el acta número 7 de la Mesa de Trabajo de 18 de
marzo de 2010 se hizo alusión a que Espacios y Conceptos daba cuenta que la
obra contratada no se podía ejecutar y que devolvía al anticipo a UTT, entidad
esta que lo invirtió en la obra, sin embargo sobre los supuestos soportes de
consignaciones se exigió presentar comprobantes de devolución efectiva de esos
dineros no allegados y el IDU reclamó al contratista aclarar la modificación de
la oferta mercantil, entendiendo que el objeto de la devolución no coincidía
con el de la modificación, dejándose constancia que el manejo de los recursos
girados al subcontratista no fue el estipulado contractualmente y que no se
cumple con la premisas para la legalización de ese monto.
En
el acta No 6 de la Mesa
de Trabajo de 17 de marzo de 2010 se debe tener en cuenta que se revisaron
compromisos con cumplimiento de fecha de 16 de marzo de 2009 y ello significa
que tales datos están involucrados en los resultados que emergen del examen del
anticipo contenido en la certificación de la Directora de
Interventoría del 19 de marzo de 2010 y el análisis del CTI de 27 de abril de
2010. Además en relación con Tecniciviles y Gas Kpital no se legalizaron
anticipos en esa acta y respecto de Baldosines y Materiales tampoco se podía
dar esta situación de verificación de anticipo de obra porque hubo necesidad de
requerir al contratista para que entregara el documento soporte con el fin de
que la interventoría pudiera verificar el material y la actividad. En esa misma
acta las legalizaciones de Costco tienen los reparos hechos en el literal
anterior y en cuanto a MNV no puede tenerse como legalizado un anticipo en los
que el IDU y la propia interventoría lo cuestionan porque no se pueden incluir
gastos administrativos.
f)
El acta No 8 de la Mesa
de Trabajo del 19 de marzo de 2010 se refiere a legalización de Espacios y
Conceptos, se insiste en esta sesión que no se presentaron los soportes
solicitados para confirmar la devolución efectiva y se insiste en que el manejo
de los recursos girados al subcontratista no corresponde a lo estipulado
contractualmente, haciéndose la observación que no se ha hecho la revisión de
los documentos allegados para decisiones concluyentes.
Se
allega una relación de anticipos amortizados en fotocopias y las que son
legibles (todas no lo son) se refieren al año 2009, por lo que esos datos ya
están considerados en el resultado probatorio que emerge de las referencias
hechas por la Fiscalía
en la audiencia de formulación de imputación, en la certificación de 19 de
marzo de 2010 de la
Directora de interventoría
y en la investigación del CTI del 27 de abril del citado año.
g)
Los documentos obrantes a los folios 80 a 180 de la carpeta No 2 no son pruebas
relacionadas con pago parcial o total del anticipo del contrato 137 de 2007 .
h) Con la carpeta número tres se allegaron los
siguientes documentos que tienen relación con anticipos, pero respecto de los
cuales la Sala
no les reconoce mérito para probar reintegros en los contratos 137, 071 y 072
con trascendencia en la punibilidad en los términos regulados en el artículo
401 del C.P.
El acta de preacuerdo de la Fiscalía con HÉCTOR JULIO
GÓMEZ registra el reintegro del anticipo entregado con el contrato 068, el que
no hace parte de los peculados por los que se juzga en este proceso a los NULE
y MARINO.
La resolución 3323 del 15 de julio de 2011 declaró el
siniestro del contrato 071 de 2008 y se ordenó pagar $5.850.909.11 a favor del
IDU con la garantía otorgada por SEGUREXPO S.A. con la póliza 00013747, pero
las consideraciones técnicas dan a entender que el examen no fue integral sino
parcial de la situación pues solamente
se tuvo en cuenta la entrega de anticipos a la UT GTM por valor de
$10.905.094.004 y nada se dice de los anticipos que la Fiscalía en la audiencia
de imputación dijo que se habían entregado por razón de las adiciones números 1
y 2 a
dicho contrato, así como los anticipos recibidos por MNV S.A. y Gas Kpital, que
estaban soportados, entre otros, en el informe del CTI de 26 de abril de 2010 y
que la propia resolución reconoce que “dichas ofertas mercantiles celebradas
fueron incumplidas y los recursos no fueron reintegrados al Contratista”.
Más dudosa es la veracidad de las declaraciones hechas
en el referido acto administrativo, dada la comprensión parcial del problema y
no en su integralidad, cuando se admite que no se determinó la inversión en
obras de la
Constructora Inca por $2.500.052.632, que se hicieron pagos a
terceros por $60.031.674 no incluidos en el plan de inversión y cheques girados
sin soportes ni cumplimiento de requisitos exigidos por el Manual de
Interventoría por valor de $5.519.332.257, todo lo cual suma un manejo indebido
por $8.079.416.563, lo que pone en entredicho las declaraciones que se hicieron
en la parte resolutiva y fortalecen las apreciaciones hechas por la Sala en el sentido que la
resolución no comprendió la totalidad de los supuestos de hecho que sustentaron
la imputación formulada por la
Fiscalía contra los procesados.
El memorando del 8 de septiembre de 2011 contiene
información parcial, la que aunque se admita ese rasgo no permite obtener
confirmación o información de las conclusiones que presentó la Fiscalía en la imputación
como consecuencia de un examen completo de todos los anticipos entregados y los
elementos de prueba que al respecto existían y que fueron exhibidos en esa
audiencia.
Quien pagó al IDU la póliza de garantía por el
contrato 071 fue SEGUREXPO S.A. y en capítulo anterior quedó definido lo
relativo a la cuantía de la apropiación que se generó con el anticipo de dicho
contrato y la afirmación que se hace en la censura que el IDU recibió por el
siniestro más de $9.373.830.138 de los que realmente le correspondía, es argumento que no
puede prohijar la Sala ,
no solamente porque no se tiene fundamento válido para soportar dicha
aseveración, sino porque el allanamiento a los cargos por los procesados
admitiendo la cuantía de los delitos de marras pone el reclamo contra el fallo
de primer grado en una mera disputa probatoria que ya no puede tener lugar por
ser extemporánea e improcedente.
En esta oportunidad como en otros temas hay que
insistir en que la defensa arguyó situaciones jurídicas de otros procesados en
actuaciones judiciales diferentes a esta, como la de Julio Gómez, por los
contratos 071 y 072, pero sin que esa manifestación cuente con respaldo
probatorio en esta actuación.
En el contrato 071 de 2008 la UT GTM pagó por anticipo a la Constructora Inca
Ltda. las ofertas mercantiles 017 y 018 la suma de $2.500.052.632, sumas que a
decir de la Fiscalía
no fue invertida para la ejecución de las obras. La Constructora Inca
en el acuerdo de cesión de derechos económicos de fecha 30 de agosto de 2009
celebrado con la Sociedad H
& H Arquitectura S.A., èsta se comprometió a invertir el 100% de los
dineros entregados por la UT
GTM a la
Constructora Inca Ltda., pero a su vez esos dineros le serían
devueltos a H & H por UT GTM en la repartición de utilidades una vez
terminado el proyecto y como garantía de la transacción INCA Ltda., suscribía
un pagaré.
Operaciones como las referidas son las que dieron
fundamento a que la Fiscalía
en la audiencia de imputación le endilgara a los procesados infracción penal en
la modalidad de peculado por apropiación porque mutuamente las empresas se
cubrían sus actos a través de contratos o respaldos crediticios solamente para
legalizar formalmente la situación, lo que hacía parte del plan criminal.
Ni el aspecto legal de los elementos materiales de
prueba allegados al expediente y si se superara este aspecto su alcance tampoco
permite avalar la tesis del reintegro que los defensores proponen a la
corporación para efectos de la rebaja de pena de que trata el artículo 401 del
C.P. o los alcances de los numerales 5° y 6° del artículo 55 del C.P.
8.
Consecuencias punitivas por el pago del anticipo a través de póliza de seguros.
El fallo de primera instancia negó la rebaja de pena
por reintegro de lo apropiado invocando como apoyo el criterio de la doctrina
en razón a que el pago del anticipo asegurado provino de un acto del IDU
mediante el cual declaró el siniestro que conminó a la compañía de seguros
SEGUREXPO S.A. a sufragar ese valor y de esta forma tal situación no
corresponde a un acto voluntario de los procesados, por lo que otorgar rebaja
de prisión en estas condiciones, sostiene el a quo, es permitir “ventajas
ilegítimas”, no autorizadas en la ley.
La rebaja de pena por reintegro parcial o total en los
términos del artículo 401 del C.P. no es un acto “potestativo del juez”,
verificado el supuesto de hecho de la disposición “la rebaja debe reconocerse
de manera automática, sin lugar a valoraciones subjetivas de parte del operador
jurídico” (Sentencia del 16 de diciembre de 2008, Rdo. 23.656, Mag. Pon. JORGE
LUIS QUINTERO MILANÉS y JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA). En esta decisión se
negó la rebaja de pena porque “no se tuvo motivación” para restituir sino “para
dilatar el descubrimiento del cuantioso desfalco” y el valor consignado hacía
parte de los intereses generados por el dinero apropiado.
La jurisprudencia de la Corte ha sido explícita y
clara que la teleología de la norma busca proteger no solo la lesión
patrimonial al Estado, sino que, como lo dice el Ministerio Público, va más
allá, es decir, el deber de fidelidad y respecto de los funcionarios con la
administración, de suerte que, correlativamente, el beneficio punitivo se otorga en virtud de un acto de arrepentimiento
que aminora la ofensa al deber de probidad que le correspondía cumplir al
servidor público. Veamos:
…La atenuación punitiva por reintegro parcial o total
no puede operar sino cuando ha habido
devolución voluntaria de lo
apropiado, perdido o extraviado, o de su valor y no cuando los bienes se
han recuperado por la acción unilateral de la justicia, porque este evento no puede, en sana lógica,
beneficiar a quien no lo procuró por
si o por tercera persona. En consecuencia, cuando ya los bienes del Estado se han recobrado, no es posible el
surgimiento de esta circunstancia de atenuación específica, por sustracción de
materia.
Más recientemente anotó:
Fácil se observa que la voluntad reparadora y la
actitud de lealtad hacia la administración de justicia, producto de la
contricción y el reconocimiento reflexivo de la falta, están en la esencia del artículo 401 del Código Penal; y militan
dentro del presupuesto de hecho de dicha formulación legal, como móvil para
cesar total o parcialmente los efectos del punible; lo cual produce a su vez,
una respuesta indulgente del legislador”3 (Sentencia del 10 de marzo de 2010.
Radicación No. 33.405 pie
de página).
Entonces, evidente es que la rebaja contenida en el
artículo 401 del Código Penal busca estimular al agente del delito para que
reduzca o elimine los efectos nocivos de su conducta y, consecuentemente, que
el patrimonio del Estado no se vea perjudicado. (Negrillas fuera de texto)
Para el Tribunal la línea jurisprudencial a seguir en
el asunto sub judice y que se ajusta a la previsión del artículo 401 del C.P.,
dado que consulta objetivamente la política criminal y el ordenamiento jurídico
en forma sistemática, gramatical y finalística, así como la necesidad,
ponderación y corrección del comportamiento para evitar excesos contrarios a la
función pública, a la justicia y a los principios y valores de la Carta Política , es
la que incorpora como precedente el estudio y las citas que se hacen en la
sentencia de 18 de agosto de 2010 y con la que se admiten apreciaciones
fundadas para reconocer o negar la atenuación de la pena por reintegro parcial
o total del objeto material del delito de peculado, que no apreciaciones
arbitrarias ni caprichosas, tenor este último al que no corresponden
consideraciones como el arrepentimiento, la voluntariedad del acto u otras objetivas
como el monto, el momento procesal en que se hace la devolución y si quien paga
a nombre del procesado corresponde dogmáticamente el concepto de “tercero” a
que se refiere la norma.
En relación con el “tercero” que paga y cuando éste es
una compañía de seguros, es claro que si el tomador del seguro es la propia
víctima del delito no hay beneficios en el campo del derecho penal para el
procesado (Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 16 de diciembre de
1998, Rdo. 10.589, ponencia del Magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote).
Cuando el tomador del seguro es el procesado en virtud
de la obligación impuesta al contratista en los artículos 25 y 81 de la Ley 80 de 1983 y 7° de la Ley 1150 de 2007 y el pago se
obtiene por la acción de las autoridades que declaran el siniestro y por esta
vía se hace la cancelación esta no tiene los efectos de rebajar la pena en los
términos del artículo 401 del C.P.
La devolución del anticipo en este caso no fue una
situación que se presentó por voluntad directa de los procesados ni de un
tercero para beneficiar a éstos punitivamente en los términos del artículo 401
del C.P., el hecho de que aquéllos sean los tomadores por mandato de la ley no
les da ope legis ese descuento punitivo, pues el reintegro se obtuvo en
ejercicio de las potestades coactivas otorgadas al IDU y con base en las cuales
declaró el siniestro y exigió el pago de la póliza, por tanto la recuperación
provino de una acción unilateral del ente estatal, esa situación no se procuró
a iniciativa de los procesados y éstos después de la recuperación por el Estado
no pueden pretender sacar ventaja reclamando descuento punitivo.
El seguro que debe tomar el contratista para el manejo
del anticipo no tiene en las disposiciones legales que lo exigen y regulan para
los contratos de obra del Estado el carácter de un factor de diminuente
punitiva por presentarse el siniestro, de ser así habría un objeto ilícito en
el origen al obtenerse la póliza pues ello sería instrumentalizar a través de
ese convenio el propósito de apropiación para luego obtener la rebaja de pena,
por ello los efectos del seguro son entonces estrictamente contractuales, comerciales o administrativos.
Las circunstancias en las que se generó el pago del
anticipo por SEGUREXPO S.A. en los contratos 137, 071 y 072 no evidencian una
voluntad reparadora, la que se hace indispensable dejar conocer por los
incriminados en estos casos mediante comportamientos que así indiquen ese ánimo
de arrepentimiento, el que se debe probar para que en estos eventos el contrato
de seguros no se convierta en medio de impunidad.
Ciertamente
la diminuente de que trata el artículo 401 del C.P. pretende la reducción o
eliminación de los efectos de la conducta de apropiación respecto del
patrimonio estatal, pero no son los únicos móviles en la citada disposición,
también “están en la esencia” “de dicha formulación legal” la voluntad reparadora,
la actitud de lealtad, la contricción, el arrepentimiento, como lo señaló la Corte en la sentencia del 18
de agosto de 2010 (Rdo. 33.509), la que recogió esa filosofía plasmada en la
decisión del 17 de febrero de 2001, supuestos que en este caso no se cumplen.
Los efectos regulados en el artículo 401 del C.P.
subyacen en una relación ilícita, en una conducta delictiva, en tanto que el
pago que hace la compañía de seguros deviene de una relación contractual
comercial exigible en virtud del contrato de seguros, luego la naturaleza de
las obligaciones es diversa en uno y otro caso.
La jurisprudencia no le ha reconocido al cumplimiento
del contrato de seguro los alcances de pago así se haya pactado expresamente
entre el tomador y la compañía la cancelación de dineros que en el proceso
penal constituyen el objeto material del delito, juicio que realizó la Corte para determinar que no
se exoneraba de responsabilidad penal al procesado que adquirió póliza de
seguros para garantizar el pago de los dineros constitutivos del objeto
material del reato como agente retenedor y que en lo pertinente se transcribe:
…la efectividad de la póliza de seguro no tiene los
alcances de un pago en el rigor de su significado jurídico … Si bien es cierto
que el monto de las obligaciones tributarias a cargo del agente retenedor
fueron finalmente finiquitadas como consecuencia del desembolso que debió hacer
la compañía aseguradora … en garantía del cumplimiento del acuerdo suscrito
entre el obligado y la DIAN ,
ello no significa en modo alguno que la obligación tributaria se hubiere
extinguido por obra del agente retenedor … Además, la satisfacción de la
obligación a través de una póliza de seguros “deriva de un negocio jurídico de
naturaleza diversa al pago” (Rdo. 29.953, 30 de septiembre de 2008, Mg. Pon.
Augusto J. Ibáñez).
Aunque la citada jurisprudencia no se refiere al
peculado sino al ilícito de omisión de agente retenedor, para los efectos de
este proceso los criterios allí plasmados ilustran y soportan la decisión en
este caso en el sentido que las obligaciones del contrato de seguros no pueden
sustituir como tercero el cumplimiento de exigencias en las que están inmersos
propósitos de política criminal, pues no sería legítimo ni razonable que el
pago de las compañías de seguros haga más benévolo lesionar el patrimonio del
Estado porque sería permitir el origen ilícito de las obligaciones convenidas
con el contrato de seguros.
Ahora bien, para la Sala resulta inatendible el reclamo de la rebaja
de pena del artículo 401 del C.P. o la circunstancia de menor punibilidad de
haber pretendido los procesados disminuir las consecuencias del delito por el
pago que hizo SEGUREXPO S.A. si ese contrato se obtuvo con la complacencia e
incuria de dicha compañía y la mala fe de los tomadores, pues se hizo a través
de documentos falsos, de engaños o fraudes, eso sería tanto como autorizar al
delito o a las actuaciones ilegales provocadas contra el Estado como fuente de
derechos, argumento absurdo que se descalifica por sí mismo en el plano de la
lógica jurídica.
Se
adiciona como razón de más a las ya expresadas el que la Corte Suprema haya
señalado que la “póliza de seguros constituye por esencia un contrato comercial
de garantía complejo que crea una obligación condicional, pero no de
responsabilidad”, extraña a toda conducta de arrepentimiento espontáneo (C.S.de J., Sentencia de 16-12-1998, Rdo. 10.589, M .P. Carlos
Augusto Gálvez Argote)
Para el caso concreto, el anticipo fue pagado al IDU
por SEGUREXPO S.A. con base en la póliza de seguro número 00008696 que fue
adquirida por los procesados para garantizar la inversión del dinero recibido
en la obra. Únicamente después de declararse el siniestro los procesados
invocan esa situación de manera interesada para que se les rebaje la pena por
reintegro.
La
garantía no fue adquirida por la víctima sino por quienes fueron condenados por
peculado por apropiación por el manejo indebido del anticipo, pero aún en estas
condiciones esa relación contractual que dio lugar a que la Compañía Segurexpo
S.A. pagara el 100% del valor asegurado del anticipo en las condiciones
señaladas, no por ello se puede sostener que lo hizo para restituir lo
apropiado, el objeto material del ilícito, sino para cumplir una obligación
contractual distinta a la derivada del delito y a la que alude el artículo 401
del C.P., por lo que el supuesto de hecho de esta disposición no se ha
materializado en este proceso.
Sea esta la oportunidad para resolver que así como los pagos hechos
por SEGUREXPO S.A. no tienen la virtualidad de rebajar la pena en los términos
del artículo 401 del C.P., tampoco activan en favor de los procesados el
supuesto de hecho de los numerales 5° y 6° del artículo 55 del C.P., restando
por examinar de esta disposición si los procesados de su propio peculio y luego
de cometido el delito procuraron voluntariamente disminuir las consecuencias de
su proceder, examen que se hará en el acápite correspondiente a las
circunstancias de menor punibilidad que proceden en este caso.
9. Imputación
circunstanciada para Mauricio Antonio Galofre.
Ni la
Fiscalía ni la decisión de primera instancia han desconocido
los aspectos personales y fácticos de la imputación formulada contra Mauricio
Antonio Galofre Amín, pues las circunstancias comunicadas fueron las que
consideraron las partes como ajustadas a la verdad al momento de aceptar los
cargos y respecto de las cuales el expediente ni la defensa ofrecen elementos
de prueba que digan lo contrario o desvirtúen los cargos aceptados.
Las conductas punibles que se juzgan en este proceso
no se consumaron con la realización de un único acto ni tampoco fue una sola
persona la que intervino, el proceso cuenta con evidencia para admitir que un
número plural de autores e intervinientes sumaron sus voluntades y ejecutaron
distintos actos bien para la presentación de propuestas, ora para la
adjudicación del contrato e inicio de obras y también en la apropiación de los anticipos, los que se
cumplieron en connivencia para agotar los peculados por los cuales se les
condena en este proceso y que fue el propósito común de los Nule y Galofre.
La defensa acepta que Galofre Amín fue el representante
legal de la UT GTM
durante el proceso de licitación y la suscripción del contrato 071 de 2008, funciones que ejerció hasta el 11 de febrero de
2009. No serlo para momentos posteriores o para otros contratos no elimina la
ilicitud de su comportamiento, ni las relaciones jurídicas con los anticipos en
calidad de interviniente, pues el ente fiscal sostiene que se incurrieron en
irregularidades, en falsedades en los soportes de las propuestas (Registro
1.04.09), se alteró la documentación de Carena SPA Empresa Di Construzioni, se
cambiaron los estados financieros, además de la injerencia aquél tenía en las
compañías que integraban UT GTM.
Minimizar la conducta de Galofre y su intervención
esencial en los hechos para eliminar la trascendencia por no haber participado
en todos y cada uno de los actos ejecutados y que dieron lugar a los cargos
penales, es una postura infortunada e incompatible con lo demostrado en el
proceso, es fraccionar la conducta óntica de manera interesada y negar
infundadamente las consecuencias de ese proceder, las que fueron aceptadas en
allanamiento. Esa tesis no resulta de recibo, no solamente por la retractación
que implica, sino también porque se revive el debate probatorio superado y porque
la acción hay que valorarla en su integralidad para definir la materialidad del
reato y la responsabilidad penal, amén
que las hipótesis de la defensa no cuentan con respaldo en la actuación y con
base en la prueba dinámica le correspondía a dicha parte probar el supuesto que
está alegando para derruir la imputación que formuló la fiscalía.
El que Rafael Francisco Hernández Ruiz, Rodolfo Enrique Hernández Amaya o
Edith Adriana González Medina hayan fungido como representantes legales no elimina
la responsabilidad que le corresponde al procesado, la Fiscalía comunicó y así
lo aceptó MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN que se había apropiado de cuantiosas
sumas de dineros con los Nule en los contratos 071 y 072, supuestos que están incólumes
porque no se cuenta con elemento legal aportado que diga lo contrario.
Todos los argumentos de la defensa que niegan la
materialidad del delito, la participación y la intervención de Galofre en los
reatos por los que se le condenó, desbordan las facultades que le otorga la ley
procesal penal a dicha parte en los procesos abreviados, de ese tenor es
sostener que no firmó órdenes de pago, ni dio instrucciones a tesorería o
contabilidad, que no tenía facultades de dirección o coordinación para descartar
su calidad de interviniente.
Recuérdese que en la audiencia de imputación y
allanamiento la Fiscalía
le comunicó a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN que tenía dirección, coordinación y
disposición en las compañías que integran un alto porcentaje la UT GTM , el Consorcio Vías
de Bogotá, Consorcio Pro 3 al lado de los señores MIGUEL, MANUEL y GUIDO NULE
(2.59.59 y ss, de la audiencia de imputación de 7 de abril de 2011).
Las anteriores razones impiden a la Sala atender la exclusión de
participación y la responsabilidad penal que los apelantes hacen a partir de
afirmaciones tales como que el procesado no tuvo dominio del hecho, que no era
representante legal para el momento del desembolso del anticipo, ni que carecía
de capacidad para decidir, dirigir o controlar, ni que Mauricio Antonio Galofre
no fue incluido en la resolución 160-0070790 en la que se declaró el control de
las empresas de los Nule, aseveración esta última que no descarta su injerencia
en las empresas que se relacionaron con los contratos 071 y 072.
10. La
congruencia.
Se
denuncia por la
Contraloría y el IDU que en la actuación de primera instancia
se desconoció la congruencia al no
tener en cuenta que el ente acusador imputó las circunstancias de
mayor punibilidad de los numerales 9 y 10 del artículo 58 del Código Penal,
replicando la defensa que tal situación no puede ser considerada en razón a que
se violaron el debido proceso y la legalidad al atender la intervención
ilegítima de una víctima para modificar la imputación fáctica y jurídica,
además de que esas irregularidades fueron saneadas al retirarse las agravantes
genéricas en la audiencia de verificación del allanamiento y así el juez de
instancia legalizó el allanamiento.
La
estrecha vinculación de este tema con la individualización de la pena en el
caso concreto obliga a resolver los cuestionamientos sobre la congruencia
cuando se ocupe la Sala de
examinar la circunstancias de mayor y menor punibilidad para la tasación de la
pena.
11. Individualización
de la pena para el delito base.
El
análisis dogmático del marco jurídico de la tasación de la pena para cada
delito impone hacer consideraciones que respeten el debido proceso para
determinar el marco jurídico de la tasación de la pena.
La
sanción debe ser entendida no como un mero resultado sino como la consecuencia
de un proceso, ámbito dentro del cual deben de forma motivada y justificada
quedar enmarcadas las facultades que el operador judicial ejerce en la
decisión.
Se
debe definir la naturaleza y cuantía de la pena con base en factores que deben
ser estimados al amparo del principio de favorabilidad de las disposiciones que
por razones de su vigencia en el tiempo o por coexistencia puedan estar
llamadas a regular la situación jurídica concreta. Este proceso implica el
agotamiento de los siguientes pasos:
11.1. Determinación del marco de punibilidad.
En
este primer momento se busca establecer los extremos mínimo y máximo de la pena
que rigen para el asunto sub judice, los cuales están determinados por los
tipos penales que regulen las circunstancias concurrentes con la conducta
delictual, esto es, los tipos penales básico o especial y los subordinados
aplicables al caso concreto, lo que involucra la consideración de las
agravantes y atenuantes que no correspondan a las descritas en los artículos 55
y 58 del C.P. ni a circunstancias posdelictuales.
Contribuye
a la precisión del marco de punibilidad, lo que al respecto ha señalado la Corte Suprema de
Justicia, en la siguiente providencia:
(…)
en el trabajo de individualización de la pena el primer paso a seguir, conforme
al artículo 60 del CP.P., es la fijación de los límites mínimo y máximo dentro
de los cuales el juez se ha de mover, extremos a los cuales se puede acceder de
manera directa -consultando el tipo penal violado-, o como fruto de la
aplicación de las circunstancias modificadoras de tales límites cuando estas
han hecho presencia (…)[8].
En
la aplicación del precepto y la sanción el juzgador debe preferir los hechos
que correspondan a los elementos estructurales del delito, razón suficiente
para impedir que aquellos a la vez puedan obrar como situaciones específicas o
genéricas que afecten la punibilidad. Así por ejemplo, si una circunstancia
genérica de agravación es a la vez un elemento estructural del delito no debe
aplicarse la mayor intensidad punitiva; ahora bien, si la coincidencia ocurre
entre circunstancias genéricas y específicas de agravación, se debe aumentar la
proporción indicada por esta última, soluciones a las que se arriba
considerando que la imputación simultánea de tales supuestos normativos vulnera el principio del
non bis ibídem.
Las
reglas anteriores han de entenderse bajo el supuesto que las circunstancias
específicas o genéricas que agravan la responsabilidad o la punibilidad
solamente podrán ser tenidas en cuenta en la sentencia si expresamente fueron
atribuidas en la audiencia de formulación de imputación en la que se allanaron
a cargos los incriminados, para hacer referencia solamente al caso que concita
la atención de la Sala
en este proceso.
En
la concreción del marco de punibilidad deben aplicarse los parámetros para
determinar el mínimo y máximo de punibilidad (artículo 60 del C.P.), cuando los
tipos sancionatorios a aplicar aumentan o disminuyen las penas en proporciones.
Esos parámetros son: i) aplicar a ambos extremos el incremento o la disminución
de la pena cuando el tipo sancionatorio lo hace en una proporción determinada
(v.gr. delitos continuados y masa), ii) el aumento hasta en una proporción se
aplica al máximo de la pena (Ejem. Rebelión agravada para quien organice,
promueva o dirija), iii) si la sanción se disminuye hasta en una proporción
ésta se aplica al mínimo de la pena ( como cuando se deja en libertad al
secuestrado dentro de los 15 días siguientes sin haber obtenido los fines
extorsivos), iv) pero en los eventos de aumento en dos proporciones, la menor
se aplica al mínimo y la mayor al máximo (tal es el caso del homicidio culposo
agravado), v) ahora bien, si se disminuye en dos proporciones la mayor se
aplica al mínimo y la menor al máximo (es lo que ocurre en el homicidio
preterintencional), vi) en cambio, cuando se disminuye y aumenta en proporciones
fijas, se aplican los montos expresamente señalados por la ley, así acontece
con el artículo 14 de la ley 890 de 2004 que ordena incrementar la tercera
parte al mínimo y la ½ al máximo.
En
el presente caso, el fallo de primera instancia declaró que por razón de la
fecha de los hechos, la calidad de intervinientes de los procesados y “como
efectivamente el valor de lo apropiado en cada uno de los contratos de marras
es superior a 200 salarios”, el marco de punibilidad se determinaba con base en
los artículos 30, inciso 2° del 397 de la Ley 599 de 2000 y 14 de la Ley 890 de
2004, que arroja un mínimo de 72 y un
máximo de 303 meses y 23 días de prisión, lo que es igual 2.160 y 9.113 días de
prisión, una multa equivalente a lo apropiado pero que en este asunto ese valor
no puede superar los 50.000 SMLMV de la época equivalentes a $26.780.000.000
por ser ese el tope máximo legal y una inhabilitación de derechos y funciones
públicas igual al lapso de la pena privativa de la libertad.
Las
premisas referidas se ajustan a los hechos demostrados en el proceso y
corresponden jurídicamente a lo previsto en las disposiciones llamadas a reglar
los delitos imputados a Miguel Eduardo Nule Velilla, Manuel Francisco Nule
Velilla, Guido Alberto Nule Marino y Mauricio Galofre Amín.
11.2. Precisión del ámbito de
movilidad del marco de punibilidad.
Definido
el marco de punibilidad, la diferencia entre el mínimo y el máximo de la pena
prevista para el delito es lo que se denomina ámbito punitivo de movilidad de
ese marco.
…una vez determinados los mencionados
extremos, el paso a seguir es el de precisar el ámbito punitivo de movilidad,
el que corresponde a la diferencia matemática existente entre el máximo y el
mínimo ya fijados [9].
Para
el asunto sub judice la diferencia entre el mínimo y el máximo de la pena
prevista en los tipos penales aplicables es de 6.953 días de prisión, siendo
este el guarismo que corresponde al ámbito de movilidad.
11.3. Cuarto de movilidad.
Se
trata de un valor a determinar con base en el marco de movilidad, franja de la
que se obtiene un cuarto, proporción que se toma como una constante que se suma
al mínimo de cada cuarto de punibilidad para obtener el máximo de punibilidad
del respectivo cuarto.
Si
el marco de movilidad es de 6.953 días de prisión, el cuarto de movilidad para
este caso es de 1.738 días, despreciando fracciones o decimales, en razón a que
como lo tiene establecido la jurisprudencia las penas se deben tasar en días
completos y no en unidades de tiempo menor.
11.4.
Concreción de los cuartos de punibilidad y su ámbito de punibilidad.
El
artículo 61 del Código Penal señala la obligación que tiene el fallador de
dividir el ámbito punitivo o marco de punibilidad establecido en la ley en un
cuarto mínimo, dos cuartos medios y un cuarto máximo. A este procedimiento se
refirió la Corte
en los siguientes términos:
Ese ámbito se divide en cuatro cuartos, de
modo tal que puedan identificarse un cuarto mínimo, dos medios y uno máximo… [10].
En
consecuencia, dividido el marco de movilidad se construyen los cuartos citados,
el primero parte del mínimo de la pena prevista al que se le suma la constante
o cuarto de movilidad para obtener el máximo del cuarto mínimo ( o primer
cuarto), a partir de la unidad de tiempo siguiente (un día) de ésta última
cantidad se le suma el doble de esa misma constante para obtener el máximo de
los cuartos medios y lo propio se hace para obtener el cuarto máximo, esto es,
al tope mayor de la pena máxima de los cuartos medios se adiciona la
constante y se obtiene el máximo del
cuarto superior (o máximo de la pena del marco de punibilidad).
A
su vez, cada cuarto de punibilidad tiene su propio marco de movilidad del
cuarto, que corresponde a la diferencia entre el mínimo y el máximo de la pena
del correspondiente cuarto, franja que tiene importancia para aplicar los
criterios de individualización de la pena y para definir los porcentajes de
incremento que tuvo en cuenta el juez en los casos en que se requieren por el
superior para corregir yerros en la tasación de la pena o readecuarla por
efectos del principio de favorabilidad, como se verá luego.
Los
cuartos en este proceso corresponden a los siguientes valores:
Cuarto
mínimo: 2.160+1738=3.898
Cuartos
medios: 3.899+1738+1738=7.374
Cuarto
máximo: 7.375+1738=9.113
11.5.
Elección del cuarto de punibilidad.
Cumplido
el proceso a que se viene haciendo referencia, se procede a elegir el cuarto de
punibilidad aplicable al caso concreto (artículo 61-1, Ley 599 de 2000), lo que
depende de la concurrencia de las circunstancias de mayor o menor punibilidad
de que tratan los artículos 55 y 58 del C.P.
En
consecuencia, se elegirá el cuarto mínimo cuando no concurran circunstancias
genéricas de agravación punitiva y cuando se reconozcan o no de atenuación
punitiva. Los cuartos medios deben aplicarse cuando simultáneamente concurran
circunstancias de atenuación y de agravación punitiva. Y, se aplicara el cuarto
máximo, si únicamente concurren circunstancias de agravación punitiva.
11.5.1. Circunstancias genéricas de
atenuación.
La
sentencia de primera instancia declaró que solamente concurren las
circunstancias de atenuación de carencia de antecedentes penales y la
presentación voluntaria de los procesados ante la Fiscalía (fl. 73).
Los recurrentes sostienen que el fallo de primer grado
ignoró las circunstancias de menor punibilidad relacionadas con la probada
colaboración con la administración de justicia para el conocimiento de la
verdad, el arrepentimiento ofrecido a través de la disminución de la dañosidad
del hecho, la presentación voluntaria y la injusta sindicación de terceros.
No es cierto que el fallo de primer grado no haya
admitido la presentación voluntaria como circunstancia de menor intensidad
punitiva, esta tesis no corresponde a una lectura objetiva de la sentencia, lo
que puede verificarse al folio 73 del expediente.
El allanamiento a cargos y los elementos materiales de
prueba allegados al proceso no sustentan probatoriamente que los procesados
hayan impedido la injusta sindicación de terceros, ésta no es más que una
afirmación de los defensores que no cuenta con respaldo probatorio en el
proceso del cual se pueda inferir con certeza esa conclusión. Lo que la
actuación deja conocer es precisamente que las acciones ilícitas se ejecutaron
por los Nule y Galofre y muchas otras personas y que dieron alguna información
que en este expediente no se puede calificar de completa o fraccionada porque
no se conoce, pero que tal proceder solamente amerita admitirlo como una
colaboración con la justicia no como un obrar para que terceros no sean
injustamente vinculados a los procesos penales.
La disminución de la dañosidad del hecho por una
voluntaria reparación como se explicó en capítulo precedente no puede derivarse
del pago que Segurexpo S.A. hizo y en relación con el hecho de que los
procesados reintegraron parcialmente parte del anticipo del que se apropiaron
con recursos de su propio pecunio es supuesto que en el proceso no está
acreditado con certeza y la
Fiscalía no lo ha aceptado en esos términos en el proceso,
amén de que no constituyó una premisa que se hubiese esgrimido por la Fiscalía y sobre la cual
se hubiese construido el allanamiento a cargos.
Lo que si resulta indiscutible es la colaboración con
la administración de justicia (artículo 55-10 del C.P.), así lo acreditan las certificaciones
expedidas por la Sala
de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia y el Procurador General de Nación a que aluden los censores con la contribución de los señores
Nule y Galofre Amín en las investigaciones penales y disciplinarias adelantadas contra otras personas por los hechos de que da cuenta
este proceso y el fallo de primer grado no la tuvo en cuenta para la tasación
de la pena, no obstante que de ello se dio cuenta en la audiencia del artículo
447 del C.P.P.
La omisión referida en el párrafo anterior se supera
por el Tribunal admitiendo la concurrencia de dicha circunstancia genérica de
atenuación punitiva con incidencia en la elección del cuarto de punibilidad y
en la individualización de la pena para todos los procesados.
11.5.2. Circunstancias genéricas de
agravación.
El
a quo sostiene que la
Fiscalía mencionó las causales de mayor punibilidad de los
numerales 9 y 10 del artículo 58 del C.P. pero no fue “concreta” en su
imputación pues admitió que “lo hacía a petición de los apoderados de las
víctimas”. Para el sentenciador de primer grado esa no es una postura clara e
inequívoca, es por el contrario ambigua, dado que no ha debido “dejarlo como
una adición sujeta a la voluntad de uno de los intervinientes en el proceso
penal”.
No
obstante lo anterior, el juzgador de primera instancia declara improcedentes
las citadas circunstancias para el asunto sub judice en virtud a que la
coparticipación criminal desconoce el principio del nom bis ibídem cuando como
ocurre con los Nule y Galofre se les sigue otro proceso donde se les imputó
concierto para delinquir y la posición distinguida en el ámbito económico y
social no fue determinante porque aquéllos no se valieron de ella para la
comisión del delito.
En
torno a la concurrencia en este caso de las circunstancias de mayor punibilidad
de que tratan los numerales 9 y 10 del artículo 58 del C.P. ha de señalarse que
la Sala
encuentra fundada la pretensión de los apoderados de las víctimas que
impugnaron el fallo de primer grado, desestimándose los juicios que al respecto
presentan los defensores, por las razones que se expresan seguidamente.
El debido proceso,
el derecho de defensa y contradicción y la congruencia exigen en los procesos
penales abreviados que en el acto de imputación y en el acta de preacuerdo se
hayan registrado expresamente las circunstancias genéricas y específicas de
agravación de la conducta punible, de
tal manera que las no tenidas en cuenta o las enunciadas en términos ambiguos o
confusos, esto es, aquellas respecto de las cuales no se tenga certeza de su
estimación y atribución para el caso concreto no puedan ser consideradas por el
juzgador.
Acerca
de la imputación de circunstancias de mayor punibilidad ha dicho la Corte Suprema de
Justicia (sentencia del 28 de mayo de 2008.
Rad. 22959. M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca):
Para que al acusado le sea endilgada la circunstancia de mayor
punibilidad que reclama el apoderado de la víctima, la misma ha debido ser
formulada de manera expresa por la Fiscalía General de la Nación en la formulación de
los cargos (tanto en sede de imputación, como acusación).
En
la audiencia preliminar realizada ante el Juez Cuarto Penal Municipal con función de
control de garantías, luego de formulada la imputación, a petición del representante
del IDU y de SEGUREXPO S.A., el Fiscal
adicionó los cargos con las causales de
agravación establecidas
en los numerales noveno y décimo del artículo 58 del Código Penal y después de
un receso y de las amonestaciones correspondientes los imputados aceptaron la responsabilidad por el concurso de peculados agravados con
las susodichas causales de mayor intensidad punitiva.
En la audiencia de imputación la Fiscalía hizo notar la
posición distinguida de los procesados haciendo alusión a su formación
académica y a la profesión y en relación
con MIGUEL EDUARDO y MANUEL FRANCISCO se
advirtió su descendencia de familias de exgobernadores y de GUIDO ALBERTO NULE
MARINO el haber sido su padre Ministro. También se hizo alusión en la relación
fáctica a la millonaria cuantía de la contratación y a la posición, manejo,
dirección y poder de decisión con objetivos económicos comunes en los contratos
y las empresas que resultaron involucradas en los hechos que dieron origen a
este proceso penal.
Ciertamente en la audiencia de imputación a petición
de los apoderados de las víctimas se debatió ampliamente sobre la procedencia
de las agravantes de que tratan los numerales 9 y 10 del artículo 58 del C.P., quienes así lo
sugirieron buscando que la actuación se sujetara al respeto de las garantías
constitucionales como el de la estricta tipicidad, supuesto este sin el cual la
validez del allanamiento hubiese quedado afectado de nulidad, pero no fueron
aquéllos los que introdujeron a la imputación tales circunstancias, fue el
propio Fiscal de entonces quien admitió finalmente que estaba equivocado y
procedió a adicionar la imputación con las referidas casuales de los numerales
9 y 10 ídem.
No corresponde objetivamente a lo ocurrido en la
audiencia de imputación la conclusión a la que arriba el a quo para declarar
que la postura de la Fiscalía
en la materia examinada no fue concreta, clara e inequívoca, pues no es cierto
que la Fiscalía
haya dejado la adición “sujeta a la
voluntad de uno de los intervinientes en el proceso penal”. Esta afirmación
obedece a una lectura incorrecta de lo acontecido en la susodicha audiencia,
como pasa a señalarse.
Uno de los apoderados de las víctimas propuso a la Fiscalía considerar para
algunos procesados la posición distinguida ocupada en la sociedad por su
distinción económica, ilustración, poder, oficio y ministerio, por lo que tomó
la palabra la Fiscalía
para afirmar que ese supuesto “si le cabe perfectamente”, inmediatamente el
Juez le exigió que aclarara a quién y el Fiscal precisó que a “Miguel, Manuel y
Guido Nule”, lo que dio lugar a que el operador judicial anunciara: “vamos a dejar
constancia que el señor Fiscal adicionó la imputación, que (sic) le atribuyó
circunstancia de mayor punibilidad la del numeral 9 del artículo 58 por la
posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo,
posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio… respecto de los
señores Guido, Manuel y Miguel”.
Respecto a la circunstancia de haber obrado los
procesados en coparticipación criminal que la Fiscalía se oponía a
imputar como se lo reclamaban algunos intervinientes, el juez en ejercicio del
control constitucional para velar por la estricta tipicidad, le puso de
presente al Fiscal que estaba desconociendo con su argumentación la
concurrencia de dicha situación con un fundamento “no jurídico”, aceptando la Fiscalía el acierto de la
observación del operador judicial y procediendo a señalar “Si señor juez se
incluye como circunstancia de mayor punibilidad el numeral 10 el obrar en
coparticipación criminal” aclarando que operaba para todos los delitos menos
para el concierto para delinquir.
De las referencias hechas en los párrafos anteriores a
la audiencia de imputación se obtiene que las circunstancias de mayor
punibilidad fueron fáctica y jurídicamente imputadas por decisión voluntaria y
consciente de la Fiscalía ,
esta parte las asumió como propias para la imputación y adicionó los cargos,
nunca las dejó en el proceso penal a “voluntad” de los apoderados de las
víctimas, ni siquiera del propio Juez, reconoció sí el error en el que estaba
incurriendo y procedió a corregirlo atribuyéndolas a los indiciados con la
precisión respecto de qué delitos y respecto de qué procesados procedían.
Lo ocurrido con las mentadas circunstancias en los
términos planteados satisfacen a cabalidad las condiciones de concreción,
claridad, precisión y objetividad, fueron expresamente atribuidas por la parte
que la ley legitima para formular los cargos a los procesados. El hecho de que
la sugerencia para su consideración hubiese provenido de las víctimas no torna
en ilegal o improcedente el cargo, es tan válido como la viabilidad que se le
reconoció a las circunstancias de menor punibilidad de la carencia de
antecedentes, la presentación voluntaria y la colaboración con la justicia que
fueron postuladas en principio por los defensores.
De otra parte hay que señalar que las diligencias
cuentan con soporte probatorio para endilgar a los incriminados las
circunstancias de mayor punibilidad de marras como pasa a explicarse.
La creación del grupo empresarial tiene relación
directa con el poder económico de los Nule, el impacto que obtuvieron en el sistema
económico del país y el
posicionamiento que por su intermedio lograron en el mercado de la contratación
estatal son resultados a los que no son ajenas las relaciones derivadas de sus
orígenes familiares y las conexiones que ello generaban con la actividad del
Estado, esos logros no se encuentran en forma silvestre en descendientes de
cualquier nivel cultural y de personas cuyas familias no tienen relación con
exgobernadores o exministros, según lo evidencian las reglas de la experiencia
y conducta social en Colombia. Desde luego que no son las únicas circunstancias
que concurrieron para la ejecución de la conducta punible y podrá ser que habrá
otras más decisivas, pero para el caso concreto tienen relación con la conducta
punible y no resulta arbitraria su imputación.
El obrar en coparticipación criminal como
circunstancia de mayor punibilidad para el concurso de peculados por
apropiación agravado no es incompatible ni desconoce el nom bis ibídem. El
fallo de primera instancia invoca como argumento para declarar la improcedencia
de aquella un doble argumento sofístico, pues advierte que tal situación se
presenta respecto del concierto para delinquir y sin razón fáctica ni jurídica
atendible pasa a excluirla del peculado, ilícito este que no es de sujeto
activo plurisubjetivo como sí lo es el primero de los citados, siendo esta la
única explicación por la que no se admite la mencionada circunstancia de mayor
punibilidad en el delito contra la seguridad pública y el otro desacierto
consiste en admitir que no siendo el concierto el ilícito por el que se les
juzga en este proceso sin embargo termina admitiendo que se presenta un nom bis
in ídem inexistente para los delitos contra la administración pública que se
juzga en este expediente.
No le asiste razón a
los defensores cuando sostienen que se presentó una variación a la
calificación jurídica de la imputación porque en la audiencia de verificación
del allanamiento la Fiscalía
haya señalado que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, tesis
que desconoce el precedente jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia con el acto procesal que debe contener los cargos en los procesos
abreviados y el momento en que puede la Fiscalía hacer modificaciones a la imputación.
En
los procesos de terminación abreviada por allanamiento o preacuerdo la
acusación por mandato de la ley es el acta contentiva de la aceptación de
cargos o de la negociación no el escrito de acusación, careciendo de
competencia el fiscal con posterioridad al allanamiento para introducir
modificaciones. Así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 31 de
mayo de 2008 (Rdo. 29.002) con ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero,
providencia que en lo pertinente para los efectos de este proceso se transcribe
así:
(…) Más grave sería, por ejemplo, que allanado el
imputado (y verificada por el juez de garantías la preservación de las mismas),
el fiscal introdujera alguna modificación a la tipicidad, o se refiriera a la
pena o algún subrogado, todo ello –desde luego- por fuera del marco de su
competencia, pues no ha de olvidarse que suscrita el acta (de allanamiento o de
preacuerdo) tanto fiscal como juez de garantías pierden competencia para seguir
actuando, pues lo hasta ahí adelantado debe remitirse al de conocimiento para
que cite a audiencia de individualización de pena (en el primer caso) o
audiencia de aprobación del acuerdo si se trata de preacuerdo.
Y
en pretérita ocasión, en sentencia del 28 de febrero de 2007 (Radicación 26987)
la Corte señaló
que:
Así,
cuando se está en frente de las formas extraordinarias o anticipadas de
terminación del proceso, … el funcionario judicial inexorablemente debe
condenar de acuerdo con los cargos contenidos en el acta respectiva, bien sea
la que contiene el allanamiento unilateral por parte del procesado, o la que
señala los términos del acuerdo o de la negociación concertada entre éste y la Fiscalía en cuanto
permita el proferimiento del fallo (art. 351, num. 4° de la Ley 906).
En
la audiencia de formulación de imputación GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MANUEL
FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y MAURICIO ANTONIO GALOFRE
AMÍN fueron informados por la
Fiscalía de los hechos, los elementos materiales probatorios
con los que se contaba y que su conducta consistió en haber intervenido para
que los anticipos de los contratos 137, 071 y 072 fueran apropiados
ilícitamente, individualizándose para cada uno de los incriminados su
responsabilidad frente a cada uno de los contratos. Respecto de todos los
contratos y con las circunstancias de agravación de los numerales 9 y 10 del
artículo 58 del C.P. se les formuló imputación a los Nule y de los contratos
071 y 072 pero con la agravante del último de los numerales en mención.
En
la sesión del 8 de abril de 2011 ante el juez de garantías los incriminados se
allanaron al cargo por los delitos contra la administración pública en las
condiciones señaladas en el párrafo anterior, advirtiéndose que el juez los
interrogó si se allanaban a los cargos formulados en la imputación y en tales
condiciones expresaron su consentimiento libre, consciente y voluntario, por lo
que en esta decisión quedaron involucradas las circunstancias de mayor
punibilidad de marras.
La congruencia en este caso se determina con base en
los hechos y los cargos formulados en la audiencia de imputación, el
allanamiento y la sentencia y no con el escrito de acusación ni con la
audiencia de verificación del allanamiento, actos procesales en los que no se
advierte en el caso de los señores Nule y Galofre la asimetría que pregonan sus
apoderados.
El rito procesal, los derechos y los deberes de las
partes se circunscriben a las actuaciones efectivamente cumplidas y
jurídicamente construidas y para el asunto de trato la variación de la
calificación jurídica de la conducta punible no hace parte del expediente, ni
estuvo presente en el obrar de la
Fiscalía , que ésta haya incurrido en una equivocación en el
acto de verificación no así en la imputación no significa que de ello se puedan
hacer derivar derechos inexistentes o crear situaciones que de haber ocurrido
lo que generarían sería una nulidad del allanamiento por no haberse respetado
la estricta tipicidad, dado que las circunstancias de mayor punibilidad de los
numerales 9 y 10 del artículo 58 del C.P. hacen parte de la conducta punible
cometida por los procesados en los términos indicados y su no consideración
hubiese dado lugar a esa consecuencia de conformidad a las reglas que en esa
materia ha trazado la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia.
El criterio de la Fiscalía en el momento de
la verificación del allanamiento fue debatido en la audiencia por las partes y
los intervinientes y se hizo la acotación que lo vinculante era la comunicación
de la Fiscalía
y la aceptación por los procesados en los términos de la audiencia de
allanamiento, por tanto los incriminados y sus defensores eran conscientes que
sumarse a la postura del ente acusador en ese momento y no a la de la audiencia
donde se aceptaron cargos no era más que un oportunismo para mejorar la
situación jurídica a costa de lo que no correspondía objetivamente a lo
acontecido en la actuación procesal.
El Fiscal precisó a los defensores que no estaba
haciendo una variación a la imputación sino simplemente interpretaba que la
situación que se había presentado como la estaba postulando y en últimas lo
dejaba a consideración del señor juez para que decidiera, por tanto la tesis de
la defensa sobre la incongruencia no procede, porque el error de la Fiscalía no es fundamento
válido para que el Tribunal construya otro error ni para que le reconozca
supuestos derechos a los procesados.
No hubo inducción en error por la Fiscalía a los procesados
porque la consolidación del allanamiento jurídicamente se materializa bajo las
circunstancias fácticas y probatorias que se suministran en la audiencia de
imputación. El acto de control de esta decisión ante el juez de conocimiento no
es para repetir el allanamiento, los cargos ya vienen aceptados, ni un momento
adicional para retractarse de lo que se ha admitido válidamente, el operador
judicial simple y llanamente en ese momento solamente tiene competencia para
ejercer un control legal y constitucional para constatar el origen voluntario,
consciente, informado y lícito de la decisión del incriminado.
En el sistema acusatorio es deber del fiscal hacer una adecuación
típica circunstanciada, esto es, que corresponda a los hechos que se derivan de
los medios o elementos materiales de prueba allegados a la actuación, pues a la
conducta solamente se le puede calificar de la manera como jurídicamente
corresponda y así obró el ente acusador en la audiencia de imputación,
calificación que fue avalada por el juez en el fallo recurrido.
Los elementos materiales de prueba con los que
contaba la Fiscalía
y de los cuales dio traslado a la defensa, el registro de viva voz de la
intervención de los inculpados al aceptar los cargos y el cumplimiento de sus
obligaciones por parte de los funcionarios judiciales en ese acto procesal,
permiten verificar que i) en su momento se dio información suficiente,
objetiva, comprensible y fundada sobre las circunstancias fácticas y elementos
recopilados por la fiscalía, ii) sobre la trasgresión de la ley penal con sus
modalidades de agravación específicas y genéricas y iii) que la admisibilidad
de la responsabilidad en esas condiciones se hizo en forma libre, consciente,
voluntaria, asesorados e informados, iv) por lo que desconocer los cargos para
modificarlo excluyendo las agravantes de los numerales 9 y 10 del artículo 58
del C.P. constituye un acto de violación a la congruencia entre la sentencia y
la aceptación de autoría y responsabilidad penal.
Por lo dicho se modifica la decisión de primera instancia para incluir
como circunstancias de menor punibilidad la colaboración de los procesados con
la justicia y las de mayor punibilidad de los numerales 9 y 10 del artículo 58
del C.P., con la precisión que respecto de MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN no opera
la del citado numeral 9 ídem y la solución ha de ser la señalada por tratarse
de un error in iudicando y no in procedendo como lo sugirió equivocadamente la Procuraduría.
El interés de las víctimas para reclamar contra la providencia de
primera instancia sobre aspectos que inciden en una mayor punibilidad radica no
solamente en el derecho que les asiste a que las decisiones judiciales
correspondan a la verdad demostrada sino también a que las penas materialicen
la justicia, habida consideración que sanciones como la impuesta por la primera
instancia en las que equivocadamente se ha elegido el cuarto de punibilidad
aplicable conllevan penas que no resultan proporcionales con los delitos
cometidos y se alejan de los fines de prevención general e impiden el
tratamiento punitivo merecido para recomponer los valores que requieren los
incriminados para su reinserción social.
11.5.3. Aplicación de los cuartos
medios en el presente caso.
Sostiene
el apoderado del IDU que el operador judicial de
primera instancia no debió elegir la pena con base en el primer cuarto sino en
el segundo o tercer cuarto de punibilidad, pretensión en la que coincide la Contraloría General
de la República ,
proposición que prohíja la Sala
pues con las declaraciones hechas en el acápite anterior se desvirtúa el
supuesto con base en el cual el fallo proferido por el Juzgado 38 Penal del
Circuito de Bogotá eligió el primer cuarto de punibilidad al declarar que “sólo
concurren circunstancias de atenuación”, cuando lo cierto es que junto con las
tres causales de esa naturaleza que en esta decisión se admiten como
concurrentes (falta de antecedentes, presentación voluntaria y colaboración con
la justicia), también lo hacen las de mayor punibilidad de los numerales 9 y 10
del artículo 58 del C.P. por la posición distinguida y el haber obrado en
coparticipación criminal, siendo esta última la única predicable para MAURICIO
ANTONIO GALOFRE AMÍN.
Dadas
las premisas demostradas en el proceso, que con la conducta punible concurren
simultáneamente las circunstancias referidas en el párrafo anterior, los
cuartos llamados a regular la punibilidad son los medios que para el caso
concreto oscilan entre 3.899 y 7.374 días de prisión (129 meses y 29 días a 245
meses 24 días de prisión).
11.6. Individualización de la pena.
Inmediatamente
después de cumplidos los supuestos anteriores se procede a individualizar la
pena en el caso concreto para cada delito, para lo cual se tienen en cuenta los
criterios de dosificación que corresponden a la gravedad de la conducta, el
daño, la naturaleza de las agravantes o atenuantes de la puniblidad (genéricas
o específicas), la intensidad de la forma de conducta (dolo, culpa o
preterintención), los criterios de necesidad, proporcionalidad o razonabilidad
de la pena, su función, el momento consumativo del reato y el grado de
participación (el artículo 61 inc. 3º y 4º del C.P.).
Como los
criterios de individualización de la sanción constituyen el fundamento para que
el operador judicial pueda incrementar el mínimo, en los siguientes párrafos se
determinan esos criterios y además se explican por el Tribunal las reglas con
base en las cuales se determina de qué proporción de la pena se toma esa
fracción de aumento.
Un examen de
orden lógico y matemático, axiológico,
jurídico y sistemático permite señalar que en la individualización de la
sanción la determinación del incremento del mínimo opera con base en el marco
de movilidad del cuarto elegido y los criterios de individualización de la pena
de la manera como se explica en este acápite porque la dosificación de la pena es
reglada y como ese aumento hace parte de esa tasación, dicha operación debe
sujetarse a pautas legales, tiene que obedecer a unas premisas que no pueden
más que partir de los métodos ofrecidos por el legislador en el código penal,
por tanto han de tenerse en cuenta en su dimensión, alcance y función los
conceptos de marcos de punibilidad y movilidad, cuartos, adición, pena mínima y máxima.
El
marco o franja de movilidad del marco de punibilidad se obtiene restando del
máximo de la pena el mínimo. A su vez, determinado cada cuarto, estos tiene su
propia franja de movilidad, obtenida mediante el mismo procedimiento, restando
del máximo el mínimo de la sanción del respectivo cuarto y ese resultado será
la franja de movilidad del cuarto de punibilidad.
Cuando
el juez o magistrado para
determinar la pena a imponer en la sentencia incrementa con base en los criterios de individualización el mínimo de
la pena previsto en el cuarto de punibilidad elegido,
ese aumento se obtiene de la franja de movilidad del cuarto seleccionado o aplicado para el caso concreto.
Así,
entonces, el ad quem para conocer la cantidad de pena que el a quo incrementó
al mínimo, la que debe tenerse en cuenta como criterio orientador, se debe
acudir a una regla de tres para calcular el porcentaje que tuvo en cuenta el fallador para el aumento y ese monto se traslada a la nueva tasación de la pena en segunda instancia para mantenerlo, aumentarlo o disminuirlo según las circunstancias del
caso.
Para
la construcción de la regla de tres se parte de un supuesto, esto es, de dos
magnitudes conocidas o dos factores identificados y relacionados (el máximo del
marco de movilidad con el equivalente al 100%) y a través de una pregunta (un
factor conocido – monto aplicado- y otro ignorado) se obtiene un valor
averiguado o variable o equivalente, que corresponde al porcentaje de la
operación punitiva de primera instancia y que traslada el ad quem a su decisión
para mantener, aumentar o disminuir.
Por
tratarse de una regla de tres simple directa y no inversamente proporcional,
siempre los datos o proporciones deben ser de la misma especie (del marco de
movilidad del cuarto de punibilidad elegido se toma su totalidad y el monto
aplicado) y esas magnitudes deben quedar en igual columna, pena sobre pena y
porcentaje sobre porcentaje, para multiplicar en diagonal los valores que no
contienen la “incógnita” y ese resultado se divide por la otra cantidad
conocida que está en la diagonal y que contiene la “incógnita ” para obtener el
valor representativo del porcentaje.
Las
magnitudes elegidas para la regla de tres deben pertenecer a la misma especie y
estar directamente vinculadas con el problema jurídico a resolver, para el caso
de la individualización de la pena con base en los criterios de
individualización los factores que deben integrar la regla de tres simple es el
marco de movilidad del cuarto elegido y el monto de ese marco que aplicó el a
quo o el ad quem, otros conceptos o valores representativos de la pena serían
ajenos al concepto con base en el cual se debe incrementar el mínimo para
concretar la pena en el asunto sub judice.
La
sentencia de primera instancia al individualizar la pena invocó como fundamento
de la sanción la gravedad de los delitos, el daño ocasionado a la colectividad,
pero además el examen integral de la providencia permite inferir que se dio por
establecido que se trata de conductas punibles consumadas, dolosas y se valoró
la agravación específica por razón de la cuantía del objeto material superior a
los 200 SMLMV. No se tuvieron en cuenta por la magnitud e incidencia en la pena
las circunstancias de mayor punibilidad relacionadas con los numerales 9 y 10
del artículo 58 del C.P., pero como la decisión del Tribunal modifica en este
aspecto la del a quo, en esta oportunidad se hace estimación de aquellas para
concretar la prisión que ha de imponerse. De igual forma la corporación hará
precisión sobre la incidencia de las circunstancias de menor punibilidad en la
determinación de la sanción, la necesidad y la función de la pena.
Cabe
señalar que el a quo tuvo en cuenta las circunstancias de menor punibilidad de
carencia de antecedentes penales y la presentación voluntaria ante la fiscalía
para elegir como cuarto de punibilidad aplicable el primero. Inmediatamente
después procedió a indicar que “en ese orden y conforme los parámetros
establecidos en el artículo 3º del artículo 61 del código de penas” la sanción
la individualizó en 100 meses de prisión, encontrándose en la sentencia una referencia
expresa a los factores de gravedad, daño, grado de consumación de la conducta,
grado de consumación del ilícito, forma de conducta y la agravante específica,
como se explicó ya, analizadas ya
íntegramente en todas las audiencias.
Como
en la individualización de la pena expresamente no se hizo mención en el fallo
de primera instancia a las circunstancias de menor punibilidad que reconoció el
a quo que concurrían, este tribunal las incorpora en la decisión adoptada en
todas las operaciones que en párrafos posteriores refieran la concreción de la
pena para el caso concreto, ha de entenderse que la sanción impuesta en esta
decisión y los incrementos tenidos en
cuenta para la individualización de la pena del delito de mayor gravedad
involucra la trascendencia de la presentación voluntaria, la colaboración
eficaz y la falta de antecedentes.
La
ponderación óntica de las acciones ejecutadas voluntaria e intencionalmente por
los procesados para apropiarse de los anticipos de los contratos revelan una
afectación al bien jurídico estatal de la administración pública en una cuantía
multimillonaria, los cuales estaban destinados a obras de trascendencia para el
desarrollo vial y social de Bogotá en el área objeto de la contratación y que
está vinculado con la adecuación de corredores viales para el transporte masivo
del Trasmilenio y el mantenimiento de parte de la malla vial del Distrito
Capital, con los consiguientes efectos negativos que ello produjo en la
estructura vial y social de la ciudad en el específico sector donde debían
haberse invertido los dineros de los contratos 137, 071 y 072, sin que sea
ajena la consideración de la pulcritud en la contratación y manejo de los
recursos públicos, afirmaciones estas que no son más que otra forma de escribir
lo que dijo la primera instancia sobre la naturaleza y gravedad de la conducta
y la forma o circunstancias en las que se ejecutaron los punibles. Estos
supuestos valga aclarar son predicables de todos los procesados.
Las
circunstancias que rodearon el hecho demuestran una intensa manifestación del
dolo expresado en cada momento de las acciones ilícitas cumplidas para la
consumación de la conducta punible, ese querer infringir la ley se encuentra en
las maniobras para la apropiación de los recursos, dejando la situación
contractual en un estado en que debieron ser otras empresas las que llegaron a
ejecutar lo que los procesados no cumplieron por su obrar ilícito, con las
consecuencias que esos cambios y demoras implican en una capital como Bogotá.
Para
la cuantificación de la sanción tienen trascendencia las circunstancias de
haberse presentado voluntariamente a las autoridades, haber colaborado y no
tener antecedentes penales y las de mayor punibilidad que en esta providencia
se han admitido como concurrentes, dado que para el derecho penal la suma de
voluntades de varias personas con una posición social y económica sobresaliente
y un nivel cultural superior y profesional que sirvió de apoyo a la infracción
de la ley penal representan una razón mayúscula para aplicar sanciones
drásticas, a fin de materializar las funciones preventivas de índole general y
particular en los condenados, de protección y reinserción social a través del
tratamiento penitenciario que reciban intramuralmente.
No
hubo por parte del a quo desbordamiento
de la discrecionalidad judicial ni desconocimiento de los principios de
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad contenidos en el artículo 3° del
C.P. en la tasación de la pena, especialmente por no partirse de los mínimos,
los que tenían que ser obligatoriamente incrementados en virtud a los criterios
de individualización concurrentes para cada uno de los peculados cometidos
respecto del anticipo de los contratos 137, 071 y 072 y de los cuales se dio
cuenta en el cuerpo de la sentencia recurrida y que ahora son prohijados en
esta decisión con las precisiones que se hacen.
Las penas impuestas por el a quo y redosificadas en el
fallo de segundo grado se enmarcan dentro de los criterios de legalidad no
solamente por sus extremos sino también por los fundamentos en que se apoyan
para definir el cuarto aplicable y la individualización de la pena que a cada
delito le corresponde. El porcentaje en el que se hace el incremento de la pena
mínima para fijar el monto de la que corresponde en el caso concreto se torna
indispensable porque se hacen presentes en las ilicitudes los distintos
factores, como la naturaleza y modalidad de la conducta, la gravedad del
delito, el daño, la intensidad del dolo, la consumación de la conducta y la
materialización de los fines de la sanción, así como las circunstancias de
mayor y menor punibilidad referidas.
La proporcionalidad del monto de la pena impuesta está
cumplida pues se corresponde con el daño ocasionado al bien jurídico tutelado,
con los efectos nocivos generados para la población civil y el flujo vehicular
en “los corredores viales que fueron objeto de la contratación” como lo subrayó
con acierto el fallo de primera instancia que de paso sea dicho se refirió no a
toda la geografía del Distrito Capital sino que lo circunscribió a los que fue
materia de los contratos sub judice.
La
seguridad jurídica, la majestad y el respeto por las decisiones judiciales, el
control social de las providencias, entre otros, se verían afectados si la
decisión no aprestigiara la administración de justicia con la imposición de
sanciones fincadas en la razón y la razonabilidad de las mismas, como en este
caso se procede, para que conductas que no solamente acaban con los recursos
públicos entregados como anticipos de los contratos sino que socavaban los
principios y valores que estructuran al Estado a nivel de administración y
servidores públicos y contratistas, sean sancionadas con la justicia y la
severidad que se merecen.
Las
premisas referidas como criterios de individualización de pena se aplican para
los Nule sin salvedad y para el caso de
Mauricio Antonio Galofre Amín en la concreción de la sanción se tendrán en
cuenta pero circunscribiéndolas a lo relacionado con los contratos 071 y 072.
Además para Galofre Amín procede todas las circunstancias de menor punibilidad
en mención y únicamente la circunstancia de mayor punibilidad de haber obrado
en coparticipación criminal; se le
excluye para su juicio la posición social y económica que no le fue imputada,
así como se fijara la sanción con base en la gravedad de la conducta ejecutada
por él, el daño causado y la cuantía de la acción ilícita perpetrada por
Galofre, así como las referidas circunstancias que agravan o atenúan la
conducta, aspectos explicados en esta decisión.
Con
las anteriores premisas se resuelve la protesta que se hace contra la decisión
de primera instancia por el trato diferenciado que ameritaba la situación de
Mauricio Antonio, pero aclarándose que el a quo admitió que en el caso de
Galofre Amín la pena se tasaba con base en el concurso de dos delitos de
cuantía inferior “que los anteriores” y
lo que en segunda instancia se ajusta en los términos del párrafo anterior es
el haberle aplicado las mismas consideraciones de los demás procesados en
materia de agravantes y atenuantes, pues esta expresión abarca contenidos
ciertos y otros equivocados y que en esta decisión se deslindan.
La
apropiación en el contrato 137 de 2007 fue de $44.537.839.609, en el contrato
071 de 2008 fue según la audiencia de
imputación de $18.794.790.724 y la sentencia de primer grado de $17.724.791.881
y en el contrato 072 de 2008 el a quo declaró que fue por la suma de
$4.222.071.972 siendo que en la audiencia preliminar en mención se comunicó que
fue por $5.074.028.674, pero como la disconformidad señalada no fue un aspecto
reclamado por los interesados se tendrá por esta corporación el valor declarado
en el fallo de instancia, igualmente el orden en que se han mencionado y
sumadas las razones expuestas las sentencias de primera y segunda instancia,
corresponde a la necesidad de imponer una mayor sanción.
Se
había dicho que los cuartos medios de punibilidad oscilan entre 3.899 y 7.374
días de prisión, esto es, 10 años, 9 meses y 29 días y 20 años, 5 meses y 24
días.
La
pena para MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO
ALBERTO NULE MARINO, sobre las premisas expresadas, es la siguiente:
Por
el peculado cometido con base en el anticipo del contrato 137, la pena es de 16
años, 7 meses y 14 días de prisión, dado que se mantienen todos los factores de
individualización de la pena que se examinaron en cada uno de los capítulos en
los que se escribió la sentencia, los cuales tienen sustento en la actuación
penal y a los que se ha hecho ya mención en este aparte de la decisión del
Tribunal, guarismos que además de lo dicho se explican por esta Corporación
como se expresa seguidamente.
El
a quo eligió el primer cuarto de punibilidad (2.160 a 3.898 días), el
mínimo lo incrementó en 840 días para un total de 3.600 días de prisión
impuestos. El incremento equivale al 48.33%, guarismo obtenido de la siguiente
manera: 3.898 (pena máxima prevista) – 2.160 días (pena mínima prevista) y el
resultado 1.738 días de prisión es el monto de movilidad del cuarto de
punibilidad para elegir de allí el incremento. Como el fallo no impuso 72 meses
sino 100 meses de prisión, el incremento fue de 28 meses, esto es, 840 días de
prisión, por lo que si 1.738 es el 100% a incrementar esos 840 días aumentados
equivalen a un 48.33%.
En
este caso la proporción del 48.33 % en que se incrementó por el a quo el mínimo
de la pena prevista no se puede mantener por el Tribunal porque los criterios
de individualización de la pena del a quo se adicionan en esta instancia dado
que se admite la colaboración con la justicia, la posición distinguida y el
obrar en coparticipación criminal, lo que da lugar por la naturaleza y número
de estas circunstancias a que la pena deba ser mayor y se aumente ese porcentaje
en un 11.67% para un total de incremento del mínimo de la pena prevista a
aplicar del 60%, valor este calculado sobre lo que en esta providencia se
denomina marco de movilidad del cuarto aplicable.
Materializadas
las anteriores premisas en las operaciones correspondientes los resultados son
los siguientes: se eligen los cuartos medios de 3.899 a 7.374 días de
prisión, la diferencia de estos extremos punitivos es de 3.475 días que
equivalen al marco o monto de movilidad del cuarto elegido para hacer el
incremento. A este guarismo entonces se le aplica el 60% de incremento y arroja
un resultado de 2.085 días que adicionados al mínimo previsto en el cuarto suma
una pena a imponer de 5.984 días de prisión (16 años, 7 meses y 14 días de
prisión).
El
mismo procedimiento y bajo los supuestos señalados, pero teniendo en cuenta la
cuantía de la apropiación y el daño ocasionado, el peculado originado en el
contrato 071 al ser agravado por la cuantía (superior a los 200 SMLMV) parte de
una pena mínima de 3.899 días de prisión y con base en los criterios de
individualización de la pena que se han expuesto no puede tener un incremento
superior al 40% del marco de movilidad de la sanción del cuarto de punibilidad
elegido que equivalen a 1.392 días, obtenidos como se explicó anteriormente,
quedando la sanción en 5.289 días de prisión (14 años, 8 meses y 9 días de
prisión).
Y
por el peculado agravado cometido con base en el contrato 072, siguiendo los
lineamientos trazados, tales factores darían lugar a un incremento de la pena
mínima prevista de la mitad del incremento considerado para el contrato 071, lo
que arroja un guarismo de 20% del marco de movilidad de la sanción del cuarto
de punibilidad elegido que equivalen a 695 días, obtenidos como se explicó en
los párrafos anteriores, quedando la sanción en 4.594 días de prisión (12 años,
9 meses y 4 días de prisión).
La
pena privativa de la libertad para Mauricio Galofre Amín, quien obró como
contratista, a diferencia de los demás procesados, se tasa en relación con los
contratos 071 y 072 de 2008 con los criterios de individualización de la pena
predicados atrás la posición distinguida de que trata el numeral 9 del artículo
58 del C.P. y solamente se tiene en cuenta el daño al bien jurídico y la
cuantía de los ilícitos atribuidas con base en los dos contratos citados por
las razones que se han explicado anteriormente, premisas estas últimas que son
las que se estiman para la individualización de la sanción para Galofre Amín.
En
la sentencia de primera instancia la pena por el peculado que sirvió como base
para cuantificar el concurso se eligió con fundamento en el primer cuarto de
punibilidad, el mínimo (2.160) se
incrementó (13.80%) con los criterios de individualización en 240 días, para un
total de pena impuesta de 2.400 días de prisión (80 meses de prisión).
Por
razón de las modificaciones que se hacen al fallo de primera instancia en
relación con los criterios de individualización de la pena, por el peculado
agravado que tuvo origen en el anticipo del contrato 071 el mínimo de la
prisión del cuarto medio equivalente a 3.899 días de prisión, el cual se
incrementa no en un 13.8% como lo hizo el a quo, dado que el Tribunal admite la
concurrencia con la conducta punible la colaboración y el haber obrado en
coparticipación criminal, además la
cuantía del daño al bien jurídico tutelado que es menor a la del contrato 137,
por lo que el incremento hecho en primera instancia debe adicionarse en un 10%,
para un total de aumento del mínimo de la pena en el caso examinado del 23.8%,
monto este en el que está inmersa la corrección de los criterios de
individualización de mayor y menor gravedad a que se ha hecho referencia en el
párrafo anterior y en diferentes párrafos de esta providencia.
Ese
porcentaje (23.8%) se aplica a 3.475 días que corresponden al marco de
movilidad del cuarto elegido (7.374 -3.899 = 3.475), por concurrir únicamente
como circunstancia de mayor punibilidad el obrar en coparticipación criminal y
los de menor de la colaboración eficaz, el daño e interés jurídico afectado con
la conducta de Galofre, junto con los admitidos por la primera instancia. En
consecuencia la pena mínima de 3.899 días de prisión se incrementa en 827 días,
arrojando un total de pena privativa de la libertad a imponer de 4.726 días de
prisión (13 años, 1 mes y 16 días de prisión).
Y
por el peculado agravado cometido con base en el anticipo entregado por el
contrato 072, siguiendo los lineamientos señalados, tales factores darían lugar
a un incremento de la pena mínima prevista de 11.9% del marco de movilidad de
la sanción del cuarto de punibilidad elegido que equivalen a 413 días obtenidos
como se explicó en el párrafo anterior, quedando la sanción en 4.312 días de
prisión (12 años, 11 meses y 22 días de prisión). En esta operación está
inmersa la corrección de los criterios de individualización a que se ha hecho
referencia en esta providencia.
Para sustentar el incremento del mínimo de pena del
cuarto de punibilidad elegido resulta finalmente pertinente invocar la
siguiente decisión de la
Corte Suprema de Justicia (Rdo. 34.138, M .P. YESID
RAMÍREZ BASTIDAS, auto 4 de agosto de 2010):
La inexistencia de antecedentes penales, que depende de múltiples
factores no es obstáculo para que el juez pueda deducir que diversos elementos
que integran –la personalidad del agente- (artículo 61), evidencien la
necesidad de imponer una sanción superior a la mínima, aun si no concurren
agravantes genéricas o específicas. Tampoco el no registro de tales
antecedentes puede tomarse, sin más miramientos, como sinónimo de buena
conducta.
Del
criterio jurisprudencial anterior se infiere que no necesariamente el operador
judicial está obligado a imponer el mínimo de la pena aun cuando no concurran
circunstancias de mayor ni de menor punibilidad, regla que resulta pertinente
para desestimar los argumentos de los recurrentes contra el fallo de primer
grado por los incrementos que realizó, además de los ya expuestos.
11.7. Tasación de la pena para el
concurso de delitos.
El
juzgador de primer grado luego de anunciar los criterios para individualizar la
pena que se menciona en el artículo 61 del C.P. procedió a señalar para los
NULE:
Por
tales razones se impondrá una pena inicial de 100 meses de prisión, guarismos
que se incrementará en 80 meses por razón del concurso delictual, para una pena
de 180 meses de prisión, sanción que les corresponde a los señores NULE VELILLA
y al señor NULE MARINO.
La decisión del a quo se reprocha en la apelación por
motivar precariamente la decisión (artículo 59 del C.P.), no haber definido el
delito con pena más grave para el concurso, no aplicar los principios de
necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y discrecionalidad ni los criterios
para individualizar la sanción en el concurso, haciéndose un incremento
exagerado que raya con la suma aritmética, dado que una de las conductas era
atípica y se había declarado que la pena se impondría entre 72 y
129 meses y 28 días.
Cuando
el juzgamiento versa sobre la ejecución de varias conductas punibles, se debe
proceder como reza el artículo 31 de la
Ley 599 de 2000:
Artículo
31. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones
infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su
naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma
aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles
debidamente dosificadas cada una de ellas.
Cuando
cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la
pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta,
dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la
tasación de la pena correspondiente.
PARÁGRAFO.
En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena
correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.
La
dosificación de la pena en el caso del concurso de delitos exige precisar el
alcance de las expresiones referidas con los términos “la pena más grave según
su naturaleza”, “aumentada hasta en otro tanto”, “respectivas conductas
punibles debidamente dosificadas cada una de ellas” y sus límites
cuantitativos.
11.8 Gravedad de la pena.
Desde
la vigencia del Código Penal de 1980 la Corte Suprema de Justicia
con ponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar tenía definido que la
gravedad de la pena no se determinaba estimando con exclusividad el bien
jurídico vulnerado ni las sanciones previstas en la disposición penal, era
necesario individualizarlas para cada caso concreto y la confrontación de las
que se deberían de imponer liquidadas en la forma indicada permitía determinar
la “pena más grave” para efectos de la concurrencia de conductas punibles y
definir la base sobre la que debía hacerse el incremento. Este procedimiento,
en el código del 2000 quedó plasmado expresamente al señalarse en la parte
final del primer inciso del artículo 31 al
disponer que se debe considerar la sanción de las “respectivas conductas
punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.
En materia de concurso de hechos punibles,
(art. 26 del C.P.) la ley dispone que el condenado quedará sometido a la
disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto.
Ello implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos
concurrentes, deba seleccionar cuál fue en concreto el hecho punible que
ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintas
penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en
cuánto la incrementa habida consideración del número de delitos concursantes,
su gravedad y sus modalidades específicas.
Y, agrega:
Entendidas de ese
modo las cosas, cuando concurren delitos cuyas penas mínimas y máximas
difieren, la fijación de cuál es el que
tiene establecida la sanción más grave no puede quedar reducida a la fórmula de
seleccionar el de pena mínima más severa o el de mayor pena máxima. El problema se debe resolver dosificando la
pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de
individualización del artículo 61 del C.P., y escogiendo como punto de partida
el que resulte con la mayor sanción; es
sobre ésta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26
del Código Penal, y su mayor o menor intensidad depende del número de
infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente considerados. (C.S.de J., Sent. de Cas., 07-10-98, Rdo. 10.987, acta
149, MP. Carlos Eduardo Mejía Escobar.
En el asunto
de marras los procesados MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE
VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO se allanaron a cargos por los delitos de
peculado por apropiación agravado por la cuantía en concurso homogéneo, los que
recayeron sobre el anticipo entregado en los contratos 137, 071 y 072 y cuya
sanción quedó individualizada para cada reato en el numeral 8.6 de los considerandos de esta providencia,
lo que permite señalar que la pena básica para definir la punibilidad en el
concurso de delitos es la que corresponde al delito contra la administración
pública cometido sobre anticipo entregado con el contrato 137 y que se
cuantificó en esta providencia en 5.984 días de prisión (16 años, 7 meses y 14
días de prisión).
Con
relación a los delitos concurrentes por los que se condena a MAURICIO GALOFRE
AMÍN la pena de mayor gravedad corresponde al peculado por apropiación agravado
cometido respecto del anticipo del contrato 071 y cuya sanción se fijó en 4.726
días de prisión (13 años, 1 mes y 16 días de prisión).
La protesta contra el fallo
de primera instancia por no haberse definido cuál era el delito más grave para
concretar la pena del concurso es una inconformidad que no puede ser prohijada
por el ad quem en razón a que tal apreciación de aceptarse como cierta para el
caso concreto no tiene la trascendencia que los recurrentes le atribuyen.
Pero lo cierto es que
constituye un error leer el fallo cercenando su contenido y lo que es peor
omitiendo apartes que sirven de fundamento a la decisión. En este asunto el
Juez 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en el cuerpo de la
sentencia definió la cuantía de los anticipos de cada contrato que fueron
objeto de apropiación y por obvia razones la conducta que corresponde a la
mayor apropiación se definía como la de mayor gravedad, por ser ese uno de los
elementos sobresalientes y diferenciadores para el caso concreto para tales
efectos.
Y las anteriores
afirmaciones son válidas en cuando al concurso de delitos atribuido a MAURICIO
GALOFRE AMÍN, la providencia precisó que la responsabilidad de éste
correspondía únicamente a las conductas ejecutadas con base en los contratos
071 y 072 y de estos siempre se expresó la cuantía de la ilicitud de cada una
de las apropiaciones, por lo que no cabe la menor duda que el juzgador asumió
como ilícito de mayor gravedad el peculado consumado con base en el contrato de
mayor cuantía y el otro como reato concurrente.
Y se ha significado que el
yerro atribuido al fallo de primer grado carece de trascendencia en razón a que
la conducta contra la administración pública de cualquiera de los contratos
corresponde a la punibilidad del inciso segundo del artículo 367 del C.P. que
fue la elegida por el fallador al estimar que la cuantía del objeto material de
cada peculado era superior a los 200 SMLMV y por principio de legalidad de la
pena la dosificación del concurso por sanción básica y otro tanto no sufre
modificaciones sustanciales como para afectar la situación jurídica de los
procesados por razón de la pena.
11.9.
Aumento hasta otro tanto.
Una
vez precisados todos los aspectos exigidos por la ley el procesado queda sometido
a la pena más grave sobre la cual se deben hacer los incrementos por el
concurso homogéneo y heterogéneo hasta otro tanto, considerándose como factores
de ese incremento no los criterios del artículo 61 del C.P. sino los del 31
ídem y las normas que sistemáticamente se integran a esta para determinar su
alcance en esa materia.
Definido entonces cuál es el delito de mayor
punibilidad en el concurso para los procesados GUIDO ALBERTO, MANUEL FRANCISCO y MIGUEL
EDUARDO NULE y para MAURICIO GALOFRE, se procede por la Sala a verificar el
procedimiento y los criterios para individualizar la pena en el concurso a fin
de establecer si se incurrió por la primera instancia en los desaciertos que le
atribuyen los recurrentes, para lo cual resulta de importancia transcribir el
artículo 31 del C.P. en lo que concierne a la punibilidad:
… quedará sometido a la que
establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro
tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a
las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas
La citada disposición en lo
esencial es del mismo tenor a la del Decreto Ley 100 de 1980 y por ende resulta
pertinente invocar el alcance que le asignó la Corte Suprema de
Justicia en sentencia de 24 de abril de 2003 (Rdo. 18.556) con ponencia del
doctor JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO:
(…) Ahora bien, la Corte
tiene sentado que la dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles
debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponde a cada
uno de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta
más grave, convirtiéndose ésta en la base que permite llevarla hasta el otro
tanto de que habla el comentado artículo 26. En sentencia del 7 de octubre de
1998, con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar (radicación
10.987), cuyas directrices ahora reitera, dijo esta Corporación lo siguiente:
En materia de concurso de hechos punibles, (art. 26 del C. P.) la ley dispone
que el condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más
grave, aumentada hasta en otro tanto. Ello implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes,
deba seleccionar cuál fué (sic) en concreto el hecho punible que ameritaría
pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintas
penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en cuánto la incrementa habida
consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades
específicas.
“En ese ejercicio debe tener en cuenta no solamente que la pena final no debe exceder el doble de la
individualmente considerada como más grave, sino además que ella no puede resultar superior a la suma
aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado
de las distintas infracciones, ni de
60 años de prisión, siguiendo siempre, en el proceso de dosificación
individual de cada una de las penas, los criterios que sobre el particular ha
venido sentando la Sala
en torno a los factores modificadores de los límites legales (menor y mayor)
previstos para cada delito, y a las reglas que, a la luz del artículo 61 del C.
P., le dan un margen de movilidad racional dentro de los límites mínimo y
máximo así deducidos. Entendidas de ese modo las cosas, cuando concurren
delitos cuyas penas mínimas y máximas difieren, la fijación de cuál es el que
tiene establecida la sanción más grave no puede quedar reducida a la fórmula de
seleccionar el de pena mínima más severa o el de mayor pena máxima. El problema
se debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto
conforme a los criterios de individualización del artículo 61 del C. P., y
escogiendo como punto de partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre
ésta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del
Código Penal, y su mayor o menor
intensidad depende del número de infracciones y de su mayor o menor gravedad
individualmente considerados (Negrilla fuera de texto).
Para
la sanción del concurso de delitos definido el delito base o de mayor gravedad
punitiva, tiene que establecerse el “Otro tanto” que depende de la
prohibiciones de no superar el doble de la que individualmente le corresponde
al delito base, ni equivaler a la suma aritmética de las penas que le
corresponden a cada reato y respetar el límite legal máximo, además de aplicar
los criterios relacionados con el “número de
delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas”.
El artículo 30 del C.P. predica el incremento del
“otro tanto” de la pena “más grave según
su naturaleza”, por lo que aquel concepto se nutre y debe involucrar necesariamente
los criterios de gravedad y naturaleza de la sanción que individualmente le
corresponde a cada reato, de ahí que la jurisprudencia de la Corte al referirse a los
criterios de individualización en el concurso de ilícitos no se haya limitado a
referir el número de delitos sino también “su gravedad y modalidades
específicas".
Y
así tiene que ser pues la única forma de garantizar juicios objetivos,
equitativos y justos en la imposición de una sanción es acudiendo no en abstracto
sino para el caso concreto a la aplicación de los principios de necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad, los cuales imponen en esa tarea hacer
estimaciones relacionadas con la aptitud y la eficacia de la sanción para
proteger el bien jurídico lesionado y los fines perseguidos (necesidad), a
relacionar relativamente de medio a fin la gravedad de la
conducta ejecutada y la responsabilidad para que en el caso concreto la pena no
sea exagerada con el delito habida consideración de la importancia o gravedad
social del hecho y la afectación del bien jurídico (proporcionalidad) y la exclusión de juicios arbitrarios o criterios
subjetivos pues lo razonable está caracterizado por lo justo y equitativo. Sin
estas consideraciones cuáles entonces serían los contenidos de esos principios
para materializar en un asunto dado la pena a imponer por razón del otro tanto
sino es como lo expresó la
Corte Suprema de Justicia, que al lado del número de
licitudes se ha de tener en cuenta su gravedad y sus modalidades específicas, criterios que ingresan en la tasación de la pena a través de la
interpretación sistemática de los artículos 3 y 31.
Las razones expuestas son las que llevan a la Sala a admitir que el
fundamento jurídico para el incremento de la pena en el concurso de delitos no
son los artículos 60 y 61 del C.P., pero igualmente tales argumentos
constituyen el supuesto para apartarse de la tesis de los recurrentes en virtud
a que para tales efectos el legislador y la jurisprudencia no limitan la
función del operador judicial al número de delitos, también tienen plena
aplicación los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la
pena, la gravedad y modalidades específicas que dieron lugar a la imposición de
la sanción, procedimiento que permite la realización de la justicia material en
el caso concreto, pues son los únicos elementos objetivos con los que cuenta el
operador judicial para definir entre varios reatos de la misma naturaleza el
monto de la sanción a incrementar.
Los motivos a los que acudió el a quo para
incrementar la pena en 80 meses (80% de la sanción más grave en el concurso
delictual) por los delitos concurrentes
para los Nule Velilla y Nule Marino no se limitan a los cuatro renglones en los
que se anunció dicho incremento, en el cuerpo de la sentencia se hizo alusión
al número de delitos cometidos contra la administración pública por cada uno de
los procesados, la lesión al bien jurídico y trascendencia del daño ocasionado,
sus modalidades específicas atendida su mayor o menor gravedad, consideraciones que en esta providencia se particularizan aún
más con los argumentos expresados en cada uno de los capítulos de esta decisión
y que hacen que el incremento no pueda ser considerado exagerado ni arbitrario,
el a quo y esta corporación en esa materia han acudido a la discrecionalidad
reglada que el artículo 31 del C.P. le otorga al operador judicial.
El contenido del acta de allanamiento se incorporó
como fundamento de la decisión de primera instancia y concretamente de la
motivación de la pena al hacer referencia el juzgador de instancia a lo
ocurrido en ese acto procesal, lo que ofrece solidez al fallo en cuanto a la
naturaleza, gravedad y modalidad de las penas y conductas punibles sancionadas
por la apropiación de “cuantiosas sumas” de dineros públicos entregados por el
IDU con base en los contratos 137, 071 y 072, con la precisión que las
afirmaciones hechas en lo que atañe para los dos últimos contratos se predican
para Galofre.
La adición punitiva por los delitos estimada por el
a quo con los criterios que aplicó para los delitos concurrentes está dentro de
los límites permitidos para el caso concreto y lo que hace esta instancia es
ordenar técnicamente los argumentos para sustentar el incremento de marras,
tales fundamentos no están ausentes en el fallo, simplemente fueron expresados
en las diferentes partes de la decisión recurrida, cierto es que no se hicieron
extensas y profundas disquisiciones en la materia pero sí se encuentran las
alusiones necesarias y mínimas para satisfacer los presupuestos de ley, lo que
no constituye desacierto corregible en segunda instancia.
En esta instancia el incremento en el concurso de
delitos con base en los factores que la jurisprudencia y el ordenamiento
jurídico permite tener en cuenta para incrementar la pena básica en otro tanto
es el 80% estimado por el a quo, guarismo que se estructuró con los criterios
permitidos para tales casos por el legislador y a los que se ya se ha hecho
referencia en otros apartes de esta providencia.
En las condiciones señaladas el porcentaje que
asume la Sala
para incrementar la pena más grave en el concurso delictivo de MIGUEL EDUARDO
NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO es el
equivalente al 80%, de los cuales el 45% corresponde al reato ejecutado en el
anticipo del contrato 071 y el 35% por el del 072 . Aplicado este porcentaje de
incremento como otro tanto sobre la pena más grave de 5.984 días de
prisión, arroja como resultado una adición de 4.787 días por los delitos
concurrentes para un total de pena a imponer de 10.771 días de prisión (29 años,
11 meses y 1 día).
Las consideraciones que en primera instancia se expresaron para tasar
la pena por el concurso de delitos atribuido a MAURICIO GALOFRE AMÍN se
definieron sobre la base de que su situación es “un tanto diferente” porque
solamente se le imputó dos peculados y en cuantía menor, pero como se expresó
anteriormente esas no son las únicas frases que sirvieron de sustento a la
tasación de la pena, en el cuerpo del fallo de primer grado se encuentran
juicios relativos al número de ilicitudes, gravedad y
modalidades específicas, que son los aspectos determinantes para la tasación de
la sanción en el concurso delictivo según criterio jurisprudencial.
El a quo hizo referencia a la responsabilidad y aplicación de la sanción
para MAURICIO GALOFRE AMÍN respecto de dos delitos de peculado cometidos por
“dos contratos” y en otro aparte de la decisión enunció que el compromiso de
aquél lo era solamente con los convenios 071 y 072, con lo cual queda claro que
el fallador no involucró al acusado con el contrato 137.
Y con relación a las circunstancias que la primera instancia predicó de
los Nule y declaró comunes con Galofre, hizo referencia a los criterios para
individualizar la pena de un peculado de cuantía superior a 200 salarios y no
para sustentar la sanción del concurso con base en el artículo 31 del C.P., de
esta se ocupó el fallador en el párrafo siguiente advirtiendo que partía de 80
meses y por el concurso adicionó 64 meses para una sanción a imponer de 144
meses de prisión, correspondiendo el incremento del a quo al 80% de la pena
básica.
La menor entidad del daño al bien jurídico tutelado o gravedad de la
sanción en los contratos 071 y 072 y el número de reatos ameritan un incremento
de la pena más grave o básica del 60%, de los cuales el 35% corresponde al
peculado por el contrato 071 y el 25% por el peculado cometido en el anticipo
del contrato 072. Esos porcentajes se sustentan en las explicaciones ofrecidas
respecto de los delitos cometidos con base en el anticipo de los citados convenios,
las cuales son suficientes para que a GALOFRE se le otorgue un tratamiento
punitivo inferior en el incremento de la pena del delito concurrente como el
expresado por el Tribunal y el monto anunciado se antoja proporcionado,
necesario y razonable, habida cuenta de los criterios autorizados por la ley y
la jurisprudencia para concretar la sanción en los eventos de delitos
concurrentes y con esta decisión se corrige la tasación de la pena por la
precisiones que el Tribunal hizo al A quo a los criterios de individualización
para la sanción base y con incidencia en el concurso.
La pena por el concurso de delitos de peculado por
apropiación agravados por
los que se condena a MAURICIO GALOFRE AMÍN se sancionan incrementando la pena
más grave de 4.726 días por el otro tanto en el 60%, esta adición equivale a
2.835 días de prisión, lo que arroja un total de pena a imponer de 7.561 días
de prisión (21 años y un día de prisión).
Las decisiones adoptas en el presente acápite corrigen el fallo de
primera instancia y restablece el trato que corresponde a los procesados a
partir de las diferencias que se presentan en sus conductas delictivas y en los
criterios de individualización por persona, delito y concurso.
Ese
incremento tiene límites legales y cuantitativos, los cuales han de ser tenidos
en cuenta, sin que pueda desconocerse uno de ellos y los que conforme a la
dogmática que se expone seguidamente se cumple en su integridad en el asunto
sub examine.
El
incremento “hasta en otro tanto” descarta la posibilidad de tener en cuenta la
pena prevista en el tipo sancionatorio, pues esa adición es el de la sanción
elegida como más grave y no puede superar el duplo de la pena básica.
El “otro tanto” está condicionado, no puede
sobrepasar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en
el caso concreto. Pero, dado que la legislación colombiana acogió el sistema de
la acumulación jurídica de las penas, que implica un aumento por debajo de la
suma aritmética, aquella expresión (suma aritmética) utilizada en el artículo
31 del C.P., ha de entenderse que la pena impuesta en el concurso delictivo no
puede ni siquiera ser igual a la suma aritmética, ha de ser inferior, por la
razón anotada. En este sentido se pronunció la Corte Suprema de
Justicia[11], en
providencia de la que fue ponente el Magistrado HERMÁN GALÁN CASTELLANOS, en
los siguientes términos:
Valga
aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C.P.
(hoy artículo 31) es una limitante del “tanto” en que puede aumentarse la pena
por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que
simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene
que ver esa suma con el sistema denominado ‘acumulación aritmética’, el cual
corresponde a la aplicación del principio ‘tot delicia, tot poena’, y que
significa agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados,
siendo su resultado la sanción a imponerse. El legislador colombiano, en el
código de 1980 como en de año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención,
el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por
debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo
se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin
importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a
condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la
del básico y, en los eventos en que
prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en
ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer
la tasación correspondiente”.
Otro
tópico que limita el “otro tanto” se relaciona con el hecho de que éste no
puede superar el límite máximo legal establecido para la prisión, que según el
artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley
890 de 2004 es de 60 años.
Y, la no reformatio in peius es un límite
para los operadores judiciales en la tasación de la pena en cuanto al “otro
tanto”, en razón a que los errores en la dosificación de ese factor no pueden
ser modificados posteriormente para agravar la situación del condenado cuando
éste es el único impugnante por el superior funcional al resolver la apelación
de autos o sentencias o la casación, ni por el juez de ejecución de penas
cuando deba redosificar con base en el principio de favorabilidad o de
acumulación jurídica. En este caso no opera la limitante en mención en razón a
que no se dan sus presupuestos.
Las
citas hechas del fallo de primer grado con relación a la pena impuesta por el
concurso de delitos no arroja una pena equivalente a la suma aritmética como se
reprocha por los censores, la prisión está por debajo de ese resultado que la
sentencia a propósito siempre quiso evitar como se evidencia con una la lectura
desinteresada de su contenido. Otra cosa es lo relativo a la multa, para cuya
imposición se acudió a la suma aritmética, pero es que en este caso ese
procedimiento está expresamente autorizado por el numeral 4ª del artículo 39 de
la Ley 599 de
2000, sin sobrepasarse el tope de los 50.000 SMLMV.
11.10. La pena de multa.
La multa es
una sanción en el régimen penal colombiano y su imposición se ha hecho depender
por lo general de criterios de individualización, a excepción de los eventos en los que el tipo
penal señala el quantum que corresponde aplicar al asunto sub judice, así
ocurre en el caso del peculado por apropiación para el que en el artículo 397
ídem advierte que será “equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el
equivalente (Sic) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes”.
En el caso de
trato las premisas anteriores permiten señalar que en la imposición del monto
de la multa el operador judicial no tiene discrecionalidad, el único criterio
de individualización es el que establece el tipo penal de peculado que no
permite opción distinta a imponer un valor igual al monto de lo apropiado como
lo establece el artículo 397 del C.P.
El
sentenciador de primer grado declaró que los procesados aceptaron en el
allanamiento apropiación de los anticipos en el contrato 137 por
$44.537.839.609, en el 071 por $17.724.791.881 y en el 072 por $4.222.071.972,
concluyendo en los considerandos que no hubo reintegro, que la multa tiene que
ser igual al valor de lo apropiado sin sobrepasar el monto de 50.000 SMLMV,
suma que está sometida a los descuentos de la calidad de intervinientes
atribuidos a los procesados y a la rebaja del artículo 351 del C.P. y al
examinarse en el fallo lo relativo a la posición económica de los incriminados
no se puso en duda ni la discutió el fallador, solamente que entendió que en la
punibilidad no tenía cabida porque no tuvo relación directa con el delito,
criterio que la Sala
no camparte como se tuvo la oportunidad de explicarse.
Para cuantificar la sanción económica
para los Nule el fallador refirió que el límite legal máximo de la multa
equivale a $26.780.000.000, suma que disminuida en la proporción que
corresponde por la calidad de intervinientes de aquéllos queda en
$20.085.000.000, guarismo que también debe rebajarse en virtud del allanamiento
a cargos en un 50%, por lo que la multa a imponer es de $10.042.500.000. Y con
relación a GALOFRE AMÍN el a quo sostuvo que la sanción económica para éste es
igual a lo apropiado ($21.946.863.853) disminuida esta suma por el allanamiento
y la condición de interviniente del inculpado, quedando la multa impuesta cuantificada
en $8.230.073.944.
Una confrontación de los argumentos esgrimidos por el
sentenciador con los establecidos en el artículo 39 del C.P. arrojan una
conclusión diferente a los cuestionamientos que se le hacen al fallo los
defensores, pues el juzgador sí expresó criterios dogmáticos para apoyar la
decisión, que no los hubiera reunido únicamente en el capítulo dedicado a la
cuantificación de la multa sino que los plasmó en diferentes acápites de la
providencia, ello no es sino una diferencia de criterios en el estilo de
construir una decisión de parte de los que formulan los reparos mas no un error
que deba ser corregido.
La multa como pena debe ser pagada una vez
ejecutoriado el fallo que la impone y su cuantía no se modifica por los pagos
que haya hecho la compañía de seguros SEGUREXPO S.A. Los abonos parciales o
totales inciden para declarar el cumplimiento de la pena pero no para reducir
el monto como sanción a imponer, como equivocadamente se expuso en una de las
censuras.
Con las precisiones hechas se resuelven los
cuestionamientos formulados al fallo de primera instancia con relación a la
multa impuesta.
11.11. Condena a perpetuidad para
contratar por sí o por interpuesta persona con el Estado y por funciones
públicas.
En cuanto a la inhabilitación que opera para el
ejercicio de derechos y también para las funciones públicas, impuesta en el
fallo de primera instancia “por un tiempo
igual al de la pena principal”, ha de
precisar el Tribunal que esta sanción debe diferenciarse en cuanto a la
inhabilitación de las funciones y la contratación con el Estado, porque esta es
indefinida en el tiempo y la inhabilitación de derechos públicos solamente
puede imponer por un tiempo igual al de la prisión.
La inhabilitación
de funciones públicas y la contratación con el Estado por sí o por interpuesta
persona por mandato constitucional[12]
no puede limitarse en el tiempo, dada la fecha de comisión del ilícito (en
vigencia de la
Constitución Política de Colombia de 1991), opera de manera
indefinida o a perpetuidad para el servidor público y los particulares que se
declaren responsables de delitos que ocasionen daño patrimonial al Estado,
sanción que se debe tener como una de las penas principales a imponer, así la
sentencia lo haga por un tiempo menor o no se refiera a ella de manera expresa[13],
por lo que en esta instancia se debe corregir la “exclusión evidente”[14]
de norma sustancial de rango constitucional porque el sentenciador de primer
nivel ha incurrido en un tal desacierto.
Sobre este punto la Corte Suprema de
Justicia ha enseñado:
... 4. Si bien resulta evidente que el Tribunal no impuso dicha pena
accesoria al acusado (...), de todos modos, como quiera que dicha sanción se
encuentra reglada en la Constitución Política , en el artículo 122, inciso
5°, preceptiva que constituye un postulado referente a la función pública y a
las funciones detalladas de empleos públicos, la misma se debe cumplir así el
fallo de condena no lo diga de manera expresa.
En otras palabras, si dicha consecuencia no se impone en la sentencia,
necesariamente, por tener génesis constitucional, la misma se debe tener como
impuesta, pues constituye un imperativo para todas las personas que habitan en
Colombia dar cabal cumplimiento a lo estatuido en la Constitución Política ,
según así lo regula el artículo 4° de la misma Carta de Derechos.[15]
La inhabilitación a
que se refiere el numeral 5º del artículo 122 de la C.P. debe entenderse con la
modificación del artículo 1º del
Acto Legislativo No. 1 de 2004, que en su tenor reza:
Sin
perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos
como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como
servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona,
contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo,
por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. (…)
Sobre el alcance de la
citada disposición, la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia de 13 de abril de 2011 (Rdo. 34.911), con ponencia de la
doctora MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑÓZ, señaló que la prohibición recae no
respecto de todos los derechos y funciones públicas sino sobre el acceso a la
función pública y a la celebración de contratos con el Estado por sí y por
impuesta persona. En estos términos se pronunció la citada Corporación:
Así entonces, es el acceso a la función pública lo que se
prohíbe por parte de la norma y no el ejercicio de derechos políticos, concepto
mucho más amplio del cual el desempeño de funciones públicas es apenas un
ejemplo.
Agregándose seguidamente que:
la
prohibición de celebrar personalmente, o por
interpuesta persona, contrato con el Estado, a cuya actividad también se
extiende la inhabilidad establecida en el artículo 122 de la Constitución Política ,
en la modificación efectuada por el artículo 1º del Acto Legislativo 1
de 2004.
Y con relación a dichas sanciones para quien se le
declara responsable sin ser servidor público, se dijo en el aludido fallo de la Corte :
En relación con lo
anterior, es necesario precisar que el artículo 122 superior en la redacción
del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2004, a diferencia de lo
que ocurría con su contenido original, no restringe la imposición de la
inhabilidad intemporal a quien se desempeñe como servidor público sino que la
establece para todo aquel condenado por un delito que afecte el patrimonio del
Estado.
Como en el presente caso la pena a la que se viene
haciendo referencia se impuso por el mismo lapso de la pena privativa de la
libertad, tal decisión se modifica en el sentido de imponerla con carácter
intemporal, sin límite de tiempo o a perpetuidad para el ejercicio de funciones públicas y para
celebrar contratos de manera personal o por interpuesta persona con el Estado,
sanción que procede contra todas las personas condenadas en este fallo a saber
MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE
MARINO y MAURICIO GALOFRE AMÍN.
La
inhabilitación de derechos políticos
sigue las reglas generales del código penal de dicha pena, la que siendo
principal por mandato del artículo 397 del C.P. y así lo estimó el a quo en la
parte motiva del fallo, se debe mantener en esta condición pero por un lapso
equivalente a la prisión impuesta en el fallo de segundo grado a los señores NULE
VELILLA, NULE MARINO y GALOFRE AMÍN.
11.12. Rebaja de pena por conductas
posdelictuales.
Con
base en la pena individualizada para cada delito y no antes se procede a
aplicar las modificaciones que a la pena introducen las conductas
posdelictuales, que no concurren con la estructuración de la conducta punible,
como las rebajas por allanamiento o preacuerdo, entre otros. En estos casos no
operan los factores de determinación de los mínimos y máximos del marco de
punibilidad, pues aquellos están previstos para circunstancias delictuales, no
para las posdelictuales.
El a quo otorgó a los procesados una rebaja de pena
del 50% por el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de
imputación, no obstante que la
Fiscalía había anunciado, relacionado y exhibido en la
formulación de imputación abundantes elementos materiales de prueba que
soportaban la materialidad y la responsabilidad penal de los procesados en los
delitos atribuidos.
Sobre la rebaja de pena por allanamientos a cargos la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia ha señalado (Rdo. 26.190 de 2007, M .P. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ):
responden a un modelo
consensual de justicia, que no de sometimiento a ésta, en el que se valoran
criterios como la oportunidad de la aceptación, la presentación voluntaria, la mayor o menor fortaleza en
relación con los medios cognoscitivos de que disponga el Fiscal, etc…
Y con ponencia del doctor FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO en el proceso con radicación 35.509 de 6 de julio de 2011, la Corte señaló:
Es claro que la norma citada, dota al juez de cierto margen de discrecionalidad
al no fijar una rebaja fija…razón por la cual la jurisprudencia se ha encargado
de reglar esa facultad, señalando que son criterios de oportunidad, rapidez,
magnitud del ahorro de esfuerzos y recursos investigativos, que el hecho del
allanamiento como conducta post delictual significó para la administración de
justicia
Ninguna de las partes ni intervinientes protestó la
rebaja de pena por el allanamiento a cargos otorgada por el a quo, por lo que
el Tribunal en virtud de la prohibición que le impone el principio de la no
reforma en peor en aspectos no impugnados debe en este caso mantener el
descuesto del 50% de la pena impuesta a los incriminados, la que opera
únicamente sobre la prisión y la multa no así respecto de la inhabilitación de
funciones públicas porque dada su naturaleza y los términos en los que se
consagró constitucionalmente se torna imposible jurídicamente deducción alguna.
A MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE
VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO se les impuso 10.771 días de
prisión (29 años, 11 meses y 1 día de prisión) y una multa de $10.042.500.000,
por lo que con la rebaja por el allanamiento a cargos la prisión queda en 14
años, 11 meses y 15 días de prisión y la multa en el monto arriba señalado
porque ese guarismo ya tiene los descuentos por la conducta posdelictual.
A MAURICIO
GALOFRE AMÍN se le impuso 7.561
días de prisión (21 años y 1 día de prisión) y una multa de $8.230.073.944, por
lo que con la rebaja por el allanamiento a cargos la prisión queda en 10 años y
6 meses de prisión y la multa conserva ese guarismo porque está incluido el
descuento que por ley debe hacerse por el allanamiento a cargos.
Finalmente, con relación a la rebaja de pena por el
allanamiento a cargos no se exige la devolución de lo apropiado en los términos del artículo 349 del C de P.P.
Sostiene
el apoderado de la
Contraloría que no puede otorgarse rebaja de pena por el
allanamiento a cargos porque no se han hecho las devoluciones de las sumas
apropiadas y para este asunto el daño patrimonial causado asciende a $
166.934.999.940.91, suma que
estableció en investigación que la víctima realizó y de la cual puso en
conocimiento
a la Fiscalía General
de la Nación.
El problema jurídico planteado por la Contraloría se
resuelve sobre la base de las diferencias que existen entre el allanamiento
como expresión de la justicia premial y manifestación unilateral del procesado
y los preacuerdos que corresponden al ámbito de la justicia consensuada, en
cuanto emerge de una decisión del fiscal y el incriminado, éste debidamente
asesorado por su defensor.
La situación examinada fue resuelta por la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de abril de 2011 (Rdo.
34.829) con ponencia del doctor JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO y ese mismo sentido
lo acoge la Sala
del Tribunal para decidir el planteamiento de la Contraloría ,
trascribiéndose en lo pertinente la providencia de la Corte en mención:
La respuesta a la cuestión planteada
debe empezar por considerar que la prohibición de que trata el artículo en
comento referida al acuerdo, y no al
allanamiento, no es fortuita; dígase que aún cuando el acuerdo entre el fiscal
y el imputado o acusado sobre los cargos formulados y el allanamiento a los
mismos por parte del último guardan similitudes e incluso –de alguna forma-
encuentran regulación en el mismo Título, Capítulo y Libro del Código de
Procedimiento Penal de 2004 (artículos 348 a 354, en concordancia con el 288), lo
cierto es que mantienen importantes diferencias que son relevantes a la hora de
fijar sus efectos.
(…)
De
lo dicho se desprende que por razón de las diferencias entre uno y otro
instituto sus efectos no pueden ser los mismos, y es así como se explica que la
prohibición que consagra el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 se aplique respecto del acuerdo
más no del allanamiento.
11.13.
Motivación de la sanción.
Sobre la motivación de las sanciones, la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, con ponencia del M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, el 10 de junio
de 2009 (Rdo. 27.618) señaló:
No queda duda que del deber de motivar las
sentencias deviene la exigencia de
explicar la pena por imponer a quien se ha encontrado penalmente responsable
con la cual se le afectarán sus derechos al Vg. limitar o restringir su
libertad de locomoción, sus derechos políticos, una determinada actividad, o
bien su patrimonio etc., ello ante el respeto irrestricto al postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y
Democrático de Derecho, a la dignidad y los derechos de la persona y en preciso
límite también a la arbitrariedad o capricho judicial.
Como el Legislador prevé
las consecuencias para la realización de cada tipo penal al contemplar la clase
de sanción y fija a su turno los criterios que ha de atender el operador
judicial para su dosificación, esto es, la cantidad o grado a imponer, el proceso dosimétrico debe
descansar en dos pilares fundamentales: la discrecionalidad reglada y el sustento
razonable, aspectos con los cuales se busca sembrar parámetros de
proporcionalidad en la concreción de la sanción al tiempo que permiten
controlar la función judicial mediante el ejercicio del derecho de impugnación,
pues los criterios plasmados permitirán
su ataque igualmente argumentado en aras de establecer la respuesta correcta a
lo debatido.
Así, el artículo 59 de la Ley 599 de 2000 señala de modo
imperativo que toda sentencia debe contener la fundamentación explícita sobre
los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, además,
el artículo 61 establece una restricción a la discrecionalidad del juez en el
proceso de individualización de la misma al indicar la forma como debe dividir
objetivamente el marco punitivo —que resulta de la diferencia entre el límite
menor y mayor—, en cuartos: mínimo en caso de no concurrir circunstancias
agravantes ni atenuantes o sólo presentarse estas últimas; medios, cuando simultáneamente concurran unas y
otras; y máximo, si confluyen
únicamente agravantes.
Esa determinación
del ámbito punitivo de movilidad es subsiguiente a la adecuación típica del
comportamiento la cual permite establecer los límites previstos por el
legislador, es decir, a este estadio se llegará siempre que el supuesto de
hecho de la circunstancia moduladora de la punibilidad no haya sido considerado
como causal agravante o atenuante del tipo básico ante la prohibición de doble
incriminación y una vez determinado el
cuarto correspondiente, con claros criterios de proporcionalidad se debe
considerar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o
potencial creado, la entidad de las causales que agravan o atenúan la
punibilidad, la intensidad del dolo, así como la necesidad y función de la pena [16].
El rumor público no fue el fundamento de la sanción
impuesta a los procesados, los elementos de juicio fueron expresados en el
fallo de primer grado y han sido materia de examen y precisión por esta Sala de
decisión en los acápites anteriores, premisas que son de orden fáctico,
probatorio y jurídico, respetándose los conceptos de legalidad, debido proceso,
criterios de individualización y descuentos autorizados, conceptos que por
haber sido explicados la Sala
se remite a los párrafos pertinentes.
No son premisas arbitrarias, criterios subjetivos,
infundados, rumores, conjeturas ni meros juicios caprichosos los que orientaron
el raciocinio del operador judicial en el cumplimiento del deber de motivar la
pena, todo lo contrario, la decisión se sustentó en los hechos generados con
base en los contratos 137, 071 y 072 la participación en los mismos según se
trató de los Nule o Galofre, el lugar y objeto de la obra contratada, la
responsabilidad penal y la consiguiente punibilidad, el numero de ilícitos individual
y pluralmente considerados, el bien jurídico lesionado, el daño
ocasionado, la forma de conducta
ejecutada, entre otros.
No fue el conocimiento personal ni el desbordamiento
de la discrecionalidad judicial los criterios que orientaron la individualización
de la sanción, esta se enmarcó en el tipo penal en el que se adecuó la conducta
punitiva, en los supuestos de hecho comunicados en la imputación, las sanciones
previstas por el legislador y los criterios establecidos para definir y elegir
los cuartos de punibilidad aplicados, aspectos que ya fueron materia de examen
en esta providencia.
Nada más alejado de fundamento jurídico que sostener
como se hace en la impugnación al fallo de primera instancia que la pena de los
procesados no podía superar los 129 meses y 28 días de prisión, la sanción
impuesta no solamente consulta los textos legales vigentes sino que también es
conforme a las reglas jurisprudenciales.
Los delitos que se atribuyeron a los procesados
tienen que ver con el
peculado por apropiación, cuyo objeto
es amparar la eficaz y recta administración pública de los recursos, bienes,
rentas, impuestos, la moralidad de sus funcionarios en los actos que
comprometan recursos, la transparencia y acierto en la selección de los
contratistas, que la función pública cumplida con la materia contratada se
agote con los estándares jurídicos, morales, económicos, financieros y fiscales
ajustados a derecho.
Las conductas que pongan en peligro o causen daño a
los propósitos específicos referidos ameritan una sanción ejemplar para cumplir
las funciones y los fines de la pena que protege ese específico bien jurídico y
las razones referidas en los fallos de instancias son las que sustentan,
explican y motivan la prisión, la multa y la inhabilitación de derechos y
funciones públicas impuestas a GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MAURICIO ANTONIO
GALOFRE AMÍN, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA.
Las explicaciones ofrecidas en el fallo de primera
instancia y por el Tribunal satisface a cabalidad el requisito de sustentación
que se establece en el artículo 59 en el C.P.P respecto a la fundamentación
cualitativa y cuantitativa de la pena para los delitos penalmente considerados
y el concurso de reatos
12. Las propuestas de los defensores invitan a
desconocer el precedente jurisprudencial.
Las tesis y las pruebas a
las que aluden los defensores y a las que se ha hecho referencia en los
acápites anteriores de esta providencia no demuestran la atipicidad objetiva ni
subjetiva (dolo), ni la justificación, ni la exculpación de las conductas de
apropiación de los recursos públicos, menos el reintegro total o parcial de los
anticipos apropiados, lo que pretenden con dichos cuestionamientos es prolongar un debate finiquitado por vía de allanamiento expresado libre, consciente y voluntariamente, con la debida información de los sentenciados y lo que es peor e inatendible, tales propuestas lo que implican es una
invitación a desconocer las reglas jurisprudenciales que en esa materia ha
fijado la Sala Penal
de la Corte Suprema
de Justicia y hubiese sido suficiente para resolver las censuras al fallo de
primer grado citar la sentencia del 27 de julio de 2011 (Rdo. 36.609) con ponencia
de Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ que en lo pertinente a este proceso se trascribe
seguidamente:
Sobre este específico
aspecto expuesto ahora en la demanda, ha reiterado la Corte[17]
que en curso de la audiencia prevista en el artículo 447 del Código de
Procedimiento Penal, no está permitido introducir elementos materiales
probatorios o evidencia física, salvo las que se requiera para demostrar las
condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de
todo orden del culpable, puesto que para ese específico momento ya se ha declarado
la responsabilidad penal del acusado, es decir, se ha informado que el sentido
del fallo será condenatorio o ha sido aprobado por parte del funcionario de
conocimiento el allanamiento a cargo, acuerdo o negociación. Así lo explicó
ampliamente la Sala[18]:
De allí entonces que la
prueba que se tabula en el juicio oral, apunta única y exclusivamente a
determinar la responsabilidad o no del acusado en los sucesos por los cuales
fue convocado al juicio, mientras que el fundamento probatorio que conlleva a
avalar el allanamiento o acuerdo y emitir el subsiguiente fallo condenatorio,
radica en los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informes
aportados por la Fiscalía ,
sin que pueda denominárseles “prueba” en sentido estricto, naturaleza que sólo
se adquiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el debate
público -del cual se prescinde en estos casos-, con total respeto de los
principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración.
Es por lo anterior que
el legislador ha establecido un espacio procesal diferente para que las partes
e intervinientes puedan pronunciarse sobre otros aspectos trascendentales,
diferentes a la definición de la ya decantada responsabilidad, que deben ser
tenidos en cuenta por el fallador al momento de adoptar su decisión de condena,
los cuales tocan con la “probable determinación de la pena aplicable y la
concesión de algún subrogado” (artículo 447 del Código de Procedimiento Penal),
fundada en aspectos del tenor de las
“condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes
de todo orden del culpable.
Ese es precisamente el
objeto de la diligencia que regula el artículo 447 del Código de Procedimiento
Penal de 2004, etapa procesal que es de obligatoria observancia –con la
excepción que remite al hecho de contener el acuerdo o preacuerdo una
manifestación concreta del monto de pena aplicable y concesión de algún
subrogado, dado que ello agota el objeto de la tramitación, tornándola
completamente innecesaria-, en ambas oportunidades, por hacer parte estructural
del procedimiento del sistema acusatorio oral.
Y si aquél es el objeto
específico, expresamente delimitado por la norma, lo dicho quiere significar
que la diligencia contemplada en el artículo 447 en cita, no es una nueva
oportunidad que tienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y
los que le son consustanciales, si en cuenta se tiene que desde el momento
mismo de anunciar el sentido del fallo, en tratándose del procedimiento
ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, ya ha
definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión
“será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos
en la acusación”; y si se trata de allanamiento o acuerdo previamente
aprobados, la condena versará por el delito aceptado, el cual debe constar con
total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el
funcionario de conocimiento.
(…)
Cierto es que, el artículo 29 de la C.P., autoriza a los intervinientes en
el proceso penal a solicitar la práctica de las pruebas que resulten
pertinentes y conducentes con la materia objeto de debate, pero bajo el
postulado de que tal derecho se ejerza en los términos en que la ley lo
establezca, pues el ejercicio de las garantías es dable dentro del marco del
debido proceso y la aplicación sistemática de las disposiciones que regulan la
materia.
Si el preacuerdo, como modalidad de justicia consensuada a través de un
procedimiento abreviado, implica la aceptación de responsabilidad penal en
forma anticipada, disponer de parte del rito procesal, renunciar al debate
fáctico y probatorio y, se rige por los principios de irretractabilidad,
eventualidad, preclusión y seguridad jurídica, resulta extraño a dicho mecanismo
jurídico la tesis de la defensa, en el sentido de que se le desconoce el debido
proceso al incriminado, al haberse negado, luego de aprobado el acuerdo, la
práctica de la prueba testimonial ofrecida en la audiencia de individualización
de la pena para demostrar que J.N.T.M. obró en exceso de legítima defensa, pues
tal pretensión con respaldo probatorio mínimo, por lo que resultaba ajena al
acto procesal cumplido, en el que por expreso mandato del artículo 447 del
C.P.P. no tenía cabida dicho debate probatorio, además de que la propuesta
constituía una manifiesta violación a la prohibición de retractación a la que
alude el artículo 293 ejusdem.
Sobre el procedimiento a seguir y las facultades que se pueden ejercer
por los intervinientes, luego de aceptada la imputación o de aprobado un
preacuerdo, la Sala[19],
en providencia del 12 de diciembre de 2005, dijo:
“En efecto,
entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego de
aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena
en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe
respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos.
Así, cuando el artículo
447 de la ley 906 de 2004, señala que “si se aceptare el acuerdo celebrado con
la fiscalía”, el juez le concederá la palabra para que se refieran a las
condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de
todo orden”, se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la
pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que
modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho
tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo.[20]
Con las precisiones hechas se resuelven las
reclamaciones presentadas a consideración del Tribunal en el recurso de
apelación, debiéndose confirmar parcialmente el fallo impugnado con las
modificaciones señaladas.
Los memoriales allegados en el trámite del recurso de
apelación de fecha 20 de marzo y 26 de abril de 2012 hacen referencia a
situaciones que se resolvieron en esta providencia y son suficientes las
razones expuestas para no acceder a las pretensiones expuestas, máxime que se
repite la conducta de acudir a propuestas que no respetan el debido proceso
probatorio como se explicó con amplitud en capítulo en el que se decidió sobre
los reintegros.
Tal vez lo único sobre lo que se debe hacer un
comentario adicional es en lo relacionado con las protestas que se hacen por el
trato dado a los internos en el lugar donde se encuentran privados de la libertad,
sobre lo que el mismo apoderado hace saber que ya es de conocimiento de la Procuraduría y se
adelanta en el INPEC por tales hechos un proceso disciplinario, por lo que la Sala no debe hacer ningún
pronunciamiento al respecto.
En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley ,
RESUELVE.
1. Confirmar parcialmente el fallo proferido por el Juzgado 38
Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá de fecha 15 de diciembre de 2011
que condenó a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA,
MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO
NULE MARINO, por peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo,
resolviendo las pretensiones de los recurrentes con las razones expuestas en la
parte motiva de esta providencia y por tales motivos se hacen las siguientes
modificaciones:
1.1.
Condenar
a GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA a una pena de prisión de 14 años, 11 meses y 15 días.
1.2. Condenar a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN a una pena de prisión de 10 años y 6 meses.
1.3.
Condenar
con el carácter de pena principal y a perpetuidad
a la inhabilitación del ejercicio de
funciones públicas y a celebrar contratos de manera directa o por interpuesta
persona con el Estado a
MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO e igualmente se les inhabilita para el ejercicio de derechos públicos
por un lapso igual al que les correspondió por pena privativa de la libertad
según los literales 1.1 y 1.2 de la parte resolutiva de esta providencia.
2.
Mantener
incólumes las demás decisiones del fallo de primer grado.
3. Líbrese las comunicaciones de ley.
Notifíquese y cúmplase
Los Magistrados,
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JAVIER
ARMANDO FLETSCHER PLAZAS
MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ
[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, auto de segunda instancia, 11
de julio de 2007, radicación 26945.
[2] La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, durante mucho tiempo entendió que el interés de la parte civil en el
proceso penal se limitaba al resarcimiento de los perjuicios, y entonces cuando
se le indemnizaba en los términos de su pretensión no podía intentar acciones
que desmejoraran la situación del procesado. Así, por ejemplo, sentencias de 21
de enero de 1998, radicación 10166, y de 7 de octubre de 1999, radicación
12394. Tal línea jurisprudencial fue acogida en la sentencia C-293/95 por la Corte Constitucional
y se mantuvo hasta el año 2002, cuando por medio de la decisión C-228/02, se
autorizó a la víctima a intervenir en el proceso con finalidades diversas a las
estrictamente económicas.
[3] Véase Corte Constitucional, sentencia C-209/07.
En ésta providencia se hace un resumen de la forma como ha discurrido la
jurisprudencia en materia de los derechos de las víctimas. Especial mención se
hace de las sentencias C-580/02 (estableció que el derecho de las víctimas del
delito de desaparición forzada de personas y la necesidad de garantizar los
derechos a la verdad y a la justicia, permitían que el legislador estableciera
la imprescriptibilidad de la acción penal, siempre que no se hubiera identificado
e individualizado a los presuntos responsables); C-004/03 (garantía jurídica
con que cuentan las víctimas para controvertir decisiones que sean adversas a
sus derechos); C-979/05 (derecho de las víctimas a solicitar la revisión
extraordinaria de las sentencias condenatorias en procesos por violaciones a
derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario,
cuando una instancia internacional haya concluido que dicha condena es aparente
o irrisoria); C-1154/05 (derecho de las víctimas a que se les comuniquen las
decisiones sobre el archivo de diligencias); C-370/06 (los derechos de las
víctimas en procesos inscritos en contextos y modalidades de justicia
transicional de reconciliación); y, C-454/06 (la garantía de comunicación a las
víctimas y perjudicados con el delito opera desde el momento en que éstos
entran en contacto con las autoridades; señala que los derechos a la verdad, la
justicia y la reparación las autoriza a solicitudes probatorias en la audiencia
preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía).
[4] Corte
Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal.- Sentencia del 21 de octubre de
2010, Rad. 30674. M .P.
Yesid Ramírez Bastidas.
[5] Sentencia 27.618, del 10 de junio de 2009, M .P. Julio Enrique
Socha Salamanca.
[6] Corte
Suprema de Justicia. Sentencia de 8 de julio de 2009. Rad 31531. M .P. Yesid Ramírez
Bastidas
[11] C.S. de J.,
Sent. de Cas., 15-05-03, acta 055, Rdo. 15.868, M .P. HERMAN GALÁN
CASTELLANOS.
[12] Art. 122, inciso 5,
Constitución Política de Colombia: “... Sin perjuicio de las demás sanciones
que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra
el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de
funciones públicas”.
[13] Corte Suprema de Justicia, Sala Cas. Penal, M. P. Dr. Ricardo Calvete
Rangel. Rad. 9887.
[14] Se da cuando existiendo una
norma no
se aplica al caso específico porque se ignora o desconoce la ley que regula la materia y no
se le tiene en cuenta.
[16] Sentencia 27.618, del 10 de junio de 2009, M .P. Julio Enrique
Socha Salamanca.
[17] Cfr., entre
otros, Sala de Casación Penal, auto del 10 de mayo de 2006, radicado 25.389;
criterio reiterado en la sentencia del 16 de mayo de 2007, radicación 26.716.
[18] Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 16 de mayo de 2007,
radicación 26.716.
Entradas
No hay comentarios.:
Publicar un comentario